Summary: 민법 시행 전에 호주에게 외아들이 있었으나 먼저 사망하였고 호주가 처와 딸들만을 남긴 채 호주상속인이 될 직계비속인 남자가 없이 사망하여 그의 처가 일시 호주상속과 재산상속을 하였다가 민법 시행 후에 사망한 경우 호주의 외아들에게 딸들이 있었다면 그들이 부의 순위에 갈음하여 호주의 딸들과 함께 공동상속인이 된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, 원고들이 이 사건 부동산의 원소유자이던 망 소외 1(1958.10.2. 사망)의 외아들인 망 소외 2(1948.6.16. 사망)의 딸들로서 위 망 소외 1의 상속인이 되었다는 취지로 판단하고 있다.
소론은 요컨대, 호주이던 위 망 소외 1이 처와 딸들만을 남긴 채 호주상속인이 될 직계비속인 남자가 없이 사망하여 그의 처인 망 소외 3(상고이유서에는 ○○○로 표시되어 있으나 이는 오기로 보인다)이 일시 호주상속과 재산상속을 하였다가 1964년에 사망하였으므로 원고들은 이 사건 부동산의 소유권을 상속할 수 없다는 것이다.
그러나 위 망 소외 1의 상속관계가 소론과 같다고 하더라도, 원고들은 위 망 소외 3이 민법이 시행된 후에 사망함으로써 그의 아들인 위 망 소외 2의 순위에 갈음하여 그의 딸들과 함께 공동상속인이 되었음이 분명한바, 기록에 의하면 원고들의 이 사건 주위적 청구에는 원고들이 이 사건 부동산의 소유권을 공동상속한 공유자의 지위에서 보존행위로 이 사건 부동산에 관하여 등기원인이 없이 경료된 망 소외 4 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원고들이 소론과 같이 위 망 소외 1의 사망으로 인하여 막바로 이 사건 부동산의 소유권을 상속한 것은 아니라고 할지라도, 이 사건 부동산의 소유권을 공동상속한 공유자의 지위에서 위 망 소외 4 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주위적 청구가 이유 있는 것이라고 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당한 것이라고 볼 수밖에 없어, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
소론이 지적하는 점들( 위 망 소외 4가 자기가 1968.10.1. 장인인 위 망 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였다는 내용의 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 점, 위 망 소외 4가 이 사건 부동산의 소유권을 시효취득하였다는 피고들의 주장과 갑 제3호증의 1이 사기나 강박에 의하여 작성된 것이라는 피고들의 주장을 모두 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위증죄는 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하고 경험한 사실에 대한 주관적 평가나 법률적 효력에 관한 의견의 진술은 위증죄의 대상이 되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 주식회사 노조지부장으로 일하는 자인바 79.4.30자 개정된 동 조합단체협약 제46조 단서조항은 전 지부장 공소외인이 대의원총회의 헛점을 이용하여 정식으로 거론하여 토론함이 없이 사업보고 유인물 속에 한자로 기재하고 이것을 나누어 준 뒤 질문 없으면 통과시키겠다고 회의를 진행시켜 임의로 개정한 것으로 그후 이것을 알고 불신임 결의안을 만들었음에도 불구하고, 1981.11.30. 11:00경 광주시 북구 임동 100번지 공소외 주식회사 노조사무실에서 광주지방법원 81가합790 퇴직금청구사건의 증인으로서 선서한 다음, 동 법원 판사 김선석에 대하여 " 79년도 단체협약 제46조 단서는 동 년도 사업보고서에 삽입되어 대의원대회에서 정당하게 의결되었다" 라고 허위진술하여 위증한 것이라고 함에 있다.
그런데 기록(수사기록 제9정)에 의하면, 문제된 위 증언은 원고 소송대리인이 전 지부장 공소외인이 불신임 결의를 받은 구체적 이유가 1979년도에 체결한 단체협약 제46조 단서 조항이 노동자에게 불이익한 조항인데도 노동조합총회나 대의원 대회결의가 없었기 때문인가라고 신문한 데에 대하여 답변한 것이며, 그 구체적 내용은 " 위 조항이 합법적으로 의결되었다고 생각하는데 그 이유는 사업보고서가 매년 작성되었는데 그 당시에도 사업보고서가 작성되어 정당하게 대의원대회에 책자로 배부되어 위 조항이 의결되었읍니다" 라고 되어 있음이 분명하다.
위 진술의 취지를 그 전후 문맥에 비추어 보면, 사업보고서가 대의원대회에서 예년의 예에 따라 의결된 이상 그 보고서에 포함된 단체협약서 제46조 단서 조항에 대하여도 합법적인 대의원대회의 의결이 있은 것으로 생각한다는 뜻에 불과하고, 위 조항을 대의원들이 알고 정당하게 의결을 하였다는 취지의 진술은 아님이 분명한 것이다. 이 점은 위 진술에 이어 " …대의원대회에서 사업보고서가 책자로 만들어 나누어 주었는데 그때 참석한 대의원들이 모두 단체협약 제46조를 몰랐을런지도 모르는데 그 대의원대회에서 의결되었으며…" 라고 진술하고 있는 점에 비추어 보아도 수긍이 간다고 하겠다.
그렇다면 사업보고서에 대하여 대의원대회의 의결이 있은 이상 그 사업보고서에 포함된 단체협약서 제46조 단서 조항에 관하여도 대의원대회의 의결이 있은 것으로 생각한다는 피고인의 증언은 의결의 효력에 관한 피고인 자신의 의견을 진술한 것에 지나지 아니하고 경험한 사실에 관한 허위내용의 진술이라고는 할 수 없는바, 위증죄는 증인이 경험한 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하고 경험한 사실에 대한 주관적 평가나 법률적 효력에 관한 의견의 진술은 위증죄의 대상이 되지 않으므로 위와 같은 증언내용을 위증죄로 의율할 수는 없는 것이다.
결국 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 그 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 판결 결론은 정당하고, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국환관리법 제7조의2에 따라 은행에 수입담보금을 예치했던 회사가 수입을 마친 원목에 대한 대금지급기일을 못지키고 넘겨 허가정지를 당한일은 있었으나 그후 소외 재외수출회사로부터 원목수입대전 전액의 추심권의 포기를 받은 사실이 있고 당국이 할 수 있었던 국고귀속조치를 수년이 지날 때까지 밟지 않았다면 원고가 예치했던 수입담보금은 반환할 요건이 생긴 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점
대외거래를 하고자 하는 자가 무신용장 인수·인도조건으로 수입하기 위하여 외국환관리법 제7조의2에 따라 은행에 미리 제공한 수입담보금을 대외지급 불필요를 원인으로 반환을 구하는 경우, 그 담보물을 맡은 은행을 상대로 하여야 옳다고 여겨짐은, 동법 제33조와 외국환관리규정에 의하여 인정되기 때문이므로 원심이 같은 취지에서 담보물을 제공한 원고가 이를 예치한 피고은행을 걸어 일으킨 소송을 상대를 잘못잡은 흠이 없다는 취지로 판단하였음은 옳다. 그러므로 이와 반대의 견해에선 논지는 이유없다.
제2, 3, 4점
외환관리법 제7조의2와 ‘당해 거래에 대한 대외지급에 불필요한 경우’를 수입담보금의 환급요건으로 규정한 외환관리규정 제10- 11조의 규정 및 동법 제1, 2조가 동법에 의한 제한을 차차 완화하려는 방침까지를 특히 규정한 입법취지에, 우리나라의 작금의 현황이 외화보유고가 늘어 형편이 피인 오늘에 외화사정을 보태어서 헤아려보면, 본건에서 원고 회사가 수입을 마친 원목에 대한 대금지급 기일을 못지키고 넘겨 허가정지를 당한 일은 있었으나 당국이 그 담보금을 국고에 귀속시킴이 없던 중, 원고가 소외 재외수출회사에게서 원목수입대전 전액(462,208.50달라)의 추심권의 포기를 받은 바 있다는 것이라면, 그리고 당국이 할 수 있었던 국고귀속조치를 수년이 지날 때까지 밟지 않았다면, 원고가 예치한 수입담보금은 반환할 요건이 생긴 것이라 하리니 이 청구를 인용한 원판결 판단은 옳으며, 거기에 소론 위법 사유(담보금의 환급사유 오인, 민사재판권의 한계일탈, 이유모순, 이유불비)가 있다고 할 수 없다.
논지도 이유없다.
그러므로 일치한 의견으로 주문처럼 판결한다.


