V. Suivant le même auteur, « la Subrogation doit être prononcée avec les parties nécessaires au décret, qui sont le poursuivant, le défendeur principal, et le procureur plus ancien ». VI. Lorsqu'on a obtenu un jugement qui subroge purement et simplement, « il faut le faire signifier tant au procureur du créancier sur lequel on obtient la Subrogation, qu'à celui du saisi et de tous les opposants : et ensuite le faire enregistrer par le greffier des oppositions, afin qu'on sache qui est le procureur poursuivant des criées, et sa partie ». Ce sont les termes de Bruneau. Il ajoute que, « si le procureur est refusant de rendre les pièces, ou donne la sentence à un huissier qui lui fait un commandement, et à faute de satisfaire, l'emprisonne ». Bruneau remarque, à ce sujet, que, par trois sentences des requêtes du palais, des 20 janvier 1567, 13 février 1626, et 20 janvier 1646, « il est défendu aux procureurs qui obtiennent des Subrogations à des criées, de charger des sergens du châtelet, des sentences pour les mettre à exécution, et les donner à d'autres qu'aux huissiers de la cour ». Ces règlement sont abrogés par la disposition générale de l'art 1041 du Code de procédure civile. Du reste, l'art. 724 du même Code contient, sur les obligations du poursuivant contre lequel la Subrogation a été prononcée, deux dispositions ainsi conçues : « Le poursuivant contre qui la Subrogation aura été prononcée, sera tenu de remettre les pièces de la poursuite au subrogé, sur son récépissé ; et il ne sera payé de ses frais qu'après l'adjudication soit sur le prix, soit par l'adjudicataire. Si le poursuivant a contesté la Subrogation, les frais de la contestation seront à sa charge, et ne pourront, en aucun cas, être employés en frais de poursuites et payés sur le prix. VII. On a douté au parlement de Dijon, si la Subrogation peut être demandée après que le poursuivant s'est désisté ou a été remboursé : mais ce doute a été levé par un arrêt du 9 octobre 1670, qui a décidé pour l'affirmative. Cela ne pouvait d'ailleurs souffrir de difficulté, d'après l'art. 59 du tit. 9 de la coutume de Berri, et le passage de Papon transcrit ci-dessus. Il en serait autrement, si le désistement ou le remboursement avait lieu avant qu'il y eut aucune opposition formée. Il n'y aurait alors d'autre voie pour les créanciers non saisissants, que de pratiquer eux-mêmes une nouvelle saisie. C'est ce qu'enseignent Bagereau et Thibaut. Cependant, si le créancier poursuivant n'avait été payé que de son capital, et que la saisie réelle demeurât encore ouverte pour les frais, rien n'empêcherait un autre créancier, quoiqu'il n'eût pas formé d'opposition avant le paiement, de se faire subroger et de poursuivre le décret sous son nom. Le parlement de Flandre l'a ainsi jugé par un arrêt du 8 mai 1697, confirmatif d'une sentence de la gouvernance de Lille, du 28 septembre 1691, et rapporté par Desjaunaux, tom. I, §. 154. Aujourd'hui, il est nécessaire d'être saisissant pour demander la Subrogation; et il paraît, par l'article 725 du Code de procédure civile, qu'on peut la demander, tant que la saisie du poursuivant n'est pas rayée. Peut-on se faire subroger à un décret fait pour une chose non due ? Le premier avocat général du parlement de Dijon a donné, le 15 décembre 1708, un certificat d'usage pour la négative, « Il est aisé (dit Thibaut) de pénétrer le motif qui a donné lieu à cette jurisprudence : si l'on ne peut se faire subroger à un décret nul par la forme, il est encore plus impossible d'admettre une Subrogation à la poursuite d'une saisie réelle nulle par le fond : le débiteur ne dirait-il pas au subrogé tout ce qu'il aurait opposé au premier poursuivant, dont il aurait adopté les défauts en recevant son ouvrage » ? Ces derniers termes annoncent évidemment que le subrogé est responsable de toutes les nullités que le poursuivant peut avoir commises ; et cela ne souffre aucune difficulté dans la pratique. Thibaut donne même un conseil pour prévenir les inconvenants qui peuvent en résulter, « Le procureur (dit-il) doit avoir soin de faire dire dans l'arrêt ou dans la sentence qui prononce la Subrogation, que le subrogé ne sera point garant de la procédure faite avant la Subrogation, et cette réserve lui conserve l'action contre l'impétrant, pour l'obliger à soutenir la validité de sa procédure, et à défendre à toutes les contestations qu'on pourrait élever à cet égard ». Nous ignorons si ces sortes de réserves sont en usage au parlement de Dijon. La manière dont l'auteur en parle, semble le faire entendre; mais nous voyons, par un arrêt du 6 juillet 1678, rapporté au Journal du Palais, que le parlement de Paris ne les admet pas. Voici comment s'exprimait le défenseur de la partie en faveur de laquelle cet arrêt a été rendu, « Quand est-ce qu'un poursuivant doit être garant de ses procédures? Ce n'est qu'après qu'il a fait interposer le décret; mais lorsque la procédure est coupée par une Subrogation, on ne lui peut demander la garantie pour les procédures qu'il rend à celui qui est subrogé. La raison en est que le subrogé n'est condamné qu'à rembourser les procédures valables; ce subrogé doit donc, en examinant les procédures qu'on lui met