Summary: 피고인이 관리하던 주차장 출입구 문주의 하단부분에 금이 가 있어 도괴될 위험성이 있었다면 피고인으로서는 소유자에게 그 보수를 요청하는 외에 그 보수가 있을 때까지 임시적으로라도 받침대를 세우는 등 도괴를 방지하거나 그 근처에 사람이나 자동차 등의 근접을 막는 등 도괴로 인한 인명의 피해를 막도록 조치를 하여야 할 주의의무가 있다 할 것이며 동 주차장에는 사람이나 자동차의 출입이 빈번하고 근처 거주의 어린아이들이 문주근방에서 놀이를 하는 사례가 많은데도 불구하고 소유자에게 그 보수를 요구하는데 그쳤다면 그 주의의무를 심히 게을리한 중대한 과실이 있다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 피고인이 관리하던 주차장 출입구의 문주는 하단 부분에 금이 가 있어 도괴될 위험성이 있었다는 것이니 피고인으로서는 소유자에게 그 보수를 요청하는 외에 그 보수가 있을 때까지 임시적으로라도 받침대를 세우는등 도괴를 방지하거나 그 근처에 사람이나 자동차 등의 근접을 막는등 도괴로 인한 인명의 피해를 막는 등 조치를 하여야 할 주의의무가 있다 할 것이며 동 주차장에는 사람이나 자동차의 출입이 빈번하고 근처 거주의 어린아이들이 문주근방에서 놀이를 하는 사례가 많은데도 불구하고 소유자에게 그 보수를 요구하는데 그쳤다면 그 주의의무를 심히 게을리게 한 중대한 과실이 있다고 할 것이니 같은 취지에서 피고인에게 중과실이 있다고 단정한 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 과실에 관한 법리오해 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 발명보호법(폐) 제6조의 소득세는 법인에 대한 법인세를 포함한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심법원은 발명보호법 제6조, 같은법 시행령 제1조에 의하여 영업세, 소득세 및 물품세를 면제하기로 된 우수한 발명품을 제조판매하여 얻은 법인의 소득에 대하여는 면세되지 아니한다는 견해로 원고의 청구를 물리친 것임을 알수 있는 바, 법인세는 성질상 자연인에 대한 소득세와 같은 것이므로 발명보호법 6조의 소득세란 법인에 대한 법인세로 포함하는 것이라고 해석하는 것이 상당할 것이고, 원고가 제조 판매하는 상품이 위 발명보호법 제6조에 의하여 면세되는 우수발명품이라고 하면 사업개시일로부터 5년동안은 원고가 얻은 소득중 위 발명품의 생산으로 인하여 얻은 소득에 대하여 면세되는 것이라고 볼 것이다. 그러므로 원심으로서는 원고가 주장하는 생산품이 위 법조에 의하여 면세되는 우수발명품인가의 여부를 가려보고 그것이 면세품이라면 더 나아가서 원고의 소득중 면세품 생산으로 인하여 얻은 소득이 얼마인가를 심리한 연후에 피고의 원고에 대한 법인세 과세처분이 정당한가의 여부를 판단하여야 할 것이어늘, 그와같이 하지 아니하고 원고의 청구를 기각하였으니 이는 발명보호법의 해석을 그르친 나머지 심리를 다하지 못한 위법을 범한것으로서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 이 사건상고를 이유있다고 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 "상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표"라 함은 그 전단이 상품의 품질의 오인 또는 기만을 포함함은 물론이나 그 후단은 상품의 품질과 관계없이 상품의 출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 염려가 있는 경우도 포함한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 1,2점에 대하여,
상표법 제9조 제1항 제11호가 규정한 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라 함은 그 전단이 상품의 품질의 오인 또는 기만을 포함함은 물론이나 그 후단의 규정은 상품의 품질과 관계없이 상품의 출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 염려가 있는 경우도 포함한다 고 해석할 것이므로 원심결의 판단에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 위 규정이 상품의 품질과 관련하여 수요자를 기만할 염려가 있는 경우에 적용된다는 전제하에 주장하는 것으로 받아들일 수 없는 것이다.
2. 상고이유 3,4점에 대하여,
원심결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심결이 본원상표와 인용상표가 그 외관, 칭호 및 관념이 유사하고 인용상표가 국내 수요자들에게 현저하게 인식된 것이라고 판단한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정판결이 확정되면 그 행정처분을 한 행정당국은 위 행정판결과 상반되는 행정처분을 할 수 없다.

나. 행정처분 취소청구소송의 취소판결의 형성력은 당연히 제3자에게도 미친다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원고와 제1심피고 소외 1 사이의 본건부동산에 관한 매매계약이 1958. 8. 27.에 있었을 테고 그 취소청구의 행정소송이 3년이 지난후인 1961. 11. 23. 자의 대법원판결에 의하여 확정되었음은 소론과 같으나 논지가 지적하는 귀속재산처리법 제7조에 “전항의 결격사항은 당해 재산매수계약을 체결한 날로부터 3년 이내에 발견하지 못한 경우에는 그 결격을 주장하지 못한다”라는 규정은 같은법 제9조에 규정된 결격사항에 관한 것이라고 할 것인바 기록에 의하면 원고와 제1심 피고 소외 1과의 본건 귀속재산의 매매계약은 위의 대법원 확정판결에 의하여 취소된 것이었고 위 대법원 확정판결은 원고와 위 소외 1과의 간의 위 매매계약은 소외 2가 원고의 인장을 위조하여 원고명의의 허위재산 반환서를 피고에게 제출하고 피고는 이를 진정한 것으로 오신하여 위의 매매계약을 체결한 것으로서 착오에 인한 행정처분이라는 이유로 취소하여야 할 것이라는 것이었다. 따라서 원고가 소외 1과의 본건 부동산에 관한 매매계약을 취소한 것은 소외 1에게 귀속재산처리법 제9조에 규정된 결격사항이 있다는 것을 이유로 한 것이 아님이 분명하므로 본건에 있어서는 동법시행령이 적용될 여지가 없다고 하여야 할 것이니 위 시행령의 규정이 적용된다는 것을 전제로 한 원판결의 설시는 부당하나 피고들의 주장을 배척한 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 그 결론은 정당함에 돌아가고 논지 이유 없다.
제2점 행정처분 취소청구소송의 취소판결의 형성력은 당연히 제3자에게도 미친다고 할 것인바 기록에 의하면 본건에 있어서 원고와 제1심 피고 소외 1과의 본건 부동산에 관한 매매계약이 취소된 것은 위의 대법원 확정판결( 대법원 단기 4294.11.23 선고 단기 4293.행상 제41호 판결, 원판결 서울고등법원 단기4292.5.10 선고, 동원 단기4292년 행 제76호 판결)에 의한 것이므로 위 취소판결에 의하여 위의 매매계약은 당초부터 절대적으로 효력이 없어진 것이라고 할 것이니 선의의 제3자인 피고 등에게는 위 취소로서 대항하지 못한다는 민법 제110조의 법리는 적응될 수 없다는 원판결의 설시는 정당하며 이와 견해를 달리하는 논지를 받아들일 수 없다.
제3점, 피고들이 소외 동기흥업주식회사로부터 본건 부동산을 양수하기로 위 소외회사와 합의하였다는 사실은 그 당사자인 소외 동기흥업주식회사에게 주장할 수 있는 사유는 될 수 있을 것이나 위 합의에 관여하지 않는 원고가 본건 부동산의 소유자로서 원인없이 경료된 피고 등 명의의 소유권 이전등기의 말소를 청구하고 있는 본건에 있어서 원고 등에게 대항할 수 있는 사유가 될 수 없다고 하여야 할 것이므로 같은 취지에서 피고들의 위와 같은 항변을 배척한 원심조처는 정당하고 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지 또한 이유 없다고 하여야 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 이유없다고 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자인 갑과 채무자인 을과 간에 성립된 아파트 4동을 목적으로 한 양도담보권설정계약을 소유권보존등기명의자인 병이 인정하여 병이 위 아파트들에 대한 갑명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한 약정에 따라 갑이 병에게 위 아파트들에 대하여 갑 명의의 양도담보권설정등기로서의 소유권이전등기절차이행에 협력해 달라는 청구를 하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 아직 피담보채권의 일부가 남아있는 이상 당초 약정에 따라 목적부동산의 전부에 대한 소유권이전등기청구를 인용해야 하는 것이고, 정산절차도 마쳐지지 않은 단계에서 약정된 목적물중 피담보채권액에 상응한 부분만을 인용해야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 원고의 소외 3에 대한 채권액이 상고인 주장의 26,755,950원이 아니라 설시 금액이라고 인정한 것과 이 사건 아파트 4개동 중 그 설시2개동을 소외 1과 소외 2에게 처분할 때에 그 실질적 권리자인 소외 3이 그 가격결정에 관여했으므로 각 그 매매계약서상의 금액이 처분가격이고 그것은 상당한 것이라고 인정한 것 등은 옳다고 수긍이 되고 여기에는 소론과같은 채증법칙위배, 조리위반이나 채무의 일부 변제에 관한 법리오해 등이 있다 할 수 없다.
그리고 이 사건은 채권자인 원고와 채무자인 소외 3 간에 성립된 이 사건 아파트 4동을 목적으로 한 양도담보권설정계약을 소유권보존등기명의자인 피고가 인정하여 피고가 그 아파트들에 대한 원고명의의 소유권이전등기를 해주기로 원고와 약정이 이루어졌으므로 그에 따라 원고명의의 양도담보권설정등기로서의 소유권이전등기에 협력해 달라는 청구라는 것은 원판결의 이유기재에 비추어 명백한 바 이와 같은 청구에 관한 소송에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 아직 피담보채권의 일부가 남아 있는 사실이 분명한 이상 당초약정에 따라 목적부동산의 전부에 대한 소유권이전등기청구를 인용해야 하는것이지 정산절차도 마쳐지지 않는 단계에서 약정된 목적물가운데에서 피담보채권액에 상응한 부분만을 인용해야 하는 것은 아니므로 이와 같은 입장에서 원심이 피담보채무가 남아 있는 사실을 확정하고 원고의 청구를 전부 인용한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 이유모순이나 이유불비가 있다할 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.


Summary: 뇌물죄에 있어서의 '직무에 관하여' 라 함은 당해 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 직무를 말하는 것으로서 그 권한에 속하는 직무행위뿐 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 피고인 1, 2의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 등에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 그리고 뇌물죄에 있어서의 "직무에 관하여"라 함은 당해 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 직무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐 아니라, 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다고 해석할 것이므로( 당원 1978.12.26. 선고 78도271 판결 참조)이와 같은 취지에서 피고인 1의 행위가 뇌물공여죄에, 피고인 2의 행위가 수뢰죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론의 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 피고인 3이 공소외 인에게 피고인 1에 대한 즉결심판청구서 및 행정법규위반 적발보고서를 작성하도록 지시하고, 그 범죄사실에 관하여는 피고인 3이 직접 구술하여 주면서 피고인 1의 언사중 "군인놈들이 정치를 하니 나라가 될리 있나"라는 부분을 생략하고 구술한 사실은 인정되나, 피고인 3이 공소외인에게 직무유기를 교사할 범의가 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 동 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.