Summary: 원고가 소외 자동차판매주식회사 소유의 부동산을 은익 국유재산이라고 신고하였으나 조사결과 동 회사의 국유주식이 은익되어 있는 것이 발견된 경우에는 그 주식 가격의 2할 상당액을 보상금으로 지급하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 원고가 1968.11.3 피고의 소할관서에 소외 조선자동차판매주식회사의 소유이던 본건 부동산을 은익국유재산이라고 신고함으로 인하여 피고산하 국세청에서 조사결과 위 회사가 1945.8.9. 이전에 한국내에 설립되었다가 해산되어 청산절차 진행중에 있었던 영리법인으로서 그 주식 전부가 일본인 소유이어서 군정법령 제33호 한미정부간재정및재산에관한최초협정 제5조, 귀속재산처리법 제2조 제3항의 규정에 의하여 그 주식 전부가 국가에 귀속된 것인데 국유주식대장에는 주식구성비율이 총주식 20,000주중 국유주 12퍼센트, 한국인주 88퍼센트로 등재되어 있어 위 88퍼센트의 국유주식이 은익되어 있는 것을 발견하게 되어 위 주식대장을 정정한 후 서울지방국세청장 소외인이 위 회사의 대표청산인으로 선임되어 1970.7.16. 본건 부동산을 대금 7,360,000원으로 결가하여 피고에게 국유주식 전부에 대한 현물배당을 한 사실을 인정한 다음 원고의 위와 같은 은익재산신고로 인하여 은익된 위 귀속주식 88퍼센트가 발견되어 그에 대한 현물배당까지 받아 피고소유로 확정되었으므로 당시 시행중인 국유재산법 부칙 제6조, 동법시행령 부칙 제5조 제3항에 의하여 원고에게 피고 소유로 확정된 조선자동차판매주식회사의 총주식 88퍼센트의 주식가격의 2할 상당액을 보상금으로 지급하여야 한다고 판단하고 총주식에 대한 배당으로 본건 부동산을 현물로 배당하면서 평가한 결가대금이 금 7,360,000원인 외에 그 금액이 자의적인 평가금액이라고 볼 반증도 없는 본건에 있어서 그 금액을 국유로 확정된 당시의 총주식의 실질가격이라고 보아 이 금액을 기초로 하여 보상금액을 산정하였다.(7,360,000×88/100×20/100).
이와 같은 원심의 인정과 판단을 기록과 국유재산법 및 동법시행령의 관계규정에 비추어 보니 모두 적법하고 거기에 채증을 위배하였거나 국유재산법 부칙 6조, 동법시행령부칙 5조, 귀속재산처리법 2조 1항, 3항과 국세청 잡종재산처리규정 26조 1항에 위반하여 보상금액을 산정한 잘못이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표제도의 목적은 상표와 상품과의 관계를 유지케 함으로써 상표의 오인 내지는 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁을 방지하고 그 혼동으로 피해를 입은 상표권자의 영업상의 신용을 보전함과 아울러 거래자 및 수요자를 보호하려는데 있다.

