Summary:
구민법상 시효에 인한 소유권취득은 그 등기가 없더라도 시효완성 당시의 소유자에게는 대항할 수 있고 그 소유권은 민법부칙 제10조에 의하여 1966.1.1 상실되나 시효완성으로 인한 채권적 등기청구권은 상실되지 않는다.

나. 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있어도 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
원고(반소피고) 소송대리인 이일빈의 상고이유 제1,2점 및 같은 소송대리인 임병수의 상고이유 제2점을 살피건대,
구민법상 시효에의한 소유권취득은 그 등기가 없더라도, 시효완성 당시의 소유자에게는 대항할 수 있으며, 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될수 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 다음 원판결이 적법하게 배척한 증인 소외 1의 증언을 내세워 본건 시효가 중단되었다고 주장함은 원심의 적법한 증거의 취사선택을 비난하는데 불과 한것으로서 논지는 모두 이유없다.
위소송대리인 임병수의 상고이유 제1점을 살피건대, 부동산 소유권확인의 소와 그 부동산소유권이전등기 절차 이행청구의 소는 병존할수 있다 할 것이고, 원판결이 취득시효 완성으로 인하여 취득한 피고의 본건 부동산 소유권은 민법부칙 제10조에 의하여 1966.1.1 상실하였으나 피고는 시효완성으로 인한 채권적 등기 청구권은 있다고 판단하였음은 정당하고, 이유에 모순이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점 및 제5점을 살피건대,
피고는 반소제기전 1967.3.3 1심변론에서 1938.10.19 소유의 의사로 선의 무과실로 평온 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었다고 진술하였다가 원심에서 진술된 1968.7.11 자 준비서면에서 1938.10.30 원심변론에서 1938.10.19 부터 점유를 개시하여 1958.10.19에 시효완성된 것이라고 진술하고 있다. 그렇다면 피고는 이사건 반소제기전에 원고의 본소 청구에 대한 항변으로 시효취득의 기초되는 점유기간에 관한 구체적 적시를 하지 않은채 막연히 선의의 점유자로서 시효취득 하였다고 진술하였다가 그후 1938.10.19 부터 1958.10.10까지 20년간 점유를 계속하여 취득시효가 완성되었다 하여 악의의점유자로서의 취득시효 완성의 주장을 하고 있음이 명백하므로 피고가 악의의 점유 내지 점유기간에 관한주장이 없다거나, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 살피건대,
원판결 이유에 의하면, 피고는 본건 부동산의 점유자로서 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한것으로 추정된다고 법률규정을 인용 설시하고 있고, 논지가 들고있는 증인 소외 2의 증언에 의하여도, 본건 취득시효의 중단 사실을 인정할수 없다 할것이므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자동차대여업체의 손수자동차대여약정에 임차인이 자동차운전면허증 소지자라야 하고 사용기간과 목적지를 밝혀서 임료를 선불시키고 임대인은 자동차대여 전에 정비를 해두고 인도해야 하고 임차인은 사용기간중 불량연료를 사용하지 말아야 함은 물론 계약기간을 엄수해야 하고 자동차를 양도하거나 질권, 저당권을 설정할 수 없을 뿐 아니라 유상으로 운송에 사용하거나 전대할 수 없고 제3자에게 운전시킬 수도 없게끔 되어 있다면 대여업자는 임차인에 대한 인적관리와 임대목적 차량에 대한 물적관리를 하고 있음을 부정할 수 없어 대여업자와 임차인간에는 임대목적차량에 대하여 대여업자의 운행지배관계가 직접적이고 현재적으로 존재한다.

나. 위 “가”항의 경우 임차인이 제3자인 운전무면허자에게 운전시켜 제3자에게 운전시킬 수 없다는 약정을 위반하였다 하여도 그 사람에 대한 임차인의 사용대차 때문에 자동차보유자인 대여업자와 임차인간에 존재하는 운행차량에 대한 대여업자의 직접적이고 현재적인 운행지배관계가 단절된다고는 볼 수 없고 다만 대여업자는 제3자를 통하여 자동차의 운행에 대하여 간접적이고 잠재적으로 그 지배작용을 미치고 있다고 보는 것이 옳다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면 원심은 1989.7.27. 24:00경 소외 1이 자동차대여업체인 피고 회사로부터 같은 회사소유의 프레스토 승용차를 차임금 42,000원에 임차기간 1일간의 약정으로 대여받아 그 차를 자동차운전면허도 없는 소외 2에게 넘겨주어 그 사람이 그 차를 몰고 위에서 본 대여계약이 있은지 약 한시간 30분후에 인천 남구 용현5동의 해안도로상을 고속도로 입구쪽에서 송도쪽으로 진행하던 중 중앙선을 넘어 반대차선 도로변에 설치된 화단을 들이받아 전복되게 하여 그 충격으로 그 차에 타고 있던 원고들의 피상속인을 그 자리에서 사망하게 하였다는 사실을 확정한 다음 위와 같이 피고가 임료를 지급받았고 임대기간이 단기인 사실관계에서라면 피고는 소외 1과의 임대차 관계를 통해서 여전히 위 차량에 대한 운행이익과 운행지배를 가지고 있었다고 할 것이고 소외 1이 대여약관에 위배하여 제3자에게 사용을 허가하였다 하더라도 이는 임대인과 임차인 사이의 문제에 불과할 뿐 사고로 피해를 입은 제3자에 대한 관계에서 주장할 수 있는 사유는 아니라 할 것이라고 판단하고 있는 바 소론이 원용하는 을 제1호증, 2호증, 4호증의 1,2 등의 기재내용을 종합하면 피고와 같은 자동차대여업자는 이 사건과 같은 손수자동차대여의 경우에는 임차인이 자동차운전면허증 소지자라야 하고 사용기간과 목적지를 밝혀서 임료를 선불시키고 임대인은 자동차대여 전에 정비를 해두고 인도해야 하고 임차인은 사용기간중 불량연료를 사용하지 말아야 함은 물론 계약기간을 엄수해야 하고 자동차를 양도하거나 질권, 저당권을 설정할 수 없을 뿐 아니라 유상으로 운송에 사용하거나 전대할 수 없고 제3자에게 운전시킬 수도 없게끔 약정되어 있음을 알수 있으므로 이와 같은 상황 아래서는 피고는 임차인에 대한 인적관리와 임대목적차량에 대한 물적관리를 하고 있음을 부정할 수 없어 피고와 위 임차인 간에는 이 사건 임대목적차량에 대하여 피고의 운행지배관계가 직접적이고 현재적으로 존재한다 하겠고, 한편 소론처럼 이 사건 사고당시 차량운전자인 소외 2는 임차인인 소외 1의 친구동생으로서 운전무면허자이고 위에서 본 임대차계약에 따라 제3자에게 운전시킬 수 없다는 약정에 위반되었다 하여도 그 사람에 대한 임차인의 사용대차 때문에 자동차 보유자인 피고와 임차인인 소외 1간에 존재하는 이 사건 운행차량에 대한 피고의 직접적이고 현재적인 운행지배관계가 단절된다고는 볼 수 없고 다만 피고는 소외 2를 통하여 이 사건 자동차의 운행에 대하여 간접적이고 잠재적으로 그 지배작용을 미치고 있다고 보는 것이 옳으므로 피고는 이 사건 사고당시 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 이익을 가지고 있었다고 한 원판결 판단은 상당하다고 용인할 수 있고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법 따위가 있다고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군인연금법의 제정목적과 취지, 군인연금기금의 조성을 위한 재원조달의 방법, 같은 법 부칙(1970. 1. 1.) 제2항에서 1948. 8. 15.부터 군인연금제도 시행일 전날인 1959. 12. 31.까지의 사이에 임용된 자는 그 임용일로부터 1959. 12. 31.까지의 기간에 해당하는 기여금을 납부하도록 규정한 점 등에 비추어 보면, 같은 법 제16조 제9항이 "복무기간 계산은 정부수립의 년 이전에 소급하지 못한다"라고 규정한 것은 군인연금기금과 국가의 재정형편을 고려하여 급여액 산정의 기초가 되는 복무기간의 계산을 합리적으로 제한하여 규정한 것이라 할 것이므로, 위 조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
군인연금법의 제정목적과 취지, 군인연금기금의 조성을 위한 재원조달의 방법, 위 법 부칙(1970. 1. 1.) 제2항에서 1948. 8. 15.부터 군인연금제도 시행일 전날인 1959. 12. 31.까지의 사이에 임용된 자는 그 임용일로부터 1959. 12. 31.까지의 기간에 해당하는 기여금을 납부하도록 규정한 점 등에 비추어 보면, 위 법 제16조 제9항이 "복무기간 계산은 정부수립의 년 이전에 소급하지 못한다"라고 규정한 것은 군인연금기금과 국가의 재정형편을 고려하여 급여액 산정의 기초가 되는 복무기간의 계산을 합리적으로 제한하여 규정한 것이라 할 것이므로, 위 조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였다는 것을 이유로 하여 그 손해배상책임을 면하려면 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 사실을 주장입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 1.2점을 다같이 판단한다.
원판결이 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토한바 소외 인은 피고의 피용자로서 동피고의 지시에 의하여 동피고 소유의 산소용접기를 빌려 이를 사용하고 있는 원심공동피고인을 조력하기 위하여 이 사건사고 현장에 와 있었다가 위 산소용접기를 수리하는 작업에 종사하였다는 원심인정 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 위와같은 사실을 인정한 조치에 증거없이 허무 사실을 인정한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 피용자의 행위로 인하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 사용자가 그 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 것을 이유로하여 그 손해배상책임을 면하려면 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 사실을 주장 입증하여야 할것인바, 이와같은 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원판결에 이 점에 관한 법리오해의 위법이 있다고할수 없다.
상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시까지만 보충권을 행사하면 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시까지만 보충권을 행사하면 되는 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다26956 판결; 1972.12.11. 선고 72다1576 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 원심 소송계속중에 발행지와 발행인 주소를 보충하여 발행인인 피고에게 지급제시하였다는 것이므로 원고의 위 보충권행사는 적법한 기간 내에 행사된 것이라 할 것이고, 원심판결에 소론과 같은 백지어음의 보충권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 원고가 소외인에 의하여 이 사건 어음의 액면 등이 부당하게 보충된 사실을 알고 있거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 채 이를 취득하였다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고의 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표는 그 구성부분 전체를 다른 상표와의 유사 여부의 판정대상으로 삼아야 함은 물론이나, 그렇다고 하여 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것만은 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 인정되지 않는 상표는 때에 따라 구성부분 중 식별력이 있는 그 일부의 요부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수 있고, 또 하나의 상표에서 둘 이상의 호칭이나 관념이 발생할 수 있으므로 하나의 상표에 관하여 둘 이상의 호칭, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인 상표의 그것과 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사한 것으로 보아야 한다.

[2] 본원상표 <img1>의 구성상 상하의 두 영문자 부분이 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보기 어렵고, 상단의 “SANTA BARBARA” 부분이 하단의 “POLO CLUB” 부분에 비하여 약간 큰 활자로 표기되어 있다 하더라도 하단의 “POLO CLUB” 부분이 의류업계의 주지상표라 할 수 있는 “POLO”상표를 쉽게 연상시키는 부분으로서 오히려 일반 소비자들에게는 특별한 의미를 가진 것으로 인식될 수 있으므로 이 부분이 식별 기능이 없는 부기문자에 지나지 않는다고 볼 수는 없어서 상단의 “SANTA BARBARA” 부분과 대등한 식별력을 가지고 있는 요부가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 부분과 선등록 인용상표인 <img2>와는 외관, 관념, 칭호의 면에서 유사함을 부정하기 어려워 양 상표를 다함께 동일, 유사한 지정상품에 사용하면 일반 소비자로 하여금 상품출처에 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인의 상고이유를 본다.
상표는 그 구성부분 전체를 다른 상표와의 유사 여부의 판정대상으로 삼아야 함은 물론이나, 그렇다고 하여 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것만은 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 인정되지 않는 상표는 때에 따라 구성부분 중 식별력이 있는 그 일부의 요부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수 있고, 또 하나의 상표에서 둘 이상의 호칭이나 관념이 발생할 수 있으므로 하나의 상표에 관하여 둘 이상의 호칭, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인 상표의 그것과 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사한 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1992. 12. 24. 선고 92후1462 판결, 1994. 1. 25. 선고 93후1179 판결 참조).
본원상표 의 구성상 상하의 두 영문자 부분이 이를
분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보기 어렵고, 상단의 "SANTA BARBARA" 부분이 하단의 "POLO CLUB" 부분에 비하여 약간 큰 활자로 표기되어 있다 하더라도 하단의 "POLO CLUB" 부분이 의류업계의 주지상표라 할 수 있는 "POLO"상표를 쉽게 연상시키는 부분으로서 오히려 일반 소비자들에게는 특별한 의미를 가진 것으로 인식될 수 있다 할 것이므로 이 부분이 식별 기능이 없는 부기문자에 지나지 않는다고 볼 수는 없다 할 것이어서 상단의 "SANTA BARBARA" 부분과 대등한 식별력을 가지고 있는 요부가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 부분과 선등록 인용상표인 와는 외관, 관념, 칭호의 면에서 유사함을 부정하기 어려워 양 상표를 다 함께 동일, 유사한 지정상품에 사용하면 일반 소비자로 하여금 상품출처에 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 상표의 유사 여부에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법원소재지에 사무실을 둔 소송복대리인의 선임신고가 있으면 민사소송법 제171조 제1항의 송달 영수인을 신고한 것으로 보는것이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다.
원심은 그 판시에서 원심법원 소재지에 사무실을 둔 소송복대리인의 선임신고가 있다 하여 이를 민사소송법 제171조가 규정하고 있는 송달 영수인의 신고라고는 할 수 없다라 하였다. 그러나 소송복대리인은 본 소송대리인과 동일한 지위에서 소송수행까지 할 수 있는 것이므로 법원소재지에 사무실을 두고 있는 소송복대리인의 선임신고가 있을 경우에는 이 소송복대리인을 민사소송법 제171조 제1항이 규정하고 있는 송달영수인을 신고한 것으로 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심은 이점에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
이리하여 나머지 상고 논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 청구인이 이미 청구외 망 갑의 사후양자로 선정되어 있음에도 불구하고 호적상 그 입양신고가 되어 있지 아니할 뿐 아니라 위 갑의 처인 을에 대하여 사망신고도 되어 있지 아니함을 기화로 피청구인이 위 을에 의하여 갑의 사후양자로 선정된 것처럼 허위의 신고서를 제출하여 호적상 위 갑의 양자로 등재되기에 이르렀다면 피청구인과 갑 사이의 입양은 그 합의가 없어 무효라 할것이고 청구인이 무효의 입양신고로 말미암아 입양신고를 할 수 없었음에 따른 정신적 고통을 받았을 것임은 명백하므로 피청구인은 이를 위자할 의무가 있다.

주문
1. 피청구인과 청구외 망 소외 1 사이에 1953.6.1. 전남 나주군 봉황면장에게 신고하여서 한 입양은 무효임을 확인한다.
2. 피청구인은 청구인에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1990.5.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 청구인의 나머지 청구는 기각한다.
4. 심판비용은 이를 4등분하여 그 1은 청구인의, 나머지는 피청구인의 각 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1내지 3(각 호적등본), 갑 제3호증(제적등본), 갑 제5호증의 1,2(족보표지 및 내용), 갑 제6호증(고소장), 갑 제7호증(약정서), 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(계보)의 각 기재내용(단, 갑 제3호증의 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)과 위 증인의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 청구외 망 소외 1은 동학란시 의병도통대장으로 활약하다가 7년형을 선고받고 출감한 뒤 1943.2.12. 후손이 없이 사망하였으며, 그의 처인 망 소외 3도 1944.(갑십년) 12.22. 사망하여 문중에서는 회의를 열어 망 소외 1의 장형 소외 4의 둘째 아들인 청구외 망 소외 5(청구인의 아버지)을 양자로 선정하여 족보에 그 취지를 기재하고, 망 소외 5는 청구외 망 소외 1의 제사를 모셨으며, 동인의 사망후에는 청구인이 봉제사하고 있는 사실, 피청구인은 청구인과 6촌간으로 망 소외 1의 둘째 형인 소외 6의 손자인데, 청구외 망 소외 1의 사후양자로 선정된 청구외 망 소외 5의 입양신고가 되어 있지 아니하고, 또한 청구외 망 소외 1의 부인인 청구외 망 소외 3의 사망신고가 되어 있지 아니함을 기화로, 1953.6.1. 전남 나주군 봉황면장 앞으로 망 소외 3이 망 소외 1의 사후양자로 피청구인을 선임한다는 내용의 허위의 신고서를 제출하여 호적상 입양신고가 되도록 한 뒤, 1972.5.5. 망 소외 3의 사망신고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제3호증의 일부 기재와 을 제1,2호증의 기재는 믿지 아니하고 달리 반증없다.
그렇다면, 피청구인과 청구외 망 소외 1 사이에 한 위 입양은 사후양자입양에 관한 합의가 없어 무효라 할 것이며, 위와 같이 무효의 입양신고가 되어 있음으로 인하여 입양신고를 할 수 없었던 진정한 양자인 청구외 망 소외 5의 아들인 청구인이 정신상 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피청구인은 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 금액은 금 1,000,000원이 상당하다고 보여지므로 피청구인은 위 금원 및 이에 대한 이 판결선고 익일인 1990.5.18.부터 완제일까지 원고가 구하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 청구인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하며 심판비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제87조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 심판한다.