entre les mains, faire rejeter de la taxe les non-valables. Il doit faire davantage: il est de son devoir, avant l'interposition du décret, d'examiner, non seulement la procédure de celui auquel il est subrogé, mais encore la sienne propre, afin que le décret puisse subsister. Il doit savoir que, par la Subrogation aux criées, il s'expose à tout l'événement de la procédure. Car, supposé que celle du saisissant ne soit pas bonne, peut-être qu'il l'aurait rectifiée, s'il était demeuré maître de la poursuite, et qu'on ne lui eût point ôté le moyen de se corriger. IX. Lorsque le créancier à la réquisition duquel a été ouvert le procès-verbal de l'ordre du prix d'une aliénation, soit forcée, soit volontaire, néglige les poursuites nécessaires pour amener cette opération à fin, les autres créanciers peuvent se faire subroger à lui. V. l'art 779 du Code de procédure civile, rapporté aux mots Saisie immobilière, §. 8, n. 6. SECTION II. De la Subrogation aux droits, hypothèques et priviléges des créanciers. Il est peu de matières, dans la jurisprudence, aussi épineuses que celle-ci. Le peu de développement que lui ont donné les lois romaines, la faveur presque toujours égale des parties contraires, la différence peu sensible des espèces vraiment différentes, la variété des opinions et des jugements, en font un sujet inépuisable de doutes et de perplexités. Pour la traiter avec le plus d'ordre et de clarté qu'il nous sera possible, nous diviserons cette partie de notre article en huit paragraphes. Le premier marquera le véritable caractère de la Subrogation, et en indiquera la différence d'avec la délégation et le transport. On parlera dans le second, des voies par lesquelles s'acquiert la Subrogation aux droits et priviléges purement personnels. Dans les suivants, il ne s'agira que de la Subrogation aux hypothèques, soit simples, soit privilégiées, et d'abord on parlera dans le troisième, du créancier qui paye un autre créancier. Dans le quatrième, du tiers-acquéreur qui paye les créanciers de son vendeur. Dans le cinquième, du coobligé solidaire qui paye le créancier commun. Dans le sixième, de l'héritier bénéficiaire qui paye de ses deniers les dettes de la succession. Dans le septième, de l'étranger qui paye ou fournit l'argent nécessaire pour payer la dette d'un débiteur. Le huitième contiendra l'examen de plusieurs questions communes à toutes les espèces dans lesquelles il peut y avoir Subrogation. SUBROGATION DE PERSONNE, SECT. II. §. I. §. I. Caractère de la Subrogation, différence entre ce droit et la délégation ou le transport. La Subrogation, en fait de privilèges et d'hypothèques, « n'est autre chose (dit Renusson), que la mutation ou le changement d'un créancier en un autre créancier; c'est-à-dire, quand les droits du créancier qui est payé, passent à l'autre qui a fourni les deniers pour le paiement. C'est une fiction par laquelle celui qui a prêté nouvellement ses deniers, est réputé entré en son lieu et place pour exercer les mêmes droits». Les anciens jurisconsultes et les lois romaines l'appellent cessio actionum, beneficium cedendarum actionum, successio, substitutio. On apperçoit déjà en quoi la Subrogation diffère de la délégation. Celle-ci consiste précisément dans la cession qu'un débiteur fait à son créancier d'un autre débiteur en son lieu : il faut, pour lui donner l'être, que trois personnes y concourent : savoir, le débiteur qui délègue, le débiteur qui est délégué, et le créancier qui accepte la délégation. La Subrogation est toute différente : elle ne substitue point une dette passive à une autre : non; si elle opérait un transport, ce serait celui d'une dette active, à la place d'une autre dette active; mais on verra dans l'instant qu'elle ne renferme pas même l'ombre d'un transport proprement dit ; et ce qui achève de démontrer qu'elle n'a rien de commun avec la délégation, c'est qu'elle se fait, tantôt sans le consentement du débiteur, tantôt sans la participation du créancier, quelquefois même malgré l'un et l'autre. À l'égard du transport, je ne puis mieux en faire connaître la différence d'avec la Subrogation, qu'en retraçant ici l'espèce d'un arrêt que j'ai fait rendre depuis peu, et dans laquelle cette matière a été approfondie. Par acte du 26 octobre 1768, Louis-Joseph Hubert et Louis Tival se sont associés conjointement avec Nicolas Le Bègue, Jean-Baptiste Hautecoeur, Jean-Baptiste Jombart, François Deleporte et Romain Dubroeucq, pour la ferme des octrois de la ville de Lille, adjugée à l'un d'eux. Hubert était intéressé dans cette Société pour deux sous à la livre, Tival ne l'était que pour un sou. Hubert et Tival avaient, dans telle entreprise, deux qualités différentes. Relativement au magistrat de Lille, ils étaient cautions de celui des associés qui avait pris le bail sous son nom ; mais entre eux, ils étaient associés. L'entreprise n'ayant pas réussi, et la plupart des intéressés se trouvant insolvables, Hubert, qui avait déjà payé différentes sommes au magistrat de Lille, a offert d'acquitter encore 4800 florins du restant, moyennant décharge du surplus et Subrogation aux droits de la ville. Son offre a été acceptée par une délibération municipale du 21 janvier 