Summary: 소송대리인의 표시는 판결의 필요적 기재사항으로 되어 있지 아니하므로 그 기재가 없어도 판결에 위법이 있다할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
(1) 상고이유 (1)(3)에 대하여 살피건대 그 요지는 원고가 본건 목적물인 논을 피고로부터 매수함에 있어서 그 논의 일부분이 경작을 할수 없을 정도로 하천부지로 되었다거나 모래가 싸혀 있다는 사실을 전연 알지못하고 매수하였으며 본건 매매는 평당 얼마씩으로 계산하여 그 매매대금을 결정하였고 위의 사실을 피고가 제출한 증거로서 인정할수 있음에도 불구하고 원심이 위의 증거를 배척하였음은 증거취사에 있어서의 위법이 있을뿐아니라 특히 을제4호증(판결서)으로서도 평당 90원씩으로 매매되었음을 인정할수 있음에도 불구하고 이것을 취신하지 아니함은 부당하므로 원판결에는 결국 채증법칙의 위배와 하자담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지인바 원판결에 의하면 원심은 소론과 같은 사실 즉 본건 농지의 일부에 모래가 싸혀있고 하천부지로되어 있다는 사실을 인정한다음 그 판결적시의 증거에 의하여 원고는 위와같은 사실을 알면서 매수하였다는 사실과 본건 매매는 원고가 주장한바와같이 평당 얼마씩으로서 매매가격을 결정한것이 아니고 목적물 현상을 보고 현상 그대로 매매가격을 정하였다는 사실을 인정하고 위의 인정과 상반된 증거를 배척하였는바 위의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배하였다 할수없을뿐 아니라 을제4호증에 대하여는 원고가 이것을 원용한바 연음이 일건 기록상 명백하므로 소론은 결국 원심에 속한 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 불과할 뿐 아니라 원판결에는 소론과 같은 하자담보에 관한 법리를 오해하였다는 점도 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제(2)에 대하여 살피건대 그 요지는 원심에서의 변론이 종결된 후 원고는 변호사 배동학을 소송대리인으로 선임하여 그 소송대리인이 변론 재개신청을 하였음에도 불구하고 원판결에 소송대리인의 표시가 없음은 위법일 뿐 아니라 위의 변론재개신청을 각하한다는 결정은 원판결이 원고에게 송달되어 원고가 불복상고를 제기한 후에 송달되었는바 위의 결정 송달보고서가 본건 기록에 편철되어 있지 아니함은 절차에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없다는 취지이나 민사소송법 제193조에 의하면 소송대리인의 표시는 판결의 필요적 기재사항으로 되어있지 아니하므로 그 기재가 없다하여도 그 판결에 위법이 있다할 수 없고 기록에 의하면 위의 변론재개신청을 각하한다는 결정은 원판결선고 전인 1963.2.13에 하였음에도 불구하고 위의 결정을 송달하였다는 송달보고서가 기록에 편철되어있지 아니함은 소론과 같으나 가사 위의 결정의 송달이 없으므로서 그 결정자체로서의 효과가 발생하지 아니하였다 하여도 원판결자체로서 원심이 위의 변론재개신청을 허용하지 아니한다는 취지를 전제로 판결하였고 위의 판결이 적법히 선고된 이상 변론재개신청을 허용하지 아니한다는 의사표시도 역시 그 효과가 생겼다할 것이요 기록을 검토하여도 변론재개신청을 허용하지 아니함에 있어서의 위법도 발견할 수 없으니 소론은 결국 이유 없다고 아니할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 비록 피감호청구인이 최종형의 집행을 마치고 9년 후에 이 사건 범행을 저지른 것이기는 하나, 과거 처벌받은 전과사실과 이 사건 범행이 모두 소매치기 방법에 의한 것이라는 점, 소매치기로 구속되어 항소심에서 무죄판결을 받고 석방된 직후 이 사건 범행을 저지르게 된 점을 고려하면 재범의 위험성이 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
원심판결이 유지한 제1심 판결 거시증거를 기록과 대조하여 종합검토하면, 피감호청구인에 대한 범죄사실 및 감호요건 사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 원심판결에 의하면 비록 피감호청구인이 1974.6.경 최종형의 집행을 마치고 이 사건 범행을 저지른 것이기는 하나, 과거 처벌받은 전과사실과 이 사건 범행이 모두 소매치기 방법에 의한 것이라는 점, 소매치기로 구속되어 1982.6.3 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 무죄판결(제1심에서는 징역 3년, 보호감호 7년)을 받고 석방된 다음 바로 이 사건 범행을 저지르게 된 점을 고려하면 재범의 위험성이 있다고 판단한 것으로 위 원심조처는 정당하게 긍인되고 소론과 같은 사정을 참작하더라도 재범의 위험성 유무판단에 하등 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 채택될 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제1항 제7호의 "분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토"는 분묘수호자와 분묘를 위한 제수료를 납부하여온 경작자가 다른 경우에도 인정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원고는 1946.3.15 소외 1로부터 그 소유인 본건토지를 원고종중대표 ○○○의 12대조 고비양위의 묘2기에 대한 위토로서 매수하였으며 1946.4.23 원고종중의 종장 망 소외 2 명의로 신탁하였다가 동인이 6.25사변당시 사망하여 그후 위의 신탁계약은 해지하였다.
그 매수당시부터 본건 토지중 답 448평에 대하여는 피고 1에게 답 381평에 대하여는 피고 2에게 각각 경작케하여 피고들로부터 제수료로서 각각 정조를 받아 그당시 위 분묘수호인인 소외 3으로 하여금 제수를 작만케하여 농지개혁법 실시당시까지 제위를 받들어 왔다는 것이다.
그렇다면 피고들이 본건토지를 경작하고 그 수확의 일부를 원고에게 위 분묘를 위한 제수료로 납부하여 그것으로 제수를 작만하여 각 제위를 받들어온 이상 본건 농지와 위 분묘수호와는 관련이 있다 할 것이요 따라서 본건 토지는 농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 "분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토"에 해당된다고 해석하여야 할것이므로 분묘수호자와 제수료를 위하여서의 경작자가 같은 경우에 한하여 그 경작지를 위토로 인정하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
그러므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고, 이와 반대된 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지소유자가 토지 일부를 매도하였으나 이전등기만은 매수인의 청구가 있으면 분할해 주기로 하여 매도인에게 그대로 등기를 두어 신탁한 채 전전양도되고 소유자가 나머지 토지를 다시 타인에게 매도하여 그것도 전전양도되면서 토지 전체에 대하여 이전등기를 받은 사람이 자기가 매수치 않은 부분을 분할해 주기로 승낙한 경우에는 등기명의인과 일부 토지를 매수한 최후의 사람 간에는 명의신탁관계가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고)의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 확정한 사실에 의하면 춘천시 (주소 생략) 대 59평은 원래 소외 1의 소유였던 바, 동인이 1957년경 별지도면 그, 차 점을 연결한 선상에 울타리를 설치하고 그 울타리를 연장하여 그 남쪽 30평(도면 ㄱ,ㅁ,ㄹ 부분)중 ㄱ,ㅁ 부분에 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 6평 짜리를 신축하여 위 대지와 가옥을 소외 2에게 매도하면서 건물소유자의 요청이 있을 때에는 언제든지 위 토지 부분을 분할하여 소유권이전등기를 하되 그때까지 우선 등기는 그대로 (위 소외 1 명의로) 두기로 하여 위 동인에게 명의신탁하고, 위 대지와 가옥은 그 후 위 소외 2로부터 1958.11. 소외 3에게 1963.12. 소외 4에게 다시 1967.2 원고에게 전전매도되었고, 또 위 소외 1은 나머지 토지 도면 ㄴ,ㅅ 부분을 점유사용하다가 1963.11. 소외 5에게 매도하면서 울타리 남측 도면 ㄱ,ㅁ,ㄹ 부분을 포함하여 59평 전부에 대한 이전등기가 되어 있지만 동 도면 ㄱ,ㅁ 부분은 이미 울타리를 (울타리 연장선 ㄹ 부분 포함) 경계로 해서 매도된 것으로 그 지상 건물소유자의 청구가 있으면 분할해 주기로 된 것임을 알려주자 이를 승낙하였고, 피고는 1967.8. 위 소외 5로부터 위 사실을 듣고 이를 승낙한 후 동도면 ㄴ, ㅅ부분(경계선 남쪽부분 제외하고)을 매수하였다는 것인바, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 위법이 있다 할 수 없고, 사실관계가 그러하다면 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 대지 59평 중 원고가 매수한 30평 부분은 피고가 원고로부터 명의신탁을 받은 관계가 성립된다 할 것이므로 원판결은 정당하고, 거기에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다거나 신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 논지는 증거취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
그러나 감정인 소외 6의 감정서에 의하면 본건 대지 59평 중 원고가 매수하였다고 주장하는 울타리를 경계로 한 남쪽부분은 30평임을 알 수 있고, 또 그 부분을 원고가 매수하였고, 피고에게 명의신탁되어 있다고 인정한 조처에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다거나 심리미진 또는 이유불비 내지 이유모순의 위법은 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단,
앞에서의 상고이유 제1점에서 본바와 같이 피고는 원고가 매수한 대지 30평에 대하여 명의신탁받은 관계가 성립된다 할 것이므로 원고가 피고에게 명의신탁해제를 하였다고 한 원판결은 정당하고 이를 논난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항 및 1986.12.26. 법률 제3865호로 개정된 조세감면규제법 부칙 제10조 제3항 소정의 “양도”는 1982.12.21. 법률 제3576호에 의하여 개정된 소득세법 제27조와 1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 같은법시행령 제53조 제1항 본문의 “···양도시기” 등의 글귀에 관계없이 양도소득세의 과세대상으로서의 양도의 원인행위(예; 계약)를 가리킨다.

나. 위 조세감면규제법 시행일 이전에 양도계약이 있었던 토지의 양도에 관하여 개정전의 구 조세감면규제법 제63조와 같은법시행령 제51조에 정한 세액의 환급요건이 충족되었다고 보아 그 환급금상당의 부당이득반환청구를 인용한 사례