Summary: 향토예비군 중대장은 향토예비군 관계법령에 따라 향토방위를 위하여 의무적으로 그 직을 수행하여야 하는 것으로서 근무중 직책수당 명목의 돈을 받았다고 하여 그를 근로기준법 제14조 소정의 " 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자" 라고 할 수 없으니 향토예비군 중대장은 근로기준법에 의한 퇴직금을 청구할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심에 의하면 원고가 1968.4.1 향토예비군 중대장으로 임명되어 1977.4.30 해임되기까지 9년 1개월간 근무한 사실 및 해임 당시 월55,700원의 수당과 년 금 222,800원의 상여금을 지급받고 있던 사실을 인정하고 원고주장 즉 피고는 원고에게 근로기준법 제28조에 의한 퇴직금의 지급을 구할 수 있으려면 사용자로부터 임금을 받을 목적으로 근로계약을 맺고 일정기간 근로를 제공하였어야 할 것인데, 본건의 경우는 향토예비군 중대장은 향토방위를 위하여 조직된 예비군의 단위부대를 지휘 통솔하면서 향토예비군설치법시행규칙 제12조 제1항각호 소정의 임무를 수행키 위하여 같은 시행규칙 제10조 제1항 제3호에 따라 수임 군부대장이 임명한 것이니 이와 같이 임명된 예비군중대장과 그 임명권의 주체인 국가를 근로기준법 제14조 및 제15조 소정의 근로자와 사용자로 볼 수 없으며, 그 임명행위를 위 법 제17조 소정의 근로계약으로는 볼 수 없고, 예비군 중대장에게 지급되는 수당이나 상여금은 위 향토예비군으로서의 향토방위임무에 비추어 위 법 제18조 소정의 근로의 대가인 임금으로 볼 수도 없다는 취지 판단에서 예비군 중대장이 근로기준법 소정의 근로자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 이유없다 하여 배척하고 있는 바, 예비군 중대장은 향토예비군 관계법령에 따라 향토의 방위를 위하여 의무적으로 그직을 수행하여야 하는 것으로서 그에게 직책수당 명목의 돈이 지급된다 하여 그를 근로기준법 제14조 소정의 「임금을 목적으로 근로를 제공하는 자」라고는 할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심이 예비군 중대장은 근로기준법 소정의 근로자라 볼 수 없어 동법에 의한 퇴직금을 청구할 수 없다 고 한 판단 결론은 정당하다 시인되고 이와 배치되는 견해에서 근로기준법의 퇴직금제도에 관한 법리오해 및 향토예비군 설치에 관한 본래의 목적에 위배한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원의 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조 제1항은 헌법상의 평등권, 집회결사의 자유, 교육의 자주성, 전문성, 중립성 등의 보장 조항에 위반되지 아니하며 국가공무원법 제66조를 준용하는 근거가 되는 사립학교법 제55조 및 면직사유를 규정한 제58조 제1항 제4호는 근로자의 근로기본권을 규정한 헌법 제33조 제1항, 법률유보에 관한 일반규정인 헌법 제37조 제2항, 평등에 관한 규정인 헌법 제11조 제1항에 위반되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공무원의 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조 제1항이 헌법상의 평등권, 집회결사의 자유, 교육의 자주성, 전문성, 중립성 등의 보장조항에 위반되지 아니한다고 함이 당원의 견해 이다( 당원 1990.9.11. 선고 90도1356 판결; 1990.7.24. 선고 90도618 판결 등 참조).
그리고 국가공무원법 제66조의 준용근거가 되는 사립학교법 제55조 및 면직사유를 규정한 제58조 제1항 제4호는 근로자의 근로기본권을 규정한 헌법 제33조 제1항, 법률유보에 관한 일반규정인 헌법 제37조 제2항, 평등에 관한 헌법 제11조 제1항에 위반되지 아니한다 ( 헌법재판소 1991.7.22. 자 89헌가106 결정 참조). 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전소가 소유권에 기한 명도청구소송이고 후소가 약정에 의한 명도청구소송인 경우 소송물을 달리하여 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다.

주문
원고 이용성에 대한 상고를 기각하고, 원고 이용호 및 원고 이용범에 대한 상고를 각하한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다(상고이유 보충서는 상고이유서제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
기록에 의하여 살펴보면 원심이 소론 전소는 원고 이용성의 소유권에 기한 명도청구소송이고 이 사건 소는 원·피고사이의 약정에 의한 명도청구소송으로서 소송물을 달리하여 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다.
또 원심이 취사한 증거관계를 살펴보아도 원심이 원.피고 사이에 합의된 1983.12.16.자 약정을 유효한 약정이라고 보고 이에 따라 피고는 그 점유부분을 원고들에게 명도할 의무가 있다고 판단한 조치에도 수긍이 가며 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고는 원고 이용호, 같은 이용범에 대하여도 피상고인으로 표시하여 상고를 제기하였으나 피고는 위 원고들에 대하여 패소한 바 없으므로(위 원고들은 피고에 대하여 아무런 청구도 하고 있지 않다), 이 부분 상고는 부적법하다.
3. 그러므로 원고 이용성에 대한 상고를 기각하고 원고 이용호, 같은 이용범에 대한 상고를 각하하며 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 정기간행물의등록등에관한법률(1998. 12. 31. 법률 제5620호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항 제2호에서 정당한 사유 없이 1년 이상 발행이 중단된 정기간행물에 대하여 공보처장관이 그 등록을 직권으로 취소할 수 있다고 규정하고 있는 취지는, 등록만 하여 놓고 오랫동안 발행하지 않는 정기간행물의 발생을 막음으로써 정기간행물에 대한 사회적 신뢰를 보호함과 아울러 동일하거나 유사한 제호(제호)를 사용하려는 정기간행물의 신규등록을 쉽게 하고자 함에 있는 것이지, 정기간행물을 등록된 시설 등을 이용하여 발행할 것을 강제하고자 함에 있는 것은 아니다.

[2] 구 정기간행물의등록등에관한법률(1998. 12. 31. 법률 제5620호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제3호는 같은 법 제7조 제6항의 규정에 의한 발행실적을 유지하지 못하는 자에게 소정의 과태료에 처한다고만 규정하고 있을 뿐이며, 나아가 같은 법은 일반일간신문의 경우에 1회에 발행하여야 할 발행부수의 하한에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있는 점에 비추어 볼 때, 정기간행물의 발행이 같은 법이 요구하는 발행실적에 현저히 미치지 못한다거나 그 발행부수가 일반일간신문의 통상적인 발행부수보다 훨씬 작다고 하여 같은 법 제12조의2 제1항 제2호 소정의 발행중단이 있었다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
이 사건에 적용될 구 정기간행물의등록등에관한법률(1998. 12. 31. 법률 제5620호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제12조의2 제1항 제2호에서 정당한 사유 없이 1년 이상 발행이 중단된 정기간행물에 대하여 공보처장관이 그 등록을 직권으로 취소할 수 있다고 규정하고 있는 취지는, 등록만 하여 놓고 오랫동안 발행하지 않는 정기간행물의 발생을 막음으로써 정기간행물에 대한 사회적 신뢰를 보호함과 아울러 동일하거나 유사한 제호(제호)를 사용하려는 정기간행물의 신규등록을 쉽게 하고자 함에 있는 것이지, 정기간행물을 등록된 시설 등을 이용하여 발행할 것을 강제하고자 함에 있는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 비록 이 사건 정기간행물의 뒤늦은 발행이 등록취소를 모면하고자 한 것이라고 하더라도 그 발행이 없었다고 할 수는 없고, 또 위 발행이 등록된 인쇄시설을 이용한 것이 아니라 하더라도 이 사건 등록취소처분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정기간행물의 발행에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
법 제24조 제1항 제3호는 법 제7조 제6항의 규정에 의한 발행실적을 유지하지 못하는 자에게 소정의 과태료에 처한다고만 규정하고 있을 뿐이며, 나아가 법은 일반일간신문의 경우에 1회에 발행하여야 할 발행부수의 하한에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고의 1997. 6. 30.자 발행이 법이 요구하는 발행실적에 현저히 미치지 못한다거나 그 발행부수가 일반일간신문의 통상적인 발행부수보다 훨씬 작다고 하여 법 제12조의2 제1항 제2호 소정의 발행중단이 있었다고 볼 수는 없다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 정기간행물의 1997. 6. 30.자 발행으로써 기존의 발행중단 상태가 해소되었다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들이기 어렵다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어진 경우와는 달리 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 먼저 경료된 등기가 유효하고 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 1959.3.12자로 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있고, 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리하여 1962.2.23자로 다시 피고 명의로 소유권보존등기가 경료된 다음 1962.3.5 소외인 명의의 1955.12.31 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 거쳐 1966.2.28 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는 사실을 확정한 다음, 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 1물 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 먼저 경료된 등기가 유효하고 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체 관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효라 할 것이므로 본건에 있어 뒤에 경료된 피고명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 소외인 및 원고 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기라고 판단하고 있다.
원심의 이와 같은 판단은 당원의 이 사건 환송판결의 취지에 쫓은 것일뿐 아니라 당원의 종래 판례에 들어 맞는 것이어서 정당하다( 당원 1979.1.16. 선고 78다1648 판결). 소론 1978.12.26. 선고 77다2427 전원합의체 판결은 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어진 경우이어서 동일인 명의로 중복하여 소유권보존등기가 된 이 사건과는 사안을 달리하여 원심판결은 위 당원판결에 상반된다고 할 수 없다. 필경 원심판결은 대법원 판례에 상반된다고 할 수 없으니 이를 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 간통에 대한 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로, 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다.

[2] 형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결에 의하면, 원심은, 공소외 1이 배우자인 공소외 2와 피고인이 간통하였다고 하여 1994. 3. 14. 이혼의 소를 제기하고, 같은 달 15. 이들을 수사기관에 고소하였으나, 위 이혼의 소에 관하여 같은 해 4. 20. 소장 각하명령을 받고 같은 달 29. 위 명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같은 법률상의 효력이 발생하여 그 결과 간통고소도 소급하여 그 효력을 상실하여 취소된 것으로 간주되는 것이므로, 비록 위 공소외 1이 이 사건 공소의 제기 전인 같은 해 6. 16. 동일한 원인으로 다시 이들을 고소하고 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제232조 제2항에 위반되는 위법한 고소이므로 이로써 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결을 보정할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 검사의 공소는 위법한 고소에 터잡아 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
2. 당원의 판단
형사소송법(이하 법이라고만 한다) 제229조 제1항은 간통에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것인바, 위 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다고 할 것이다( 당원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결 참조).
그런데 법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다 .
그렇다면 이 사건 공소는, 소추조건을 결하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인이 수영장으로 사용하고 있는 토지가 부산직할시 공고인 해운대해수욕장변 도시설계시행기준에 의하여 국방부가 군사상 필요에 의하여 사용하고 있는 인접한 국가소유의 11필지의 토지들과 함께 도시설계구역 획지로 구분된 결과, 이 획지상에 건축을 하려면 위 획지에 포함된 모든 토지를 하나의 대지로 하여 공동개발하도록 공고되어 있어 법인이 단독으로 위 토지상에 건축을 할 수가 없으며, 국가로서는 사용중인 위 토지와 법인의 위 토지를 공동개발할 계획이 없다면, 법인이 위 토지를 취득한 후 도시설계구역으로 지정되어 인접토지와 공동개발하여야 하는 제한을 받게 됨으로써 법인의 업무에 관련하여 사용하는 것이 제한되었다고 볼 것이어서 그 토지는 비업무용토지에서 제외된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바에 의하면, 원고가 1969.6.3. 이 사건 토지인 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대 7,269평방미터를 취득하여 수영장으로 사용하고 있으나, 위 토지는 1984.7.2. 건축법(1982.12.31. 법률 제3644호로 개정된 것) 제8조의2 규정에 의한 부산직할시 공고 제273호로 된 해운대해수욕장변 도시설계시행기준에 의하여 국방부가 군사상 필요에 의하여 사용하고 있는 인접한 국가소유의 11필지의 토지들과 함께 도시설계구역 제1획지로 구분된 결과, 이 획지상에 건축을 하려면 위 획지에 포함된 모든 토지를 하나의 대지로 하여 공동개발하도록 공고되어 있어 원고가 단독으로 이 사건 토지상에 건축을 할 수가 없으며, 국가로서는 사용중인 위 토지와 이 사건 토지를 공동개발할 계획이 없다는 것이다.
사실이 그러하다면, 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 도시설계구역으로 지정되어 인접토지와 공동개발하여야 하는 제한을 받게 됨으로써 이 사건 토지를 원고 법인의 업무에 관련하여 사용하는 것이 제한되었다고 보아야 할 것이어서, 이 사건 토지는 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호 , 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제5항 , 법인세법시행규칙(1990.4.4. 재무부령 제1818호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항 제1호 , 그 부칙(1990.10.22. 재무부령 제1835호) 제2조에 의하여 이 사건 과세처분의 과세기간인 1987.7.1.부터 1991.6.30.까지는 비업무용 토지에서 제외되므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이사건 통행도로확인청구의 소는 이건 토지가 10여년전부터 원고등의 통행도로로 사용되어 온 것을 피고가 이를 차단하겠다고 통보를 하므로 그 토지가 통행도로임을 확인하여 달라는 것이므로 이러한 사실관계를 기초로 한 원고등의 확인청구가 받아들여질 수 있는 것인가의 여부는 별론으로 하고 이는 원고등과 피고 사이에 일어난 사법상의 법률관계 내지 분쟁의 일단이므로 이를 공법상의 권리관계에 관한 행정소송으로서 그 확인을 소구함은 부적법하다.

주문
원고등의 이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
원고등은 서울 서대문구 갈현동 474의 1 소재 공원용지 428평중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 가로 연결부분 15평은 10여년전부터 원고등을 포함한 위 토지의 인근주민들의 통행도로로 사용되어 왔는데 피고가 1973.8.30. 위 통행도로를 차단하겠다는 통보를 하므로 피고에게 위 15평의 토지가 통행도로임을 확인할 것을 구하고자 이사건 소를 제기하게 된 것이라는 뜻의 주장을 하고 있으므로 살피건대, 원고등의 피고에 대한 이사건 통행도로 확인청구는 원고들의 위 주장사실에 비추어 볼때, 위 15평의 토지가 10여년전부터 원고등의 통행도로로 사용되어 왔다는 사실관계를 그 근거로 하고 있는 것인데 이러한 사실관계를 기초로 한 원고등의 피고에 대한 위 토지에 대한 통행도로 확인청구가 받아들여질 수 있는 것인가 여부는 별론으로 하고 이는 위 토지를 통행도로로 계속 사용하려는 원고등과 동 토지가 공원관리상 원고등의 통행도로로 사용되는 것을 막으려는 피고사이에 일어난 사법상의 법률관계 내지 분쟁의 일단이므로 원고등이 위 토지에 대한 통행도로 확인청구가 행정소송의 대상이 된다는 전제하에 공법상의 권리관계에 관한 행정소송으로서 그 확인을 소구함은 부적법하다할 것이다.
그러므로 원고등의 이사건 소는 부적법한 소로서 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 집행력이 있는 화해조서에 의한 소유권이전등기가 있는 경우라 하더라도 그 화해조서의 화해조항 기재자체에 의하여 소재지관서의 증명을 얻음이 필요한 때에는 그 증명 없이는 농지에 대한 소유권양도의 효력이 발생되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
그러나 농지개혁법 제19조 2호 소정 소재지 관서증명은 당사자의 의사에 의하여 농지에 대한 소유권에 변동이 있는 일체의 경우에 필요로 하는 것으로서 집행력 있는 화해조서에 의한 소유권 이전등기가 있는 경우라 하여도 그 화해조서의 화해조항 기재 자체에 의하여 그 후 소재지 관서의 증명을 얻음이 필요로 하게 되는 경우에는 그 증명 없이는 농지에 대한 소유권 양도의 효력이 발생할 수 없다할것이며 갑 제3호증 화해조서의 화해조항 기재에 의하면 그 화해조서 작성이후 소재지 관서의 증명이 있어야 본건 농지에 대한 소유권 양도의 효력이 발생할 수 있다 할것인 바 본건 농지에 대한 소유권 양도에 관하여 그 후 소재지 관서의 증명이 있다는 증거자료 없는 본건에 있어서 원고가 본건 농지의 소유권을 취득하지 못하였다는 원판결은 정당하고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 절차에 따라 소유권이전등기를 마친 경우 그 등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하게 하고 허위의 확인서를 발급받아 동 문서들을 행사한 소위가 위 특별조치법 제13조 제1항 제3호, 제1호 및 제4호 위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 이 사건 토지는 피고인의 망 조부 공 소외 1이 원소유자인 공소외 남양홍씨 병절교위파종중으로부터 증여받아 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 피고인의 망부 공소외 2에게 상속되고 다시 피고인을 포함한 망 공소외 2의 상속인들에게 상속되었음에도 불구하고 이 사건 토지의 등기부상 소유명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 피고인이 구 토지대장상소유명의자인 공소외 망 3으로부터 직접 이를 매수한 것처럼 농지위원들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고 관할 군수로부터 같은 취지의 확인서의 발급을 받아 그 소유권이전등기를 한 사실을 단정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 따라서 피고인의 위 소위에 대하여 위 특별조치법 제13조 제1항 제3호, 제1호 및 제4호를 적용한 원심의 조치 또한 정당하다고 시인되며 그로 인한 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하게 하고 허위의 확인서를 발급받아 이 문서들을 행사한 소위가 위 특별조치법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다고 할 것이니( 당원 1985.3.12. 선고 84도1750 판결 ; 1983.8.23. 선고 82도3137 판결 ; 1971.11.30. 선고 71도1844 판결 참조)이와 다른 견해에서 원심판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방공무원으로서 관내의 사업자로부터 금품을 수수하는 행위는 설사 그것이 직무상 관련성이 없다 하더라도 공무원으로서 지켜야 할 성실의무를 저버리고 공무원의 품위를 손상하는 행위를 저지른 것으로서 지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및 제3호의 징계사유에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울특별시 영등포구청 국장으로 근무하던 1982.5.24.11:00경 위 구청 국장실에서 당시 영등포구청으로부터 여의도지역 조경녹화공사를 도급받아 공사시행중이던 소외 주식회사 의 대표이사인 소외인으로부터 위 공사에 관하여 여러가지 편의를 제공해 달라는 부탁과 함께 금 1,000,000원을 수령한 사실을 인정하고, 원고가 장인의 치료비 또는 장례비 충당을 위하여 그 금원을 차용한 것이라는 원고의 주장을 배척한 후 원고의 위와 같은 금품수수행위가 원고의 주장과 같이 직무상 관련성이 없다하더라도 이러한 행위는 공무원으로서 지켜야 할 성실의무를 저버리고 공무원의 품위를 손상하는 행위를 저지른 것으로서 지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및 제3호의 징계사유에 해당한다 고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다. 또한 원심판결의 취지는 원고의 위와 같은 금품수수행위가 그 직무와 관련된 것이라면 물론 징계사유에 해당하고 그것이 직무와 관련이 없는 것이었다 하더라도 징계사유에 해당한다는 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 적법하다 할 것이고 거기에 논지가 지적하는 변론주의를 위반한 이유모순 또는 법령위반의 위법사유는 없다 할 것이다.
그리고 원심인정의 비위내용에 원고의 신분과 경력등 기록에 나타난 여러 사정 특히 원고가 위 금원을 수수한 뒤 생각보다 액수가 많아서 이를 반환하였다는 점을 참작하더라도 원고에 대한 이 사건 해임처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 인정되지 않으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.