1776, qu'a confirmée l'intendant de Flandre, le 28 janvier 1778. Les choses en cet état, Hubert a prétendu faire décréter une maison appartenant à Tival, et s'en faire délivrer le prix, parce que, dit-il, au moyen de la Subrogation qui m'est accordée, j'entre dans tous les droits de la ville, qui, certainement, aurait pu, si je n'avais pas éteint la dette de la société, faire saisir et vendre tout ce qui appartenait à Tival. De son côté, Tival est venu dire : vous n'êtes subrogé aux droits et actions de la ville que jusqu'à concurrence de ce que vous lui avez payé. Ainsi, avant de vous en prendre à moi, rendez compte, et de ce que vous avez payé à la ville, et de ce que vous avez recouvré sur les autres coobligés, en conséquence de votre Subrogation. Cette défense préliminaire de Tival a été accueillie par une sentence interlocutoire du siège échevinal de Lille, du 18 décembre 1780. Hubert a exécuté cette sentence ; mais, prétendant ensuite poursuivre Tival pour la totalité de ce qu'il lui restait à recouvrer pour son entière indemnité, Tival lui a dit : ce que vous êtes à la fois mon associé et mon cofidèlejusseur; en cette dernière qualité, vous ne pouvez répéter contre moi que ma part virile dans la dette que vous avez acquittée ; mais, comme, de mon côté, j'ai aussi fait des paiements qui ont diminué cette dette, voyons qui de nous deux doit plus ou moins à l'autre; liquidons. Comme associés, si nous sommes les seuls de la société à qui il reste du bien, nous devons supporter, à proportion de nos intérêts respectifs, chacun notre quote-part de l'insolvabilité de nos coassociés, si vous avez fait des paiements, j'en ai fait aussi ; voyons qui de nous doit à l'autre : encore une fois, liquidons. Qu'a répondu Hubert ? « Je n'agis, ni comme créancier particulier de Tival, ni comme son associé, ni comme caution de l'adjudicataire de la ferme : mon action est fondée sur un titre particulier qui me subroge dans tous les droits de la ville. Or, la ville aurait certainement pu agir pour tout ce qui lui restait dû, contre chacun des intéressés, sans s'inquiéter de ce qu'il avait payé précédemment : donc mon action doit avoir le même objet et produire le même effet ». Sur ces raisons, sentence du 15 octobre 1781, qui donne gain de cause à Hubert. Appel de la part de Tival. Voici la substance des moyens que j'ai employés pour lui : « Lorsqu'un fidéjusseur a payé la somme qu'il avait cautionnée, il a deux actions différentes : l'une contre le débiteur principal, l'autre contre ses cofidéjusseurs. Par la première, il obtient le remboursement de tout ce qu'il a payé, et se fait entièrement indemniser. Par la seconde, il ne peut répéter de chacun de ses cofidéjusseurs, qu'une portion virile du paiement qu'il a fait ; et si celui contre lequel il l'exerce, a lui-même acquitté une partie de la dette, cette action est subordonnée à l'événement du compte à faire entre eux, tant pour savoir lequel a payé plus que l'autre, que pour déterminer si le cofidéjusseur assigné en remboursement de sa quote-part, ne l'a point remplie. Ces principes sont connus de tout le monde. » A l'égard de l'associé, lorsqu'il a payé pour ses coassociés, il a contre chacun d'eux un recours proportionné à leurs intérêts respectifs dans la société. Il ne peut encore y avoir là-dessus le moindre doute. Il y a cependant un cas où le recours contre le cofidéjusseur excède sa part virile, comme il y en a un où le recours contre l'associé excède la proportion de son intérêt. Ce cas est lorsqu'il se trouve des insolvables, soit parmi les cofidéjusseurs, soit parmi les associés. En effet, dit Bourjon, « si l'un des débiteurs solidaires est devenu insolvable, la portion virile dans la dette commune se répartit sur tous les autres, l'engagement solidaire faisant naître entre eux une espèce de société qui produit cet effet ou cette répartition entre eux. De là il suit que, quoique le recours ne soit pas solidaire de droit, si l'un des obligés solidaires a payé toute la dette, et qu'un autre d'entre eux soit insolvable, le premier a son recours contre les autres, non-seulement pour leur portion virile, mais même pour la portion qu'ils doivent supporter dans celle de l'insolvable, qui tombe sur tous les autres ; bien entendu que la part virile dans la portion de l'insolvable, se confond dans la personne de celui qui a payé. D'après cela, il est clair que, si Hubert avait payé purement et simplement au magistrat de Lille, les sommes pour lesquelles il exerce aujourd'hui son recours contre Tival, il ne pourrait rien exiger de celui-ci, qu'au préalable il eût été fait entre eux une liquidation qui constaterait ce que chacun d'eux aurait payé de son côté, et qui, par une balance exacte de leurs intérêts respectifs, mettrait en évidence ce que Hubert prétendrait avoir payé pour Tival. La Subrogation dont se prévaut Hubert, change-t-elle donc quelque chose à cette manière d'opérer? La sentence dont est appel, a jugé que oui ; mais, osons le dire, cette décision choque tous les principes et renverse toutes les idées reçues. La seule raison sur laquelle on la fonde, est que, par la Subrogation, Hubert est devenu cessionnaire des droits de la ville, et que la ville eût pu, sans nulle difficulté, poursuivre Tival pour la totalité de ce qui restait à payer. Mais il n'y a en cela qu'une confusion de mots facile à éclaircir. Au premier coup d'oeil, la cession et transport paraît ne différer en rien de la Subrogation; celle-ci n'est même connue dans le droit romain que sous le nom de cession d'actions ; et de là vient le bénéfice actionum, que les lois du Digeste et du Code attribuent au fidèle qui a payé pour celui qu'il a cautionné. Cependant, écoutons Dumoulin, de usuris, quest. 