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
1986.12.26. 법률 제3865호로 개정된 조세감면규제법 제63조에 보면 같은 규정이 삭제되는 것으로 개정되었고 같은 법 부칙 제1조에 보면 같은 법은 1987.1.1.부터 시행하되 같은 법 부칙 제10조 제3항에 보면“··· 제63조···의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 양도···하는 분부터 적용한다”로 규정되어 있는바 소득세법 제4조 제1항 제3호 및 제3항에서 말하는 “양도” 및 이 규정이 정하는 양도는 1982.12.21. 법률 제3576호에 의하여 개정된 소득세법 제27조와 1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 같은법시행령 제53조 제1항 본문의 “···양도시기” 등의 글귀에 관계없이 양도소득세의 과세대상으로서의 양도의 원인행위(예;계약)를 를 가리킨다고 보는 것이 옳다.
그 이유는 세법의 개정이 있는 경우에는 각 세법에 정한 과세요건이 완성되어 납세의무가 성립된 당시에 시행하는 법률에 의하여 납세의무의 유무와 그 내용범위가 결정되고 이러한 법리를 확인하는 의미에서 같은 개정법률 부칙 제2조가 일반적 적용례라는 제목아래 개정법률 중 소득세에 관한 규정의 개정규정은 이 법 시행일이 속하는 과세년도분부터 적용한다고 규정하고 있음에도 불구하고 다시 위와 같은 경과규정을 둔 것은 과세대상이 될 원인행위를 한 이후에 세법이 불리하게 개정되고 과세대상행위가 완성되는 시점이 개정된 세법 시행일 이후에 도래하게 된 경우에 위의 일반법리에 따른 위 부칙 제2조를 그대로 적용하게 되면 납세의무의 존부와 그 내용범위에 관한 납세의무자의 신뢰에 반하게 되므로 이러한 납세의무자의 신뢰를 보호하기 위하여 위의 일반원리에 따른 위 부칙 제2조에 대한 예외를 규정한 필요에 의하여 위 부칙 제10조 제3항의 규정을 두게 된 것으로 볼 것이기 때문이다.
그렇다면 이 사건처럼 위에서 본 개정된 조세감면규제법의 시행일 이전에 양도계약이 있었던 이 사건 토지의 양도에 관하여는 당연히 개정 전의 구 조세감면규제법 제63조와 같은법시행령 제51조가 적용되어야 하고 그 소정의 실체적 및 절차적인 환급요건이 그 후 모두 충족되었음은 원심이 판단한 바와 같으므로 피고는 그 환급금을 부당이득금으로서 반환하여야 할 의무가 있는 것인바 원판결은 그 이유설시가 위에서 본 법리와 일부상치되어 옳지 못한 점이 없지 아니하나 원고의 청구를 인용한 결론은 옳으므로 원판결을 비난하는 소론의 논지는 결국 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 허위사실 공표죄를 후보자 비방죄로 공소장을 변경하여도 공소사실의 동일성을 해하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 검토한다.
피고인이 국회의원 입후보자인 공소외인이 밀수행위를 함으로써 법의 처치를 받았다는 원판시 연설 내용이 사실무근의 허위사실이 었다는 전제아래 국회의원 선거법 제161조의 허위사실 공표죄로 공소제기가 된 본건에 있어서 연설한 내용은 그대로 유지하면서 그 연설내용이 허위이였다는 점만을 철회하고, 같은 법 제162조 제1항의 입후보자 비방죄로 공솟장을 변경하였다 하여도 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 ' 공소외인이 밀수행위를 하였다'는 내용을 다수 청중에게 연설하였다는 사실에 다름이 없고, 다만 그내용이 허위인가의 여부에 인한 적용법조에 변경이 있을 따름이므로 원심이 본건 공소장 변경의 효력을 인정한 조치에 아무런 위법이 없다.
반대의 견해로 원판결이 공소사실의 동일성을 무시하고 위와같은 공솟장 변경을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공작물의 설치는 그 본래의 목적을 달하는 외에 그에 의하여 타인에게 손해가 생기지 않게 하는 설비를 하여야 하고 그 설비는 주위의 자연적 또는 인위적 환경변화의 상태에 따라 적절한 조치를 하여야 하므로 고압선을 설치 또는 보존하는 자가 그 하부에 있는 건축물의 증축으로 인한 이격거이가 줄어든 사실을 알면서 소정의 이격거이를 유지하도록 하는 안전적 설비보존의 방법을 다하지 아니하였다면 공작물의 설치에 하자가 있다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
무릇 토지의 공작물의 설치는 그 공작물 본래의 목적을 달하는 외에 이에 의하여 타인의 손해를 발생치 아니하게 하는 설비를 하여야 되고, 그 설비에 결함이 있어서 타인에게 손해를 피몽케 하였을 시에는 공작물의 설치에 하자가 있다 할 것이고, 그리고 그 설비가 공작물의 설치당시만의 상황에 그치지 않고 그 설치 이후에 있어서도 주위의 자연적 또는 건물의 신축 등으로 인한 인위적 환경변화의 상황에 대하여서도 타인에게 손해를 발생치 아니하게 하는 설비가 있어야 하고 만약 그에 결함이 있어 타인에게 손해를 피몽케 하였을 시에는 또한 공작물의 설치에 하자가 있다할 것인바, 원판결은 위와 같은 견해로서 본건 공작물의 안전적 설비에 관하여 소외인이 1969초부터 2층은 건축허가를 받고 3층은 불법으로 건물은 건립하여 6월에는 위 3층건물과 피고회사에서 기히 설비한 고압전선과의 거리가 위 건물의 상부에서 120센치미터, 칙면이 30센치미터에 이르도록 접근하여 건립되고 그시경 피고회사에서 본건 건물을 건축하는 것을 발견하고 건축주와 인부들에게 감전의 위험성을 통고하고 공사의 중지를 종용한바 있으나, 그러나 전기공작물규정에 고압 가공전선과 건조물과의 이격거리는 원칙적으로 건조물의 상방에 있어서는 2미터, 칙방 또는 하방에 있어서는 1.2미터 이상을 두어야 한다고 되어 있어 고압전선을 설치 또는 보존하는 자는 고압전선이 건조물과의 간에 소정의 거리를 유지하도록 설치함은 물론이고 그 설치 이후에 있어서 본건과 같은 경우에도 소정 이격거리를 유지하도록 새로운 설비를 하거나 기타 적절한 보수 등 조치를 취하여야 할 것인데, 본건 소외인의 건조물의 건출에 따라 고압선에 접근하여 감전할 위험을 가할 우려가 있는 외부의 상황에 변화를 가져왔음에도 불구하고 피고회사는 안전석 설비보존의 방법을 다하지 아니하므로서 본건 손해를 피몽케 하였다하여 그 책임을 물은 취지임을 알 수 있어 원판결 판단은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 전기사업법과 전기공작물규정을 오해한 잘못은 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인간의 금전소비대차에 지급담보로 사용할 수 있도록 수표를 발행하여 채무자에게 교부하고 채무자가 위 수표를 채권자에게 교부한 경우에는 그 수표의 액면금 범위 내에서는 채권자에게 채무를 보증하는 의사가 있었다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대한 판단,
원판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고 회사는 종전부터 수시로 금전거래를 하여 오던 금전 중 개인인 소외인의 요청에 따라 소외인이 타처에서 돈을 빌리는데 그 지급담보의 방법으로 사용할 수 있도록 피고 회사 명의의 액면금 30만원, 발행 월이 흠결된 당좌수표 1매를 발행 교부하고, 위 소외인은 원고로부터 금 30만원을 차용함에 있어서 위 수표를 지급담보의 방법으로 교부한 사실을 확정하고 그렇다면 피고는 소외인에게 위 수표를 발행한 때부터 소외인에게 금전을 대여하고 위 수표를 교부받아 소지하는 사람에 대하여 그 수표의 액면금 범위 내에서는 소외인을 통하여 그 채무를 보증하는 의사가 있었다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 피고의 위 채무를 보증하였다고 본 원심판단판결은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세법 제29조의2 제4항 규정의 취지는 당초의 수증자에 대해서 증여세의 납세의무를 면제하거나 비과세 처리한다는 뜻이 아니고 수증자가 재산을 증여받은 후 다시 증여자에게 증여재산을 반환 또는 다시 증여한 때는 그 반환 또는 증여에 대하여 거듭 증여세를 과세하지 아니한다는 뜻이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1985.3.11 원고에 대하여 원고가 소외인에게 1984.10.29에 그 판시 건물을 증여한 것을 과세원인으로 하여 원고를 연대 납세의무자로 하여 부과한 이 사건 과세처분에 대하여 그 증거를 종합하여 원고가 이 사건 건물을 신축하면서 위 소외인의 명의로 건축허가를 얻어 완공 후 1984.10.29자로 위 소외인 명의로 신탁, 소유권보존등기를 하였다가 동년 11.1 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실은 있으나 원고가 위와 같이 소외인 명의로 소유권보존등기를 한 이유는 그 건물의 부지가 원래 대구시의 소유였는데 위 소외인이 그 토지상에 건물을 건축할 조건으로 1978.10.5 대구시로부터 이를 분양 받았으나 건물이 건축되지 않은 채 원고가 1983.7.5 소외인으로부터 이를 매수하게 되어 그 토지에 관하여 대구시로부터 소외인을 거쳐 원고 앞으로 순차 소유권이전등기를 받을 수 없게 되자 원고는 부득이 소외인 명의를 빌려 건물을 건축하고 그 명의로 소유권보존등기를 마친 것이고 그후 3일만에 명의신탁을 해제하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 돌려받은 사실을 인정한 다음 위와 같은 경우 건물의 소유명의자와 실질소유자가 다른 경우에 해당되어 상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 그 실질소유자인 원고가 그 명의자인 위 소외인에게 증여한 것으로 볼 수 있다 할지라도 원고가 소외인으로부터 동법 제29조의2 제4항이 규정하는 1년 이내인 3일만에 다시 그 소유명의를 돌려 받았다면 그 규정의 뜻에 따라 이를 증여로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 피고는 이를 증여로 보아 이 사건 연대납세의무자 지정처분을 한 위법이 있다고 판시하였다.
그러나 상속세법 제29조의 2 제4항에서 규정하는 “증여를 받은 자가 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 1년 이내에 증여자에게 반환 또는 다시 증여한 때에는 이를 증여로 보지 아니한다”는 취지는 당초의 수증자에 대해서 증여세의 납세의무를 면제하거나 비과세 처리한다는 뜻이 아니고 수증자가 재산을 증여받은 후 다시 증여자에게 증여재산을 반환 또는 다시 증여한 때는 그 반환 또는 증여에 대하여 거듭 증여세를 과세하지 아니한다는 뜻으로 풀이하여야할 것이다 .
원심이 원고가 이 사건 건물의 실질소유자이고 소외인 명의의 소유권보존등기는 명의신탁등기로서 상속세법 제32조의 2 제1항의 규정에 의하여 원고가 그 명의자인 위 소외인에게 증여한 것으로 볼 수 있다고 하면서도 원고가 1년 이내에 다시 그 소유명의를 돌려받았으므로 상속세법 제29조의 2 제4항에 의하여 비과세 처리되어야 한다는 취지로 판시한 것은 결국 위 상속세법의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 향정신성의약품관리법위반 피고사건을 유죄로 인정하면서도 동죄에 제공된 향정신성의약품을 몰수하거나 추징하지 아니한 판단유탈의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 검사의 공소범죄사실인 이 사건 향정신성의약품관리법위반 피고사건을 유죄로 인정하면서도 문제가 된 메스암페타민(속칭 히로뽕)1킬로그램에 대하여는 아무런 처분도 하지 않고 있다.
그러나 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 같은법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품은 필요적으로 몰수하고 몰수불능일 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으므로 원심으로서는 마땅히 같은 법규정을 적용한 판단이 있었어야 옳았을 것이다 (위에서 본 의약품이 일본국에 몰수되었다면 몰라도 이 사건에 있어서는 압수된 것 같은 사정이 엿보이기는 하나 몰수되었는가는 알 수가 없다).
그럼에도 불구하고 이에 이르지 못한 원심판결에는 필요적 몰수나 추징에 관한 법리오해로 인한 판단유탈의 위법이 있다할 것으로서 이점을 지적하는 논지는 이유있다 하겠다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유흥전문음식점업의 소관관서인 시장이 한 허가에 부쳐진 영업시간의 준수지시는 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 이미 허가조건에 부쳐진 사항의 이행을 지시경고하는 것이라고 할 것이니 이에 불과한 시장의 주간영업행위 금지지시는 행정처분이라고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
관광사업법 제21조 제1항에 의하면 관광숙박업 및 관광객이용시설업을 영위하고자 하는 자는 교통부령이 정하는 바에 의하여 교통부장관에게 등록을 하여야 한다하고 동 제22조 제1항에 의하면 관광숙박업자 및 관광객이용시설업자는 그 영업에 관하여 소관관청의 허가 또는 면허를 요하는 사업에 있어서는 당해 관청의 허가 또는 면허를 받은 자가 아니면 등록을 신청할 수 없다고 규정하고 있다. 기록에 의하면 원고는 1980.12.30 소관 광주시장으로부터 식품위생법 제23조에 의하여 시업시간, 하절기 19:00 동절기 18:00의 영업시간 지정의 조건부로 유흥전문음식점(캬바레)의 허가를 받아 영업을 하다가 1982.1.11 위 관광사업법 제57조, 동시행령 제14조에 규정된 권한의 위임에 따라 전라남도 지사로부터 위 제21조 제1항에 규정된 관광객이용시설업의 허가(등록)를 얻었다는 것이다.
그렇다면 원고는 유흥전문음식점업자인 동시에 관광객이용시설업자로서 그 각 소관관서의 감독 내지 지시를 받아야 할 처지에 있다고 할 것임이 분명한바 원고는 위 관광사업의 등록에 의하여 위 유흥음식점의 허가가 소멸되었으니 유흥음식점 소관관서의 감독 내지 지시를 받을 것이 아니라고 주장하고 있으나 이는 채용할 바 못된다.
그 이유는 만일에 원고 주장대로 원고가 유흥전문음식점업자 아니라면 관광객이용시설업의 등록도 취소되어야 할 것임이 동법 제29조 제2항에 명정되어 있기 때문이다.
그러므로 유흥전문음식점업의 소관관서인 광주시장이 그 허가에 부쳐진 영업시간의 준수지시를 할 수 있음은 말할 나위도 없으며 이 영업시간의 준수지시는 새로운 의무를 원고에게 부과하는 것이 아니라 이미 허가조건에 부쳐진 사항의 이행을 지시 경고하는데 지나지 아니하는 본건 피고의 주간영업행위 금지지시는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 위 피고의 금지지시는 행정소송의 대상이 되는 것이 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 귀속재산이 일단 매각된 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반 행정행위의 법리에 따라 흠이 있는 경우 이외에는 해당 행정청도 그 매각처분을 취소할 수 없다.

나. 소청을 경유함을 요하지 아니하는 사건의 제소기간은 구 행정소송법(55.7.5. 법률 제363호) 제5조 제2항에 따르고 동조 제1항은 적용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
논지 제1점에 대하여
행정소송법 제5조 제1항은 소원을 제기한 사건에 대한 제2조의 소송은 소원 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1월이내에 제기하여야 한다 규정하고 있는바 위의 규정은 소청을 경유함을 요하지 아니하는 사건에는 적용이 안되고 그와 같은 사건에 대하여는 같은 법 제5조 제2항에 의하여 행정처분의 위법임을 안날부터 6월 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 행정소송을 제기 할 수 있다고 해석함이 타당하다.
본건에 있어서 본건 부동산에 관하여 원고에게 대한 불하처분의 일자는 1955. 5. 31. 이며 소외인은 위의 처분에 대하여 1955. 6. 27. 소청을 제기하고 1957. 4. 24. 귀속재산 소청심의 위원회에서 위의 불하처분을 취소한다는 판정이 있어 1957. 6. 11. 원고에게 대한 불하처분은 취소되고 1957. 6. 14. 소외인에게 대한 임대차 처분이 원고에 대한 위의 소청판정서는 송달은 되지 아니하였으나 원고는 위의 처분을 1957. 8. 30. 알고 1957. 9. 9. 다시 귀속재산소청심의 위원회에 소청을 제기하였음은 원심이 적법하게 인정 한 바이며 위의 인정에 의하면 본건은 소원을 경유함을 요하지 아니하는 경우에 해당하므로 원고의 본소 제기는 같은 법 제5조 제2항에 규정된 기간내에 행하여 졌음이 명백하며 논지는 행정소송법 제5조 제1항을 독자적으로 해석하여 그 독자적인 견해아래 본소는 위법이라고 주장 하는 것이므로 채용 할 수 없다.
논지 제2점에 관하여
귀속재산이 일단 매각된 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반행정 행위의 법리에 따라 흠이 있는 경우 이외에는 당해 행정청도 그 매각처분을 취소할 수 없음은 당원이 이미 판례로하고 있는 바이며 그 법리는 위의 매각이 귀속재산처리법이 규정한 우선권의 유무에 의하여 차이가 없는 것이다. 원심은 그 인용의 증거에 의하여 원고가 판시와 같은 경위로 본건 부동산의 매각을 받은 사실을 인정하고 피고 제출의 각 증거를 배척하여 본건 행정처분의 취소를 한 것인 바 그 취사한 각 증거와 대조하여 보면 원판결의 취지는 피고 주장의 소외인이 본건 부동산에 관하여 연고권이 있다는 사실을 부인하고 위의 법리에 의하여 본건 행정처분을 위법이라고 판시한 취지로 판독할 수 있다. 논지는 원고가 본건 부동산의 매각을 받게된 경위에 관한 원심의 사실인정을 비의하고 소외인의 본권 부동산에 대한 연고권을 주장하고 있으나 가령 원고의 위 부동산매수까지의 경위에 있어 원심의 사실인정에 잘못이 있다 손치더라도 소외인에게 연고권이 없음은 원심이 적법하게 인정한 이상 원고에게 대한 본건 부동산에 대한 매각처분을 취소할 수 없음은 위에서 설명한 바와 같으므로 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하는 것에 불과할 뿐만 아니라 판결에 영향이 없는 사항을 비의 하는 것이므로 이유가 없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 변호사법 제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무는 이에 해당되지 아니한다.