[2] 등기명의인 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다. 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결, 대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정 등 참조).
등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결 참조). 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조).
2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지 및 사찰건물을 증여받은 후 세금감면을 목적으로 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○ 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이는 무효이고, 이 경우 소유자인 소외인이 무효인 등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방은 위와 같은 실체 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 원고이지, 대한불교○○○○ 명의의 소유권이전등기를 주등기로 하여 단체의 대표자 변경을 원인으로 한 부기등기를 마친 것에 불과한 피고는 위 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 등기의무자가 아니고, 따라서 등기의무자가 아닌 피고를 상대로 무효인 위 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 등기의무자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 지게 되는 것이라고 함이 당원의 판례( 1967.9.16 선고, 67다 1482 판결참조)인바 원판결은 피고가 원고와 소외 이영택(그의 대리인 최귀남)간의 마이크로뻐스 1대에 관한 그 판시와 같은 매매계약에 있어 위 이영택의 그 계약상 의무를 담보하기 위하여 보증을 하였던 사실은 인정하면서 그후 위 매매가 그 판시와 같은 피보증인인 이영택의 채무불이행을 이유로 적법히 해제되었으므로 인한 그 계약에 의하여 원고가 위 이영택에게 이미 지급하였던 계약금과 중도금의 합계금 22만원에 관한 원고의 피고에 대한 본소청구를 그 금액에 대한 위 이영택의 반환의무는 위 매매의 해제로 인한 원상회복의 의무였을 뿐 그 매매에 따른 동인의 본래의 채무와는 법률상의 성질을 달리하는 전연 별개의 것이었으니 위 이영택의 그 매매상의 의무를 보증한 피고에게 그 원상회복의 의무까지를 부담케 할 수는 없다는 취지의 판시로써 배척하였던 것인즉 그 판시를 전시 당원 판례에 명시된 법리를 위배한 위법판시였다고 않을 수 없다.
그러므로 위 판시를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인이 자산의 매수에 따른 인수채무의 변제를 회계장부상 대표이사에 대한 가지급금으로 변칙처리하게 된 동기가 당시 그 법인이 설립중에 있었고 소위 8.3 조치로 위 채무인수에 따른 채무자 명의변경이 되지 아니하였다는 등의 부득이한 사정이 있었기 때문이었고 그 행위상대방이 실지조사권등 세법상 여러가지 우월적 지위를 가지고 있는 과세관청이고 보면 진실과 다른 표시행위를 함으로써 과세관청으로 하여금 그 실지거래 내용의 파악을 어렵게 하여 조세권행사에 장애를 초래케 하였다 하여 위와 같은 사정만으로는 이른바 신의성실의 원칙을 위배한 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1,2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여 원고의 피소송수계인 미도파관광주식회사는 1972.10.31 소외 동서관광주식회사로부터 관악칸트리크럽(골프장)의 자산일체를 매수하면서 그 대금을 1,549,808,000원으로 하되 그 대금지급방법은 위 동서관광주식회사와 그 계열회사인 소외 원림산업주식회사가 소외 한일은행, 제일은행, 서울신탁은행으로부터 대출받은 은행채무 금 663,093,540원을 인수하고 나머지 금 886,714,460원만을 지급하기로 하였는데 그 당시 위 미도파관광주식회사는 설립중에 있었고(1972.11.4 설립등기됨)소위 8.3 조치로 위 채무인수에 따른 채무자 명의변경이 되지 아니하여 잠정적으로 위 채무인수를 매매대금으로 계상하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 원리금을 상환하고도 이를 장부에 제대로 기장하지 못하고 대표이사에 대한 가지급금으로 변태처리하여 오다가 1976.사업년도 결산시 위와 같은 변칙적인 회계처리를 법인의 자산 및 부채계정에 정상적으로 계상하여 1972년부터 1976년까지 위 은행들에 위 인수채무금 변제조로 지급한 원리금 합계 금 374,512,976원을 대표이사로부터 상환받아 은행차입금 반환조로 지출한 양 정리한 다음, 1977년도부터는 매년 위 은행들에 위 인수채무금의 원리금 일부씩을 변제하고 그에 대한 정상적인 회계장부처리를 하여 왔고 1979년도에 변제한 금원이 금 134,299,062원인 사실을 인정하고 나서 위 미도파관광주식회사가 1979년도에 위 은행들에 지급한 위 금원은 위 회사가 매입한 관악칸트리크럽 자산의 매수대금의 일부변제조로 지급한 것이라 할 것이므로 피고가 이를 가공부채의 변제임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 채증법칙위배의 위법이 없다. 또한 위 미도파관광주식회사가 당초 회계장부상 위 매매대금을 위 인정의 금 1,549,808,000원으로 기장하지 아니하고 금 886,714,466원으로 기장하였으며 위 인수채무의 변제를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리한 것은 앞서 본 바와 같으나 그렇게 하게 된 동기가 원심이 위에서 적법하게 확정한 바와 같은 부득이한 사정이 있었기 때문이었고 그 행위 상대방이 실지조사권등 세법상 여러가지 우월적 지위를 가지고 있는 과세관청이고 보면 진실과 다른 표시행위를 함으로써 과세관청으로 하여금 그 실지거래내용의 파악을 어렵게 하여 조세권 행사에 소론과 같은 장애를 초래케 하였다 하여도 위와 같은 사실만으로는 이른바 신의성실의 원칙을 위배한 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 같은취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고,상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

[2] 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.

[3] 피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당된다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조), 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조).
2. 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 피고인의 처가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 피해자(35세의 유부녀이다.) 및 홍영숙과 노래를 부르며 놀던 중 홍영숙이 노래를 부르는 동안 피해자를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 피해자의 유방을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 앞서 설시한 법리에 따르면 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행죄가 성립될 수 있는 경우이며, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 강제추행죄 소정의 피해자의 의사에 반하여 유형력을 행사하였다고 보기에는 부족하고 피고인에게 강제추행의 범의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 거기에는 강제추행죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 추심명령이 동시 또는 이시에 이중으로 발부된 경우 그 사이에는 우열의 순위가 있을 수 없고, 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 압류채권자의 지위는 자기채권의 만족을 위한다는 목적을 가지는 것이기도 하지만 압류가 경합된 경우 혹은 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 한다고 할 수 있으므로 제3채무자의 변제도 정당한 추심권자에게 한 것인 이상 당연히 위 모든 채권자에 대하여 효력을 가진다 할 것이고, 그 변제에 의하여 제3채무자는 채무를 면하게 되고 따라서 다른 압류채권자가 또 다시 제3채무자에 대하여 변제의 청구를 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 소외 1에 대한 판시 채무명의에 의하여 1985.3.20 대구지방법원 85타2212, 2213호로서 채무자인 위 소외 1이 제3채무자인 피고에 대하여 가진 판시물품대금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 1985.3.21 피고에게 송달된 사실, 한편 위 소외 1이 피고에 대하여 가진 판시 물품대금채권에 대하여는 그 이전인 1984.6.25자로 소외 2가 판시 채무명의에 기한 같은 법원 84타5319,5320호로서 채권압류 및 추심명령을 받고 그 무렵 그 결정을 송달받은 제3 채무자인 피고가 같은달 말경 추심채권자인 소외 2에게 판시 물품대금채무(금 3,141,479원)를 벌써 변제한 사실을 확정한 뒤, 원고의 피고에 대한 이 사건 추심금 청구를 배척하고 있다. 무릇 추심명령이 동시 또는 이시에 이중으로 발부된 경우 그 사이에는 우열의 순위가 있을 수 없고,추심명령을 얻어 채권을 추심하는 압류채권자의 지위는 자기채권의 만족을 위한다는 목적을 가지는 것이기도 하지만 압류가 경합된 경우 혹은 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 한다고 할 수 있으므로 제3채무자의 변제도 정당한 추심권자에게 한 것인 이상 당연히 위 모든 채권자에 대하여 효력을 가진다 할 것이고, 그 변제에 의하여 제3채무자는 채무를 면하게 되고 따라서 다른 압류채권자가 또 다시 제3채무자에 대하여 변제의 청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1970.3.24 선고 70다129 판결 참조).
따라서 이 사건에 있어서 원고가 소론과 같이 소외 2에 앞서 1984.4.2자로 소외 1의 피고에 대한 원판시 물품대금 채권에 대하여 미리 가압류한 사실이 있다 하더라도, 채권압류 및 추심명령을 보유한 소외 2의 채권추심권을 배제할 수는 없는 것이고 그 추심에 응한 피고(제3채무자)는 이로써 그 채무를 면하게 된다 할 것인바, 원심판결은 이와 같은 견해에서 원고의 청구를 배척한 취지로 보아지므로 결국 결론은 정당하고, 거기에 채권가압류가 다른 집행채권자에 대하여 미치는 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조산원이 임부에 대하여 임신에 따른 월경불순에 대한 진찰과 주사로 시약한 것이 조산원으로서의 의료행위에 속하는지 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 것은 위법하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 “피고인은 의사면허없이 영리의 목적으로 1977. 1.초순 일자미상경부터 동년 11. 23경까지 사이에 강원 황지읍 황지 10리 4반 소재 피고인 집에서 의료기구인 청진기, 주사기 등을 준비하여 놓고 공소외 임금주 외 3명을 상대로 피부병 치료제 주사약 히스타민 월경불순 치료 주사약 에스트로겐 등을 주사하여 주고 그 치료비 명목으로 금 1,800원을 교부받아서 의료행위를 업으로 한” 사실을 인정하고 있다.
2. 기록에 의하여 제1심 판결의 용의 증거를 살펴보아도 피고인이 영리의 목적아래 업으로 무면허 의료행위를 하였다고 볼 자료를 발견할 수 없다.
기록에 의하면 피고인은 조산원의 면허를 갖고 주거지에서 조산소를 개설하고 있음이 분명하다.
의료법 제2조에 규정한 바에 따르면 조산원은 조산과 임부, 해산부, 산용부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 하는 의료인 임이 분명하고 동 제25조에 의하면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없게끔 규정되어 있다 .
기록에 의하면 본건 의료행위의 대상자인 안금녀, 박옥이 및 김영옥은 모두 임부로서 임신에 따른 월경불순에 대한 진찰과 주사를 시약하였다는 것이니 과연 이 행위가 조산원으로서의 의료행위에 속하는지 여부는 상세한 심리를 하여 보아야 할 것임에 불구하고 이 점에 관한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.
동 판결은 피고인이 청진기와 주사기를 비치한 점을 들고 업으로 의료행위를 한 것이라고 인정한 것 같으나 조산원으로 그런 의료기구를 비치하고 있음은 그의 업무범위 내에 속한다고 할 것이니 이것으로써는 무면허 의료행위를 업으로 한 자료로 삼을 수 없다 할 것이다.
그렇다면 동 판시는 증거없이 사실을 단정하였거나 의료행위 내지 의료업에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다 할 것이며 이점을 간과한 원심판결 역시 같은 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세표준과 그 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에도 가장 합리적이고, 타당성 있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 하며 납세의무자가 종합소득세를 자진신고하여 납부함에 있어서 제시한 제반 증빙서류 등이 불성실하고 부당하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제 1 점을 본다.
원심판결은 거시 증거에 의하여, 원고는 1977.4.23 반포아파트 이(E)동 2-1호에서 한일사라는 옥호로 부동산소개업을 경영하다가 영업부진으로 1977.10.말경 사실상 폐업하고 1978.1.14 그 폐업신고를 하였는바, 원래 위 이동 2-1호는 건평이 10평으로서 소외 1과 소외 2가 이를 임차하여 약 3평은 대포집으로 전대하여 주고 나머지 7평에서 한일지물포란 상호로 지물포를 경영하였는데 원고에게 이 일부를 사용하도록 하여 주었으므로 그곳에 책상과 의자 하나만을 놓고 전화도 위 소외 1 등의 전화를 함께 사용하면서 종업원 없이 복덕방 영업을 한 사실을 인정하고 있는바 일건 기록상 이에 반하는 아무런 자료가 없으므로 원심인정은 정당하고 사실오인을 내세우는 상고논지는 그 이유가 없다.
상고이유 제 2 점을 판단한다.
과세표준과 그 세액을 추계조사 방식에 의하여 결정할 경우에 있어서도 가장 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 할 것이며 납세의무자가 종합소득세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반 증빙서류 등이 불성실하고 부당하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받어 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사 결정을 하여야 할 것인바 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1978.4.27에 1977년도 종합소득세를 자진신고 납부함에 있어 1977.4.23부터 같은 해 12월 말까지의 총 수입금액을 금3,400,000원으로 신고함과 동시에 그에 대한 소득표준율 44퍼센트를 곱한 금 1,496,000원을 소득금액으로 하여 산출된 종합소득세 금 51200원 및 방위세 금 5,120원을 자진신고 납부하였는데 피고(당시는 남부세무서장)는 1979.2.14에 이르러 원고의 위 자진신고 납부를 부인하면서 원고의 1977년도 종합소득세 자진신고 납부는 무기장 증빙서류불비로 정당한 신고로 볼 수 없다는 이유로 추계조사 방법에 의하여 이 건 부과처분을 함에 있어서 피고가 원고의 자진신고 납부를 부인하고 이에 대한 추계조사 결정을 하기 위하여는 원고가 1977년도 종합소득세를 자진신고 납부함에 있어서 제시한 제반증빙서류 등의 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제시받어 이를 조사한 후 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 추계조사 결정을 하여야 할 것임에도 불구하고 아무런 자료조사도 함이 없이 원고의 자진신고가 정당한 것으로 보여지지 않는다는 이유만으로 추계조사를 하였다는 것이므로 이와 같은 추계조사를 실당한 것이라고 판시한 원심판결은 정당하고, 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 01. 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이고 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 지급되는 것이기는 하나 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여되어 있는 것이므로 퇴직금 급여청구권도 피전부적격이 있는 것이며 민사소송법 579조 4호의 규정에 따라 그 지급시에 받을 금액의 2분의 1에 한하여 전부의 대상이 된다

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원심은 일반적으로 퇴직금급여 청구권은 강제집행의 대상으로서 그 압류는 가능하다 하겠으나 퇴직금 급여청구권은 그 기초적 법률관계인 고용계약이나 노동계약이 종료되거나 해지되므로써 구체적으로 발생하고 그 범위가 비로소 확정되는 것인 만큼 고용계약이나 노동계약의 종료 또는 해지가 없는 한, 이는 추상적 청구권에 불과하여 피전부적격이 없는 것이라 할 것이니 추상적인 퇴직금급여청구권을 대상으로 한 전부명령은 당연 무효라고 판시하고 있다.
살피건대 사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라고 할 것이고 퇴직금은 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 근로자에게 지급되는 것이기는 하나 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여 되어 있고 근로자의 사망 또는 퇴직시에 지급될 것이 확실시 되는 것이므로 근로자의 사망 또는 퇴직전의 퇴직금급여청구권을 추상적인 청구권에 불과한 것이라고 볼 수는 없는 것이라 할 것이니 퇴직금급여 청구권도 피전부적격이 있는 것이며 다만 퇴직금의 본질을 후불적 임금으로 보는 이상 이것에도 민사소송법 제579조 제4호의 규정이 적용되는 것이라 할 것이니 그 지급시에 받을 금액의 2분의 1에 한하여 전부의 대상이 되는 것으로 봄이 타당할 것이다 .
그렇다면 원판결은 전부명령에 관한 법리를 오해한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이며 이에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 논점을 판단할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주
문과 같이 판결한다


Summary: 공동점유물의 인도를 청구하는 경우 상반된 판결이 나는 때에는 사실상 인도청구의 목적을 달성할 수 없을 때가 있을 수 있으나 그와 같은 사실상 필요가 있다는 것만으로 그것을 필요적공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
점유는, 물건을 사실상 지배하는 객관적 관계이며, 공동점유는 수인이 하나의 물건을 공동으로 사실상 지배하는 관계이므로, 공동점유자 각자는 그 점유물의 일부분씩만을 반환 할 수는 없고, 그 점유물 전부에 대하여 반환하여야 함은 물론이나 그 점유물의 인도를 청구하는 경우에 그 공동점유자 각자에게 대하여 그 점유물의 인도를 청구하면 족하고, 반드시 그 공동점유자 전원을 상대로 하여야만 인도를 청구할 수 있다는 것이 법률상 요건은 아니므로(공동점유자 전원을 상대로 점유물의 인도를 청구한 경우에, 서로 상반된 판결이 있으면, 사실상 인도 청구의 목적을 달성할 수 없는 경우가 있을 것이나, 이와같이 사실상의 필요가 있다는 점만으로서는, 이를 필요적 공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.) 본건에 있어서, 원고가, 피고와 제1심에서의 공동피고 1을 공동피고로하여 위 피고들의 공동점유중인 본건 동산에 대하여 공동 불법점유를 원인으로 인도청구를 한 결과, 제1심에서 원고가 승소하였는바 제1심에서의 공동피고 1은 불복항소를 하지 아니하고 피고만이 항소하였으므로 원심이 항소된 피고만에게 대하여 판결을 하였음은 정당한 즉, 본건이 필요적 공동소송에 해당된다는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 피고가 본건 목적물을 점유하고 있다는 증거가 없고, 오히려 그 적시된 증거에 의하여 피고가 소외 김병현에게 매도하여 현재 본건목적물을 위 소외인이 점유하고 있다는 사실을 인정하였는바, 기록과 위의 증거를 검토하여도 위법이 있다 할수없고, 원심이 소론과 같은 점을 석명하지 아니하였다거나, 위 김병현으로 하여금 소송절차를 수계케 하지아니하였다 하여도 위법이 있다할수 없을뿐 아니라, 가사 원심이 위 김병현에게 대한 매도날자의 인정에 잘못이 있다하여도 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 어느것이나 채용할수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 밀수입된 물건도 매수하거나 보관할 당시 이를 밀수한 본범에 대한 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할수 없는 단계에 이르면, 관세법상의 장물성을 상실한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
변호인 등의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인이 1979.1. 하순경 김명불상으로부터 밀수입되어 관세를 포탈한 오메가 손목시계 1개를 그 정을 알면서 매입하고 1979.2.11 위 김명불상으로부터 그 시경 밀수입되어 관세를 포탈한 다이야몬드 0.5카랏트 짜리 6개등을 그 정을 알면서 동인에 대한 채권담보조로 교부받아 이를 보관한 사실은 1심 판결에 적시된 증거자료에 의하여 이를 인정할수 있다고 판단하였다.
그러나 기록을 정사하여도 위 시계와 다이야몬드가 언제 누구에 의하여 밀수입된 것인지 이를 알아 볼 자료가 없고 또 가사 위 물품들이 밀수입된 것이라고 가정하더라도 피고인이 매수하거나 보관할 당시 이를 밀수한 본범에 대한 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할수 없는 단계에 이르른 경우라면 관세법상의 장물성을 상실하게 되어 이를 매매 취득 보관하더라도 이를 관세법으로 처벌할수 없다 할것인바 원심은 이에 대한 조사도 아니한 채 위와같이 판단한 조치는 증거없이 범죄사실을 인정한 잘못이 있다고 아니할수 없으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 아파트 건축 및 분양회사가 건축공정 약 90% 상태에서 도산하여 그 공사가 중단되자 수분양자들이 공사비를 분담하여 마무리 공사를 하였으나 미준공 상태로 있고 수분양자들은 잔대금도 청산하지 아니한 채 아파트에 입주한 경우, 아파트 건축 및 분양회사가 공사를 중단할 당시의 공정도에 비추어 위 아파트는 건축주인 위 회사가 원시취득한 위 회사의 소유라 할 것이고, 다만 그 이후 과세기준일 이전에 분양대금의 정산결과 수분양자들의 잔금지급의무가 소멸하였음이 입증된다면 수분양자들은 지방세법 제182조 제1항 단서의 '사실상 소유자'가 될 수 있을 것이나, 위 회사가 도산하여 그 존재가 유명무실하게 되었다거나 수분양자들이 위 아파트에 입주하여 점유·사용하면서 권리자 행세를 하고 있다 하여 곧 같은 법 제182조 제2항 소정의 '소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 소유권자를 알 수 없는 경우'에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법 제182조 제1항은 "재산세 과세기준일 현재 재산세과세대장에 재산의 소유자로 등재되어 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다. 다만, 권리의 양도·도시계획사업의 시행 또는 기타 사유로 인하여 재산세과세대장에 등재된 자의 권리에 변동이 생겼거나 재산세과세대장에 등재가 되지 아니하였을 때에는 사실상 소유자가 재산세를 납부할 의무를 진다."고 규정하고, 그 제2항은 "소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 소유권자를 알 수 없는 경우에는 그 사용자가 재산세를 납부할 의무를 진다."고 규정하고 있다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고들은 1989. 10. 12.부터 1991. 11. 20.까지 사이에 소외 대동건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 소외 회사가 시공하는 이 사건 아파트 1세대씩(이하 '이 사건 각 아파트'라고 한다)을 분양받았으나, 소외 회사가 1992. 4. 27. 건축공정 약 90% 상태에서 도산하여 이 사건 아파트의 공사가 중단되었고, 이에 원고들을 비롯한 이 사건 아파트의 수분양자들이 공사비를 분담하여 페인트공사, 조경공사 등 마무리공사를 하였으나 공사하자 등으로 현재까지 준공검사는 받지 못하고 있고, 원고들을 비롯한 수분양자들은 소외 회사와 분양대금정산에 관한 합의를 보지 못하여 분양잔금 또는 중도금 일부를 청산하지 아니한 채 이 사건 각 아파트에 입주하였다는 것이다.
그렇다면 소외 회사가 공사를 중단할 당시의 공정도에 비추어 이 사건 각 아파트는 건축주인 소외 회사가 원시취득한 소외 회사의 소유라 할 것이고, 다만 그 이후 이 사건 과세기준일 이전에 분양대금의 정산결과 원고들의 잔금지급의무가 소멸하였음이 입증된다면(위와 같이 소외 회사가 공사를 중단하여 원고들이 마무리공사를 하였을 뿐만 아니라 기록에 의하면 이 사건 아파트의 부지는 이미 제3자에게 경락되었음이 엿보인다) 원고들은 위 법 제182조 제1항 단서의 '사실상 소유자'가 될 수 있을 것이나, 피고가 주장하는 바와 같이 소외 회사가 도산하여 그 존재가 유명무실하게 되었다거나 원고들이 이 사건 아파트에 입주하여 점유·사용하면서 권리자 행세를 하고 있다 하여 곧 이 사건 부과처분의 처분사유인 '소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 소유권자를 알 수 없는 경우'에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 지방세법 제182조 제2항 소정의 재산세의 납세의무자에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
플라토닉딥시