49. Ce jurisconsulte nous dit que la cession d'actions, à laquelle nous avons donné le nom de Subrogation, n'est, ni ce qu'on appelle cession et transport, ni une véritable vente; mais qu'elle n'a d'autre but ni d'autre effet que de conserver les anciennes hypothèques : Licet creditor dicat se cedere, vendere jus suum, tamen hoc non intelligitur fieri ad transferendum dominium, sed solum hypothecam in cessionarium, quia non censetur emere et pecuniam dare dominii acquirendi causa, sed gratia servandi pignoris. On voit par-là qu'il faut bien prendre garde de confondre la cession proprement dite avec la Subrogation. Et, en effet, y eût-il jamais rien de plus différent? La cession est toujours l'ouvrage du créancier ; la Subrogation est souvent l'ouvrage du débiteur, quelquefois même l'effet de la loi seule. La cession transfère la dette même ; la Subrogation en transmet seulement quelques prérogatives. Le créancier est garant de la cession ; il ne l'est point de la Subrogation. La cession passe avec les charges au créancier ; la Subrogation les anéantit. Tel veut une cession pour se procurer un garant ; et tel une Subrogation pour conserver les hypothèques du créancier qu'il paye. En un mot, donner à la Subrogation toute la force de la cession, c'est identifier deux droits qui n'ont pas le moindre rapport ensemble. Les jurisconsultes les plus favorables à la Subrogation, sont bien éloignés de porter ses effets aussi avant. Ils soutiennent que la Subrogation transfère un droit semblable à l'ancienne dette, jus simile ; mais ils avouent que ce droit n'est pas la dette même : sed hœc actio, dit Joannes Faber, non est eadem in essentia cum prima. Les lois, toujours justes dans leurs expressions, disent que le nouveau créancier succède in locum, mais non pas in actionem prima. D'après ces principes, comment un fidèle souscripteur, un associé, pourrait-il, en vertu d'un paiement fait avec clause de Subrogation, poursuivre ses cofidèles, ses coassociés, sans liquider avec eux ce qu'ils ont eux-mêmes payé, sans régler ce à quoi monte leur portion virile, sans faire une répartition géométrique du surcroît de charges qu'ils éprouvent par l'insolvabilité de quelques-uns d'entre eux? Tout résiste à cette prétention; tout s'élève pour la détruire. La Subrogation, nous l'avons déjà dit, ne transfère point la dette, elle en communique seulement les prérogatives. Ainsi, de ce que la dette dont il s'agit, existait toute entière dans la main du magistrat de Lille, il ne s'ensuit nullement que Hubert puisse en demander la totalité à Tival. Hubert est, à la vérité, subrogé aux droits du magistrat de Lille; mais cette Subrogation n'empêche pas qu'il ne demeure coassocié et cofidèle. Or, 1.° comme coassocié, peut-il exiger de l'ival autre chose qu'une portion virile, calculée et sur son intérêt dans la Société et sur le surcroît des charges occasionné par les insolvabilités survenues depuis la formation de l'entreprise ? S'il exigeait quelque chose de plus en vertu de la Subrogation, l'ival ne serait-il pas en droit de le lui faire rendre par l'action pro socio ? N'est-ce point par conséquent le cas de dire, avec la loi : quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio ? Car, enfin, l'égalité est de l'essence de toutes les sociétés, et il serait souverainement injuste que l'un supportât plus de charges que l'autre. (Loi 67, D. pro socio.) Dès-lors, Hubert peut-il se refuser à compter et liquider avec l'ival de la manière que celui-ci l'exige? Non, assurément. 2.° La chose est également claire, si l'on ne considère les parties qu'avec leur qualité de cofidéjusseurs. Il y a, à la vérité, un grand combat d'opinions et d'arrêts sur la question de savoir si le cofidéjusseur qui a payé avec clause de Subrogation, peut agir solidairement contre chacun de ses cofidéjusseurs, sa part déduite, ou s'il ne peut demander à chacun d'eux qu'une portion virile, sauf la répartition des parts des insolvables, au cas qu'il s'en trouve. Mais d'abord cette question est inutile ici, parce que les parties réunissent la qualité d'associés à celle de fidéjusseurs, et que la première ayant lieu entre eux, tandis que la seconde n'existe qu'à l'égard du magistrat de Lille, c'est plutôt par celle d'associé que par celle de fidéjusseur que leurs droits entre eux doivent être réglés et déterminés. En second lieu, quelque parti qu'on adoptât sur cette même question, il faudrait toujours en revenir à la liquidation proposée, parce que, même suivant les auteurs qui, à cet égard, favorisent le Cofidéjusseur surogé, il faut que le cofidéjusseur surogé déduise sa part avant de rien exiger des autres; ce qui entraîne invinciblement la