나. 김건조장업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 손실보상금 지급사무에 관하여 대표자로 선출되어 보상금지급추진 활동에 필요한 경비조로 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 금원을 받은 것은 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다 한 사례.

주문
상고를 기각한다

이유
검사의 상고이유에 대하여
변호사법 제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는사무는 이에 해당되지 아니한다 할 것이다 ( 당원 1986.12.23 선고 86도1113 판결; 1991.4.23. 선고 91도416 판결 참조).
피고인이 공소외 B, C, D로부터 시화지구개발지원 사업소의 위 공소외인들에 대한 손실보상금 지급 사무에관하여 담당공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 각 금 5백만 원씩 합계 금 1천5백만 원을 받았다는 내용의 이 사건 변호사법위반의 공소사실에 대하여, 원심은 그 증거를 종합하여 피고인과 공소외 B, C, D, E, F는 각 경기 옹진군 G 및 H에서 김자동건조장업을 영위하던 중, 1987.12.경 시화지구개발사업으로 인하여 그 일대의 김양식장이 폐쇄되어 그 건조장업 역시 피해를 입게 되어 폐업케 되자, 그 폐업으로 인한 손실보상을 강구하기 위하여 이와 같은 간접피해에 대한 타지역에서의 피해보상선례 등을 조사하여 손실보상신청을 하기로 하되, 위 건조장업자들 중 피고인과 위 E, F는 건조장업만을 전업으로 하고 있어 비교적 시간적 여유가 많았으므로 대표로 이를 맡아 하기로 하고, 위 B, C, D는 건조장업 외에도 농사를 짓고 있어 시간을 내기 어려웠으므로 대신 그 비용으로 각 금 5백만 원씩을 부담하기로 한 사실, 피고인 등 대표 3인은 위 B 등으로부터 우선 금 백만 원씩을 지급받아 충남 당진과 서산, 전남 목포, 경남 등지의 유사한 피해를 입은 지역주민들을 찾아가 그 피해정도와 보상금수령 여부, 보상금신청절차와 구비서류, 보상금액 등을 알아본 다음, 위 6인들 명의로 피해내용을 조사하여 경기도 등 관계기관에 진정서를 제출하고 사업시행자인 시화지구개발지원 사업소장에게 보상청구서를 제출한 결과, 1989.10.초경 합계 금 9억 원의 보상금을수령하게 된 사실 및 위 B 등 3인이 피고인에게 나머지 금 4백만 원씩을 지급하였고 피고인은 위 E, F에게 각 금 3백만 원씩 나누어 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 자신과 관계없는 타인을 위한 공무원의 사무에 관하여 위 금원을 받은 것이 아니라 김건조장 영업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 적정한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 대표자의 1인으로 선출되어 보상금지급추진 활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비조로 대표가 되지 아니한 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 공소사실 기재의 금원을 받은 것이므로 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다고 판시하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배하였거나 변호사법 제78조 제1호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제380조에서 말하는 ‘상고이유서’라 함은 같은 법 제383조 각 호에 규정한 상고이유를 포함하고 있는 서면을 의미하는 것으로 보아야 한다. 따라서 상고인이나 변호인이 ‘상고이유서’라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 위 법조에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는 사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없고, 이 경우 상고법원은 같은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 할 것이다. 다만, 상고법원은 같은 법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유에 관하여는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로( 같은 법 제384조 단서), 원심판결에 이에 해당하는 사유가 있는 때에는 상고법원은 판결로 그 사유에 관하여 심판할 수 있다고 할 것이다.

[2] 피고인이 제출한 ‘상고장’에 상고이유의 기재가 없고, ‘상고이유서’에는 벌금을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐이어서 형사소송법 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한 사안에서, 같은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
직권으로 판단한다.
상고인이나 변호인이 상고법원의 기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없는 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다[ 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제380조]. 한편, 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하는데( 법 제384조 본문), 법 제383조는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있는 사유를 “1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때, 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 3. 재심청구의 사유가 있는 때, 4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때”의 네 가지로 제한하고 있다. 이들 규정을 종합하면, 법 제380조에서 말하는 상고이유서라 함은 법 제383조 각 호에 규정한 상고이유를 포함하고 있는 서면을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 상고인이나 변호인이 상고이유서라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 위 법조에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는 사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없고, 이 경우 상고법원은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 할 것이다. 다만, 상고법원은 법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유에 관하여는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로( 법 제384조 단서), 원심판결에 이에 해당하는 사유가 있는 때에는 상고법원은 판결로 그 사유에 관하여 심판할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에는 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인에게 선고한 벌금 300만 원을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐임을 알 수 있는데, 이는 법 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한다. 그렇다면 위에서 본 법리에 따라 이 사건 상고는 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고나 피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 1990.4.7. 법률 제4231호로 신설된 토지수용법 제75조의2 제2항 소정의 행정소송은 필요적 공동소송이고, 이 규정은 신법 시행당시 법원에 계속 중인 그 제1항의 소송에 대하여도 적용이 있다고 할 것이다. ( 당원 1991.5.28.선고 90누8787 판결 참조).
그런데 원고들이 같은 법 제75조의2 제1항에 의하여 제기한 이 사건 소송은 보상금의 증감에 관한 것인데 원심의 변론종결일은 신법 시행 후인 1990.9.28.임이 기록상 분명한바, 그렇다면 원심이 재결청 외에 기업자를 피고로 하지 아니한 채 본안에 나아가 판단한 것은 개정 토지수용법 제75조의2 제2항에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다.
그러므로 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 생모와 그 자의 자 사이에도 법률상 친족관계가 있다 할 것인바, 피고인의 생모가 피고인의 그 딸에 대한 강제추행 등 범죄사실에 대하여 고소를 제기한 것은 형사소송법 제226조 소정의 피해자의 친족에 의한 피해자의 법정대리인에 대한 적법한 고소라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 기록에 의하면 이 사건 고소인인 공소외 1은 피고인의 생모임이 명백한 바, 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로( 당원 1967.10.4 선고 67다1791 판결 참조)공소외 1과 피고인은 호적부에 모자관계로 등재되어 있지 않다 하더라도 법률상의 친족관계에 있다 할 것이고, 따라서 공소외 1과 피고인의 딸인 공소외 2 사이에도 법률상의 친족관계가 있다 할 것이므로 공소외 1이 미성년자인 공소외 2의 법정대리인인 피고인을 상대로 피고인의 공소외 2에 대한 이 사건 강제추행 및 강간범죄사실에 대하여 고소를 제기한 것은 형사소송법 제226조 소정의 피해자의 친족에 의한 피해자의 법정대리인에 대한 적법한 고소라 할 것 이며, 공소외 1의 이 사건 고소제기후 피고인의 사촌형인 공소외 3이 이 사건 범죄사실에 대하여 별도로 고소를 제기했다가 이를 취소하였다 하더라도 그 고소취소는 공소외 1이 제기한 이 사건 고소에 대하여는 고소취소의 효력이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대하여 적법 유효한 고소가 있는 것을 전제로 하여 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 고소제기와 고소취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 그 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로 보이지 아니한다.
결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심신장애의 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 이 사건에서와 같이 징역 3년이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형과중을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법시행령 제21조에 해당하는 농지를 공개경매함에 있어서 본조의 규정에 따른 공고를 한 바 없다 하더라도 분배절차 및 상환이 이미 완료되어 그 소유권이전등기가 끝난 경유에는 다만 공고방법의 하자를 이유로 하여 농지분배를 취소할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
농지개혁법시행규칙 제30조를 보면 농림부장관은 농지개혁법시행령 제21조에 해당하는 농지를 공개입찰방법으로 경매하고자 할때에는 경매일 전 적어도 1월이전에 관보 및 신문지 등을 통하여 경매 시일 장소 등을 지정하여 공고하여야 한다고 규정되어 있다 그런데 농지개혁법 시행령 제21조에 해당하는 본건 농지를 공개 경매함에 있어서 달성군수가 달성군청 계시판에 그 취지를 공고하였을 뿐이고 농지개혁법 시행규칙 제30조의 규정에 따른 공고를 한 바 없으므로 1962.11.1 에 이르러 토지 소재지관할 대구시장이 농지분배 절차의 위배를 이유로 하여 원고에게 대한 본건 농지분배를 취소한 사실은 기록상 명백하다.
그러나 본건 농지분배에 있어서 설사 위와같은 절차상 위법이 있었다고 하더라도 그 농지분배를 당연 무효라고 할 수없고, 또 이에 대하여 이해관계인으로부터 농지개혁법 제22조, 제23조 소정의 이의 또는 항고가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없는 본건에 있어서 분배절차 및 상환이 이미 완료되어 그 소유권 이전등기까지 끝난 오늘에 와서 다만 공고방법의 하자를 이유로 하여 농지분배를 취소할수는 없다고 할것이다.
논지는 이와 반대되는 견해이므로 채용할수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 교회담임목사를 출교처분한다는 취지의 교단산하 재판위원회의 판결문은 성질상 교회나 교단 소속신자들 사이에서는 당연히 전파, 고지될 수 있는 것이므로 위 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포한 행위에 의하여 그 목사의 개인적인 명예가 훼손된다 하여도 그것은 진실한 사실로서 오로지 교단 또는 그 산하교회 소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다.

나. 가항의 경우 피고인들의 소행에 피해자를 비방할 목적이 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
제1심판결의 이유를 보면, 피고인들이 천안제일감리교회에서 담임목사인 공소외 1을 출교처분한다는 취지의 기독교 대한 감리회 남부연회재판위원회의 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포함므로써 위 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 요지의 공소사실에 대하여 위 판결이 있은 경위와 위 공소외 1이 위와 같은 판결을 받았음에도 불구하고 계속 교회의 담임목사로서의 직무를 수행하는 것이 부당하다고 생각한 나머지 이러한 판결이 있은 사실을 신도들에게 널리 알리기로 하여 공소사실기재와 같은 행위에 이르렀다고 설명한 다음 이와 같은 판결은 성질상 교회나 기독교 대한감리회 소속신자들 사이에서는 방법여부를 불문하고 당연히 전파고지될 수 있는 것이므로 가령 피고인들의 행위에 의하여 공소외 1의 개인적인 명예가 훼손되는 점이 있다 할지라도 그것은 진실한 사실로써 오로지 기독교 대한감리회 또는 그 산하 제일감리교회 소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다 고 보아야 할 것이라고 판시하였는 바, 원심이 위의 판결을 지지한 것은 수긍된다. 가령 소론과 같이 피고인들의 소행에 있어 피해자를 비방할 목적도 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 때에 있다면 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다.
원심판결에 명예훼손죄에 있어서의 공공의 이익에 관하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가유공자예우등에관한법률과 그 시행령의 개정 이전에 상해를 입은 원고에 대하여 원심이 개정 후의 법령을 적용하여 원고가 국가유공자에 해당하는지 여부를 판단한 것은 위 법령을 잘못 적용한 위법이 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원시판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 해병 제2사단에 복무중 1986.4.10. 그 소속부대의 선임하사인 소외 김연식으로부터 자신의 오토바이를 부대내에서 세차하라는 지시를 받고 면허없이 타고가다가 입은 이 사건 상해에 대하여 이는 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제6호와 제2항에 의하여 위임된 같은법시행령 제3조의2 제1호 소정의 제외사유에 해당한다는 이유로 원고가 국가유공자에 해당하지 아니한 것으로 본 피고의 이 사건 국가유공자등록거부처분이 적법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 적용한 법률은 1988.12.31. 법률 제4072호로 개정 또는 신설된 것이고 그 시행령은 1988.12.31. 대통령령 제12589호로 신설된 것이다.
위 개정법률은 부칙 제1조에 의하여 1989.1.1.부터 시행하도록 되어 있으며 그 시행령도 1989.1.1. 또는 1989.7.1.부터 시행되도록 되어 있다( 부칙 제1조).
따라서 원심이 이 사건에서 위 법령의 개정 이전에 상이를 입은 원고에 대하여 개정후의 법령을 적용하는 근거를 설시하는 바도 없이 개정후의 법령을 적용하여 원고가 국가유공자에 해당하는지 여부를 판단한 것은 이유불비 아니면 국가유공자예우등에관한법률과 그 시행령을 잘못 적용한 위법이 있다고 보아야 할 것이고 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1965.8.15 현재 갑이 피고에게 대하여 금 110,000원의 채무가 있었고 위 채무액과 동액인 금 110,000원의 피고명의 선일자 수표가 발행되어 원고 수중에 있다는 사실이 인정되는 이상 어떠한 경위로 그 수표가 원고 수중에 들어가게 되었는가의 사정을 밝히기 전에는 본건 수표 2매를 원고가 소지하고 있는 사실이 원고 주장의 피고가 갑의 원고에 대한 채무를 인수한 것이라는 사실을 부정하는데 방해된 사정이 될 수 없다고는 할 수 없으므로 원판결이 그 경위에 관하여 심리판단이 없이 원고의 청구를 기각하였음은 심리미진이라 할 것이다.