등록상표 " "와 인용상표 "DEEP"을 비교하여 보면, 등록상표

PLATONIC DEEP-SEA

는 한글 '플라토닉딥시'와 영문 'PLATONIC DEEP-SEA'가 상하 2단으로 구성된 결합상표인데 반하여, 인용상표는 영문으로 단순히 'DEEP'으로 표기하고 있어 그 외관이 상이하고, 등록상표는 '플라톤의, 플라톤 철학의, 플라톤 학파의' 등을 뜻하는 '플라토닉/PLATONIC', 일반적으로 '깊은' 등을 뜻하는 '딥/DEEP', '바다'를 뜻하는 '시/SEA'로 구성되어 있으나, 영문자 'DEEP'과 'SEA'가 하이픈으로 연결됨으로써 '심해의, 원양의' 등의 뜻을 가진 새로운 관념을 형성하는 단어로 되어 이를 '딥/DEEP'과 '시/SEA'로 분리하여 관찰하기에 자연스럽지 못하므로, 결국 등록상표는 '플라토닉/PLATONIC'과 '딥시/DEEP-SEA'로 분리하여 관찰될 수 있지만, 등록상표가 '딥시/DEEP-SEA'로 약칭된다고 하여도 인용상표 '딥/DEEP'과는 호칭 및 관념이 상이하여 거래자나 일반 수요자들로 하여금 상품의 출처에 대한 오인·혼동을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로 두 상표는 유사하지 아니하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
플라토닉딥시

이유
이 사건 등록상표 " " 와 인용상표 "DEEP"을 비교하여
PLATONIC DEEP-SEA
보면, 등록상표는 한글 '플라토닉딥시'와 영문 'PLATONIC DEEP-SEA'가 상하 2단으로 구성된 결합상표인데 반하여, 인용상표는 영문으로 단순히 'DEEP'으로 표기하고 있어 그 외관이 상이하고, 등록상표는 '플라톤의, 플라톤 철학의, 플라톤 학파의' 등을 뜻하는 '플라토닉/PLATONIC', 일반적으로 '깊은' 등을 뜻하는 '딥/DEEP', '바다'를 뜻하는 '시/SEA'로 구성되어 있으나, 영문자 'DEEP'과 'SEA'가 하이픈으로 연결됨으로써 '심해의, 원양의' 등의 뜻을 가진 새로운 관념을 형성하는 단어로 되어 이를 '딥/DEEP'과 '시/SEA'로 분리하여 관찰하기에 자연스럽지 못하므로, 결국 등록상표는 '플라토닉/PLATONIC'과 '딥시/DEEP-SEA'로 분리하여 관찰될 수 있지만, 등록상표가 '딥시/DEEP-SEA'로 약칭된다고 하여도 인용상표 '딥/DEEP'과는 호칭 및 관념이 상이하여 거래자나 일반 수요자들로 하여금 상품의 출처에 대한 오인·혼동을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로 두 상표는 유사하지 아니하다.
따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 판례위반 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받는 것을 말하여 부당하다던가 또는 현저하게 낮다는 뜻은 결국 구체적 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃지 않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수 밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받는 것을 말하여 부당하다던가 또는 현저하게 낮다는 뜻은 결국 구체적 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃치 않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수 밖에 없다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고는 1982.2.17 그의 이모부가 되는 소외 1에게 스케일제거기 1대를 금 6,440,000원에 판매하였는데 피고는 원고가 특수관계있는 위 소외 1에게 다른 거래처에 판매한 금 9,739,000원 보다 부당하게 낮은 가격으로 판매하였다고 하여 그 차액금 3,299,000원에 대하여 이 사건 부가가치세를 부과하였으나 위 소외 1은 이 스케일제거기 1대를 그 거래처에 납품하려고 수입상인 소외 불루화이트 코리아(대표 소외 2)로부터 이를 매수하려고 하였으나 대리상을 통하여서만 판매한다고 거절하므로 위 수입상의 대리점을 경영하는 원고를 통하여 이를 매수하였는데 그 가격은 위 소외 1이 최종소비자가 아니므로 대리점이 아닌 업자에게 판매하는 가격인 금 6,440,000원(부가가치세 별도)으로 하였고 동인은 이를 실수요자인 형제염직사에 금 8,854,090원에 납품설치 하였다는 것이므로 위 금 6,440,000원이 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 보이는 시가보다 현저하게 낮은 대가라고 인정할만한 자료를 가려낼 수 없는 이 사건에 있어서 원고가 특수관계있는 소외 1에게 부당하게 저렴한 가격으로 스케일제거기 1대를 판매하였다고 하여 부과한 피고의 부가가치세부과처분은 위법이라고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 아무 위법도 없다. 상고이유는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.

[2] 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 사안에서, 승용차가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
원심 및 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 심리미진으로 인한 사실오인이나 방어권행사를 보장하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것인데( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 견인료납부를 요구하면서 피고인 운전의 (차량등록번호 생략) 캐피탈 승용차의 앞을 가로막고 있는 교통관리직원인 피해자 공소외인의 다리 부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받고 약 1m 정도 진행하여 동인을 땅바닥에 넘어뜨려 폭행하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 위 공소외인을 폭행하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고인의 위 행위를 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용한 원심의 조치에는 상고이유의 주장과 같은 '위험한 물건'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세의 성질에 비추어 사업자간에 상품, 제품, 원료등 재화를 차용하여 사용 소비하고 동종, 동류, 동등급의 재화를 반환하는 경우에는 사용, 소비 및 반환되는 재화는 모두 부가가치세의 과세대상이 됨이 분명하나, 단순히 가공을 위하여 제품, 원료 등을 인도하고 가공된 제품을 반환받는 것은 이를 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조 제3호 등이 각 정하는 바를 모아보면 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고 부가가치세의 성질에 비추어 이 인도 또는 양도는 재화를 사용 소비할 수 있도록 그 소유권을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함한다고 할 것이므로 사업자간에 상품, 제품, 원료 등의 재화를 차용하여 사용 소비하고 동종, 동류, 동등급의 재화를 반환하는 경우에는 사용 소비 및 반환되는 재화는 모두 부가가치세의 과세대상이 됨이 분명하나 단순히 가공을 위하여 제품, 원료등을 인도하고 가공된 제품을 반환받는 것은 이를 재화의 공급이라고 할 수 없다 고 할 것이다.
원심이 확정한 바에 따르면 섬유제품의 제조판매를 그 영업목적으로 하는 원고회사는 그 제조원료인 아크릴원사를 소외 한일합섬주식회사에서 공급받아 이를 염색임가공업체인 소외 삼리염직주식회사 같은 홍일염직주식회사에 의뢰하여 염색하고 이를 인도받아 원단 등을 제조하여 의류수출업자에 판매하여 왔는데 위 한일합섬주식회사는 원고의 주문의뢰에 따라 원사를 위 염색임가공업체에 직접 인도하면 위 소외회사등 염색임가공업체는 인도받은 원사를 제조업체와 원사의 종류별로 일괄 보관(다른 업체들로부터의 염색의뢰도 있을 것이므로 이를 가리지 않고 원사의 제조업체와 그 종류만 분류하여 보관한다는 뜻으로 보인다)하고 있다가 원고와 같은 원단제조업체의 요청에 따라 그 보관된 원사에 염색을 하여 인도하는 형태로 거래를 하여왔고, 또 원사의 공급이 원활하지 않는 등의 이유로 위 염색임가공업체에서는 원고로부터 염색의뢰받은(즉 위 거래형식으로 보아 위 한일합섬주식회사로부터 원고회사 몫으로 인도받은) 원사를 메꾸기 위하여 다른 원단제조업체가 보관하여 놓은 원사로 대체하여 그것에 염색을 하여 원고에 인도하고 그 충족분을 원고가 위 한일합섬주식회사로부터 인도받은 (이 경우도 위와 같은 거래형식으로 보아 위 염색임가공업체가 위 한일합섬주식회사로부터 원고회사 몫으로 직접 인도받은) 원사로 메꾸는 경우가 있다는 것이므로 이와 같은 거래관계는 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원심이 확정한 바와 같은 거래를 재화의 공급에 해당하는 소비대차 행위이거나 교환계약이라고 보기 어렵다고 판시한 원심조치는 정당하고 원심의 이에 이르는 과정에 소론 채증법칙위반과 심리미진으로 인한 사실의 오인이나 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중재판정취소의 소는 중재판정을 취소하여 소급적으로 무효로 하는 것을 목적으로 하는 형성의 소로서, 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정에 대하여 중재법 제36조 제2항{구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 경우에는 같은 법 제13조 제1항} 각 호 중 하나에 해당할 때에 한하여 제기할 수 있는 것일 뿐이고, 중재인이 스스로 그 신청 대상인 분쟁에 대하여 판정을 할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 중재판정은 취소의 소의 대상이 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소를 각하한다. 반소로 인한 소송총비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 판시 시설공사계약 일반조건 제31조가 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)와 피고 사이의 유효한 중재합의에 해당함을 전제로 추가 비용의 미지급으로 인한 손해액 등의 지급을 구하는 중재신청을 하였는데, 대한상사중재원에서 위 일반조건 제31조가 유효한 중재합의이긴 하지만 피고가 신청한 사항은 그 해석상 중재의 대상이 되지 아니한다는 이유로 중재신청을 각하하는 중재판정이 내려진 사실, 이에 피고가 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목에 정한 '중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실'이 있는 경우에 해당한다고 주장하며 위 중재판정의 취소를 구하는 반소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 판시 기재와 같은 이유로 위 일반조건 제31조는 중재합의로서 효력이 없다고 판단한 다음 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소청구를 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
중재판정취소의 소는 중재판정을 취소하여 소급적으로 무효로 하는 것을 목적으로 하는 형성의 소로서, 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정에 대하여 중재법 제36조 제2항{구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 경우에는 같은 법 제13조 제1항} 각 호 중 하나에 해당할 때에 한하여 제기할 수 있는 것일 뿐이고, 중재인이 스스로 그 신청 대상인 분쟁에 대하여 판정을 할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 중재판정은 취소의 소의 대상이 될 수 없다 고 할 것이다.
원심이 인정한 바와 같이, 피고가 취소를 구하는 대상인 중재판정은 중재인 스스로 그 신청 대상 분쟁에 대하여 판정할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 것이라면, 위 법리에 비추어 볼 때 이는 취소의 소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 반소가 적법함을 전제로 반소의 당부에 대한 판단을 하고 말았으니, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
3. 그러므로 나아가 본안의 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 바와 같은 이유로 반소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심판결 중 반소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 반소를 각하하며, 반소 부분에 대한 소송총비용은 피고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임차신청절차에 필요한 사실상 점유에 관한 증명서를 허위작성케 하여 이로써 관재당국에 허위보고를 한 경우는 본조 제5호의 허위보고에 해당한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인과 소송수행자의 상고이유 제2점과 피고보조 참가인들 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
귀속재산처리법 제9조 제5호의 결격자 중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고 등 사실이 있는자도 이를 포함하여 해석한다 함이 본원의 판례이며( 1964.9.15. 선고 64누83 판결) 허위보고의 내용이 귀속재산의 임차 또는 매매의 요건에 해당되는 것만을 지칭한다고도 볼 수 없다 할 것인바 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고가 임차신청절차에 필요한 사실상 점유에 관한 증명서를 허위작성케 하여 이로써 관재당국에 허위보고를 하였다 하더라도 사실상의 점유자체가 귀속재산의 임차 또는 매매의 요건이 아닌 이상 귀속재산처리법 소정의 결격사유로서의 허위보고라고 인정될 수 없다고 판시하였으니 원심은 필경 귀속재산처리법에 규정한 매수인 결격사유에 관한 법의 해석을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유 있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 피고 소송수행자의 원고가 이 사건 계쟁 토지를 실제 점유하고 있지 않다고 인정하면서 같은법시행령 제10조 제5항의 규정을 무시하였다는 상고이유 제1점 민법 제109조에 의하여서도 원고와의 계약을 취소할 수 있다는 상고이유 제3점 피고보조 참가인들 소송대리인의 공익사항의 이유에 의하여도 원고와의 계약을 취소할 수 있다는 상고이유 제2점에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로 이를 가리켜 “자산의 유상양도”라고 할 수 없다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로 이를 가리켜 자산의 유상양도라고 할 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지와 서울 양천구 (주소 1 생략) 답 1,617m²를 원고와 소외 1이 공유하고 있다가 위 소외 1이 그 소유지분에 해당하는 부분을 이 사건 토지와 (주소 1 생략).답 1,617m²중 600m²로 특정하여 이 사건 토지를 1989.1.18. 소외 2에게 금 18,000,000원에 양도하였는데 원고는 그후 (주소 1 생략) 답 1,617m²중 자신의 소유로 하기로 한 1,017m²의 소유권을 자신에게 확정귀속하는 방법으로 위 소외 1을 상대로 서울지방법원 남부지원 89가단31174호로 (주소 1 생략). 답 1,617m² 중 위 소외 1의 잔여지분 1,617분의 508.5 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1990. 8. 2. 승소판결을 선고 받은 사실을 확정한 다음비록 이 사건 토지중 원고소유지분인 2분의 1지분에 관하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 이는 원고와 위 소외 1 사이의 그들 공유인 이 사건 토지 및 (주소 1 생략) 답 1,617m²에 관한 사실상의 지분에 상응하는 공유물분할에 관한 합의와 위 소외 1의 자기소유로 하기로 한 부분에 대한 양도가 일체적으로 결합되어 외견상 원고가 이 사건 토지중 2분의 1지분을 양도한 것처럼 된 것에 불과하고 실제로는 원고가 이 사건 토지중 2분의 1지분을 양도하고 그로 인하여 소득을 얻었다고는 볼 수 없고 이 사건 토지 중 원고소유지분인 2분의 1지분을 양도함으로 인하여 소득을 얻은 것은 위 소외 1이라고 할 것이므로 결국 실질과세의 원칙상 원고가 이 사건 토지 중 그 소유지분을 유상 양도하여 소득을 얻었음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 그 판단도 위와 같은 취지에서 한 것으로 정당하다. 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조에서 말하는 재판의 효력은 보조참가인과 피참가인 사이의 소위 참가적효력을 말하는 것일 뿐 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력은 보조참가인과 피참가인간에 미칠 뿐 아니라 보조참가인과 피보조참가인의 상대방과의 사이에도 그 기판력이 미친다고 해석하여야 한다는 취지이나 민사소송법 제71조에서 「재판은 참가인에게도 그 효력이 있다」고 규정하였음은 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 그 소송을 수행하였음에도 불구하고 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에 보조참가인은 그 판결을 무시하고 그 패소의 책임을 피참가인에게만 전가하게 한다면 공평의 원칙에 위반된다하여 그 판결의 효력을 참가인에게도 미치게 한다는 소위 참가적 효력을 규정하였음에도 불구하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 ( 1962.3.29. 선고 4294민상 663.664 사건판례 참조) 피참가인이었던 소외인과 그 소송의 상대방인 원고와의 사이의 소론의 재심소송판결의 기판력이 위 소외인을 보조하기 위하여 재심소송에 참가하였던 피고들과 원고와의 사이에도 기판력이 미친다는 취지의 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 길이 26센티미터 가량의 식칼로 피해자의 복부를 1회 찌르고 다시 도망하다가 배를 움켜쥐고 엎드려 있는 피해자를 20미터 가량 추격하여 오른쪽 옆구리를 1회 찔러 그 자리에서 사망케 한 경우, 살의가 있었다고 판단한 것은 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 120일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 각 증거를 기록에 의하여 대조, 검토하고 아울러 이 사건 범행에 있어 피고인은 길이 26센티미터 가량의 식칼로 피해자의 복부를 1회 찌르고 다시 약 20미터가량 도망하다가 배를 움켜쥐고 엎드려 있는 피해자를 추격하여 그의 오른쪽 옆구리를 1회 찌름으로써 그 자리에서 사망에 이르게 한 범행자체에 비추어 보면, 피고인에게 살의가 있었다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 인정되어 여기에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행의 동기와 방법등에 관하여 소상하게 진술을 하고 그 진술에 혼란이 있었다는 흔적을 찾아 볼 수 없어 이 사건 범행당시 정신장애의 상태에 있었다고 보기 어려우므로 원심판결에 이 점에 대한 심리미진, 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 120일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산처리법 제15조의 소위 연고자라 함은 당국의 승인을 얻어 귀속재산을 점유 사용하는 자만을 말하는 것이고 당국의 승인 없이 귀속재산을 점유 사용함은 불법점유에 해당하고 따라서 당국과 임대차계약등 적법절차를 밟지 않는 이상 동조의 연고권자라 할 수 없다.