나. 상표법시행규칙 제10조의 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로서 동종의 상품을 법정한 것은 아니고 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 형상, 용도, 거래실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이니 위 유별표중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
상표제도의 목적은 상표와 상품과의 관계를 유지케 함으로써 상표의 오인 내지 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁을 방지하고 그 혼동으로 피해를 입는 상표권자의 영업상의 신용을 보전함과 아울러 그 상품의 거래자와 수요자를 보호하려는데 있는 것이므로 상표법시행규칙 제53조의 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로서 동종의 상품을 법정한 것은 아니고 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이니 위 유별표중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수도 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다고 할 것 이다( 당원 1960.11.17. 선고 59특상4 판결 및 1970.9.17. 선고 70후16 판결 참조).
원심결은 그 거시의 증거에 의하여 심판청구인의 인용상표가 사용된 수전금구류(수전금구류)와 이 사건 상표의 지정상품인 “변기”와를 유사상품으로 인정하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 지정상품의 종류에 관한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할수 없다.
2. 제2점에 대하여,
원심결은 그 거시의 증거에 의하여 심판청구인의 인용상표가 수전금구류에 사용되어 이 사건 등록상표출원전에 이미 주지된 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 상품의 성질만을 표시한 상표를 상표로서 등록할 수 없다고 한 것은 상품의 성질만을 표현한 상표를 특정인에게 독점적으로 사용하게 하는 것은 허용될 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 상품과의 관계에서 식별하기 어렵다는 점에 그 이유가 있다.

2. 본원상표 "SUPER WASH"가 빨래가 잘 되는 것이라는 뜻을 암시하고 있으나 상품의 성질만을 표시한 것이라고 보기 어렵고 또 지정상품의 거래사회에서 식별력을 인정하기 어렵다거나 그 독점적 사용이 공익을 해치는 것이라고 보기 어려우므로 상표로서 등록될 수 있다 할 것이다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판에 환송한다.

이유
상고이유 제2, 제3점을 판단한다.
원심결에 의하면 원심은 본원 상표를 구성한 영문자 SUPER WASH는 SUPER가 특제의 특등의 특제품등을 뜻하는 것으로 보편적으로 알고 있는 단어이며 WASH는 씻다, 빨래하다의 뜻을 가진 단어라는 것은 일반적으로 보편적으로 알고 있는 것이라 할 것이요, 이 단어들이 특수층에서만 알고 있다거나 일일이 사전을 찾아야만, 알 수 있는 어휘라고는 볼 수 없다 할 것이니 본원상표는 구 상표법 5조 1항 6호의 상품의 성질만을 표시한 것이 되어 등록 될 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 구 상표법 5조 1항 6호가 상품의 성질만을 표시한 상표를 상표로써 등록할 수 없다고 한 것은 상품의 성질만을 표현한 상표를 특정인에게 독점적으로 사용하게 하는 것은 허용될 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 상품과의 관계에서 식별하기 어렵다는 점에 그 이유가 있다고 할 것인 바, 본원 상표가 빨래가 잘 되는 것이라는 뜻을 암시하고 있다고는 볼 수 있으나 그것이 바로 "특별히 만들어진 것" "빨래하기에 적합한"것임을 누구나 직감할 수 있는 정도로 상품의 성질만을 표시한 것이라고 보기 어렵고 또 본원상표가 지정상품의 거래사회에서 식별력을 인정하기에 어렵다거나 그 독점적 사용이 공익을 해치는 것이라고 보기도 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 구 상표법 5조 1항 6호의 법리를 오해하였거나 이건 상표를 구성하고있는 단어의 뜻을 잘못 이해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에 대한 논지는 그 이유 있으므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 결격자 또는 연고권이 없는 자에 대한 귀속재산 매각도 당연무효는 아니다