nécessité de constater quelle est cette part, relativement à ce que les autres doivent et ont déjà payé. Mais, dit Hubert, je ne vous fais aucun tort en vous poursuivant de la manière que je le fais. Le magistrat de Lille le ferait aujourd'hui, si je ne l'avais pas remboursé : pourquoi m'enviez-vous un droit dont j'ai payé le prix? Vous ne me faites aucun tort, peut répondre Tival ! Mais si le magistrat de Lille m'avait exécuté pour la totalité de la dette, ou pour une portion forte que ma quote-part, n'aurai-je pas eu mon recours contre vous? Et ce recours peut-il m'être ôté, parce que vous avez payé vous-même le magistrat de Lille ? Mais, dit-on encore, si la Subrogation accordée à Hubert, ne produit point l'effet qu'il prétend, elle sera donc illusoire ? Point du tout. Si Hubert avait payé sans Subrogation, il n'aurait pas conservé les hypothèques du magistrat; le paiement les aurait éteintes, et ne lui eût laissé contre ses cofidéjusseurs et associés qu'une action simple et dénuée de privilèges. La Subrogation lui a conservé tous ces avantages ; elle n'est donc pas illusoire. Enfin, et c'est la dernière objection d'Hubert, si le magistrat de Lille avait exécuté Tival avant que j'eusse payé, le magistrat perdant moins, m'eût fait une remise plus considérable. — Deux réponses. » 1.° Ce n'est point sur des peut-être qu'on appuie des jugements. Le magistrat de Lille a réduit à 4,800 florins une dette qui montait à 28,000 florins; voilà qui est constant. Qu'aurait-il fait si la dette n'eût été que de 16,000 ou 20,000 florins? On l'ignore. Cela eût dépendu de sa plus ou moins grande libéralité; et l'on est aussi fondé à dire qu'il eût encore exigé 4,800 florins, qu'à prétendre qu'il n'en eût plus demandé autant. En matière de futur contingent, les conjectures ont une vaste carrière. » 2.° Si Hubert a obtenu la remise dont il s'agit, ce n'a point été par des considérations particulières à sa personne; il l'a obtenue pour tous ses cofidèjusséurs et associés, et elle doit leur profiter à tous également ». Tels sont, en substance, les moyens que j'ai fait valoir pour l'arrêt. Voici l'arrêt qui les a adoptés; il est du 24 juillet 1782 : « La cour a mis et met l'appellation et la sentence dont a été appelé au néant, émendant, ordonne aux parties d'entrer en compte et liquidation dans la quinzaine de la signification du présent arrêt; amicusement, sinon par-devant le conseiller-rapporteur (M. Plaisant du Château), tant de ce que chacune d'elles devait à la ville de Lille, eu égard à son intérêt respectif dans la ferme dont il s'agit, et des insolvabilités survenues parmi les associés et cofidèjusséurs, que de ce qui a été payé par chacune desdites parties à l'acquit de la dette générale; condamne ledit Hubert aux dépens ». [[ V. mon Recueil de Questions de Droit, au mot Subrogation, §. 1. ]] §. II. De la Subrogation aux privilèges et aux droits purement personnels. Le mot Privilèges personnels a deux significations différentes : considérons-le d'abord selon celle qu'il a dans le droit romain ; nous l'envisagerons ensuite sous un aspect analogue au sens que nous lui donnons dans nos mœurs. SUBROGATION DE PERSONNE, SECT. II, §. 2. 27 I. On qualifie de personnels dans le droit romain, les privilèges qui ne donnent préférence que sur les créanciers chirographaires ; et ils sont en cela distingués de privilèges réels, qui n'étant, à proprement parler, que des hypothèques privilégiées, ont lieu contre toutes sortes de créanciers ; même hypothécaires. La question de savoir si celui qui paye la dette d'un autre, acquiert, de plein droit et sans stipulation expresse, une Subrogation aux privilèges personnels du créancier, n'est rien moins que clairement décidée par les lois romaines. La loi 24, §. 3, D. de rebus auctoritate judicis, semble adopter l'affirmative : Eorum ratio prior est creditorum quorum pecunia ad creditores privilegiarios pervenit. La loi 2, D. de cessionibus bonorum, est communément citée en faveur du même parti : In personalibus actionibus, qui postea quidem contraxerunt, verum pecunia eorum ad priores creditores perveniat, in locum eorum succedunt. Mais la loi 7, C de privilegiis fisci, établit bien nettement le contraire : SI IN TE JUS FISCI, cum reliqua solveres debitoris pro quo satisfaciebas, tibi competens judex ADSCRIPSIT ET TRANSTULIT, ab his creditoribus quibus fiscus potior habetur, res quas eo nomine tenes non possunt inquietari. Mais concevra-t-on qu'il puisse exister dans le corps de droit une antinomie aussi frappante? Cela ne serait pas sans exemple. Cependant, il faut convenir qu'on ne doit regarder comme contraires que les lois à l'égard desquelles il ne se présente aucun moyen de conciliation ; et celles dont il s'agit, ne sont pas de ce nombre. Quelques auteurs croient les concilier, en disant que les deux premières parlent des priviléges personnels, et la troisième des priviléges réels. Mais il ne se trouve pas un mot dans ces textes qui autorise cette interprétation ; et cela seul nous oblige de la rejeter. Sur quel fondement d'ailleurs les lois romaines admettraient-elles plutôt la Subrogation de plein droit dans les privilèges personnels que dans les privilèges réels ? Il