주문
원고의 청구는 이를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1961.9.20. 서울 영등포구 상도동 산 66의 8 임야 20,340평 중 별지도면 적선 표시부분 286평을 포함한 5,000평을 소외 1에게 매각 처분한 사실, 원고가 1961.10.25. 그 인접지인 동 66의 4 임야 535평에 대하여 피고와 임대차계약을 체결하고 그와 동시에 동 임야를 불하 매수한 사실 및 원고가 피고의 본건 처분에 대하여 소청을 제기하였는데 귀속재산소청심의회에서 소청기각의 판정이 있은 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없다.
먼저 원고는 본건 계쟁임야 부분은 원고가 1955.3.경 전점유자 소외 2로부터 양수하여 이래 이를 점유 사용하는 연고권자인데 본건 처분은 원고의 연고권을 무시한 위법처분이라고 주장하므로 우선 원고가 연고권자인 여부에 관하여 안컨대, 귀속재산처리법 제15조의 소위 연고자라 함은 당국의 승인을 얻어 귀속재산을 점유사용하는 자만을 말하는 것이고 당국의 승인없이 귀속재산을 점유사용함은 불법점유에 해당하고, 따라서 당국과 임대차계약등 적법한 절차를 밟지 않은 이상, 동조의 연고권자라고는 할 수 없는 것이다. 본건에 관하여 살피건대, 원고는 1955.3.경 본건 계쟁부분을 소외 2로부터 양수하였다고만 주장하며 당사자 변론의 전취지를 종합하여도 동 소외인이나 원고가 당국의 승인을 얻어서 본건 계쟁 임야부분을 점유하였음을 인정하기 어려우므로 원고는 본건 계쟁 임야부분에 대한 적법한 연고자라고 할 수 없는 것이다.
과연 그러하다면 원고에게 적법한 연고권이 있음을 전제로 하여 동 연고권의 보호를 소구한 본소 청구는 이외의 원고 주장에 대하여서는 판단할 것도 없이 권리보호요건이 결여된 부당한 청구임을 면치 못할 것이다. 그러므로 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 한다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 피해자 망 소외인이 1984.8.8. 11:30경 ○○대학교 후문 근방 도로상에서 피고 일신중기 주식회사 소유 덤프트럭 운전수의 운전잘못으로 그 차에 치어 뇌좌상중등증, 뇌기저부골절우칙, 두피하혈종 등의 상해로 전치 8주를 요할 부상을 당하고 즉시 ○○대학교 의과대학부속병원에 입원하여 치료를 받던 중 1984.9.10. 06:00경 병실을 빠져나와 비상계단 아래의 땅으로 추락하여 뇌간부손상으로 사망하였다는 사실은 인정하고 위 피고 일신중기의 덤프트럭 운전수의 교통사고야기와 ○○대학부속병원의 시설하자, 의사, 간호사 등 종사자의 과실로 인한 위 추락사와의 사이에 공동불법행위가 성립된다고 인정하고 피고들은 피해자의 전 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
그러나 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여졌다고 보여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것인 바, 이 사건에서 피고 일신중기 주식회사 운전수의 불법행위는 1984.8.8. 11:30에 피해자를 차로 치어 그 결과 뇌좌상중등증, 뇌기저부골절우칙, 두피하혈종 등의 상해가 발생한 것이며 피고 국 산하 ○○의대부속병원의 시설하자 및 그 직원의 불법행위는 1984.9.10.에 발생하여 환자가 비상계단에서 추락사한 결과를 발생케 한 것이므로 양 행위가 시간과 장소에 괴리가 있고 결과발생에 있어서도 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과발생을 구별할 수 있으므로 그러한 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 하기 어렵다.
원심으로서는 피고 일신중기 주식회사의 배상책임을 정함에 있어서는 피해자 소외 1의 추락사를 개의치 아니하고 동인이 교통사고로 부상한 결과 입게 된 손해를 심리하여 그 배상을 명하여야 할 것이고 피고 국의 배상책임을 정함에 있어서는 피해자가 병원에서 추락사하므로 인하여 발생된 손해를 산정(이 때에 교통사고로 인한 손해액과 중첩되지 아니하도록 유의하여야 할 것이다)하여 각기 그 배상을 명하여야 할 것이고 전 손해액에 대하여 연대배상을 명한 것은 잘못이라 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 원심판결은 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 파기할 수밖에 없다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 폭력행위등처벌에관한법률 2조 1항에 규정된 협박 폭행 퇴거불응등 행위는 모두 동일한 죄질에 속하는 범죄라고 볼 수 있으니 이들 행위가 짧은 시일안에 이루어 졌으면 전체가 상습적으로 포괄일죄를 구성한다.

나. 소년부 판사가 심리불개시 결정한 사건에 대하여 다시 공소를 제기한 것은 위법이다.

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.

이유
제주지방검찰청 검사장 대리검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 타인의 금품을 직업적으로 갈취하고 그 피해를 변상하거나 사과하지도 아니하며 조금도 개과천선의 여지가 없으므로 피고인을 검사의 구형대로 징역 단기 1년, 장기 1년 6월에 처하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 징역 단기 6월, 장기 1년을 선고한 것은 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
먼저 직권으로 살피건대, 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인은 상습적으로 1970.4.9.20:00경부터 같은 해 7.14.22:00경까지 사이에 전후 9회에 걸쳐 피해자 공소외 1에게 협박 또는 폭행하였다는 범죄( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항 위반)로 기소되었으며, 당원의 피고인에 대한 광주지방법원 소년부지원 70푸3887 소년보호사건기록 검증결과에 의하면 피고인은
(1) 1970.7.15. 17:00경 피해자 공소외 2에게 폭행을 가하고
(2) 같은달 26. 22:30경 피해자 공소외 1경영의 진미빵집에 주기를 띄우고 들어가서 동인의 퇴거요구에 불응하였다는 등의 범죄( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항의 위반)로 입건되어 제주지방검찰청 검사장 대리검사가 같은해 8.28 피고인으로 하여금 보호처분을 받게하기 위하여 피고인을 광주지방법원 소년부지원으로 송치하였으나 동 지원판사는 같은해 12.30 피고인에 대하여 소년법 제18조에 따라 심리불개시결정을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항에 규정된 협박, 폭행 및 퇴거불응 등의 행위는 모두 동일한 죄질에 속하는 범죄라고 볼 수 있으니 위 사건처럼 폭행 또는 퇴거불응행위가 한 두번에 그친다 할지라도 다른 협박행위와 더불어 짧은 시일 안에 이루어졌으면 전체가 상습적인 것으로 포괄일죄를 구성하는 것이므로( 대법원 1969.1.14. 선고 68도1600 판결참조)피고인에 대한 이 사건 공소사실과 심리불개시결정된 위 범죄사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항 소정의 상습범으로서 포괄일죄라 할 것이며, 그리고 소년법 제47조에, 동법 제30조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 동법 제7조 2항의 경우를 제외하고 그 심리결정된 사건을 다시 공소를 제기할 수 없다고 규정되어 있으니 동법 제30조의 보호처분보다 소년에게 더 유리한 동법 제18조의 심리불개시결정이나 동법 제28조의 불처분결정의 경우도 위와 같이 해석하여야 할 것인즉 피고인에 대한 이 사건 공소는 이미 소년부 판사가 심리불개시결정한 사건에 대하여 다시 공소를 제기한 위법이 있으므로( 대법원 1970.3.24. 선고 70도156 판결 참조)이를 기각하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다 할 것이다.
따라서 당원은 검사의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 2항 , 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 위에서 설시한 바와 같은 이유로 같은법 제327조 3호에 따라 이사건 공소를 기각한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 손해배상 청구중 위자료 부분에 대하여 증거의 판단을 그릇한 실례.

주문
원판결 피고패소부분중 위자료에 관한 금2만원 부분을 파기하고,
그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고,
그 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
(1) 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피해자인 망 소외 1은 1963.4.25. 오전1시40분경 절도할 목적으로 서울 중구 (지번 생략)에 있는 (명칭 생략)여관에 침입하여 동 여관 정원에 있는 쓰레기통속에 숨어있다가 동 여관 종업원에게 발각되자 위 피해자 망 소외 1은 소지중인 소도를 들고 당시 중앙정보부 서울지부 정보과에 소속되어 대공사찰업무를 수행키위하여 그 여관에 잠복투숙중인 육군 일등병 소외 2를 위협하였으나 위 소외 2는 그 위협에 굴하지 않고, 발로 옆구리를 걷어차자 망 소외 1은 대항못함을 알고 칼을 떨어트리고 도망하자 소외 2는 도주하는 위 망 소외 1을 체포하고자 소지중인 권총을 발사하여 동인을 사망케 하였다는 것이므로 위와 같은 사실로써 원심이 위 소외 2의 행위를 정당방위에 해당된다 할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 원심이 그 판결적시의 증거에 의하여 위의 망 소외 1의 부친인 원고가 피고로부터 금 3만 원을 받은 사실은 인정되나, 그 수령한 금 3만원으로서 원고의 본소청구와 같은 민사상 청구권을 전부 포기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심판단에 위법이 있다할 수 없으므로 정당방위 또는 원고의 본소청구권 전부가 포기되었다는 논지는 이유없다.
(2) 그러나 원심이 적법히 그 진정성립을 인정한 을 제1, 2호증의 기재내용과 변론전 취지를 종합하여 검토하면, 원고가 피고로부터 금 3만원을 수령하므로서 원고의 본소청구와 같은 청구권 전부를 포기한 것이라고는 인정할 수 없다하여도 원고의 위 사고로 인한 정신적 손해에 대하여는 위 금 3만원을 수령하므로서 완전히 해결된 것이라는 점을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정없이 원고의 청구중 위의 위자료 부분에 대하여도 완전 해결이 되지못한 것이라고 인정하였음은 증거채택에 있어서의 위법과 심리미진의 위법이 없다고 아니할 수 없다.
그러므로 원판결 피고 패소부분중 위자료에 관한 금2만원부분을 파기하고, 그외의 부분에 대한 상고는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
채증법칙 위배의 점에 대하여
원심이 인용하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 속칭 암달러상인 피고인이 공소외 1과 공모하여 제1심판시 일시 장소에서 공소외 2로부터 환전하여 달라는 부탁을 받고 그 자금으로 교부받은 현금 110,000,000원을 마음대로 이를 환전하여 주지 아니한 채 그 반환을 거절한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
법리오해의 점에 대하여
논지는, 피고인이 위 공소외 2로부터 교부받은 위 돈은 피해자 공소외 3의 소유가 아니라 위 공소외 2의 남편인 공소외 4 및 그 형인 공소외 5 소유의 돈이고, 위 공소외 4 및 공소외 5는 이 사건 전부터 피고인과 환전거래를 하여 오다가 피고인으로부터 1996. 1. 16. 금 5,000만 원 상당의, 같은 달 23. 금 6,500만 원 상당의 엔화를 매수하였으나 그들이 대금지급조로 교부한 약속어음과 수표들이 부도처리되는 바람에 피고인이 그들에 대하여 합계 금 115,000,000원 상당의 대금채권이 있었는데, 피고인이 위 공소외 4를 대리한 위 공소외 2로부터 환전의뢰를 받은 후 무허가 환전상에 대한 당국의 단속이 심해져 동인들과 계속적인 거래가 어렵게 되므로 환전을 의뢰 받은 이 사건 돈을 위 공소외 4 및 공소외 5에 대한 위 채권에 상계충당함으로써 일단 동인들과 거래를 청산한 것에 지나지 아니하여 횡령죄를 구성하지 아니할 뿐만 아니라 그 반환을 거부할 정당한 사유가 있다는 취지의 주장을 하지만, 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결 등 참조), 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다고 할 것이므로, 논지가 주장하는 바와 같이 이 사건 돈을 피고인의 위 공소외 4 및 공소외 5에 대한 위 채권에 상계충당한 것으로 여겼다고 하더라도 이 사건 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택임대차보호법 제7조의 규정은 임대차계약의 존속중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
주택임대차보호법 제7조는 약정한 차임 또는 보증금이 그 후의 사정변경으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있고, 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다고 규정하고 있으므로, 위 규정은 임대차계약의 존속중 당사자 일방이 약정한 차임등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는 것이다.
원심의 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 원심이 같은 취지에서 이 사건 차임의 증액은 매년 원고와 피고들이 임대차계약 종료 후 다시 임대차계약을 체결하면서 합의에 의하여 증액한 경우로 보아 위 규정의 적용을 배제하고, 피고들이 지급한 연차임 중 위 규정을 초과하여 증액, 지급된 부분의 반환과 동시이행을 구하는 피고들의 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심은 피고들의 부속물매수청구권 및 유익비상환청구권이 있다는 주장에 대하여 판시와 같은 이유에서 이를 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 주장에 다소 불명확한 점이 있지만 그 전체적인 취지는 피고가 양도소득세부과의 대상이 된 대지에 대한 양도차익을 산정함에 있어 기준시가로 삼은 개별토지가격이 위법하게 결정되었으므로 그에 근거한 양도소득세 부과처분도 위법하다는 것임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장 취지를 명백히 함과 동시에 입증을 촉구하여 원고의 주장에 대하여 심리 판단하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 양도소득세 부과처분이 적법하다고 판단하였으므로 원심판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 원고는 원심에서, "이 사건 대지 중 34㎡는 사실상 도로에 편입되어 있다가 양도된 것이다", "1991년에는 금 1,100,000원이었던 이 사건 대지의 공시지가가 1992년에는 금 1,200,000원으로 상승하였다가 1994년도에는 다시 금 1,050,000원으로 하락하였다", "잘못된 공시가격에 의하여 잘못 부과된 세금은 취소되어야 마땅하다."는 등의 주장을 하였음이 분명한바, 원고의 주장에 다소 불명확한 점이 있기는 하지만 그 전체적인 취지는 피고가 이 사건 대지에 대한 양도차익을 산정함에 있어 기준시가로 삼은 개별토지가격이 위법하게 결정되었으므로 이 사건 양도소득세 부과처분도 위법하다는 것임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장 취지를 명백히 함과 동시에 입증을 촉구하여 원고의 위 주장에 대하여 심리 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 양도소득세 부과처분이 적법하다고 판단하였으니 원심판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전국교직원노동조합(이하 '전교조'라 한다) 가입을 이유로 해임된 사립학교 교사가 해고무효확인의 전소(전소)를 제기하였으나 헌법재판소의 사립학교법 관계 조항에 대한 합헌결정이 있자 스스로 전소를 취하하고 전교조에서 계속 활동하다가 정부의 구제방침에 따라 전교조를 탈퇴하고 공립학교 교사로 신규임용된 경우, 공립학교 교사로 임명된 후로서 전소의 취하일로부터 2년 10개월이 지난 후에 다시 전소와 동일한 내용의 해고무효확인의 후소(후소)를 제기하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 이 사건 해임처분이 있은 직후인 1989. 10.경 피고를 상대로 이 사건 해임처분이 무효임을 다투는 소를 제기하였다가 헌법재판소에서 사립학교법의 관계 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하자, 더 이상 해임처분의 효력을 다툴 실익이 없다고 판단하고 1991. 10. 8. 위 소를 취하한 사실, 원고는 그 이후 전국교직원노동조합(이하 전교조라 한다) 전북지부에서 근무하던 중 정부의 구제방침에 따라 1993. 10. 28. 전교조를 탈퇴하고, 전라북도에 교사임용신청을 하여 1994. 3. 10.자로 공립학교인 부안여자상업고등학교의 교사로 신규임용된 사실 및 원고는 이 사건 전소를 취하한 후 피고에 대하여 더 이상 이 사건 해임처분의 효력을 다투지 아니하다가 위와 같이 전교조를 탈퇴하고, 공립학교의 교사로 임명된 이후로서 전소의 취하일로부터 2년 10개월이 지난 1994. 8. 10.에 이르러 다시 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 사정이 이와 같다면 원고는 이 사건 전소의 취하 및 그 이후의 제반 행위로서 피고에 대하여 이 사건 해임처분의 효력을 다투지 아니한다는 신뢰를 부여하였다고 보기에 충분하고, 따라서 원고가 부여한 신뢰에 의하여 원고가 해임되었다는 전제하에 새로운 인사체계를 구축하여 온 피고에 대하여 이 사건 해고무효확인 등의 청구를 하는 것은 신의법칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 신의법칙에 관한 법리를 오해하였다거나 신의법칙 적용의 전제가 되는 사정에 관하여 충분한 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심은 소년인 피고인에 대하여 살인죄를 인정하고 그 소정형중 무기형을 선택한 다음 작량감경을 하여 피고인에게 징역 단기 10년 장기 15년을 선고하였으나 소년법 54조에 의하면 부정기형은 장기 10년 단기 5년을 초과하지 못하게 되어 있고 또 위 소정형중 무기징역을 선고하여 작량감경을 하였으면 장기형을 선고하여야지 부정기형을 선고할 여지가 없다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 15년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유 제1점의 요지는
피고인은 이 사건 범행당시에 술에 만취되어 이른바 심신상실 상태하에 있었음에도 불구하고 원심이 이를 그대로 간과하였고 또 피해자가 피고인에게 위해를 가하려 하여서 이를 방위하려고 부득이 이 사건 결과를 초래하게 한 것이므로 이는 과잉방위에 해당하여 마땅히 그 형을 경감 또는 면제하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 역시 이를 그대로 간과하여 피고인에게 살인죄로 의률처단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
일건 기록에 비추어 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취해 있기는 하였으나 그 정도가 이른바 심신상실 내지는 심신미약의 상태에 있었다고 인정되지 아니하고 또 그것이 소론 과잉방위에 해당한다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 사실오인을 들어 원심판결을 비난하는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
피고인의 항소이유 제2점 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고 검사의 항소이유의 요지인 즉 그 형이 너무 가벼워서 부당하는 것이다.
그런데, 직권으로 살펴보면 원심은 미성년자인 피고인에게 부정기형을 선고하면서 제250조 제1항의 소정형중 무기징역형을 선택한 다음 작량감경을 하여 징역 단기 10년, 장기 15년을 선고하였는 바, 소년법 제54조에 의하면 부정기형은 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못하게 되어 있고 또 위 소정형중 무기징역형을 선택하여 작량감경을 하였으면 소년법 제54조를 적용하여 부정기형을 선고할 여지가 없다 할 것인데 원심이 그 법리를 오해하여 위와 같은 형으로 처단한 것은 마침내 판결에 영향을 미친 법률위반의 허물을 범하였다고 할 것이다.
그러므로 당원은 위 각 양형부당의 점에 대한 판단을 생략한 채 검사의 항소에 의하여 형사소송법 제364조 제6항에, 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그 증거는 피고인의 당 공판정에서의 원심판시 사실에 부합하는 진술을 그 증거로 더하는 외에는 모두 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 무기징역형을 선택한 다음 피고인은 초범의 소년으로서 그 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제2호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가결정이 확정 된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기하겠노라고 약속하여 놓고 그 경매법원에서 경락대금지급명령이 전달되자 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락부동산에 대한 소유권을 취득한 경우에 피고인은 본조 제2항에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
부산지방검찰청 검사장 대리 검사 김창헌의 상고이유를 본다.
이 사건 공소사실에서와 같이 부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가 결정이 확정된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기 하겠노라고 약속하여 놓고, 한편으로는 그 경매법원에서 경락대금 지급명령이 전달되자, 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락 부동산에 대한 소유권을 완전히 취득한 경우에 위의 피고인은 그 소유자들에게 대하여 자기가 그 경락부동산을 취득하지 아니 하겠노라는 민법상의 채무를 부담하고 있는데, 불과하다 할 것이요, 이 피고인이 형법 제355조 제2항에서 말하는 이른바 "타인의 사무를 처리하는자"에 해당한다 라고는 말할 수 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 행위를 한 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 배임죄의 법리를 그르친 위법이 있다. 그밖에 채증법칙을 그르친 위법사유도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정하고 있는 상품의 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있는 상표란 그 상표의 구성 자체가 그 지정상품이 본래적으로 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말하고, 어느 상표가 품질 오인을 생기게 할 염려가 있는지의 여부는 일반 수요자를 표준으로 거래통념에 따라 판단하여야 한다.