주문
원판결중 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
원고의 그 밖의 상고(예비적청구를 기각한 부분에 대한 것)를 기각한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면, 원고는 주장하기를, 원고는 소외인에게 대하여, 금 11만원의 채권이 있는 바, 피고는 1965.8.15 이를 중첩적으로 인수하고, 그 증거와 지급 확보를 위하여 액면 5만원 및 6만원의 피고 발행 선일자 수표 2매(갑 제2호증의 1,2)를 발행하여 원고에게 교부하였던 바, 원고는 그후 그 지급기일에 지급은행에 제시하였으나, 무거래라고 하여 지급거절이 되었고, 그후 위 소외인이나 피고로 부터 그 채무의 변제를 받은 바 없으므로 본소청구를 한다는 것이므로 살피건대, 소외인이 원고에게 대하여 1965.8.15. 현재 금 11만원의 채무가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고가 위 채무를 인수하였다는 원고 주장에 부합하는 모든 증거는 믿을 수 없고, 피고 명의로 발행된 수표 2매(갑 제2호증의1,2)가 원고 수중에 있다는 것으로는 채무인수 사실을 부정함에 방해될 사정이 되지 아니하여, 결국 원고의 위 주장은 이를 인정할만한 증거가 없다고 판시하여, 원고의 주된 청구를 배척하였다.
그러나 1965.8.15. 현재 소외인이 원고에게 대하여 금 11만원의 채무가 있었고, 위 채무액과 동액인 금 11만원의 피고명의 선일자 수표가 발행되어 원고 수중에 있다는 사실이 인정되는 이상, 어떠한 경위로 그 수표가 원고 수중에 들어가게 되었는가의 사정을 밝히기 전에는, 원판결이 설시한 바와 같이 본건 수표 2매를 원고가 소지하고 있는 사실이 원고 주장의 채무인수 사실을 부정하는데 방해될 사정이 될 수 없다고는 할 수 없음에도 불구하고, 원판결이 그 경위에 관하여 아무러한 심리판단을 함이 없이 만연히 원고의 위 주장을 배척하여 원고청구를 기각하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그리고 원판결이 원고의 예비적청구에 관하여 배척한 부분에 관하여서는 상고이유에 아무러한 언급이 없으므로 이 부분에 관한 원고의 상고는 이유없음에 돌아간다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심의 징역 1년의 형의 선고유예판결에 대하여 피고인만이 불복 항소한 경우에 제2심이 벌금 30만원을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군법회의에 환송한다.

이유
검찰관의 상고이유를 판단한다.
제1심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 후 피고인에 대하여 징역 1년에 처하고 미결구금일수중 23일을 위 본형에 산입할 것이로되 형법 제51조 소정의 사항을 참작하여 같은법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였고 이에 대하여 피고인만이 불복항소하였는데 제2심법원은 제1심판결을 파기하고 벌금 30만원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다는 판결을 하였다.
그러나 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에는 제2심법원은 군법회의법 제427조에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다 할 것인데 본건에 있어서 제2심판결의 형은 군법회의법 제427조가 말하는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1966.9.27. 선고 66도1081 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 퇴직당시 토지개량조합 연합회의 급여규정 제20조에 "직원이 퇴직한 때에는 근로기준법의 지급기준에 의하여 제10호로 표의 지급기준에 의한다"는 취지는 근로기준법제28조, 제19조에 규정한 이른바 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산출하라는 취지이다.

나. 평균임금을 기준으로 삼는다면 퇴직 달의 월 봉급액이라 함은 본봉, 직책수당, 기술수당을 모두 합친 금액을 가리킨다고 보아야 된다.,

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인 김유현의 상고이유를 본다.
(1) 본안전 항변에 관하여 피고와 그 직원과의 복무관계가 비록 공법관계라 할지라도 피고의 직원이 피고에게 근로를 제공하고 그 대가로써 피고에게 대하여 청구할 수 있는 퇴직금을 포함한 급여청구관계까지 공법상의 권리관계라고 볼 수는 없다.( 1966.9.20 선고 65다2506 판결참조). 따라서 원심이 원고의 본건 퇴직금청구를 민사상의 청구로 다루어서 심판한 것은 정당하고, 원심판결에는 공법인의 직원이 그 법인에게 대하여 가지는 급여청구권에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
그렇다고 행정소송제도에 대한 법리를 곡해한 위법사유도 없다.
(2) 본안에 관하여, 정부관리 기업체 직원의 보수에 관한 법률〈1963.8.7공포〉〈법률 제1.388호〉되었다가 1964.3.3 폐지〈법률 제 1.626호〉과 동법시행령 (1963.8.26공포된 각령 제1429호)에 의하면 피고는 정부관리기업체임이 분명하다(원고는 위의 정부관리기업체 직원의 보수에 관한 법률이 폐지되기 이전인 1964.1.14 피고연합회를 사임하다). 그렇다면 원고의 퇴직금 산정에 있어서 1961년 9월까지는 정부관리기업체직원퇴직금및해고수당지급에관한특별조치법에 의하여 1961.5.16 현재의 피고의 급여규정에 의할 것이요, 그 뒤부터 원고가 퇴직할 때까지는 피고 연합회의 퇴직당시의 급여규정에 의하여 각기 퇴직금액을 산정 하여야 할 것이다.
피고 연합회의 퇴직당시의 급여규정 제20조에 “직원이 퇴직한 때에는 근로기준법의 지급기준에 의하여 제10호 표의 퇴직급여금을 지급한다”라고 되어있는데 그 중 근로기준법의 지급기준에 의한다는 취지는 근로기준법 제28조, 제19조에 규정한 이른바 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산출하라는 취지로 해석된다. 이 평균임금을 기준으로 삼는다면 퇴직 당시의 월봉금액이라 함은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 본봉뿐만 아니라 직책수당과 기술수당을 모두 합친 금액을 가리킨다고 보아야 될 것이다. 원심의 원고에게 대한 본건 퇴직금액 산출에는 아무러한 잘못이 있다고 할 수 없다.
그밖에 논지가 말하는 법률적용에 있어서도 아무러한 위법이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 본원상표 <img01>는 <img02>과 <img03>의 2개의 요부로 구성되어 있고 그 중 <img03>는 커피를 타서 마실 때 타서 먹는 크림을 뜻하는 것으로 상식화되어 있으므로 위 상표를 커피와는 아무런 관련이 없는 우육, 계란, 소시지, 참기름 등에 사용하는 경우에는 일반거래자나 수요자로 하여금 마치 그 상품의 내용이 “삼양”에서 만든 커피용 크림인 것으로 오인을 일으키게 할 염려가 있어 위 상표는 상표법 제9조 제1항 제11호에 의하여 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 상표법 (1980.12.31 법률 제3326호로 개정되기 전의 법률)제9조 제1항 제11호가 규정하는 상품의 품질이란 어떤 물품의 본래적으로 갖추고 있는 성질을 뜻하는 것이며 어떤 상표가 그 지정상품의 성질을 표시하는 것인가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정등을 감안하여 이를 판단하여야 할 것인바, 원심심결이 이 사건 출원상표인 는 과 의 2개의 요부로 구성되어 있고 그중 는 커피를 타서 마실때 타서 먹는 크림을 뜻하는 것으로 상식화 되어 있으므로 본원상표를 커피와는 아무런 관련이 없는 우육, 계란, 소시지, 참기름 등에 사용하는 경우에는 일반거래자나 수요자로 하여금 마치 그 상품의 내용이 “삼양”에서 만든 커피용 크림인 것으로 오인을 일으키게 할 염려가 있다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 옥외광고물등관리법 제20조 제1, 3, 4항 등의 규정에 의하면 옥외광고물등관리법에 의하여 부과된 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로 위와 같은 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
[ 옥외광고물등관리법 제20조 제1, 3, 4항 등에 의하면 같은 법 제20조 제2항에 의하여 부과된 과태료처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 30일 이내에 처분권자에게 이의를 제기할 수 있고 이러한 이의가 제기된 때에는 처분권자는 지체 없이 그 사실을 관할법원에 통보하여야 하고 그 통보를 받은 법원은 비송사건절차법에 의하여 과태료의 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 법규정에 의하면 옥외광고물등관리법에 의하여 부과된 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로 위와 같은 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.]
같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없고, 소론과 같이 원고가 이 사건 과태료처분에 대하여 이의를 제기하였으나 피고가 그 사실을 법원에 통보하지 아니하였다고 하여 달리 볼 바 아니다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인이 건축재료의 전부 또는 주요부분을 제공하였을 경우에 그 완성된 건물의 소유권이 수급인에게 귀속한다는 법리는 당사자 사이에 아무런 특약이 없는 경우에 적용되는 것이다.

주문
원 판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
별지 각 이유서에 기재된 피고 대리인 양대경의 상고이유 제3점 및 홍승만의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 「본건 공사에 대한 원고의 가공이 9할임은 전판시와 같으니 타에 피고 회사가 원고로부터 본건 건물의 소유권을 양도받았다는 입증이 없는 본건에 있어서는 계쟁건물의 소유권은 의연 청부인인 원고에게 있다함이 상당하다」고 판시하고 이를 전제로 본건 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 청부인이 건축재료의 전부 또는 주요부분을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 청부인에게 귀속한다는 법리는 당사자 간에 아무 특약이 없었을 경우에 적용되는 것인바 본건에 있어 원고가 제출하고 피고가 그 진정 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 있는 갑 제2호증의 제7조 제9조 제11조의 규정을 보면 본건 건축공사 청부계약에 있어서는 건축된 건물의 소유권은 주문자의 소유에 귀속되는 것임을 전제로 하고 있음이 명백하므로 원판결이 앞에서 인용한 바와 같이 주된 건축재료를 원고가 제공하여 공사의 9할을 준공하였다는 사실만 가지고 본건 건물의 소유권이 원고에게 있다고 판단하였음은 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 소외인에게 분재청구권이 있다 하여도 현행 민법시행전의 관습상 특정물을 지정하여 그것의 분재를 청구할 수는 없으므로 분재청구권의 대위행사가 있다고 하여 당연히 본건 부동산이 소외인의 소유로 귀속될 수는 없고 본건 부동산에 대한 소외인에 소유명의등기가 분재청구권 행사만으로 당연히 실체적 권리관계에 부합하는 것이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여,
논지는 원판결 판단과는 상반된 입장에서 상반된 사실을 주장하여 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
소론과 같이 소외 임연수에게 분재청구권이 있다 하여도 현행 민법시행전의 관습상 특정물을 지정하여 그것의 분재를 청구할 수는 없는 바이므로 소론 분재청구권의 대위행사가 있다고 하여 당연히 본건 부동산이 위 소외인의소유로 귀속될 수는 없고 따라서 원심에 소론 석명권행사 의무있을 여지 없음은 물론 본건 부동산에 대한 위 소외인 소유명의등기가 분재청구권행사만으로 당연히 실체적 권리관계에 부합하는 것이 될 수는 없는 바로서 원판결 판단 또한 그러한 취의까지 포함하여 실체적 권리관계에 부합하다는 피고항변을 배척한 판단 취의로 해석 못할 바 아니므로 원판결에 소론 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있을 여지없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 폭행을 가함으로써 그 충격으로 인한 쇼크성 심장마비로 사망케 하였다면 비록 위 피해자에게 그 당시 심관성동맥경화 및 심근섬유화 증세등의 심장질환의 지병이 있었고 음주로 만취된 상태였으며 그것이 피해자가 사망함에 있어 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망간에 상당인과 관계가 없다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인들의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없으며 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 두손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 폭행을 가함으로써 그 당시 심관상동맥경화 및 심근섬유화 증세등의 심장질환을 앓고 있었고 음주만취한 상태에 있던 피해자가 그 충격으로 인하여 쇼크성 심장마비로 사망하였다면 비록 피해자에게 그 당시 위와 같은 지병이 있었고 음주로 만취한 상태였으며 그것이 피고인의 폭행으로 피해자가 사망함에 있어 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망간에 상당인과관계가 없다고 할 수 없고 또 위 증거들에 의하면 피고인은 피해자가 평소 병약한 사람인데다 그 당시 음주만취된 상태였다는 것을 알고 있었던 사실이 인정되므로 그 구체적인 병명은 몰랐다고 하더라도 앞서본 바와 같이 피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 두손으로 힘껏 밀어 넘어뜨린 때에 이미 그 폭행과 그 결과에 대한 예견가능성이 있었다 할 것이고 그로 인하여 치사의 결과가 발생하였다면 이른바 결과적 가중범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정당 지구당 부위원장이 지방의회의원으로 입후보할 예정으로 있으면서 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 행한 금품배포 등 행위가 그 상대방이 정당원이라고 하여도 통상적인 정당활동을 넘어선 행위로서 지방의회의원선거법 소정의 사전선거운동에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 거시증거를 살펴보면 원심이 서울특별시 지방의회 의원에 입후보할 예정이었던 피고인이 위 의회의원으로 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 1심판시와 같은 금품배포 등 행위를 한 사실을 인정하고 피고인을 지방의회선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조 소정의 사전선거운동죄로 의율처단한 원심판결에 수긍이 간다.
피고인이 정당지구당 부위원장으로서 당원을 상대로 통상적인 정당활동을 할 수 있다고 하여도 원심판시와 같이 지방의회 의원으로 입후보할 예정으로 있으면서 당선되기 위하여 한 원심판시와 같은 금품배포 등 행위는 그 상대방이 정당원이라고 하여도 통상적인 정당활동을 넘어선 행위로써 사전선거운동에 해당하며, 정당의 공천도 받기 전이라든가 당원 상대의 행위이므로 사전선거운동이 아니라는 소론은 독자적 견해에 불과하다.
또 기록에 의하면 소론의 민주자유당 ○○○○당위원장 이름이 새겨진 수건은 그 부위원장인 피고인이 자신의 비용으로 장만하여 인사말과 함께 배포한 것으로써 다만 사전선거운동에 저촉되는 것을 피하기 위한 방편으로 위원장의이름을 새겼을 뿐이고, 소론 화환 등도 단순한 의례의 정도를 벗어난 사실이 인정되므로 사전선거운동임이 명백하다.
결국 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세에 관한 범칙사건에 대한 세무공무원의 고발은 그 대상자가 특정되어 있음을 요건으로 하는 것이므로 세무서장의 고발서에 그 고발대상자로 “○○○외 성명미상 수명”…등의 사실만 기재되어 있다면 이를 피고인에 대한 고발이라고 볼 수 없다.