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
귀속재산처리법상 소위 결격자 또는 연고권이 없는자라 할지라도 그에 대한 귀속재산의 매각처분은 취소사유가 될지언정 그 처분이 당연이 무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이다. 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고는 1955년 4월 11일에 피고보조참가인에게 이 사건 목적물을 매각하고 그 후인 같은 해 7월 25일에 원고에게 임대하였다가 1956년 6월 30일 원고에게 매각한 것이므로 피고가 스스로 피고 보조참가인에게 대한 매각처분을 취소한다면 몰라도 피고 보조참가인에게 대한 매각처분을 취소함이 없이 원고에게 이중으로 매각하였으니 원고에게 대한 매각처분은 위법이라 아니할 수 없다. 따라서 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 피고가 1955. 4. 11. 피고보조참가인에게 매각한 대지 중에 원고가 주장하는 서울 중구 (주소 생략) 대지 28평이 포함된 사실에 관하여서는 피고가 이를 인정하고 있는 터이므로 원고주장과 같이 피고가 피고보조참가인에게 임대하지 않었던 위 대지 28평을 매각하였다고 하더라도 그 매각처분을 당연이 무효라고는 할 수 없는 것이니 원심이 피고의 주장을 오해하였다 하여도 결론에 있어서는 아무런 영향을 미치지 못 할 것이므로 논지는 채택 할 수가 없다.
따라서 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다,


Summary: 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.
원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제177조의2 제2항 본문 및 제2호 소정의 구 소득세법(1996. 8. 14. 법률 제5155호로 개정되기 전의 것)에 의하여 양도소득세를 예정신고하는 경우 주민세의 신고납부기간의 기산일은 신고기간의 만료일 또는 실제 납부일이 아니라 실제 신고일이다.

[2] 구 지방세법 제177조의2 제2항 제2호가 가산세 제도의 취지에 어긋난다거나 헌법상의 평등권, 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없다.

[3] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없는 것인바, 주민세의 납부기간의 기산일을 구 지방세법의 규정과 달리 양도소득세 예정신고일이 아닌 신고기간의 만료일 또는 실제 납부일로 잘못 알았다는 사정만으로는 주민세의 납부의무를 해태한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1, 3점에 대하여
지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제177조의2 제2항 본문 및 제2호 소정의 소득세법(1996. 8. 14. 법률 제5155호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 양도소득세를 예정신고하는 경우 주민세의 신고납부기간의 기산일은 신고기간의 만료일 또는 실제 납부일이 아니라 그 실제 신고일이 됨은 문언상 명백할 뿐만 아니라, 위 지방세법 조항이 가산세 제도의 취지에 어긋난다거나 헌법상의 평등권, 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다 할 것이다.
따라서 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 지방세법 제177조 제2항 제2호에 관한 법리오해, 정당한 사유에 관한 법리오해, 헌법상의 평등권, 실질적 조세법률주의, 재산권 보장에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
제1, 3점은 이유 없다.
제2점에 대하여
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없는 것이다.
원심이 원고들이 이 사건 주민세의 납부기간의 기산일을 위 법률 규정과 달리 양도소득세 예정신고일이 아닌 신고기간의 만료일 또는 실제 납부일로 잘못 알았다는 사정만으로는 원고들이 이 사건 주민세의 납부의무를 해태한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다는 취지로 판시한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 정당한 사유에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
제2점도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.6.30 서울 영등포구 (주소 1 생략) 전 1059평방미터중 1/3지분을, 1981.12.5 (주소 2 생략) 답 3,250평방미터중 361/3250 지분을 매수하여 가지고 있다가 앞의 지분은 1982.3.9. 30,887,550원에, 뒤의 지분은 그달 29. 15,563,210원에 서울특별시에 협의에 의한 수용을 당한 사실을 확정한 후, 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 할 것인데 위 인정과 같이 원고가 두 차례에 걸쳐 토지수용을 당한 것만 가지고는 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 부동산업에 관한 심리미진이나 법리오해의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 제1 내지 제6 및 제8 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 범죄사실에 관하여 검사가 공소를 제기한 후 공소장을 2회에 걸쳐 변경한 것이 피고인의 방어권 행사에 불이익이나 곤란을 주기 위한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고( 대법원 1969.12.23. 선고 69도2089 판결 ; 1985.3.26. 선고 85도122 판결 ; 1984.4.24. 선고 83도1429 판결), 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하는 것이며( 대법원 1955. 12.23. 선고 4288형상25 판결 참조), 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1990.3.13.선고 90도173 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위를 주거침입죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 원심판결에 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 점유자에게 소유의 의사가 있는 것으로 일단 추정되더라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것으로 볼 사정이 증명된 때에는 소유의 의사로 점유하였다는 추정은 번복된다.