나. 본원상표는 한글로 "거꾸로 가는 시계"라고 표시하여 구성된 것이고, 그 지정상품은 손목시계, 벽시계 등 각종 시계류로서 이러한 시계류에 있어서의 품질, 즉 본래적으로 갖추고 있는 성질이란 시간의 계측기구로서의 성질과 더불어 거래통념상 시·분침이 있는 시계의 일반적 속성으로서 "시계 방향으로 돈다"는 성질도 포함되므로 본원상표를 손목시계, 벽시계 등 지정상품에 사용하게 되면 일반 수요자로 하여금 시계가 본래적으로 가지고 있는 성질과는 반대로, 즉 거꾸로 가는 시계로 상품의 품질을 오인·혼동케할 우려가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표법 제7조 제1항 제11호에서 정하고 있는 상품의 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있는 상표란 그 상표의 구성자체가 그 지정상품이 본래적으로 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말하고, 어느 상표가 품질오인을 생기게 할 염려가 있는지의 여부는 일반 수요자를 표준으로 거래통념에 따라 판단하여야 한다(당원 1990.10.23. 선고 88후1007 판결; 1992.6.23. 선고 92후124 판결; 1994.12.9. 선고
94후623 판결 각 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 본원상표는 한글로 "거꾸로 가는 시계"라고 표시하여 구성된 것이고, 본원상표의 지정상품은 손목시계, 벽시계 등 각종 시계류로서 이러한 시계류에 있어서의 품질 즉, 본래적으로 갖추고 있는 성질이란 시간의 계측기구로서의 성질과 더불어 거래통념상 시·분침이 있는 시계의 일반적 속성으로서 "시계 방향으로 돈다"는 성질도 포함된다고 할 것이므로 본원상표를 손목시계, 벽시계 등 지정상품에 사용하게 되면 일반수요자로 하여금 시계가 본래적으로 가지고 있는 성질과는 반대로 즉, 거꾸로 가는 시계로 상품의 품질을 오인·혼동케 할 우려가 있다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 영득죄에 있어서는 소유권이전의 의사표시가 있는 것만으로는 아직 기수라고는 볼 수 없는 것이고 현실적으로 점유를 이전하거나 소유권 취득동기가 있는 때 비로소 기수가 된다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 본형에 산입한다.
압수된 식도 1개(증 제1호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 갈취했다는 판자집 1동의 매도증서는 피고인이 원심인정과 같이 갈취한 것이 아니고 피해자인 공소외인이 자발적으로 작성해준 것이라는데 있고 제2점의 요지는 이와 같이 위 매도증서는 피고인이 갈취한 것이 아니었음에도 불구하고 뜻밖에 공갈혐의로 피고인이 경찰에서 조사받게 되어 그때 비로소 장인인 공소외인이 터무니 없는 사실을 조작하여 고발했었던 것임을 알고 동인의 집에 가서 취중에 그를 힐책함과 동시에 처를 찾으면 복수하고 말겠다고 하면서 가지고 있던 식도를 들었을 때 피해자 공소외인은 그 칼을 뺏으려하고 피고인은 안뺏기려고 서로 실갱이하다 공소외인이 다친 것 뿐이라는데 있어 결국 이와 다른 사실을 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다는 주장을 하고 있는 것으로 보여지므로 살피건대, 일건 기록에 의하여 원심이 확정한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에 아무런 흠을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 부동산 영득죄에 있어서는 소유권이전의 의사표시가 있는 것만으로는 아직 기수라고는 볼 수 없는 것이고 현실적으로 점유를 이전하거나 소유권취득등기가 있는 때 비로소 기수가 된다 할 것인바 이 사건에 있어서 당심까지의 심리과정에 나타난 제반자료에 의하면 원판결에 표시된 판자집은 미등기 건물일 뿐만 아니라 피고인이 현실적으로 점유를 취득하지 못했다는 것이 명백하므로 다만 그 집에 대한 매도증서를 갈취한 것만으로는 공갈죄의 기수범으로 단죄할 수는 없는 것이고 따라서 마땅히 공갈미수범으로 다루어야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 못한 원판결에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다 할 것인즉 원판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
이 사건에 있어서 피고인의 범죄사실과 증거관계는 피고인의 당심공정에서의 본건 판자집은 미등기이고 그 집을 명도받은바 없다는 요지의 진술을 추가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시소위중 매도증서를 갈취했다는 점은 형법 제352조 , 제350조 제1항에 살인미수의 점은 같은 법 제254조 , 제250조에 각 해당하는바 각 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 이상 수죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제32조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 형이 무거운 살인 미수죄의 소정형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 본형에 산입하고 압수된 식도1개는 본건 범행에 사용한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제42조 제1항에 의하여 피고인으로부터 몰수하는 것이다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의약 자체나 의약의 조성물의 제조방법은 특허를 받을 수 없도록 되어 있는 구 특허법(1986.11.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호의 규정에 따라, 특허청구의 범위가 비록 의약의 제조방법형식으로 표현되어 있다고 하여도 그 제조방법을 구체적으로 명시하지 못하고 있으므로 본원발명은 의약 그 자체의 발명으로 볼 수밖에 없어 등록받을 수 없는 것이라고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인들의 상고이유를 본다(보충상고이유서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서기재이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다).
구 특허법(1982.11.29. 법률 제3566호, 이하 구 특허법이라 함은 이 법을 말한다) 제4조 제2호의 규정에 의하면 의약 자체나 의약의 조성물의 제조방법은 특허를 받을 수 없도록 되어 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 본원발명의 특허청구범위 제34항은 브로모크립틴의 서방성제제의 제조방법으로 되어 있지만 의약의 물리적 기능인 0.1n HCI(0.1 노르말농도 염산) 중에서 2.5시간 내에 50중량% 이하의 브로모크립틴의 방출만을 기재하고 있을 뿐이고 서방 성분, 그 비율, 제조방법에 관한 기술적 구성도 기재하지 않고 있어 그 제조방법이 구체적으로 명시되었다고 보기 어렵고 그 종속항인 제35항, 제36항도 마찬가지인바, 특허청구의 범위가 비록 의약의 제조방법형식으로 표현되어 있다고 하여도 위와 같이 제조방법을 구체적으로 명시하지 못하고 있다면 본원발명은 의약 그 자체의 발명으로 볼 수밖에 없어 등록받을 수 없다고 보아야 할 것이다 .
또 서방출형제제의 제조방법, 맥각펩티드알칼로이드를 함유하는 약학적 조성물의 제조방법, 조절된 서방성을 지닌 활성제의 고형분산액 제조방법이 특허등록되었다고 하여 본원발명도 등록되어야 하는 것은 아니다.
위와 같은 취지의 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
출원인은 상고이유보충서에서 이 사건 거절사정의 거절이유와 원심결이 내세우는 거절이유가 다르므로 원심으로서는 당연히 구 특허법 제134조, 제82조 제2항에 의하여 출원인에게 새로운 거절이유를 통지하여야 하고 그 기간을 정하여 의견서제출의 기회를 주어야 하는데도 그러한 조치를 취하지 아니하고 한 것은 위법하다고 주장하고 있으나, 위 상고이유보충서는 상고이유서제출기간이 경과된 이후에 제출된 것인데 위 주장은 상고이유서에서 전혀 주장한 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
또 상고이유서기재이유 중 조약 제923호 「제법특허출원의 물질특허 보호제공에 관한 대한민국과 미합중국 정부간의 서면교환」에 관한 상고이유는 상고보충이유서에서 철회되었다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주가 상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우에는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 의하여 금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 금고와 연대하여 변제할 책임이 있는바, 과점주주에게 연대하여 변제할 책임을 규정하고 있는 위 조항의 입법 취지는 금고가 도산하는 경우 과점주주가 금고의 경영에 영향력을 행사하여 금고의 부실화를 초래한 때에 그 책임을 묻고자 하는 것이고, 금고의 부실에 아무런 관련이 없는 과점주주에 대해서도 그 책임을 묻고자 하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 조항은 ‘금고에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 과점주주’의 경우에는 금고와 연대하여 금고의 채무를 변제할 책임을 부담한다는 취지로 보아야 할 것이고, 과점주주가 금고에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 금고의 경영에 영향력을 행사하였다는 사실에 관한 입증책임은 이를 주장하는 측에게 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유 제1점 내지 제4점을 통틀어 본다.
국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주가 상호신용금고(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정된 법률에 의하여 ‘상호저축은행’으로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘금고’라 한다)의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우에는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 의하여 금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 금고와 연대하여 변제할 책임이 있는바, 과점주주에게 연대하여 변제할 책임을 규정하고 있는 위 조항의 입법 취지는 금고가 도산하는 경우 과점주주가 금고의 경영에 영향력을 행사하여 금고의 부실화를 초래한 때에 그 책임을 묻고자 하는 것이고, 금고의 부실에 아무런 관련이 없는 과점주주에 대해서도 그 책임을 묻고자 하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 조항은 ‘금고에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 과점주주’의 경우에는 금고와 연대하여 금고의 채무를 변제할 책임을 부담한다는 취지로 보아야 할 것이고 ( 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2000헌가5, 6, 2001헌가26, 2000헌바34, 2002헌가3, 7, 9, 12, 결정 참조), 과점주주가 금고에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 금고의 경영에 영향력을 행사하였다는 사실에 관한 입증책임은 이를 주장하는 측에게 있다고 보아야 할 것이다.
원심은 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실만으로는 피고가 주식회사 신세계상호신용금고(이하 ‘신세계금고’라 한다)의 과점주주로서 신세계금고의 주주총회 등에서 임원 선임이나 중요 안건처리 등의 의사결정시 그 주주권을 행사한 것을 넘어서 다수의 주식을 보유함으로써 주주총회를 지배하고, 여기서 선임된 이사 등 임원을 통하여 직·간접적으로 신세계금고의 경영에 영향력을 행사하거나 그 영향력을 이용하여 임원들에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 신세계금고를 실질적으로 지배함으로써 신세계금고에게 부실의 결과를 초래하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인의 주식이 정부에 귀속되었다 하여 정부에게 그 법인소유의 부동산에 대한 관리처분권까지 있는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
신청인 대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 조선경합금 공업주식회사는 한국내에서 설립된 법인이고 현재 해산되지 아니하고 존속중이며 본건 부동산은 이 법인의 소유에 속한다고 함으로 이 법인의 주식이 정부에 귀속되었다하여도 정부는 이 법인의 주주에 지나지 못하는 것이고 본건 부동산에 대한 처분관리권은 어디 까지나 조선경합금 공업주식회사에 있다할 것이요 따라서 정부는 본건 부동산에 관하여 가처분 청구권이 있다고할 수 없다. 이는 귀속재산처리법 2조 3항 8조 1항 4호에 의하여 분명하고 미군정법령 156호와 귀속권리매매계약서의 내용으로서도 이 결론을 좌우할 수는 없다. 논지 이유없고 답변 이유있다
이리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류(채무명의가 된 가집행선고 있는 급부판결을 취소하는 항소심의 판결정본)가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수는 없다 고 할 것인바( 대법원1978.12.19. 자 77마452 결정. 1981.1.19. 자 80마96 결정 참조), 기록에 의하면 이 사건 강제경매절차에 있어서 1980.12.1에 경락허가결정이 선고되고, 재항고인은 1980.12.5 동 결정에 대하여 항고를 제기하고, 1981.2.6에 이 사건 경매절차의 채무명의가 된 가집행선고있는 급부판결을 취소하는 항소심의 판결정본을 원심에 제출하였음이 명백하다. 그렇다면, 위 재판정본의 제출은 이 사건 경락허가결정 이후의 일이어서 그와 같은 사유는 이 사건 경락허가결정의 효력을 좌우할 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로, 재항고는 이유없이 이를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.

[2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.
이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산양도차익을 계산함에 있어 양도가액은 양도당시 시행된 소득세법시행령 (1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조 제2항 소정의 배율방법에 따라 산정하면서 취득가액은 이건 양도후에 시행되는 동시행령(1980.1.1 시행) 제115조 제3항을 소급적용하여 배율방법이 아닌 다른 방법으로 산정하여 과세처분하였다면 과세요건 발생당시 시행되던 위 시행령 제115조 제2항의 규정에 반하여 위법이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한대로 피고가 특정지역내에 소재하고 있는 이건 부동산의 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액은 이건 양도당시 시행하던 소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호)제115조 제2항 소정의 " 양도취득 당시의 지방세법상의 과세시가 표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액" 을 산정하였으나 취득가액은 이건 양도후에 시행되는 위 시행령 제115조 제3항(1980.1.1 시행)을 소급적용하여 위와 같은 배율방법이 아닌 다른 방법으로 산정하여 이건 과세처분을 한 것이라면 이건 과세처분은 과세요건 발생당시 시행되던 위 시행령 제115조 제2항의 규정에 반하는 것으로서 위법한 것이라 할 것 이므로 같은 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미칠 법리오해의 위법이 없으며 특정지역에 대한 배율의 정함이 없었던 자산에 대하여 국세청장이 정하는 방법에 따른 기준지가에 의하여 양도차익을 결정하는 것이 조세관행이라는 주장은 원심에서 주장하지 아니하고 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사실이므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제337조 제3항이 규정한 형법 제81조에 의한 실효선고재판의 신청을 각하하는 결정에 대한 즉시항고기간에 대하여도 형사소송법 제66조 제3항의 기간의 계산에 관한 규정과 본법 제67조의 법정기간의 연장에 관한 규정이 적용된다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
형사소송법 제66조 제3항은 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다 규정하였고 같은 법 제67조는 법정기간은 소송행위를 할자의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원 또는 검찰청 소재지와의 거리에 따라 해,육로 30키로미터 마다 1일을 가한다 규정하였으므로 형사소송법 제337조 제3항이 규정한 형법 제81조에 의한 신청을 각하하는 결정에 대한 즉시 항고기간에도 위 각 규정은 적용되는 것이다.
본건 기록에 의하면 재항고인은 1962년 7월 10일 광주지방법원에 형법 제81조에 의한 형의 실효선고재판의 신청을 하여 1962년 7월 31일 같은 법원에서 그 신청을 기각하는 결정이 있었고 그 결정등본은 1962년 8월 2일 재항고인에게 송달되어 재항고인은 그 결정에 대하여 1962년 8월 6일 즉시 항고 하였음이 명백하며 또는 위 1962년 8월 2일 부터 즉시 항고 기간인 3일을 계산하면 그 기간의 말일인 1962년 8월 5일은 일요일이고 재항고인의 주거지와 항고장을 제출한 원심법원인 광주지방법원 소재지간의 거리가 30키로를 초과함은 공지의 사실이므로 재항고인이 한 본건 즉시 항고는 법률이 정한 기간내에 한 적법한 항고라고 하지 아니할 수 없다. 그렇다면 본건 즉시 항고를 그 기간을 도과하여 제기된 것이라고 하여 내용에 대하여는 아무런 판단을 함이 없이 판시와 같이 항고를 기각한 원결정은 형사소송법 제66조 제67조의 적용을 하지아니한 위법이 있으므로 논지는 이유 있다
따라서 형사소송법 제414조에 의하여 관여법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 교통사고처리특례법 제13조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인 같은항 제2호 전단의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고, 교통사고가 중앙선을 넘어선 지점에서 일어난 모든 경우를 포함하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인 같은 항 제2호 전단의중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고 교통사고가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니라는 것이 당원이견지해온 견해이다.( 1985.3.12.선고 84도2651 판결 ; 1985.3.26.선고 85도83 판결 등).
이 사건에서 원심이 유지한 1심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 사고차량을 운전하여 번호미망 영업용 차량을 뒤따라 가다가 앞차가 급정차하자 충돌을 피하기 위하여 핸들을 좌측으로 틀면서 급제동을 하였으나주행탄력으로 사고차량이 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 때마침 위 도로를 횡단키 위해 그곳에 서있던 피해자들을 충돌하였다는 것이므로, 이 사건 사고가 비록 중앙선을 넘어선 지점에서 발생하였다고 하여도 중앙선침범은 부득이한 것이어서 위 처벌특례의 예외인 중앙선침범에 해당하지 않는다고 판단한원심판결은 정당하다.
기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 논지는 사실심 변론에서 조사되지 아니한 증거들을 들어 원심인정을 탓하고 있어 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 특허법(1963.3.5. 법률 제1293호) 제9조 및 같은법시행규칙(1970.3.23. 상고부령 제314호) 제45조 제1항 소정의 2 이상의 발명을 1출원으로 한 경우란 2 이상의 발명을 반드시 특허청구의 범위에 기재한 경우뿐만 아니라 발명의 상세한 설명이나 도면에 기재한 경우도 포함하는 것이므로 원출원중 특허청구의 범위가 아닌 일부 발명이 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우에는 분할출원을 위하여 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정할 필요가 없는 경우도 있어 이러한 경우에는 원출원을 정정함이 없이 신규출원만을 하여도 분할출원으로서 적법하다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건 출원 당시에 시행되던 구 특허법(1963.3.5. 법률 제1293호) 제9조에 의하면, 2이상의 발명을 1출원으로 한 자가 이를 2이상의 출원으로 분할출원한 경우에는 그 분할출원은 최초에 출원한 때에 출원한 것으로 본다고 규정하고 있고 같은법 시행규칙(1970.3.23. 상공부령 제314호) 제45조 제1항에 의하면 법 제9조의 규정에 의하여 2이상의 발명을 포함한 1특허출원을 2이상의 출원으로 분할하고자 하는 자는 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정하고 기타 발명에 대하여는 신규출원을 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 위에서 2이상의 발명을 1출원으로 한 경우란 2이상의 발명을 반드시 특허청구의 범위에 기재된 경우 뿐만이 아니라 발명의 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우도 포함하는 것인바, 원출원중 특허청구의 범위는 아니고 다만 일부 발명이 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우에는 분할출원을 위하여 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정할 필요가 없는 경우도 있어 이러한 경우에는 원출원을 정정함이 없이 신규출원만을 하여도 분할출원으로 적법하다고 보아야 할 것이다( 당원 1983.7.26. 선고 83후23 판결 참조).
기록에 의하면 심판청구인은 이 사건 발명출원은 원출원 발명의 상세한 설명에 기재된 것으로서 분할 출원을 위하여 원출원을 정정할 필요가 없는 경우에 해당한다고 주장하였음이 분명함에도 불구하고 원심결은 여기에 대한 아무런 심리판단없이 심판청구인이 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정함이 없이 한 본건 출원은 분할출원의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 가볍게 물리쳤음은 심리미진 및 판단유탈의 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없으니 여기에 논지 이유있어 원심결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분에 대한 무효확인 내지 취소를 구하려면 당해 행정처분이 시정됨으로써 법률상 구체적인 이익이 있는 경우라야 한다.

나. 사립학교법에 의하여 학교법인이 설립 경영하는 학교는 당해 학교법인의 교육시설에 불과하여 권리의무의 주체가 될 수 없고 이러한 권리의무의 주체가 될 수 없는 학교에 대하여 한 과세처분은 그내용에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.