faudrait un motif pour justifier une pareille différence, et l'on convient universellement qu'il n'y en a aucun. Écoutons Renusson, l'un des partisans de cette interprétation : « S'il est permis d'examiner pourquoi le droit romain, qui avait admis des privilèges personnels, donnait à un étranger qui payait purement et simplement un créancier personnel privilégié, la Subrogation de plein droit, on peut dire qu'il n'y a pas de raison bien évidente ; car il semble que ce privilège personnel, c'est-à-dire, le droit d'être préféré aux autres créanciers personnels, ne peut pas passer à un étranger, si cet étranger n'a pas stipulé la Subrogation, et s'il a payé purement et simplement pour le débiteur ; car il semble que son paiement opère simplement la libération du débiteur et éteint la dette, et qu'il y a même raison que pour les hypothèques et privilèges réels, il n'a qu'une action personnelle pour répéter du débiteur ce qu'il a bien voulu payer pour lui ; il ne doit pas avoir plus d'avantage que les autres créanciers personnels qui ont également, comme lui, la personne du débiteur obligée. S'il voulait être subrogé au privilège personnel, et avoir le droit d'être préféré à d'autres créanciers personnels, il semble qu'il devait stipuler la Subrogation lors du paiement ; sans quoi, il y a lieu de dire qu'il n'a que le droit et action qui lui peut appartenir de son côté par le droit commun, c'est-à-dire, l'action negotiorum gestorum, pour être remboursé de ce qu'il a payé pour le débiteur. Quoi qu'il en soit, la Subrogation avait lieu de plein droit, et était autorisée par les lois romaines ; il semble qu'il n'y en a point d'autre raison, sinon que c'était lex scripta ». Raisonner ainsi, c'est assez convenir que, s'il y a une loi qui fait clairement dépendre d'une clause expresse la Subrogation aux privilèges personnels, on doit chercher à ramener les autres lois au même esprit. Or, la loi 7, C. de privilegiis fisci, proscrit formellement le système de la Subrogation légale. Il faut donc examiner si celles qui paraissent la contrarier, ne peuvent pas être interprétées dans le même sens. Commençons par la loi 24, §. 3, D. de rebus auctoritate judicis. Elle ne dit pas qu'il suffit de payer un créancier privilégié, pour lui être subrogé; non, elle dit seulement que les créanciers dont l'argent a servi pour rembourser des créanciers privilégiés, succèdent aux droits de ceux-ci. Mais elle n'explique pas quelles conditions doivent accompagner ce paiement, pour qu'il produise un pareil effet: elle est muette là-dessus, et conséquemment il faut suppléer à son silence par l'expression des autres lois. C'est ce qu'insinue Denis Godefroy dans sa glose, lorsque, pour l'explication de ce texte, il se contente de renvoyer à la loi 2, D. de sessionibus bonorum, qui est en effet mieux développée, et qui, bien entendue, confirme tout ce que nous avançons. Elle porte, comme on l'a vu plus haut, que ceux qui ont avancé leurs deniers, à condition qu'ils serviraient à payer des créanciers antérieurs, verum ut pecunia eorum ad priores creditores perveniat, succèdent aux droits de ces créanciers. Et pour montrer que cette loi n'attribue qu'à une clause expresse de Subrogation, l'effet qu'elle donne au paiement fait au créancier antérieur ; pour faire sentir que tel est le vrai sens des mots vero ut (mais à condition que), Godefroy nous renvoie encore à la loi 7, C. de privilegiis fisci, qui en contient une preuve sans réplique. Au reste, quelle que soit sur ce point la jurisprudence romaine, la nôtre n'est pas équivoque. Nous ne connaissons plus les privilèges personnels que le droit romain avait introduits. Tous les privilèges que nos mœurs admettent, sont réels, et forment des espèces d'hypothèques tacites qui ont la préférence sur toutes les autres. Aussi ne fait-on nulle difficulté de ne reconnaître en cette matière aucune Subrogation légale. II. Les privilèges personnels que notre usage a conservés, et les seuls qu'on puisse actuellement appeler de ce nom, sont ceux qui n'intéressent que la personne du débiteur, et ne font aucun préjudice à ses autres créanciers. Tel est le droit de contrainte par corps qui est attaché à certaines dettes, l'inadmissibilité au bénéfice de cession contre certaines créances, etc. La question de savoir si la Subrogation a lieu de plein droit à l'égard de ces privilèges, a été décidée pour l'affirmative, par deux arrêts rendus presque dans le même temps. Le premier est du parlement de Bordeaux. Voici comment il est rapporté par Brillon, au mot Société : « Deux bourgeois étaient associés ; un d'eux est convenu à la bourse pour le paiement d'une somme, et est condamné par emprisonnement de sa personne. Il paie ; après quoi, il demande au parlement de Bordeaux, qu'il soit permis d'user de même contrainte dont le demandeur a usé contre lui. Plusieurs de messieurs faisaient difficulté de l'ordonner, d'autant qu'il n'y avait aucune obligation contre eux qui portât contrainte, et que la condamnation intervenue à la bourse, ne pouvait être étendue au-delà de ce qu'elle avait prononcé. Néanmoins, au rapport de M. de Maran, le 5 décembre 1671, il passa qu'il serait contraint par corps pour le paiement