나. 국유지에 건립된 무허가 건물 매수인의 건물 부지에 대한 점유에 관하여 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여.
기록에 의하여 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여.
부동산 취득시효의 요건인 점유자의 소유의 의사 유무는 점유권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원이 명백하지 않은 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 추정된다는 점은 소론과 같고, 따라서 이 사건 주택부지에 대한 원고의 점유도 일응 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이다.
그러나 이처럼 점유자에게 소유의 의사가 있는 것으로 일단 추정되더라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것으로 볼 사정이 증명된 때에는 소유의 의사로 점유하였다는 추정은 번복된다고 할 것이다(당원 1990.11.13. 선고 90다카21381, 21389 판결 ; 1994.11.8. 선고 94다28680 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면 원고는 1967.3.경 소외 광성건설주식회사로부터 당시 국유지였던 이 사건 계쟁 토지 위에 무허가로 건립되어 있던 이 사건 주택만을 매수하고 주택부지는 국유지임을 알고 매수하지 아니하였고, 이 사건 토지 소재지인 응암동 일대 특히 (주소 생략) 일대에는 국유지가 많이 있어 그 위에 원고와 같이 무허가주택을 건축하여 살고 있는 사람들이 많았고, 또 위 무허가주택들은 1985년경까지 무허가로 남아 있다가 특정건축물정리에관한특별조치법(1981.12.31. 법률 제3533호)이 규정한 특정건축물양성화절차에 따라 준공검사를 받았는데 그 과정에서 원고는 그 부지인 이 사건 토지가 국유지임을 전제로 그 절차를 밟았으며, 그 외에 1983.9.경 이 사건 토지가 도시계획사업 시행 공람공고에 의해서 이 사건 각 토지가 국·공유지임이 공고되었다는 것임을 알 수 있는바, 이러한 객관적 사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 주택부지인 이 사건 계쟁대지 부분을 피고 등의 소유권을 배제하고 이를 자신의 소유물처럼 배타적으로 지배할 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없으므로, 그 점유는 자주점유의 추정이 번복되어 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 자주점유에 대한 법리나 자주점유의 추정에 관한 법리의 오해, 이유불비, 이유모순의 위법 등이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 그 외에 소론이 들고 있는 다른 사유들은 적법한 상고이유에 해당한다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가의 여부에 의할 것이므로 동일한 일시 장소에서 동일한 피해자에 대하여 시비하고 행패를 부려 불안감을 주었다는 범죄사실로 구류 5일을 선고한 즉결심판의 기판력은 동 피해자에게 폭행을 가하여 치사케 하였다는 공소사실 전부에 미친다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유 요지는 피고인에 대한 이사건 공소사실과 피고인이 1975.11.3. 23:20경 서울 B 앞 사창가에서 지나가는 부녀자에게 시비를 하고 행패를 부려 불안감을 주게 하였다는 사실로 즉결심판에 회부되어 동월 4. 서울형사지방법원에서 경범죄처벌법 제1조 제28호를 적용하여 구류 5일의 형을 선고받고 동일 확정된 범죄사실과는 범행의 수단 방법 뿐만 아니라 피해법익 또는 죄질이 전적으로 상위하여 구성요건적 평가에 있어 전혀 별개의 사실이므로 범죄사실의 동일성을 인정할 수 없는데도 불구하고 원심이 위 두 개의 사실은 공소사실의 동일성이 있고 따라서 위 즉결심판의 기판력은 이사건 공소사실 전부에 미친다고 하여 피고인에게 면소의 판결을 한 것은 공소사실의 동일성 내지 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있다는 것이다.
살펴보건대, 공소사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가의 여부를 가려서 판단할 것인데( 대법원 1972.3.28. 선고 72도116 판결) 이사건 공소사실의 요지는 "피고인인 1975.11.3. 22:00경 서울 중구 C 앞길에서 피해자 D가 피고인을 상대로 청객행위를 하자 불쾌하게 여긴 나머지 동 피해자를 흉부와 우측견갑부를 각 1회 발로차고 머리채를 잡아당겨 지면에 넘어뜨린 후 동녀의 복부에 올라앉아 머리채를 잡고 약 7회 상하로 흔들어 동녀의 후두부가 지면에 부딪치게 하는 등 폭행을 가하고 이로 인하여 동녀로 하여금 외상성 뇌출혈을 이르켜 동월 4. 14:55경 사망에 이르게 한 것이라는 것이고 기록에 첨부된 즉결심판서 사본의 기재 및 일건기록에 의하면 피고인이 1977.11.4. 형사지방법원에서 75조11061호 경범죄처벌법 위반사건으로 즉결심판에 의하여 구류 5일을 선고받고 확정된 사건의 범죄사실의 요지는, "피고인이 1975.11.3. 23:20경 서울 B앞 노상에서 폭력전과를 과시하며 지나가는 부녀자를 시비하고 행패를 부려 불안감을 주게 하였다"는 것인데 일건기록에 의하면 위 즉결심판서의 일시 장소가 본건 공소사실의 범행 일시 장소와 다소 다르게 표시되어 있기는 하나 모두 동일한 일시 장소인 것이고 즉결심판서에서 피고인이 시비를 하고 행패를 한 부녀자는 이사건 피해자인 D이며 피고인이 위 일시 장소에서 이사건 공소장기재와 같이 위 피해자가 피고인에게 청객행위를 한다는 이유로 서로 시비를 하며 붙들고 싸우다가 연행되어 피고인은 위와 같은 범죄사실로 즉결심판을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 두 개의 사실은 그 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다 할 것이어서 범죄사실의 동일성이 인정된다 할 것이다.