주문
비약적 상고를 기각한다.

이유
검사의 비약적상고이유를 본다.
조세범처벌법 제6조에 의하면, 동법이 규정한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다라고 규정하였고, 조세범처벌절차법 제8조, 제9조 및 제12조의 규정에 의하면 국세청장, 지방국세청장, 세무서장이 범칙의 심증을 얻은 때에는 원칙적으로 범칙자에게 벌금 또는 과료에 상당하는 금액 등의 납부를 통고하고, 범칙자가 통고대로 이행한 때에는 이로써 사건을 종국적으로 해결하도록 하되, 다만 그 통고기간 내에 이행이 없는 경우에 고발을 하도록 하고 있고, 예외적으로 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없거나 그 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때 또는 범칙혐의자의 주소가 불분명하거나 도주할 우려가 있거나 증거인멸의 우려가 있을 때에는 즉시 고발을 하도록 정하고 있으므로, 위 법에 의하여 하는 세무공무원의 고발에 있어서는 첫째로 그 대상자가 특정되어 있음을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 노량진 세무서장의 고발서에는 그 고발대상자로는 공소외 1외 성명미상 수명, 범칙사실로는 위조증지의 소지등의 사실만 기재되어 있다는 것이므로 위 고발서로는 이를 피고인에 대한 고발이라고는 볼 수 없다 할것인 즉, 같은 취지로 판단한 원심판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없어 이건 비약상고는 기각을 면치 못한다. (상고이유서에는, 공소외 2, 3, 4, 5, 6등에 대한 비약상고이유가 기재되어 있으나, 위의 사람들에 대한 제1심판결에 대하여는, 각 유죄부분에 대하여는 각 피고인들이 그리고 무죄부분에 대하여는 검사가 각각 적법한 항소를 각 제기하여 항소심판결에 이른 사실이 기록상 명백하니 검사의 항소 제기는 비약상고 제기후에 있었다. 이로서 위 사람들에 대한 비약상고는 그 효력을 잃었다 할 것이고, 따라서 그들에 대한 위의 비약상고이유에 대하여는 판단을 하지 않기로 한다.)
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 민사소송법 제104조의 규정취지에 의하면 소송이 재판에 의하지 아니하고 종결된 경우에는 그 소송종료시의 사건계속법원이 그 심판의 소송비용의 부담비율과 구체적인 비용액을 확정하여야 하는 것이므로 항소취하로 확정된 사건의 항소심 소송비용액 확정신청은 항소심법원에 하여야 한다.

주문
1. 원결정중 항소심 소송비용액 금 2,095,320원에 관한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 신청인 1의 소송비용액 확정신청을 각하하고, 신청인 2의 소송비용액 확정신청을 기각한다.
2. 피신청인의 신청인들에 대한 나머지 항고(제1심 소송비용액 확정부분)를 기각한다.

이유
신청인들인 원고들과 피신청인인 피고사이의 수원지방법원 83가합1585호 손해배상청구사건에 관하여 1984.5.16. 원고들 일부승소(따라서 "소송비용은 3등분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다"고 되었음)의 1심판결이 선고되고, 이에 대하여 피신청인이 신청인 1만을 상대로 당원 84나2563호로서 같은해 6.18. 항소를 제기하여 그 항소심 소송이 계속중 위 신청인이 1985.1.7. 부대항소를 제기하였는데, 피신청인이 같은해 2.6. 항소를 취하함으로서 위 항소심 소송비용은 결국 재판에 의하지 아니하고 종결된 사실, 원심은 신청인들의 신청취지기재와 같은 소송비용액 확정신청에 관하여 신청인들과 피신청인 사이에서 피신청인이 부담하여야 할 위 제1심 및 항소심의 각 소송비용액을 별지목록기재와 같이 확정한 사실은 기록상 당원에 현저하다.
그러나, 직권으로 살피건대, 민사소송법 제104조의 규정취지에 의하면, 소송이 재판에 의하지 아니하고 종결된 경우에는 그 소송종료시의 사건계속 법원이 그 심급의 소송비용의 부담비율과 구체적인 비용액을 확정하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 위 항소심 소송이 재판에 의하지 아니하고 종료되었음에도 불구하고 신청인들이 위 항소심 소송비용액에 관한 확정신청을 그 소송종료시의 사건 계속법원인 당원에 하지 아니하고 위 제1심법원에 하고, 원심인 위 1심법원이 이에 대한 결정을 한 것은 부적법한 것이라 할 것이고, 또한 위 항소심의 소송당사자가 아닌 신청인 2와의 관계에서도 피신청인이 부담하여야 할 항소심 소송비용액을 확정한 것도 잘못이라 할 것이다.
다만, 신청인들과 피신청인 사이의 제1심 소송비용액 및 피고가 부담하여야 할 소송비용액은 원심이 확정한 별지계산서와 같이 금 1,664,058원임이 기록상 명백하다.
그렇다면, 원판결중 항소심 소송비용확정액 금 2,095,320원에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 부분을 취소하여 이에 대한 신청인 1의 확정신청을 각하하고, 신청인 2의 확정신청을 기각하며, 제1심 소송비용액 확정액 금 1,664,058원에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피신청인의 그 부분에 대한 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 양도담보권에 기한 물적 납세의무자로서 국세징수법 제13조 제1항, 제12조의 규정에 의하여 체납된 국세등의 납부고지를 받을 당시 이미 양도담보권을 귀속정산의 방법으로 실행하여 소유권을 취득함으로써 이 담보권이 소멸된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 양도담보권자로서 물적 납세의무를 부담할 이유가 없다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세기본법 제42조에 규정된 양도담보권자의 물적 납세의무는 납세자의 재산에 대하여 양도담보권이 설정되어 있는 경우에 그 담보권자가 양도담보재산으로써 체납된 국세등의 납부의무를 지는 것이므로, 국세징수법 제13조 제1항, 제12조의 규정에 의하여 물적 납세의무자로서 체납된 국세등의 납부고지를 받을 당시 이미 양도담보권이 소멸한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 양도담보권자로서 물적 납세의무를 질 이유가 없다 .
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 청도잠사주식회사 소유의 이 사건 동산에 대한 양도담보권자로서 피고로부터 위 소외 회사가 체납한 부가가치세 및 가산금에 대하여 물적 납세의무자로 지목되어 위 체납국세에 대한 납부고지를 받았으나, 위 납부고지를 받기 전에 이미 양도담보권을 실행하여 귀속정산의 방법으로 위 담보물건의 가액을 정당하게 평가하여 그 소유권을 취득하고 그 대금채무와 피담보채무를 상계하였다는 것이다.
그렇다면 원고가 물적 납세의무자로서 납부고지를 받을 당시 양도담보권은 이미 소멸하여 존속하지 아니하였음이 명백하므로 원고에게 물적 납세의무가 없다고 판단한 원심조치는 정당하고, 여기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 없다.
결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다.

[2] 당사자신문절차에서 당사자가 정당한 사유 없이 출석·선서·진술의 의무를 불이행한 경우에 민사소송법 제369조의 규정에 의하여 법원은 재량에 따라 ‘신문사항에 관한 상대방의 주장’을 진실한 것으로 인정할 수 있는바, 이 경우 당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유란 법정에 나올 수 없는 질병, 교통기관의 두절, 관혼상제, 천재지변 등을 말한다고 할 것이고, 그러한 정당한 사유의 존재는 그 불출석 당사자가 이를 주장·입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다27055 판결 등 참조).
한편, 당사자신문절차에서 당사자가 정당한 사유 없이 출석·선서·진술의 의무를 불이행한 경우에 민사소송법 제369조의 규정에 의하여 법원은 재량에 따라 ‘신문사항에 관한 상대방의 주장’을 진실한 것으로 인정할 수 있는바( 대법원 1973. 9. 25. 선고 73다1060 판결, 대법원 1990. 4. 13. 선고 89다카1084 판결 참조), 이 경우 당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유란 법정에 나올 수 없는 질병, 교통기관의 두절, 관혼상제, 천재지변 등을 말한다고 할 것이고, 그러한 정당한 사유의 존재는 그 불출석 당사자가 이를 주장·입증하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 상속인인 피고가 원고가 망인에게 1억 5천만 원을 대여한 경위, 대여금의 출처 등에 관하여 석연치 아니한 점이 많고 망인이 이를 차용하여 사용한 흔적도 없어 대여사실을 믿기 어려우므로 이를 밝혀줄 것을 주장하면서 원고 당사자신문을 신청하여 원심법원이 이를 채택하였고, 이에 따라 피고는 원고 당사자신문사항을 제출하였는데, 그 중에는 “원고는 망인이 약속어음 2억 원과 차용증에 대한 공증을 해주는 것을 조건으로 하여 돈을 빌려주기로 약속하였지요”, “원고 본인은 망인이 약속어음과 차용증을 공증해 주지 않아 결국 망인에게 금 1억 5천만 원을 빌려 주지 않았지요” 라는 신문사항이 기재되어 있는 사실, 그런데 원고는 2009. 9. 23., 2009. 11. 18., 2009. 12. 24., 2010. 4. 14. 각 당사자신문사항과 출석요구서를 적법하게 송달받고도 정당한 사유 없이 제3, 5, 6, 8차 당사자신문기일 및 변론기일에 전혀 출석하지 아니한 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제369조의 규정에 따라 위 신문사항에 관한 피고의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있으므로, 원고가 소지하고 있는 이 사건 차용증과 약속어음을 망인이 작성하였다고 하더라도 원고가 망인에게 1억 5,000만 원을 대여하지는 아니한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력 및 민사소송법 제369조의 정당한 사유에 관한 법리오해, 경험칙 위반 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수표의 지급 제시기간은 원칙적으로 수표에 기재된 발행일을 기준으로 하여 그 익일부터 기산하여야 할 것이다.