de la moitié. Le second arrêt a été rendu à la cour des aides de Paris, le 20 du même mois. Renusson, après avoir démontré qu'il n'y a point parmi nous de Subrogation légale aux privilèges que les Romains appelaient personnels, ajoute : « Il est néanmoins nécessaire d'observer que le fisc peut avoir quelques privilèges personnels auxquels la Subrogation de plein droit a lieu ; mais c'est quand la Subrogation n'a son effet que contre la personne du débiteur, et qui ne fait aucun préjudice à ses autres créanciers. Il s'en est présenté un exemple dans la cause d'entre Gérard Chardonnereau et Charles Hébert, qui a été jugée à la première chambre de la cour des aides. La question était de savoir si un traitant, débiteur de deniers royaux, qui n'est pas recevable au bénéfice de cession à l'égard du roi, pouvait demander à être reçu à ce même bénéfice à l'égard de son associé qui avait payé au roi le prix entier du traité commun, sans avoir acquis ni stipulé la Subrogation aux droits du roi lors du paiement ; ou si l'associé qui avait payé, pourrait prétendre la Subrogation de plein droit, et empêcher que son associé ne fût reçu au bénéfice de cession ». Renusson rapporte fort au long l'espèce et les moyens sur lesquels est intervenu l'arrêt dont il s'agit, et continue en ces termes : « Il n'y avait pas, sur cette question, grande difficulté ; car, dans le fait particulier, le privilège personnel du roi regardait seulement le débiteur, pour l'exclure du bénéfice de cession ; ce privilège n'intéressait aucun autre créancier du débiteur, et ne leur faisait aucun préjudice : c'est pourquoi il n'y avait rien qui pût empêcher qu'Hébert, qui avait payé le roi, et qui avait payé la part de son associé, ne fût subrogé, de plein droit, au privilège personnel du roi. Il n'aurait pas été raisonnable que la condition de Chardonnereau fût demeurée meilleure par le paiement qu'Hébert avait été contraint de faire pour lui ». Il y a cependant lieu de douter que cette décision soit exactement conforme aux principes. Qu'on pèse bien les raisons exposées plus haut par Renusson lui-même, pour démontrer qu'il ne peut pas y avoir de Subrogation légale aux privilèges qui s'exercent contre les créanciers ; on verra clairement qu'elles s'appliquent toutes avec la plus grande justesse, à ce que nous appelons ici privilèges personnels. Il semble, d'ailleurs, que le législateur a reconnu, par sa déclaration du 13 juin 1705, que les arrêts cités ne formaient pas par eux-mêmes une jurisprudence assez sûre, pour que les tribunaux se crussent autorisés à la suivre, sans qu'au préalable il en eût fait une loi particulière. Voici de quelle manière cette déclaration nous est retracée par l'annotateur de Renusson, ch. 3 : "La déclaration du 13 juin 1705, registrée à la cour des aides, le 27, donne à un associé le même droit pour son remboursement que le roi a sur chacun d'eux; elle porte que, lorsqu'un associé dans les fermes ou autres affaires et traités, aura été contraint par corps pour le paiement d'une dette de la société, il pourra exercer pour ses remboursements la même contrainte contre chacun des associés en particulier, pour leurs parts et portions, après néanmoins qu'il en aura obtenu la permission des juges qui en doivent connaître, auxquels il est enjoint de la prononcer, sans qu'il soit besoin de demander ni obtenir aucune subrogation." On voit combien le législateur était persuadé, en portant cette déclaration, que la jurisprudence adoptée par les arrêts des 5 et 20 décembre 1671, était en opposition avec le droit commun. D'abord, si elle eût été conforme au droit commun, elle se fût assez maintenue d'elle-même ; il n'eût point fallu de loi spéciale pour autoriser les tribunaux à la suivre. En second lieu, le législateur ne la confirme pas purement et simplement : il la limite à un cas particulier, et la soumet à une formalité qui en gêne l'exercice. Il ne dit point que l'associé qui, de son propre mouvement, aura payé au roi une dette emportant la contrainte par corps, pourra exercer le même privilège ; non, il ne le lui accorde que dans le cas où il en aura été lui-même la première victime, où il aura été réellement contraint par corps pour le paiement de la dette ; et encore veut-il qu'alors il ne puisse l'exercer sans une permission préalable des juges qui en doivent connaître. III. Mais le Code Napoléon fait revivre la jurisprudence qu'avaient établie les deux arrêts cités. Après avoir dit, art. 1249, que la Subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne qui le paye, est ou conventionnelle, ou légale ; il ajoute, art. 1251, que la Subrogation a lieu de plein droit, au profit de celui qui étant tenu avec d'autres ou par d'autres, au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter. Il décide également, art. 2029, que la caution qui a payé la dette, est subrogée à tous les droits, qu'avait le créancier contre le débiteur. C'est sur le même principe qu'est fondé l'art. 30 de la loi du 22 frimaire an 7, concernant les droits d'enregistrement: les officiers publics qui, aux termes des dispositions précédentes, auraient fait, pour les parties, l'avance des droits d'enregistrement, pourront prendre exécutoire