그렇다면 위 즉결심판의 기판력은 이사건 공소사실의 전부에 미친다 할 것이고 이사건 공소사실은 형사소송법 제326조 제1호의 확정판결이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 이에 대하여 면소판결을 한 원심판결은 정당하고 이를 탓하는 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환송전에 다투지 아니한 사실을 환송후 명백히 다투었을 경우에는 위 환송전 의제자백의 효력은 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 피고 1이 1960.12.5. 피고 2의 보증하에 원고로부터 돈 250,000원을 빌리고 그 담보로서 피고 1 소유의 대구시 (주소 생략) 전 3514평에 근저당권 설정등기를 하였다가 그후 위 저당권이 실행되어 그 경락대금으로서 금 130,000원이 변제된 사실은 피고등이 이를 스스로 인정하고 있다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 피고들 소송대리인은 제1심 제2차 변론기일에서 원고 청구기각 소송비용 원고부담의 판결을 구하고, 원고 주장사실중 근저당권을 설정한 사실 및 저당권을 실행하여 채권액중 금 130,500원을 변제받은 사실 등은 인정하나, 그 여부분은 부인한다고 주장하였고, 같은 제3차 변론기일에서, 본건 피고 2는 채무자가 아니고 단순한 보증인인데도 불구하고, 채무자 피고 1에게 최고도 하지 않고, 또 본건 금원을 변제할 능력이 있음에도 불구하고, 피고 2에게 청구하는 것은 부당하다고 주장하고 있으므로 피고들은 원고 주장사실에 대하여 명백히 다투지 아니하였다고는 볼 것이나, 피고들이 원고 주장의 금 250,000원을 원고로부터 직접 차용한 사실을 자백하였다고는 볼 수 없다고 할 것인 바, (이 사건에 대한 본원의 1967.6.26 선고 판결에서 변론취지로서 피고들은 본건 대차관계 성립을 자백하였던 것이라고 판시한 취지 역시 피고들이 명백히 다루지 아니하여 자백한 것으로 본다는 취지임이 분명하다) 파기환송 후 원심에서 피고들 소송대리인은 원고로부터의 차용사실 자체를 명백히 다투고 있으므로, 위에서 본 의제자백은 그 효력이 없다고 할 것인데, 원판결이 위에서 본바와 같이 원고 주장의 차용사실을 피고들이 자백한 것으로 판시한 조처는 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다고 할것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
같은 이유 제4점에 대한 판단
파기환송전 원심 제1차 변론조서에 의하면, 원피고 쌍방이 불출석하였으나, 재판장은 피고 대리인이 서면으로 신청한 변론기일 연기신청을 받아드려 변론에 들어가지 아니하고 연기를 하였음이 분명하므로, 그날의 변론에 원피고 쌍방이 불출석한 효과는 발생하지 아니하였다고 볼 것이니, 반대의 견해로 이 소송은 원피고 쌍방의 2회의 불출석으로 원고의 항소가 취하 간주되었다는 주장은 이유없다.
이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국전력주식회사는 국내 일원에 걸쳐 독점하여 전기공작물을 소유관리하고 있으므로, 가장 위험한 고압선은 그 설치 당시 전기설비기술기준령 기타의 규정에 의거하였다 하더라도, 그 후에 일어난 자연적 또는 인위적인 환경변화에 따라서도 계속하여 사고가 발생하지 아니하도록 필요한 설비를 보완, 확장하고 관리책임을 다하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원판결에서 이 사건 문제의 감전사고의 원인이 피고 소유 특고압선의 설치 및 보존관리상의 하자에 있다고 보는 이유로서 그 고압선이 사고지점인 인가의 서쪽마당 상공을 가로지르는 것인데도 그 아래 아무런 안전시설을 한 바 없으며 위험표시에 있어서 또한 어느 한 전주의 하단에 적색페인트로 주의라고만 쓰여져 있을 뿐 언제나 그리고 가까운 곳이면 어디서나 특고압선의 위험을 확지할 수 있는 구체적인 것이어야 하는데 그러한 시설이 없고 또 사고지점 일대는 텔레비죤 난청지역으로서 선명한 영상을 위하여는 안테나를 높이 세워야 하므로 안테나와 고압선과의 접촉위험성이 예상되어 가일층 사고예방의 의무가 요청된다는 등 사실을 인정하고 있는 바 기록에 비추어 보면 원심의 설시는 수긍이 가고 거기에 전기공작물의 설치 보존상의 하자로 인한 책임 및 손해배상책임에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있는 것으로 보이지 않는다.
피고와 같이 국내 일원에 걸쳐 전기공작물을 소유 관리하면서 그 이익을 독점하는 대기업체로서는 그 공작물 중 가장 위험한 고압선을 설치할 당시에 전기설비기술기준령 기타의 규정에 의거하였다 하더라도 그 후에 일어난 자연적 또는 인위적 환경변화에 따라서도 계속해서 사고가 발생하지 않게끔 필요한 설비를 보완 확장하고 관리책임을 다하여야 한다고 봄이 상당하므로 피고 회사가 그 시설물의 고유목적 달성을 위하여 필요한 성능 외에 통상 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 전부 완비한 것이었다는 논지는 이유 없다.
그리고 안전망의 설치는 특고압선이 가공약전류 전선도로 색도등과 접근 또는 교차하는 경우에 하게끔 앞서 나온 설비기준령에 규정되어 있는 것만으로써는 이 사건 사고에 대한 피고의 책임을 전적으로 면제시킬 수 없다 할 것이므로 이 점과 관련하여 원판결을 탓하는 논지 또한 이유없으며 그외 원판결에 이유모순이나 사실오인, 증거 가치의 판단을 잘못한 위법도 없다.
그러므로 상고는 이유없다 하여 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. "ONE TOUCH"와 같이 영문자로만 이루어진 상표와 그 한글음역에 해당하는 "원터치"와 같이 한글로 된 상표들은 다같이 "한 번 손대다"의 의미를 가지는바, 이를 그 지정상품과 관련하여 살펴보면, "시험관 진단시약 테스트용 스트립"은 마치 리트머스 시험지와 같이 진단용 시약이 묻어 있는 스트립에 피검물을 한 번 갖다대기만 하면 그 결과를 바로 알 수 있다는 의미로 쉽게 연상되고, 또한 "진단용 혈액 테스트기"도 한 번으로 간단하게 처리할 수 있는 휴대용 혈액 테스트기의 의미로 연상되며, 더구나 지정상품의 취급자나 거래자가 의사나 임상병리사 등 전문가들일 것임에 비추어 보면 출원상표들이 지정상품과의 관계에서 지정상품의 성질을 단지 암시하는 정도를 넘어 이를 직접적으로 표시하고 있다고 보아야 한다.