주문
원판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
수표법 제29조 제 4 항은 수표의 지급 제시기간을 수표에 기재된 발행일자부터 기산하도록 규정하고 같은 법 제61조는 본법에 규정하는 기간에는 그 초일을 산입하지 아니한다고 규정하고 있어 지급 제시기간을 산출함에 있어 수표에 기재된 발행일자를 초일로 할 것인가 또는 그 다음날부터 기산할 것인가에 관하여 위 두 규정의 해석상 의문이 있을 수 있으나 위 수표법 제29조 제 4 항의 규정은 수표가 실제로 발행된 날과 수표에 발행일로 기재된 날이 서로 다른 경우에 그 수표 제시기간을 기산함에 있어서 수표에 기재된 발행일을 기준으로 한다는 원칙을 밝힌 것으로 기간의 계산은 위 수표법 제61조의 일반 원칙적 규정에 따라 수표에 발행일로 기재된 날은 초일로 산입하지 아니하고 그 다음날부터 기산한다 고 풀이 할 것이며 한편 수표법상의 이득상환청구권은 수표상의 권리가 소멸될 당시의 소지인으로 수표상의 권리를 행사할 수 있는 자에게 발생하는 법리라 할 것인바 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 피고 은행이 발행한 1980.6.24자 액면 금 1,000,000원의 이 사건 자기앞수표를 피고보조참가인이 소지하고 있다가 1980.7.4 11:00경 이를 분실한 사실을 확정하고 이 수표의 지급 제시기간은 그 발행일자인 1980.6.24.을 초일로 산입하여 1980.7.3까지 이므로 그 당시의 수표 소지인이던 피고보조참가인이 지급 제시기간 도과로 수표상의 권리가 소멸될 당시의 소지인으로 이득상환청구권을 취득하였다고 판시하였다. 그러나 이 수표의 지급 제시기한은 그 발행일자인 1980.6.24.을 산입하지 아니하고 그 다음날인 6.25부터 기산하여 10일이 경과한 1980.7.4임이 역산상 명백하고 이날의 수표 소지인은 그 기한의 경과로 이득상환청구권을 취득한다고 할 것인즉 결국 원심판결에는 수표법상의 지급 제시기간 및 이득상환청구권에 관한 해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 것이므로 대법원판례 위반을 내세우는 상고이유는 소론 대법원판결의 판시 취지가 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 그 이유가 없다고 하겠으나 허가에 의한 상고논지는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지, 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바, 면허 없이 사실상 공유수면을 매립한 자는 공유수면매립법 제32조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되므로, 같은 법(68.8.3. 법률 제1821호) 부측 제2항에 의하여 매립면허추인신청을 한 경우 건설부장관이 이를 추인할 수 있다 하여도, 이는 면허 없이 매립한 자에게 면허의 추인을 할 수 있는 권능을 건설부장관에게 부여한 것에 지나지 않고, 면허 없이 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게 이러한 면허추인을 청구할 수 있는 권리까지 부여한 규정이라고 볼 수 없는 바이니, 동 추인신청을 받아들이지 아니하였다 하여서 무슨 권리가 침해되었다고는 할 수 없으며, 다만 매립권자가 될 수 있는 기대내지 가능성이 사실상 침해된 것에 불과하여 이는 행정소송에서 보호받을 수 있는 권리침해라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대한 판단.
행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지, 단순히 사실상의 이익이 침해되었을때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바, 원판결에서 면허없이 사실상 공유수면을 매립한자는 공유수면 매립법 제32조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되는 것이므로, 같은법 (1966.8.3. 법률 제1821호) 부칙 제2항에서 면허를 받지않고 공사를 시행한자가 이법시행일로부터 3월이내에 매립면허추인 신청을 하였을 때에는, 건설부장관은 이를 추인할수 있다는 규정이있다고 하여도, 이는 면허없이 매립한자에게 면허의 추인을 할 수있는 권능을 건설부장관에게 부여한 것에 지나지 않는 것이고, 면허없이 매립하여 처벌의 대상이 되는자에게 이러한 면허추인을 청구할수 있는 권리까지 부여한 규정이라고는 볼 수 없는 바이니, 원고가 청구취지기재의 각 공유수면을 사실상 매립한자라고 하더라도, 피고가 원고의 매립면허추인 신청을 받아드려 추인하는 경우에 그 반사적 이익으로서 면허권자가 될수있는 기대를 가지고있음에 그치는 것이고, 스스로 피고에게 대하여 추인을 구할 권리가 있는 것이라고 볼수 없다고 판시한 조처는 정당하고, 피고가 원고의 본건 추인 신청을 받아드리지 아니하였다 하여서 원고의 무슨권리가 침해되었다고는 할수없으며, 다만 원고가 매립권자가 될 수 있는 기대 내지 가능성이 사실상 침해 되었음에 불과하여 이는 행정소송에서 보호를 받을수있는 권리침해라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 논지가 지적하는 본원판례는 모두 본건에 적절하지 아니할 뿐더러, 원판결의 판시이유가 헌법 제111조의 정신에 위배되었다고 볼수없고, 지방장관이 원고의 본건추인 신청에 대하여 허가함이 가하다는 내용의 의견상신이 있었다는 사실과 그밖에 소론 이 지적하는 사정등이 있었다고하여 위에서 본 결론을 달리할수는 없다. 따라서 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중요재산에 관한 면책적 채무인수에 대한 면의 승낙은 면의회의 승인결의가 있어야 한다