주문
피고가 1969. 12.24. 부산여자상업고등학교에 대하여 관세 287,108원, 특관세 373,431원을 부과한 행정처분은 무효임을 확인한다.
원고 2의 소를 각하한다.
소송비용중 원고 2와 피고간에 생한 부분은 원고 2의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 원고 2의 당사자 적격에 관하여 판단한다.
원고 2는 자연인의 자격으로 자기가 학교장으로 재직하고 있는 부산여자상업고등학교에 대하여 피고가 부당한 과세처분을 하였다는 이유로 청구취지 기재와 같은 청구를 하고 있음이 기록상 명백한바, 무릇 행정처분에 대한 무효확인 내지 취소를 구하려면 당해 행정처분이 시정되므로서 법률상 구체적인 이익이 있는 경우라야 할 것인데 원고 2가 피처분자로 주장되는 위 학교의 교장으로 재직하고 있는 사실만으로서는 본건 행정처분이 시정되므로서 자연인으로서의 동 원고에게 법률상 구체적이고 직접적인 이익이 있다고 할 수 없으므로 동 원고는 당사자로서 적격이 없다고 인정할 것이다. 따라서 원고 2의 소는 부적법하여 각하하기로 한다.
다음 원고 학교법인 부여상학원의 청구부분에 관하여 판단한다.
성립에 다툼이 없는 갑2, 3호증의 기재에 의하면 피고가 1969. 12. 24. 부상여자상업고등학교에 대하여 주문 제1항 기재와 같은 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 학교는 원고 학교법인이 사립학교법에 의하여 설립경영하는 학교인점은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것인바, 무릇 사립학교법에 의하여 학교법인이 설립 경영하는 학교는 당해 학교법인의 교육시설에 불과하여 학교자체는 권리의무의 주체가 될 수 없음이 명백하므로 이러한 권리의무의 주체가 될 수 없는 위 학교에 대하여 한 피고의 과세처분은 더 나아가 판단할 필요없이 행정처분의 내용에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효라고 해석할 것이다.
피고는, 본건 과세처분은 학교자체에 대하여 과세한 것이 아니고 학교를 대표하는 학교장에게 과세한 것이고 학교장은 사립학교법 제29조 에 의하여 학교예산을 집행할 권한이 있으며 본건에 관한 수입신고도 학교장이 한 것이므로 본건 과세처분은 적법하다고 주장하고 있으나, 가사 피고의 주장대로 학교를 대표하는 학교장에게 과세한 것이라 하드라도 권리의무의 주체가 될 수 없는 학교를 대표한다고 하여 자연인 아닌 학교장에게 권리의무를 부여할 수도 없는 것이고, 사립학교법 제29조 는 학교법안의 예산중 학교예산은 학교장이 집행한다고 규정하고 있는 바, 이 규정은 학교법인의 내부관계를 규률하고 있음에 불과하고 이 규정이 있다고 하여 학교장이 당해 학교법인과 독립하여 권리의무의 주체가 될 수 없는 것도 명백하므로 피고의 위 주장은 아무런 이유가 없다.
따라서 원고 학교법인의 본위적청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 진정한 당사자로 알고 동명이인을 상대로 제기한 소를 1심판결후 취하하였다 하더라도 진정한 당사자를 상대로 한 소송에서는 제소금지의 제한을 받지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 기록에 의하면 소론 서울민사지방법원 인천지원 73가합138 부동산소유권 이전등기절차 이행청구 사건에 대한 판결은 원고가 이 사건 부동산을 매수하였다 하여 그 진정한 소유자 및 재산관리인인 소외 1과 소외 2 부자아닌 다른 동명이인인 ○○○과 △△△ 부자를 위 진정한 소유자 부자인것으로 오인하고 동인들을 상대하여 소송을 제기하였다가 항소심에서 동명이인임을 알게 되여 그 소를 취하한 사건에 관한 1심 판결임을 알 수 있으므로 확정판결이 된다 할 수 없고 다만 종국판결이 있은 후의 소취하이므로 다시 동일한 소를 제기하지 못한다는 제한이 따른 것이거니와 이 재소금지의 효력은 동 소송의 당사자가 아닌 이 사건 부동산의 진정한 소유자 소외 1에 대한 원고의 소유권이전등기 청구권에는 미치지 않는다 할것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 기판력에 대한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 그 채택 증거들에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 위에서 본 판결사건에 있어서의 피고 당사자인 ○○○과 △△△은 이 사건 부동산의 진정한 소유자 소외 1과 그 재산관리인인 소외 2 부자와 동명이인이라고 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정은 긍정하기에 족하다 할것이고, 논지가 말하는 바와 같은 소송당사자의 인정에 관하여 심리미진으로 인한 사실 오인의 잘못있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원이었던 자가 범한 재직 중의 죄와 퇴직 후의 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 함께 기소되어 금고 이상의 형을 받은 경우에는 재직 중의 죄에 대하여도 금고 이상의 형이 선택되어 형을 받은 이상 그 죄가 퇴직 후의 죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범 가중이 된 후 하나의 형이 선고되었다고 하더라도, 구 공무원연금법(2005. 5. 31. 법률 제7543호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제1호 소정의 ‘재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때’에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
구 공무원연금법(2005. 5. 31. 법률 제7543호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원연금법’이라 한다) 제64조 제1항 제1호는 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다고 규정하고 있는바, 공무원이었던 자가 범한 재직 중의 죄와 퇴직 후의 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 함께 기소되어 금고 이상의 형을 받은 경우에는 재직 중의 죄에 대하여도 금고 이상의 형이 선택되어 형을 받은 이상 그 죄가 퇴직 후의 죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범 가중이 된 후 하나의 형이 선고되었다고 하더라도, 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 소정의 ‘재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때’에 해당한다고 봄이 상당하다.
원심은, 형법 제51조에서 정하고 있는 제반 양형 조건에 비추어 재직 중의 범죄행위만으로 금고 이상의 형을 선고받았을 것임을 단정할 수 없다면, 재직 중의 범죄행위가 퇴직 후의 범죄행위와 경합범 관계에 있게 되어 하나의 형으로서 금고 이상의 형을 선고받았다는 사정만으로는 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 의한 급여감액사유에 해당하지 않는다고 한 다음, 원고가 재직 중 및 퇴직 후의 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄에 대하여 징역 8월을 선고받은 이 사건에서, 원고의 재직 중의 범죄행위에 관한 제반 양형조건에 비추어 보면, 원고는 재직 중의 범죄행위만으로 처벌받았을 경우에도 그 형의 양정 결과가 금고 이상의 형이었을 것으로 추단된다는 이유로 이 사건 퇴직급여환수처분이 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 퇴직급여환수처분이 적법하다고 본 결론에 있어서는 옳다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 달리 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 경우는 특정한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없는바, 피고인이 다방에서 피해자와 동업관계로 친한 사이인 공소외인에 대하여 피해자의 험담을 한 경우에 있어서 다방내의 좌석이 다른 손님의 자리와 멀리 떨어져 있고 그 당시 공소외인은 피고인에게 왜 피해자에 관해서 그런 말을 하느냐고 힐책까지 한 사실이 있다면 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 상고에 관하여는 상고이유서의 제출이 없을 뿐만 아니라 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 부적법한 상고로서 기각할 것이고,
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 능히 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
3. 검사의 상고이유중 첫째, 피고인 1에 대한 공소사실중 명예훼손에 관한 무죄 판결에 대하여 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것은 논지가 지적한 바와 같으나 이와 달리 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 경우는 특정한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없다. ( 당원 1981.10.27. 81도1023 판결 참조) 기록에 의하면 피고인이 공소외 1의 명예를 훼손한 장소가 옥호미상의 다방이라 하더라도 동 다방안에는 몇사람의 손님이 피고인과 자리를 멀리하여 떨어져 있었으며 피고인과 공소외 김은경 단둘이가 대화하는 과정에서 공소장기재 사실을 말하게 되었는데 공소외 1과 위 김은경은 사업관계로 친한 사이이고 그 말을 들은 위 김은경은 피고인에게 왜 그러한 말을 하느냐고 힐책까지 한 사실을 인정할 수 있고 또 실지 위 김은경이가 위 사실을 전파한 사실도 엿볼수 없는바 이와 같은 사정하에서는 특히 이말을 들은 위 김은경과 공소외 1과의 신분관계로 보아 그와 같은 말이 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 소위에 공연성이 없다고 판시한 조치는 정당하고 거기에 공연성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
둘째 피고인 2에 대한 공소사실중 사기에 관한 무죄판결에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 1로부터 3,000,000원을 편취하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 약사법(1991.12.31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항은 “보건사회부장관은 약사가··· 금고 이상의 형을 받은 때에는 그 면허를 취소한다”고 규정하여 금고 이상의 형을 받은 자에 대한 약사면허의 취소에는 보건사회부장관에게 재량권을 부여하고 있지 않다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
이 사건 처분당시 시행되던 구 약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항은 “보건사회부장관은 약사가··· 금고 이상의 형을 받은 때에는 그 면허를 취소한다”고 규정하여 금고 이상의 형을 받은 자에 대한 약사면허의 취소에 보건사회부장관에게 재량권을 부여하고 있지 않음이 명백하므로 , 원심이 이와 달리 보건사회부장관에게 재량권이 부여되어 있는 것으로 보아, 피고가 이 규정에 따라 원고에 대하여 한 이 사건 약사면허취소처분을 재량권일탈의 위법이 있다고 하여 취소하였음은 위 약사법 제71조 제1항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 요치 10일의 회음부찰과상을 입혔다면 상해의 정도가 0.1cm 정도의 찰과상에 불과하더라도 이것도 형법상 상해의 개념에 해당하므로 강간치상죄의 성립에 영향이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수중 각 40일을 각 본형에 산입한다.

이유
피고인들의 변호인 및 피고인 조지현의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인들이 그 판시와 같이 피해자 를 강간하고 이로 인하여 위 피해자에게 요치 10일의 회음부찰과상을 입힌 사실이 적법하게 인정되며, 상해의 정도가 0.1센티미터정도의 찰과상에 불과하다고 하여 형법상 상해의 개념에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다.
그러므로 강간치상죄를 인정한 원심조치에 심리미진과 채증법칙을 위반한 위법과 강간치상죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없으니 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 각 40일을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택분양보증을 한 주택공제조합은 특별한 사정이 없는 한 그 조합원인 주택건설사업자가 부도 등으로 인하여 공사가 중단되고 공사재개를 위한 자구노력이 수포로 돌아가 사회통념상 당해 주택 건축공사를 완공할 능력을 상실하게 됨으로써 수분양자들에 대하여 그 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없음이 객관적으로 밝혀진 경우 수분양자들이 납부한 계약금 및 중도금의 환급 또는 주택의 분양에 대하여 보증책임을 부담한다고 할 것이므로, 주택건설사업자가 부도를 낸 이후 그에 대한 회사정리절차개시의 신청이 기각되기 전까지 납부된 중도금에 대하여도 보증책임을 진다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
피고의 전신인 주택사업공제조합은 주택건설사업자로 등록된 자들을 조합원으로 하여 그들의 주택건설사업상의 의무이행에 필요한 각종 보증 등을 행할 목적으로 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제47조의6에 근거하여 설립된 것이고, 구 주택건설촉진법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제4호 (가)목에서 그 보증의 하나인 주택분양보증에 관하여 "법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 당해 주택을 분양하기 위하여 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우 그 분양에 대하여 책임을 지는 보증으로서, 공제조합은 분양계획에 따라 이미 납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다)이행의 책임을 진다."고 규정하고 있고, 이 사건 주택분양보증약관 제1조는, "우리 조합은 조합원이 파산 등으로 분양계약에 따라 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다)이행을 하지 못하는 경우 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양 이행채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상합니다."라고 규정하고 있다.
위와 같은 여러 규정과 위 주택분양보증제도가 주택건설촉진법 및 같은법시행령에 기하여 주택공급에관한규칙 소정의 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있는 점(대법원 1999. 3. 23. 선고 97다54406 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 주택분양보증을 한 주택공제조합은 특별한 사정이 없는 한 그 조합원인 주택건설사업자가 부도 등으로 인하여 공사가 중단되고 공사재개를 위한 자구노력이 수포로 돌아가 사회통념상 당해 주택 건축공사를 완공할 능력을 상실하게 됨으로써 수분양자들에 대하여 그 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없음이 객관적으로 밝혀진 경우 수분양자들이 납부한 계약금 및 중도금의 환급 또는 주택의 분양에 대하여 보증책임을 부담한다고 할 것이다.
원심이 그 판시의 사정을 들어 주식회사 삼익주택가 1998. 9. 18. 부도를 내었으나 위 삼익주택에 대한 회사정리절차개시의 신청이 기각된 1999. 5. 27. 이전에 납부된 판시의 이 사건 중도금에 대하여도 피고의 보증책임이 있다고 판단한 조치를 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주택분양보증계약에 있어서 보증사고의 발생시점 및 보증대상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고도의 주의가 요구되는 화물자동차영업에 있어서 사용자인 회사가 피용자를 사고를 일으킨 일이 없는 사실을 확인하고 채용하였고 그 대리감독자가 위험한 야간작업의 요청을 거절하고 피용자에게도 나가지 말 것을 사람을 통하여 전하면서 차를 창고에 넣도록 지사까지 하였다고 하더라도 그 사실만으로 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 다하였다고 할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1.2.3점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 피고회사의 소속운전수인 소외 1이 약 12년전에 운전면허를 얻고, 그후 계속 운전업무에 종사하여온 43세된자로서, 지금까지 한번도 사고가 없었다는 사실, 피고 소외 2가 그의 경영기업체 지배인의 추천에 의하여 동 소외 1을 채용한 사실, 피고 소외 2가 평소 그에게 자기는 동 차량의 운임수입에 생활을 의존하는 것이 아니므로 위험한 야간작업은 나가지 말라고 늘 주의를 준 사실 및 또랑에 빠진 전남 영제1190호 차량의 소유자인 소외 3이 1964.12.24.20:00경 피고 소외 2를 찾아와 동 차량의 인양작업을 부탁하였을 때에도 동 소외 2는 이를 거절하고, 차고열쇠를 식모에게 주면서 전시 소외 1이 돌아오면 밤에 일나가지말고 차고에 넣도록 하라는 말을 전하게하고, 용무로 외출한 후 동 소외 1이 돌아오자 동 식모가 이를 그에게 전하였기 때문에 그는 위 식모로부터 그 취지를 전달받고, 또 전시 소외 3으로부터도 피고 소외 2가 인양작업을 거절하고, 외출하였다는것을 전해들었으나, 이러한 피고 소외 2의 지시에도 불구하고, 또랑에 빠진 차량의 소유자인 위 소외 3과의 친의에 못이겨 자의로 그차의 인양작업을 승낙하고, 일을 하는도중에 업무상의 주의의무를 해태하여 부레키를 밟지않고, 인양작업을 하든관계로 그 인양작업을 하던 피고회사 소속 화물자동차가 또랑으로 미끄러져 전락되므로서 같은곳에서 인양작업을 하던 원고에게 중상을 입히고, 완전불구자가 되게 하였다는 사실을 인정하고, 인정된 사실에 의하여 피고회사는 대리감독자인 피고 소외 2를 통하여 소외 1의 선임이나, 감독에 있어 특히 그 감독에 있어서 일반적인 감독에 그치지 아니하고, 개별적인 감독에 이르기까지 상당한 주의의무를 다하였다고 볼수 있다는 취의의 판단을 하였다.
그러나, 원판결이 인정한 바와 같은 사실이 인정된다 하여도, 화물자동차영업과 같이 상당한 위험이 수반되는 기업체의 소유자 또는 대리감독자인 피고들로서는 위 사실만으로는 운전수 소외 1의 선임감독에 있어 상당한 주의를 다하였다는 것을 입증하였다고 보기 어려울 것임에도 불구하고, 위 소외 1의 선임감독에 있어 상당한 주의를 다하였다는 것이 입증된 취의로 판단한 원판결에는, 고도의 주의가 요구되는 기업체의 피용자를 선임감독하는데 있어 사용자 또는 대리감독자의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상위법규인 대통령령에 의하여 일반적으로 유예되어 있는 방염처리의무를 그 유예기한 전에 명한 소방서장의 명령은 상위법규인 구 소방법시행령에 위반되어 당연무효이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 건물이 소방법상 특수장소로서 방염처리를 하여야 하는 특수소방대상물에 해당하나 행위시법인 구 소방법시행령(1976.3.27. 대통령령 제8038호) 부칙 4항에 의하여 본건 '조원'이나 '금과 은'같은 유흥음식점이나 대중음식점에 있어서는 위방염처리의무가 1978.6.30까지 유예되어 있으므로 비록 관할 소방서장이 위 '조원'이나 '금과 은'의 실내장식물등에 대하여 1977.1.31.까지 방염처리를 하라는 시설개수명령을 발하였다고 하더라도 이는 상위법규인 대통령령에 의하여 일반적으로 1978.6.30까지 유예되어 있는 방염처리의무를 그 유예기한전에 명한 것으로서 피고인 1이 위 명령에 따르지 않은 행위는 소방법 위반의 죄를 구성하지 아니한다고 판시하고 있는바 위와 같은 소방서장의 명령은 상위규범인 구 소방법시행령에 위반되어 당연무효 라고 할 것임에 비추어 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소방법 및 동법시행령 적용의 착오있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2,3점을 함께 판단한다.
원심이 유지한 1심 판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이 사건 화재의 발생이나 피해자들의 사상의 결과에 관하여 피고인 1에게 어떠한 과실이 있음을 인정할만한 자료가 없다고 한 원심판단은 수긍되고 이와 같이 판단함에 있어서 거친 증거의 취사선택에 있어 경험에 벗어나거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법있다고 보여지지 아니한다.
원심이 적법하게 인정하지 아니한 사실을 곁들여 증거취사 및 사실인정에 관한 원심의 전권을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.
이 사건 건물에 대한 방염처리는 위에서 본 바와 같이 소방법시행령에 의하여 그 처리 의무가 유예되어 있던 때이므로 이점에 관하여 동 피고인에게 과실이 있다 할 수 없고 소론 새로운 과실범체계 정립론이나 구체적인 화인이나 인과관계가 다소 분명치 못하다 하더라도 접객업소를 경영하는 피고인이 그 결과에 대하여 형사상 책임을 부담하여야만 된다는 논지는 독자적인 견해로서 채택할 수 없다.
피고인 2에 대하여는 막연히 소방법 위반의 점을 무죄로 한 원심은 소방법 및 동법시행령의 해석.적용에 있어서 착오를 범한 것이라고만 주장하고 있으나 원판결에 소방법 및 동법시행령 해석.적용의 착오있다고 보여지지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 실용신안의 신규성과 진보성 등의 등록요건에 관한 판단은 각 출원된 고안에 대하여 개별적으로 판단할 일이지 같은 날 또는 그 후에 출원된 동일 또는 유사한 고안의 등록 여부는 고려할 바가 아니다.