나. 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로, 출원상표와 동일·유사한 상표가 다른 상품을 지정상품으로 하여 그 출원이 받아들여졌다 하여 반드시 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 소론은 요컨대, 본원상표들이 지정상품의 사용방법을 어느 정도 암시하는 뜻이 전혀 없다고는 할 수 없으나 그렇다고 하여 일반소비자들이 본원상표들을 보고 곧바로 그 지정상품들이 한번 손대서 모든 것이 처리되는 상품들로 인식될 수 있을 정도로 지정상품의 성질을 직접적으로 표시한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이므로 본원상표들이 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 기술적 상표에 해당하지 않는다는 것이다.
그러나, 기록에 의하면, 본원상표(1)은 "ONE TOUCH"와 같이 영문자로만 이루어진 상표이고 본원상표(2)는 본원상표(1)의 한글음역에 해당하는 "원터치"와 같이 한글자 상표로서 본원상표들은 다같이 "한번 손대다"의 의미를 가지는바, 이를 그 지정상품과 관련하여 살펴보면, "시험관 진단시약 테스트용스트립(in vitro diagnostic reagent test strips)"은 마치 리트머스 시험지와 같이 진단용 시약이 묻어 있는 스트립에 피검물을 한번 갖다 대기만 하면 그 결과를 바로 알 수 있다는 의미로 쉽게 연상되고, 또한 "진단용 혈액 테스트기(hand-held diagnostic blood testing device)"도 한번도 간단하게 처리할 수 있는 휴대용 혈액테스트기의 의미로 연상된다고 할 것이고, 더구나 지정상품의 취급자나 거래자가 의사나 임상병리사 등 전문가들일 것임에 비추어 보면 본원상표들이 지정상품과의 관계에서 지정상품의 성질을 단지 암시하는 정도를 넘어 이를 직접적으로 표시하고 있다고 보아야 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 본원상표들이 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 기술적 표장에 해당하여 등록받을 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 기술적 표장에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안이 다른 것들이어서 원용하기에 적절하지 않다.
2. 또한 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어져야 하므로 가사 소론과 같이 본원상표와 동일, 유사한 상표가 다른 상품을 지정상품으로 하여 그 출원이 받아들여졌다 하여 이 사건의 경우에도 반드시 등록이 허용되어져야 하는 것은 아니라 할 것이다(당원 1995.3.14.선고 94후1701 판결 참조). 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공무원이 출장 후 귀청하던 중 추월금지구역에서 추월하려고 중앙선을 넘어 운행하다가 사고로 사망한 경우 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 제1호 소정의 "불가피한 사유 없이 본인의 중과실로 인한 사고"에 해당한다고 본 사례.