du juge de paix de leur canton, pour leur remboursement. L'opposition qui serait formée contre cet exécutoire, ainsi que toutes les contestations qui s'élèveraient à cet égard, seront jugées conformément aux dispositions portées par l'art. 65 de la présente, relatif aux instances poursuivies au nom de la nation. §. III. De la Subrogation aux hypothèques soit simples, soit privilégiées ; et premièrement de celle que peut acquérir un créancier hypothécaire, en payant un autre créancier hypothécaire. Jusqu'à présent, on a vu la Subrogation totalement dépendante des conventions ; ici se présente un nouvel ordre de chose : ce ne sont plus les particuliers, c'est la loi seule qui donne l'être à la Subrogation. Règle générale : le créancier hypothécaire qui paye un autre créancier hypothécaire antérieur, lui est subrogé de plein droit. Tous les interprètes des lois romaines attestent la vérité de cette proposition, et elle est justifiée par les textes les plus précis. "Qui pignus secundo loco accepit, ita jus suum confirmare potest, si priori creditori debitant pecuniam solverit." (Loi 1, C. qui potiores in pignore.) "Secundus creditor, offerendo priori debitum, confirmat sibi pignus." (Loi 22, C. de pignoribus.) "Si prior respublica contraxit fundusque est ei obligatus, tibi secundo creditori offerendi pecuniam potestas est, ut succedas etiam in jus reipublicae." (Loi 4, C. de his qui in priorum creditorum.) Cette jurisprudence doit son origine à un point de droit qui n'existe plus. Suivant les lois romaines, il n'y avait que le premier créancier hypothécaire qui pût faire vendre le fonds hypothéqué. Les hypothèques postérieures demeuraient, en quelque sorte, suspendues; et de là résultait, pour ceux à qui elles avaient été accordées, une incertitude toujours embarrassante. Pour la faire cesser, on imagina d'autoriser le créancier postérieur à payer la dette du plus ancien; par-là, en effet, celui-ci se trouvait hors d'intérêt; l'hypothèque du payant acquérait une efficacité qu'elle n'avait pas dans son principe; et par suite, les droits des deux créanciers se trouvaient réunis dans la main d'un seul, sans qu'il fût besoin pour cela de stipulation particulière. Dans nos mœurs, tous les créanciers hypothécaires ont également le droit de faire vendre les immeubles qui leur sont affectés. Il y a bien entre eux un ordre de préférence dans la distribution des deniers; mais tous peuvent poursuivre un décret, le dernier comme le premier, et ce décret purge toutes les hypothèques. De cette différence de nos usages d'avec le droit romain, quelques auteurs ont voulu inférer que le droit d'offrir, c'est-à-dire, la faculté accordée au créancier postérieur de rembourser celui qui le précède, ne devait pas avoir lieu parmi nous ; et cette conséquence en amenant une autre, ils ont établi que la Subrogation dont il s'agit ici, était abrogée. Telle est la doctrine de Loyseau dans son Traité des offices, liv. 3, chap. 8, n. 66, et de Groenewegen sur la loi 1, C. qui potiores in pignore. Mais le principe qui lui sert de base, est une erreur. » Quoique, par notre usage (dit Renusson), on ait donné liberté à tous créanciers, hypothécaires indistinctement, de faire saisir, vendre et adjuger par décret, néanmoins cela ne doit pas empêcher que le droit d'offrir ne puisse être exercé. C'est ce que dit Favre (à l'endroit cité) ; et notre usage l'a reçu, parce qu'il est juste de laisser au créancier postérieur la faculté d'offrir à l'antérieur son paiement pour le bien de la paix, éviter les contestations et les frais qui s'augmentent et multiplient par le nombre des créanciers ». Raviot sur Porrier, tome 2, page 714, confirme cette assertion « Pourquoi en France (dit-il), un (1) Loi, C. qui potiores in pignore. (2) pellum jus habere intelligebatur (dit le président Favre de erroribus pragmaticorum, cap. 1. lib, ») . quand us primi creditoris subsistebat. second créancier n'aura-t-il pas droit de rembourser celui qui le précède, et d'acquérir ses hypothèques, puisque la loi décide qu'il est permis à qui le veut, de payer pour le débiteur ou malgré lui, ou sans qu'il le sache (loi 53, D. de solutionibus), à plus forte raison cela doit-il être libre à un second créancier qui y a intérêt. Au surplus, la faculté qu'a le second créancier de poursuivre le décret de l'hypothèque, n'est point particulière à la France : elle est également admise dans les Pays-Bas ; et cependant tous les auteurs de ces provinces, hors Groenewegen, attestent qu'elle n'exclut pas le droit d'offrir. Il y en a même un arrêt du conseil souverain de Frise, du 20 décembre 1606, rapporté par Sande, liv, 1, tit : 12, déf. 18. Du principe que le droit d'offrir doit encore avoir lieu dans nos mœurs, il n'y a qu'un pas à la conséquence, qu'il doit encore produire chez nous la Subrogation légale qu'il produisait chez les Romains. C'est en effet ce qu'enseigne Renusson : ce puisque dans notre usage (poursuit-il), le créancier postérieur a la faculté de payer le créancier antérieur, il a pareillement été trouvé juste par notre usage, comme par le droit romain, qu'un créancier postérieur qui payait l'antérieur, lui succédait de plein droit, sans stipulation ni convention. 