[2] 동일한 고안에 대하여 같은 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에도 그 고안이 신규성이나 진보성의 결여로 어차피 구 실용신안법(1993. 12. 10. 법률 제4596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호, 제4조에 의하여 등록거절되어야 하는 것인 이상 같은 법 제7조 제2항, 제6항에서 규정한 출원인간의 협의절차 등을 거치지 않았다 하여 그 출원에 대한 신규성이나 진보성 결여를 원인으로 한 거절사정이 부적법하다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
실용신안의 신규성과 진보성 등의 등록요건에 관한 판단은 각 출원된 고안에 대하여 개별적으로 판단할 일이지 같은 날 또는 그 후에 출원된 동일 또는 유사한 고안의 등록 여부는 고려할 바가 아니다.
그리고 설사 동일한 고안에 대하여 같은 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에도 그 고안이 신규성이나 진보성의 결여로 어차피 구 실용신안법(1993. 12. 10. 법률 제4596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호, 제4조에 의하여 등록거절되어야 하는 것인 이상 같은 법 제7조 제2항, 제6항에서 규정한 출원인간의 협의절차 등을 거치지 않았다 하여 그 출원에 대한 신규성이나 진보성 결여를 원인으로 한 거절사정이 부적법하다고 할 수 없다.
원심심결 이유에 의하면, 1993. 4. 27. 출원된 '도시가스 배관용 절연볼밸브'에 관한 이 사건 출원고안[1993년 실용신안등록출원번호 1 생략, 이하 '본원고안'이라 한다]과 그 출원 전인 1990. 9. 20. 공고된 일본 공개실용신안공보 평(평)2-117490호에서 "절연플랜지 연결구"에 관한 종래의 공지의 고안으로 제시된 고안(이하 '인용고안'이라 한다)과 대비하여, 양 고안은 플랜지 사이에 끼워지는 절연판, 볼트와 플랜지 사이에 삽입되는 절연관, 너트와 플랜지 사이에 끼워지는 절연와셔라고 하는 3가지의 절연체를 이용하여 2개의 관을 전기적으로 절연이 되도록 연결하기 위한 것으로서 기술적 사상이 동일할 뿐만 아니라, 본원고안의 밸브관과 볼고정관, 고정볼트, 절연판, 절연관, 절연와셔, 너트는 인용고안의 각 파이프, 볼트, 절연가스켓, 절연슬리브, 절연판, 너트에 순차로 각 대응되는 구성요소라고 할 수 있어 그 기술적 구성이 동일하므로, 비록 본원고안은 볼밸브의 밸브관과 볼고정관을 연결하는 것이고, 인용고안은 2개의 관을 연결하는 것인 점에서 차이가 있으나 본원고안도 결국 볼이 위치하는 밸브관과 볼의 위치를 잡아주기 위한 볼고정관이라는 2개의 관을 볼트와 너트를 사용하여 서로 연결시키고 있는 것이어서, 본원고안은 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것에 불과하다고 판단하고, 본원고안 출원일과 같은 날 출원된 고안[1993년 실용신안등록출원번호 2 생략]이나 본원고안보다 뒤에 출원된 고안[1993년 실용신안등록출원번호 3 생략]의 등록 여부와는 상관없이 본원고안에 대하여 같은 이유로 등록을 거절한 원사정을 유지하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 원심심결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 심리미진, 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경찰관의 부당한 처사에 격분하여 항의하는 뜻에서 "우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다"는 말을 한 것은 경찰관 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 표현하는 방법에 불과한 것이므로 북괴를 고무, 찬양한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고 이유에 대한판단,
원심판결이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판결이 설시하고 있는 바와 같이 피고인은 교통법규 위반사실이 없었는데도 불구하고 추월 등 위반 사실이 있다하여 경찰관 파출소에 인계되어 보호조치라는 이유로 귀가시켜 주지 아니할 뿐더러 피고인의 변소는 받아드리지 않고, 일방적으로 처리되자 이에 격분하여 위 경찰관의 부당한 처사를 항의하는 뜻에서 우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다, 또는 공산당법보다 못하다는 등등 말을 한 사실이 인정되나 위와 같은 취지의 말을 한것이 결코 빨갱이 법이 좋다는 뜻에서 말한 것이 아니고,그러한 법은 가장 나뿐 법이라는 것을 전제로 하고, 피고인의 변소를 받아주지 아니하고 일방적으로 처리하는 경찰관의 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 그리고 강하게 표현하는 방법으로 가장 악법인 소위 빨갱이 법을 비유한 것에 불과하고,피고인의 평소 사상, 가정환경, 위 말을 하게 된 동기 등을 종합하여 보면피고인이 위 말을 한 것이 북괴를 고무 찬양한다는 고의가 있었다고는 볼 수없고, 그 밖에 피고인의 소위를 유죄로 인정할만한 증명이 없으므로, 원심이이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 반공법의 법리를 오해한 잘못은 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 문교부장관의 인가를 얻어 설립된 재단법인의 정관에 "이사의 취임에는 문교부장관의 인가를 요한다"라고 규정되어 있는 경우에는 문교부장관은 그 재단법인 설립인가당시에 그 감독권에 의거하여 그 재단이사의 취임승인을 취소할 수 있다는 전제하에서 그 원시정관을 포함해서 인가한 것이라고 봄이 옳을 것이므로 문교부장관이 그 정관에 근거하여 재단이사 취임인가를 취소한 것이라면 이를 무효로 볼 수 없다.

주문
원판결을 파기하고,
이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피신청인들 대리인의 상고이유 제1점을 보건대,
원판결에 의하면 원심은 신청인이1954년경에 문교부장관의 인가를 얻어 재단법인 (이름 생략) 학원(학교법인 (이름 생략)학원의 전신)을 설립한 후 1960.8.24 위 학원 이사회의 결의에 따라 이사 정원 5명을 7명으로 늘리는 것과 법인 설립자를 종신이사로 새로 추가한다는 두 가지 내용의 정관(11조 1, 2항) 변경인가신청서를 서울시 교육위원회를 거쳐 소관 문교부 장관에게 제출하여 수정 없이 그대로 인가가 나왔는데 다만 서울시 교육위원회 비치의 정관에는 사무착오로 이사증원 부분만이 기재되어 있고, 그 법인 설립자를 종신이사로 한다는 대목은 누락되어 있다는 사실을 인정하고 있다. 그러나 그 적시증거를 아무리 검토하여도 문교부장관이 위와 같이 신청인의 정관변경신청을 인가함에 있어 그 법인 설립자를 종신이사로 한다는 새 규정까지 무수정으로 인가하였다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로 원심은 필경 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없다.
그리고 또 원심은 문교부장관이1960.10.16신청인에 대하여 위 재단법인의이사취임인가 취소 처분을 하였다 하여도 그 당시의 교육법 85 조나 동 법 시행령 64조나 또는 민법의 여러 규정에 의하면 문교부장관은 재단법인의 설립과 정관 변경등에 대해서만 인가권이 부여되고, 그 재단법인 이사의 취임에 대해서는 인가 내지 인가 취소의 권한이 부여되어 있지 않으므로 신청인에 대한 문교부장관의 위 이사 취임인가 취소는 법률상 근거 없는 것이라 무료라고 판시 하고 있다. 그러나 본 건 정관 12조(을 16호 증)와 같이 재단법인의 정관에 이사의 취임에는 문교부장관의 인가를 요한다라고 규정되어 있는 경우에는 문교부장관은 그 재단설립 인가당시에 그 감독권에 의거하여 그 재단이사의 취임승인을 취소할 수 있다는 전제하에서 그 원시 정관을 포함해서인가한 것이라고 보는 것이 옳을 것이므로 문교부장관이 그 정관에 근거하여 재단이사 취임인가를 취소한 것이라면 이를 무효로 볼 수 없을 것인데도 불구하고( 대법원 1962.1.25 선고, 4292 행상 90 판결참조), 원심이 이와 같이
설시한 것은 법리를 오해한 위법이 있다고 않을수 없다
그러면 위 위법은 판결에 영향이 있었다 할것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 다시 심리 시키기 위하여 원판결을 파기 환송하기로 한다.
이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기공무원의 과오에 의하여 등기의 착오나 유루가 발생하였을 경우의 등기공무원의 직권시정은 그 과오가 명백하고 또 등기공무원이 스스로 그것을 인정한 때에만 허용될 것이고 그렇지 않고 시일이 오래되어 등기신청서가 보존기간경과로 폐기된 경우나 등기공무원이 스스로 명백하게 과오라고 인정하지 않을 때는 그 등기를 유효하다고 주장하는 등기명의자를 상대로 법원에 그 말소를 소구할 수 있다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유는 별지기재와 같다.
상고이유 제1점을 판단한다. 원판시의 을 제1호증의 2에 대한 제증의 간인이라는 것은 "제증"이라는 간인이 있는 것이 아니고 등기소에서 등기제증을 기입할 때 사용하는 간인이 있다는 취지로 해석되고 원심1962.8.14.의 변론에서 원·피고 소송대리인이 이점에 대하여 그 간인이 있다고 일치하여 진술하고 있으므로 소론은 이유없고 같은이유 제2점을 본다. 원판결 거시의 증거와 그 설명에 의하면 능히 원심인정과 같은 등기공무원의 사무착오를 수긍할 수 있을 뿐 아니라 피고가 그 주장대로 이 사건 임야 산 321의 38정 7단 3묘보를 원고들로부터 1947.6.5.매수하였다면 그후 피고가 같은 원고들을 상대하여 산 321의 4임야 5단보를 위 같은날 매수한 것을 원인으로 소유권이전등기 청구사소송을 제기할 당시 위 임야 321의 3에 대한 소송을 제기 아니할 이치가 없고 또 321의 3을 매수하였거나 그 이전등기신청을 한 흔적이 엿보이지 아니한 이 사건의 정황 밑에서는 원판결의 사실인정은 순리에 합당한 조처라 할 것이며 증거없이 사실을 인정하였다는 논지가 독단적인 추측에 불과하다고 할 것이다.
같은이유 제3점에 대하여 부동산등기법 제72조에 의하면 등기공무원의 과오에 의하여 등기의 착오나 유루가 발생하였을 경우에는 등기공무원은 지방법원장의 허가를 얻어 등기의 경정을 하도록 규정되어 있으나 이런 구제의 길이 있다고 하여 다른 소구의 방도를 금한다는 취지라고는 해석할 수 없고 이 등기공무원의 직권경정은 그 과오가 명백하고 또 등기공무원이 스스로 그것을 인정한 때에만 허용될 것이고 그렇지 않고 시일이 오래되어 등기신청서가 보존기간 경과로 폐기된 경우나 등기공무원이 스스로 명백하게 과오라고 인정하지 않을 때는 그 등기를 유효하다고 주장하는 등기명의자를 상대로 사법법원에 그 말소를 소구할 수 있다고 해석되니 소론은 채택할 수 없다.
이상 설명에서 이 상고는 모두 이유없으므로 민사소송법 제400조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지는, 원심판결은 원고들이 피고가 허가를 받은 직업알선업자가 아닌 것을 잘알면서 피고에게 해외취업알선을 부탁하고 그 보수로 본건 금원을 교부한 사실을 확정한 후, 본건 금원의 반환을 구하는 원고들의이 사건 청구를 인용하였는바, 이는 민법 제746조의 법리를 오해하고 대법원판례에 위반되었다고 함에 있다.
살피건대, 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지함에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이라고 할 것 인바( 대법원 1969.11.11. 선고 69다925 판결; 1981.7.28. 선고 81다145 각 판결 참조) 본건 원심판시 원고들의 소위가 논지와 같이 직업안정법에 위배된다 하더라도 선량한 풍속기타 사회질서에 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며 소론 지적의 대법원판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 결국 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.
그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개발지구내에서 공장을 설치하려는 자가 입지지정을 받기 전에 공장부지 및 건물을 취득한 경우 그 취득은 지방공업개발법 제6조에 의한 입지지정을 받을 것을 전제로 한 취득이라고 보겠으니, 비록 공장부지 및 건물취득에 대한 등록세 및 취득세 자진납부 당시까지 입지지정이 없었다고 하여도 그 뒤 입지지정을 받은 이상 면세대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
지방공업개발법 제2조에 의하여 지정된 공업개발지구안에서 같은 법 제6조에 의하여 공장을 설치하고자 하는 자가 먼저 공장부지 및 건물 등을 취득하고 그후에 동조 소정의 입지지정을 받은 경우에도 조세감면규제법 제5조 제2항 제12호 및 제10조 제2항 제13호에 의하여 등록세 및 취득세의 면세혜택을 받을 수 있다는 것이 당원의 판례이므로( 당원1981.6.23. 선고 80누571 판결; 1982.2.23. 선고 81누181 판결 참조), 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고논지는 독자적 견지에서 이를 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 지방공업개발법 제6조의 규정에 의하면 개발지구안에서 공장을 설치하고자 하는 자는 반드시 도지사의 입지지정을 받도록 되어 있어서 입지지정은 공장설치의 필수적 요건이므로 공장을 설치하고자 하는 자가 입지지정을 받기 전에 공장부지 및 건물을 취득한 경우에도 그 취득은 입지지정을 받을 것을 전제로 한 취득이라고 보겠으니, 이와 같은 경우에는 비록 위 부지 및 건물취득에 대한 등록세 및 취득세 자진납부 당시는 아직 입지지정이 없었다고 하여도 그뒤 입지지정을 받은 이상 면세대상이 되었다고 봄이 타당하다.
위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형사소송법 제383조가 상고이유를 제한하고, 같은 법 제390조가 상고법원이 서면심리에 의하여, 변론없이 판결할 수 있도록 규정한 것이 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조에 위반된다고 할 수 없다.

나. 소송촉진등에관한특례법 제24조의 규정이 불이익변경금지의 원칙과 모순된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면 제1심이나 원심은 피고인에게 진술을 거부할 수 있고, 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지한 것으로 되어 있고(제1,2심 공판조서), 공소장 부본 및 국선변호인 선정에 관한 고지가 있었으며(제주교도소 교도 오한일 작성의 영수증), 또 피고인은 제1심에서는 변호사 현영두를 변호인으로 선임한 바도 있었다.
또한 피고인은 제1심에서는 공소사실에 대하여 자백을 하여 간이공판절차에 의하여 심판한 것이므로 형사소송법 제293조의 규정은 적용되지 않는 것이고 항소심인 원심에서는 증거조사 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지한 것으로 되어 있으며, 피고인이 증거를 신청한 흔적이 없다.
또한 기록을 살펴보아도 제1심이나 원심의 공판절차에 형사소송법 제275조, 제280조에 위배되는 바 있었다고 보이지 아니한다.
2. 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다.
3. 형사소송법 제383조가 상고이유를 제한하고, 같은법 제390조가 상고법원이 서면심리에 의하여, 변론 없이 판결할 수 있도록 규정한 것이 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조에 위반된다고 할 수 없고, 소송촉진등에관한특례법 제24조의 규정이 불이익변경금지의 원칙과 모순된다고 할 수 없다.
5. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 모두 이유가 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 말하는 것이므로 세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외 회사나 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼 수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 이로 인하여 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 가리켜 말하는 것이라고 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 1979. 5. 14 소외 조선맥주주식회사 대표이사 소외인에게 원고와의 주류거래를, 일정한 기간동안 중지하여 줄 것을 요청하였다는 것이니, 그렇다면 이는 권고 내지 협조를 요청하는 이른바 권고적인 성격의 행위라고 밖에 볼 수 없다고 할 것이요, 그것만으로 곧 소외 조선맥주주식회사나, 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이는 적법한 행정소송의 대상이 될 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세부과처분이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송이 계속중이라는 것만으로는 위 처분의 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하므로 위 조세부과처분의 체납처분절차에 따른 공매처분의 효력에 아무런 영향을 주지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
조세부과처분이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송이 계속중이라 하더라도 그것만으로는 위 처분의 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하므로 위 조세부과처분의 체납처분절차에 따른 공매처분의 효력에 아무런 영항을 주지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 이미 납기가 경과된 원고의 체납세금의 총액이 금 113,250,550원이라고 보아 공매처분의 대상이 된 토지 4필지 중 금 26,100,000원에 공매된 이 사건 토지의 공매대금을 모두 체납처분비용 및 체납조세에 충당하였다는 것인 바, 그렇다면 당초에 이 사건 부동산의 압류가 원심판시와 같이 금 5,610,940원의 조세채권에 기하여 이루어졌던 것이라고 하더라도 위 공매처분이 과잉공매로 위법하다거나 실질과세원칙에 위배된 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고와 피고보조참가인이 공동명의로 상고장을 제출한 경우에 피고보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 피고보조참가인 명의로 된 상고제기가 2주 이내에 제기한 것이 된다 하여도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어 상고기간이 경과한 것이라면 피고보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것임을 면치 못하여 피고와 피고보조참가인의 위 상고는 모두 부적법하다.

주문
상고를 모두 각하한다.
상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 판단하건대,
일건 기록에 의하면 원판결 정본이 피고 본인에게 대하여 송달의 효력이 발생한 것은 1969.5.20 피고보조참가 인에게 송달된것은 1969.5.22 이고 피고와 피고보조참가인 공동명의로 본건 상고장이 제출된 것은 1969.6.4 인바 피고 본인의 상고제기가 상고 제기기간 경과후의 것임은 역수상 명백하며 보조참가인은 참가당시의 소송 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없다할 것이므로 본건과 같이 보조참가인으로서 상고를 제기하는 때에도 피참가인의 상고 제기기간 중에만 할 수 있다할 것이어서 본건 피고보조참가인에게 대하여 원판결 정본이 송달된 때로부터 기산한다면 피고보조참가인 명의로된 상고 제기가 2주 이내에 제기한 것이 된다하여도 이미 본건 피참가인인 피고에게 대한 관계에있어 상고기간이 경고한 때에 있어서는 그 역시상고기간 경과후의 상고임을 면치 못하여 피고와 피고 보조참가인의 본건 상고는 모두 부적법한 것이므로 각하 되어야 할 것이다.
따라서 민사소송법 제395조, 제383조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고속국도법 제5조, 제6조, 한국도로공사법 제1조, 제2조, 제18조의 규정들에 비추어 보면 남해고속도로는 국유로서 건설부장관이 관리청이고 한국도로공사는 건설부장관의 권한의 일부를 대행하는 지위에 있는데 지나지 아니하며 그 대행하는 범위내에서 그 관리청이 되는 것 뿐이므로 위 고속도로의 소유권이 침해되는 경우에는 그로 인한 손해배상 청구권은 국가에 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
고속국도법 제5조, 제6조 에 의하면, 고속국도의 관리청은 원래 건설부장관이고 다만 건설부장관은 고속국도에 관한 그의 권한의 일부를 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있게 되어 있다. 한편 원고 한국도로공사(이하 원고 공사라 한다)는 유료도로의 신설, 개축 및 유지 수선에 관한 공사의 시행과 관리 등을 업무로 하는 특수법인으로서( 한국도로공사법 제1조, 제2조, 제18조 )고속국도에 관한 건설부장관의 권한을 대행하는 경우에는 그 대행하는 범위내에서 당해 고속국도의 관리청으로 보도록 되어 있는 바( 고속국도법 제6조 제2항), 위와 같은 규정들에 비추어 보면 이 사건 남해고속도로는 국유로서 건설부장관이 관리청이고 원고 공사는 건설부장관의 권한의 일부를 대행하는 지위에 있는데 지나지 아니하며 그 대행하는 범위내에서 그 관리청이 되는 것 뿐이라고 볼 것이므로 위 고속도로의 소유권이 침해되는 경우에는 그 피해의 주체는 국가인 대한민국(이하 국가라 한다)이 되는 것이고 그로 인한 손해배상청구권은 국가에 있는 것이며 원고 공사에게 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
그리고 도로공사법 제6조 제1항에 의하면 국가는 유료도로관리권을 원고 공사에 출자할 수 있게되어 있고 이 관리권이 침해되는 경우에는 원고 공사가 이 관리권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구권을 가질 것임은 소론과 같다고 하겠으나 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 손해배상은 국유인 남해고속도로상의 섬진강 대교의 파손을 원인으로 하여 금 1,200,000,000원의 손해배상을 구하는 것임이 명백하고 이는 위에서 본 관리권의 범위를 넘는다 할 것이므로 그로 인한 손해배상청구권이 국가를 제쳐두고 원고에게 있다고 할 수는 없고 따라서 원심판결에 도로공사의 권리에 관한 법률의 규정을 오해한 위법이 있다는 논지부분은 이유없다.
그렇다면 나아가 원심판결의 부가적 판단부분에 불법행위책임과 불가항력에 관한 법리의 오해가 있다는 부분의 논지에 관하여는 판단할 것 없이 원고의 이 사건 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.