주문
원심 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심 판시 이유에 의하면 원심은 을 1호증 을 4 내지 11호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5들의 증언을 종합하여 1953. 11. 22. 피고는 원고측의 승낙을 얻고 피고가 원고측에게 부담하고 있었던 본건 염전 3정보에 대한 이전 채무를 면책적으로 소외 1에게 인수시킨 사실을 인정하고 있다 원심이 증거로 삼은 위의 을 호증들을 기록에 비추어 세밀히 검토하건대 더러 그 기재 내용에 의하면 소외 1이 원고측에 대하여 피고가 부담한 것과 마찬가지의 채무를 부담하기로 한 것 같은 취지를 인정못할 바 아니나 그렇다하여 피고의 채무는 면제된다는 사실에 관하여는 아무런 자료가 되지 않는다 물론 원심이 증거로 채용한 증인들의 증언을 보면 소외 1이 피고가 지고 있던것과 마찬가지의 채무를 부담하면서 그와 동시에 피고는 종래의 채무를 면탈하게된 사실을 인정못할 바 아니다 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 원고측이 피고더러 손해배상조로 달라고 하는 일등염전 3정보는 원고 군의 피수계인이었던 서산군 부석면이 취득한 재산인 것이 뚜렷한 바 이 재산이 중요한 재산일 경우에는 구 지방자치법 제19조에 의하여 중요재산의 처분에 관한것은 지방의회의 의결을 거치게 되어 있으므로 원심으로서는 안이하게 위의 증인들의 증언에만 의존할 것이 아니라 한걸음 더 나아가서 재산처분과 마찬가지의 효력이 있다고 볼 수 있는 피고와 소외 1 사이의 면책적 채무인수를 원고측 면 의회가 승인하였는지의 여부에 관하여 석명권을 행사하든지 또는 그 밖의 방법으로 알아보았어야 할 것이다 그러하거늘 원심이 이러한 점에 관한 심리도 하지않고 피고는 종전의 채무에서 해면되었다는 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 증언을 안이하게 채용한 것은 그 자유심증에 있어서 경험법칙을 어긴 처사라 할 것이다. 상고는 이유 있다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 위에서 지적한 점을 다시 심리 시키기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 경매목적물인 등기부상 논 408평은 이미 대지화되고 그중 102평은 이미 환지되어 소유자가 실제 소유하고 있는 토지는 306평에 불과한 경우 그 경매기일공고를 함에 있어 등기부상 평수만을 공고하고 위 환지된 토지 102평의 평수와 위치를 전연 표시하지 않은 경매기일공고는 위법이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유 1점을 판단한다.
재항고인은 본건 경락허가결정에 대한 항고인이 아니므로, 원심이 이에 대한 결정을 재항고인에게 송달하지 아니한것은 아무런 잘못이 없는 것이다. 논지 이유없다.
재항고 이유 2점을 판단한다.
원결정은 경락허가 결정을 취소하는 이유로서, 경매법원이 명한 감정인은 본건 경매목적물 중 등기부상 논 408평은 대지화 되고 그중 102평이 이미 환지되어 소유자가 실제 소유하고 있는 토지는 306평밖에 되지 않으므로, 위 306평을 대지로서 가격감정을 하였음에도 불구하고, 경매법원은 위 토지에 대하여 논 408평이라고 기재하여 경매기일의 공고를 하였을 뿐 아니라, 경락허가 결정역시 408평 전부에 대하여 하였으나, 위와 같이 102평의 토지가 환지된 경우 이해관계인에게 현실의 토지를 알리기 위하여는 그 경매기일공고에 있어서 등기부상의 평수만을 공고하는 것만으로서 부족하고, 아울러 환지된 토지의 평수와 그 위치를 표시하여 매수를 희망하는 이해관계인 기타로 하여금 그 사정을 고려에 넣으므로서 공고의 목적에 부합되게 하여야 할 것임에도 불구하고, 위 환지된 토지 102평의 평수와 그 위치를 전연 표시하지 않은 본건 경매기일의 공고는 적법하다할 수 없고, 그러한 불법한 경매기일의 공고를 거쳐 경락이 된 점 또한 잘못이라 할 것이라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 이를 검토할지라도, 원심의 조처가 위법하다고는 볼 수 없다.
논지 이유 없다.
이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 제소기간이 지켜졌는가의 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속하며 소송요건의 존부를 명백히 한 다음 본안판결을 하여야 할 것이므로 본안의 심리에 들어갔다 하여 소송요건의 흠결을 덮어둘 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심은 직권으로 이 사건 제소는 국세기본법 제56조 제2항의 규정에 의하여 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일내에 제기되지 아니하였다는 이유로 부적법하다 하여 각하하였는 바, 소론은 환송전 원심이 이 사건 본안심리를 하기 전에 제소절차에 관하여 석명권을 행사한 바 있을 뿐만 아니라 이미 두번의 심급을 거치고 사실심리가 진행된 마당에 제소기간의 문제를 재론할 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 제소기간이 지켜졌는가의 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사 사항에 속하며 소송요건의 존부를 명백히 한 다음 본안판결을 하여야 할 것이므로 본안의 심리에 들어갔다 하여 소송요건의 흠결을 덮어둘 수는 없는 것이다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'의 의미와 관련하여, 형식상 무죄판결뿐 아니라 공소기각재판을 받았다 하더라도 그와 같은 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우도 이에 포함된다고 확대 해석함이 법률의 문의적(문의적) 한계 내의 합헌적 법률해석에 부합한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 군인사법 제48조 제2항은 "장교·준사관 및 하사관이 형사사건으로 기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다.", 제4항은 "… 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급…한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다."라고 규정함으로써, 형사사건으로 기소되어 휴직명령을 받아 봉급의 반액을 지급받은 자는 '무죄의 선고를 받은 때' 그 차액을 소급하여 수령할 수 있도록 규정하고 있는바, 헌법 제28조는 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하는데, 이에 따른 형사보상법은 단순히 무죄선고뿐만 아니라 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 경우에도 그와 같은 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄의 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정( 형사보상법 제25조 참조)하여 그 보상범위를 확대하고 있는 점, 헌법상 인정되는 인간의 존엄권 및 기본적 인권 보장, 평등권, 무죄추정의 법리 등 헌법이념에 비추어 보면, 위 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'라 함은 헌법이념에 합치되게 해석하여, 형식상 무죄판결뿐 아니라 공소기각재판을 받았다 하더라도 그와 같은 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우까지로 확대 해석함이 상당하다고 판단하였는바, 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 관계 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 법률의 문의적(문의적) 한계 내의 합헌적 법률해석에 따른 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건에서 피고가 원고에게 휴직기간 동안의 봉급을 소급하여 지급하여야 하는 것은 군인사법의 규정에 의한 것이므로 여기에 쌍무계약에 있어 채무자 위험부담의 법리가 적용될 여지는 없다고 할 것인바, 원심이 논거는 이와 달리 하였지만, 원고가 노무를 제공하지 않은 이상 채무자 위험부담의 원칙상 피고는 원고에게 봉급을 지급할 의무가 없다는 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매부동산의 소유자를 상대로 등기원인의 무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구소송을 제기하여 그 예고등기가 되어있는 자는 본조 제3항 소정의 이해관계인에게 해당하지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대한 판단
원결정에서 재항고인은 본건 경매부동산의 소유자를 상대로 등 기원인의 무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기 절차이행 청구소송을 제기하여, 그 예고등기가 되어있는 자에 불과하므로, 재항고인은 경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 정당하며, 논지 이유없다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary: 양도재산의 가액을 평가함에 있어서 비상장주식의 경우에는 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 매매실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 보아야 하고 그와 같은 실례가 없다거나 다른 방법으로 그 시가를 산정하기 어려운 때 비로소 상속세법시행령 제5조에 따른 보충적 평가방법에 의할 수 있는 것이고 이와 같은 보충적 평가방법을 택할 수밖에 없다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 원고가 1983.1.25. 소외 1로부터 판시 회사의 보통주식 2,496주(액면금 500원)를 주당 금 1,300원씩으로 합계금 3,244,800원에 양수한 사실이 있고, 위 양수도는 상속세법 제34조의2 제1항에서 규정한 특수관계 있는 자간에 현저히 저렴한 대가로 위 주식이 양도된 경우에 해당한다 하여 그 대가와 시가와의 차액을 증여로 간주하고 그 시가를 산정하기 어렵다 하여 위법 시행령 제5조 제5항에 의한 평가를 거쳐 이 사건 과세처분을 하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 위 주식의 양수도는 원고가 위 소외인에게 돈을 빌려주고 그 담보의 방법으로 양도담보받은 것이지 실질적인 양수도가 있은 것은 아니라는 원고주장을 판시와 같은 이유로 배척한 다음 다만 위 주식의 실제양도가액이 현저히 저렴한 가액인지 여부에 관하여 판단하면서 상속세법시행령 제5조 제1항에 의하면, 양도재산의 가액평가는 양도 또는 부과당시의 시가에 의함을 원칙으로 하되 싯가를 산정하기 어려울 때에 한하여 동조 제2항 내지 제5항에 규정하는 법정평가방법에 의하도록 되어 있으므로 이 사건 주식과 같은 비상장 주식의 경우에는 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 매매실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 보아야 하고 그와 같은 실례가 없다거나 다른 방법으로 그 시가를 산정하기 어려울 때 비로소 위 상속세법시행령 제5조에 따른 보충적 평가방법에 의할 수 있는 것이고 이와 같은 보충적 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있는 것인 바 이 점에 관하여는 아무런 피고의 입증이 없는 반면 판시 각 증거에 의하면, 이 사건 주식양도당시에 가까운 1982.10.14. 소외회사의 주주인 소외 2가 소외 3에게 위 회사주식 13,468주를 주당 1,300원에 양도한 실례가 있었던 사실이 인정되는 점에 비추어 이 사건 주식의 실제 양도가액인 주당 금 1,300원은 상속세법 제34조의2 제1항 소정의 현저히 저렴한 가액으로 볼 수 없다 하여 피고의 이 사건 과세처분을 취소하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 과정에 무슨 위법사유가 있다할 수 없다.
소론은 또 원심이 이 사건 주식의 양도를 실질적인 양수도가 아닌 양도담보로 인정하였음은 위법이라는 취지이나 위에서 본 바와 같이 원심은 이 사건 주식의 양수도는 단순히 양도담보의 의미라는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있음이 명백하므로 논지는 결국 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 이전의 것)상 건축물의 주요구조부를 개축하거나 건축물의 특수한 부대설비( 지방세법 제104조 제4호, 동시행령 제75조의2 제1호, 제76조 제1항, 동시행규칙 제40조의3)공사로 인하여 건축물의 가액이 증가하면 이는 취득세의 부과대상이 되지만 그 이외의 각종 부대설비에 대한 개축은 취득세의 부과대상이 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은, 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 이전의 것) 제105조 제1항, 제3항, 제111조 제3항의 규정에 의하여 "건축물의 개축"은 "부동산의 취득"의 하나로서 취득세의 과세대상이 되며, 그 과세표준은 개축으로 인하여 증가한 가액으로 하도록 되어 있고, 한편 제104조 제11호에는 "개축"은 건축물의 주요구조부(벽, 기둥, 바닥, 마루, 지붕 또는 승강설비 등을 말한다)의 1종 이상에 대하여 개축한 것으로서 그 개축비가 자본적 지출로 인정되는 것을 말하므로 건축물의 주요구조부를 개축하거나 건축물의 특수한 부대설비 ( 지방세법 제104조 제4호, 동시행령 제75조의2 제1호, 제76조 제1항, 동시행규칙 제40조의3) 공사로 인하여 건축물의 가액이 증가하면 이는 취득세의 부과대상이 되지만 그 이외의 각종 부대설비에 대한 개축은 취득세의 부과대상이 되지 아니한다고 전제한 다음, 증거에 의하여 원고가 지출한 그 소유의 이 사건 건물에 대한 총공사비 가운데 주요구조부 등에 대한 개축비 금 406,859,135원 중 금 350,043,732원만이 취득세부과대상인 건물의 개축으로 인하여 증가된 가액에 해당되고, 그 나머지 화단등 공사, 소방설비, 위생설비, 위생 및 전기설비, 공기구, 비품비용등은 취득세부과대상인 건축물의 개축에 해당되지 아니하므로 피고가 이 부분 공사도 건축물의 개축에 포함된다고 하여 한 이 사건 과세처분은 그 한도내에서 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍되고 소론과 같은 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있거나 취득세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 공동상속인의 1인인 원고에게 납세의무자를 “원고 외 2인”으로 표기하여 상속세 전액을 납부고지한 경우, 위 과세고지가 원고를 제외한 나머지 공동상속인에게는 송달되지 아니하였다면 과세처분은 원고에게만 전부 과세되었다고 볼 것이고 이 경우 원고의 상속세납세의무는 그 상속분의 범위내라고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 피상속인의 유산 전체 가액을 과세표준으로 하여 그 상속세액을 산정한 다음, 피고는 이 사건 납세고지를 함에 있어서 그 납세의무자를 “원고 외 2인” (원고 외 5인의 오기인듯)으로 표기하여 상속세 전액을 납부고지하였는데 위 납부고지는 원고를 제외한 나머지 공동상속인에게는 송달도 되지 아니하였으므로 이 사건 과세처분은 결국 원고에게만 전부 과세되었다고 보아야 할 것이라고 인정하고, 나아가 원고의 상속세 납세의무는 그 상속분의 범위내라고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단조치는 정당하고 ( 당원 1982.7.27. 선고 81누98 판결 참조) 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 구 토지초과이득세법시행령(1994.12.31.대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제23조의 규정에 의하여 어떤 토지가 유휴토지로 보지 아니하는 토지에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한이 있는 경우에는 구 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호의 규정에 의하여서가 아니라 같은법시행령 제23조 제3호 단서의 규정에 의하여 유휴토지로 보지 아니하는 사유 및 기간을 판단하는 것이 옳으나, 토지를 취득한 것으로 간주되는 날로부터 1년의 유예기간(건축법 제12조의 규정에 의한 건축제한기간 제외)이 지나기 이전에 건축허가를 신청하였다면, 같은법시행령 제23조 제3호 단서의 규정에 의하여 토지의 취득일로부터 1년에 건축허가제한기간을 합산한 기간 동안은 유휴토지에서 제외되는 것으로 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 강남구청장은 건설경기의 과열방지 등을 위한 건설부장관의 건축제한 조치에 따라 이 사건 토지를 포함한 강남구 일원의 토지에 대하여 1990. 6. 5.부터 1992. 12. 31.까지 근린생활시설 및 업무시설 등의 건축허가를 제한하여 왔고, 원고도 1992. 6. 17. 이 사건 토지의 공유자들 및 인근토지의 소유자들과 함께 이 사건 토지 등에 근린생활시설 및 업무시설을 신축하고자 강남구청에 건축허가신청을 하였으나, 강남구청장이 건축법 제12조 제1항의 규정에 의하여 건축허가제한대상이라는 이유로 같은 날 이를 반려함으로써 건축을 할 수 없게된 사실을 인정한 다음, 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 아니라 하더라도 행정청이 법령에 규정된 권한에 의하여 행정작용의 일환으로 건축허가를 하여 주지 않고 있기 때문에 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우도 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 "법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우"에 포함된다고 할 것이므로 이 사건 토지는 같은법시행령 제23조 제1호의 규정에 따라 그 사용이 금지 또는 제한된 날인 1990. 6. 5.부터 3년간은 유휴토지로 보지 아니하여야 할 것이고, 따라서 원고가 이 사건 토지를 양도한 1992. 8. 21. 현재 이 사건 토지는 유휴토지에 해당하지 아니하고 따라서 이 사건 토지는 소득세법시행령 제46조의3에 의하여 장기보유특별공제대상에서 제외되는 나대지에 해당되지 아니한다고 판단하였다.
살피건대 논지가 지적하는 바와 같이 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 같은법시행령 제23조의 규정에 의하여 어떤 토지가 유휴토지로 보지 아니하는 토지에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 이 사건과 같이 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한이 있는 경우에는 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호의 규정에 의하여서가 아니라 같은법시행령 제23조 제3호 단서의 규정에 의하여 유휴토지로 보지 아니하는 사유 및 기간을 판단하는 것이 옳다고 하더라도, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 이 사건 토지를 취득한 것으로 간주되는 1989. 12. 31.부터 1년의 유예기간(위 건축법 제12조의 규정에 의한 건축제한기간인 1990.6.5.부터 1992.12.31.까지의 기간 제외)이 지나기 이전인 1992. 6. 17. 건축허가를 신청하였다면, 같은법시행령 제23조 제3호 단서의 규정에 의하여 토지의 취득일로부터 1년에 건축허가제한기간을 합산한 기간동안은 유휴토지에서 제외되는 것으로 볼 것이어서(당원 1994.6.10. 선고 93누12022판결 참조), 원고가 이 사건 토지를 양도한 1992. 8. 21. 현재 이 사건 토지는 유휴토지에 해당하지 아니함이 명백하므로, 논지가 지적하는 원심의 법령적용상의 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선토지개량령(27.12.18. 공포 제령 제16호) 제1조, 조선토지개량령시행규칙(28.5.28. 공포 부령 제29호) 제1조에 의하면 조선토지개량령(폐)에서 지정하는 토지개량사업이라 함은 10정보 이상의 토지에 대하여 개량사업을 하는 것을 말하는 것이며 10정보 미만의 토지에 대한 개량사업은 제외된다고 명문으로 규정되어 있으므로 10정보를 넘는 토지에 대하여 조선토지개량에 의한 토지개량사업을 한 것인가의 여부를 심리하지 않고서는 적법히 토지개량사업을 한 것이라고 판단할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원심이 그 채택한 증거에 의하여 본건 토지는 농지개혁법시행 당시 임야로서, 그 중 일부 지상에 피고가 야채를 약간 재배한 사실이 있다할지라도, 이로써 농지개혁법소정의 농지로 볼 수는 없다는 취지로 판시한 조치에 위법이 있다 할 수 없으며, 원판결에 논지와 같이 이유모순의 위법사유가 있다할 수 없다. 그리고, 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정에 보면, 농지개혁법 및 이 법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인은 이 법 시행일로부터 1년 내에 제소할 수 있다라고 규정하는 있는데, 그 규정은 같은법 제1조가 그 목적을 밝히고 있는 바와 같이, 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는 데 있음에 비추어, 이 사건에서와 같이 국가가 임야인 본건 토지를 농지로 오인하고 분배함으로써 그 분배처분이 당연무효의 분배처분이 되어 이를 원인으로 하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 제소는 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하니, 원판결에 논지와 같이 직권조사사유에 관하여 심리, 판단하지 아니한 위법이 있다할 수 없다.
논지는 결국 모두 이유없음에 돌아가므로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경찰서 형사계에 근무하던 원고가 다방을 경영하던 여자와 정을 통하여 오던 중 서로 욕설을 하며 싸움을 하다가 그 여자에게 20일간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고, 그 여자로부터 형사고소를 당하자 부모와 상의 하기 위하여 소속상관의 허가없이 직장을 떠나 고향으로 내려갔었다면 원고의 소위는 국가공무원법 제56조 소정의 성실의무, 제58조 제1항 소정의 직장이탈금지의무, 제63조 소정의 품위유지의무에 위배되어 같은 법 제78조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다 할 것이고, 그 의무위반의 내용에 비추어 보면 징계종류로서의 해임처분은 적정하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 노량진경찰서 형사계에 근무할 당시인 1988.3. 중순경 다방을 경영하던 소외 인(여)을 설시의 경위로 알게 되어 설시와 같이 정을 통하여 오던 중 같은 해 12.28 파라다이스여관 방실에서 서로 욕설을 하며 싸움을 하다가 그 과정에서 설시와 같이 소외인에게 20일간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고, 원고가 소외인으로부터 형사고소를 당하자 그 문제를 부모와 상의하기 위하여 소속상관의 허가없이 고향인 대구시로 내려갔었다는 원심인정 사실을 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 원심의 위 인정사실에 의하면, 원고의 소위는 국가공무원법 제56조 소정의 성실의무, 제58조 제1항 소정의 직장이탈금지의무, 제63조 소정의 품위유지의무에 위배되어 같은 법 제78조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다 할 것이고, 그 의무위반의 내용에 비추어 보면 징계종류로서의 이 사건 해임처분은 적정하다고 보여지므로 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 재량권의 범위를 일탈한 위법에 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소장 및 제1심판결에 피고인의 주소가 잘못 기재되어 피고인에 대한 소송기록접수통지서를 잘못된 주소로 발송하였으나 송달불능됨에 따라 공시송달을 하고, 항소이유서의 제출이 없자 형사소송법 제361조의4에 의하여 결정으로 항소를 기각하였는데 피고인은 이를 모르고 있다가 추징금납부통지를 받고 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하여 법원이 피고인의 상소권을 회복하는 결정을 한 경우에는 항소심이 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 소송기록접수통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로 항소기각 결정을 하였고, 이것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이므로 피고인에게 항소이유서를 제출할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법하다고 아니할 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 기록을 살펴 보면 재항고인의 주소는 서울 서대문구 북아현동 3의 492인데 제1심 판결에는 같은 구 북아현3동 492로 되어 있고(공소장도 같다), 이에 따라 원심은 재항고인에 대한 소송기록접수통지서를 위 북아현3동 492로 발송하였으나 위 북아현3동에는 492가 없다는 이유로 송달불능되자 다시 위 북아현동 492로 기재하여 발송하였는데 이번에는 수취인불명이라는 이유로 송달불능됨에 따라 1989.12.4. 공시송달 결정을 하여 공시송달을 하고, 항소이유서의 제출이 없자 형사소송법 제361조의 4에 의하여 결정으로 항소를 기각한 사실과, 재항고인(피고인)은 위 항소기각 결정이 있었던 사실을 모르고 있다가 1990.8.10. 서울지방검찰청으로부터 추징금 3,000,000원을 납부하여야 한다는 통지를 관할 파출소로부터 받고 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하였으며, 서울형사지방법원 1990.11.8. 자 90초3248 결정으로 원심은 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 소송기록접수통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였고, 재항고인은 그가 책임질 수 없는 사유로 인하여 원심결정에 대하여 적법한 상소제기 기간내에 상소를 제기하지 못한 것임을 이유로 재항고인의 상소권을 회복하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
2. 이와 같이 원심이 재항고인에 대하여 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 소송기록접수 통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 이어서 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로 항소기각 결정을 하였으며 이것이 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라면, 이는 재항고인에게 항소이유서를 제출할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법하다고 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.