나. 단순 경과실을 중과실로 보고 한 행정처분은 흠이 중대하고 명백하다고 할 수 없어 당연무효인 행정처분이라고 볼 수 없다.

다. 국가유공자예우등에관한법률시행령 제9조에 의하면 순직공무원 등의 경우 소속 기관장이 국가유공자 요건 해당사실을 확인하여 관련된 사실을 입증할 수 있는 자료와 함께 국가보훈처장에게 통보하도록 규정하고 있으나 보훈심사위원회나 국가보훈처장이 이에 구속되는 것은 아니고 통보된 관련자료 등을 참작하여 독자적으로 국가유공자에 해당하는지 여부를 심의하여 결정하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점 및 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 망 소외인은 강원도 삼척군 소속 지방공무원으로 1989.4.8. 강원도지사가 산불발생 위험주의보를 발령함으로 그 구체적 실천사항을 하달하고 각 읍, 면 직원의 비상근무실태를 확인하기 위하여 산하 읍, 면에 출장하였다가 그 소유의 승용차를 스스로 운전하고 귀청하던 중, 같은 날 22:05경 삼척군 근덕면 본촌 국도상에서 추월금지구역임에도 앞서 가던 차량을 추월하려고 중앙선을 넘어 운행하다가 반대편에서 진행하여 오던 화물자동차와 정면충돌함으로써 그 자리에서 사망한 사실을 인정한 다음 위 사고는 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 제1호 소정의 “불가피한 사유없이 본인의 중과실로 인한 사고”에 해당한다고 할 것이고 , 가사 위와 같은 과실을 중과실이 아닌 단순 경과실로 본다고 하더라도 단순 경과실을 중과실로 보고 한 행정처분은 그 흠이 중대하고 명백하다고 할 수 없어 이 사건 거부처분은 당연무효인 행정처분이라고 볼 수 없다고 판시하였는 바, 기록과 대조 검토하여 보면 원심판결의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 중과실이나 행정행위의 무효사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제3점에 대하여
국가유공자예우등에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제9조, 제9조의2 등의 각 규정에 의하면, 국가유공자에 해당하는지의 여부는 본인이나 유족 또는 가족의 신청에 의하여 국가보훈처에 설치된 보훈심사위원회의 심의의결을 거쳐 국가보훈처장( 위 법률 제83조, 위 시행령 제102조의 제1항 제2호에 의하여 관할청장 또는 지청장에게 위임되었다)이 결정하도록 되어 있고, 다만 순직공무원등의 경우 소속하였던 기관의 장이 국가유공자 요건 해당사실을 확인하여 관련된 사실을 입증할 수 있는 자료와 함께 국가보훈처장에게 통보하도록 규정하고 있으나 보훈심사위원회나 국가보훈처장이 이에 구속되는 것은 아니고 통보된 관련자료 등을 참작하여 독자적으로 국가유공자에 해당하는지 여부를 심의하여 결정하는 것인 바, 같은 취지에서 피고가 공무원관리공단 이사장의 확인과는 달리 위 망인이 국가유공자에 해당하지 않는다고 결정하였음에 어떠한 잘못이 없다고 판단한 원심판결은 정당하고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 공무원연금법 및 국가유공자예우등에 관한 법률의 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송사기에 있어 사기가 성립되기 위하여서는 제소당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고에 대하여
ㄱ. 소위 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다( 당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결 참조)원심판결은 이 사건에서 문제로 된 창고 3동은 본시 피고인이 사실상 관리경작하던 철도용지 위에 공소외 정해영이 건립한 것으로 이의 인계를 받은 공소외 이춘봉이 1966경에 피고인에게 증여한 것인데 그 때부터 피고인이 거주하면서 수리개축 등을 하여 오다가 1970.4.경 피고인이 잠시 타처에 가 있는 동안 공소외 서 백춘에게 그 점유를 침탈 당하였다가 1975.10.24 그중 324평의 창고만을 되찾아 현재까지 거주하고 있는데 위 창고 3동이 석연치 아니한 경위로 중경학원에 소유권보존등기가 되고 또 그후 그것이 말소되고 서 백춘 명의로 소유권보존등기가 되었기에 피고인은 위 창고건물 3동이 자기의 소유임을 주장하여 공소장기재와 같은 각 소유권확인, 명도 및 소유권보존등기말소 등의 소송을 제기한 취지의 사실을 인정하고 이에 의하면 피고인이 위 창고 3동이 그 자신의 소유에 속하지 아니한다는 점을 알고 허위의 주장입증을 하여 법원을 기망하려고 한 것이라고 볼 수 없다고 단정하였는 바 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해가 있다고 할 수 없다.
ㄴ. 위에서 본 바와 같이 피고인은 위 창고 3동은 자기의 소유라고 믿고 있었기 때문에 그중 건평 324평 창고의 일부를 공소외 임 수금에게 임대하여 그 보증금과 월임료를 받았다 하여 동인을 기망하여 금원을 편취하였다고 단죄할 수 없는 바이니 이런 취지에서 동 임 수금을 기망하여 금원을 편취하였다는 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심판결의 판단은 정당하고 또한 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고에 대하여,
기록을 검토하건대, 원심판결이 인정한 폭행에 관한 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못한다.

나. 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제26조 제1항, 제2항과 당시에 시행되던 재무제표규칙 제102조에 따라 보험차익은 자본잉여금으로 처리될 것이지 법인소득으로 볼 수 없다.

다. 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 다시 말하면 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고 풀이 되므로 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당하지 아니한다.

라. 회사소유의 공모선을 수리할때 그 선체에서 뜯어낸 고철판을 매각처분한 대금은 회사의 새로운 소득이나 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 익금이 될 수 없다.

마. 내국회사와 외국회사가 합작설립한 회사 소속의 선박을 내국회사에서 원양어선으로 사용하여 그 어획물은 전량이 외국에 수출되어 그 수출대전이 국내에 입금되고 급유대금도 외화로 국내에 입금되었다면 이와 같은 수출용 또는 원양어업선박에 사용되는 석유류는 1974년 당시 시행되던 석유류세법 제7조의2에 따라 석유류세가 면제된다.

바. 이 사건 외화가 외국환관리규정 제1-14조 제2항이 정하는 비거주자인 회사의 해외사무소가 취득한 것이라면 위 회사는 외국환관리법 제17조가 정하는 집중의무자가 아니다.

사. 이 사건 외화가 위 회사의 어선이 국내기지에 귀항하지 아니하고 같은 회사 해외사무소를 통하여 직접 현지에서 수출하는 형식으로 매각하는 어획물의 수출대전 선수금이라면 외국환관리법 제23조 제2호가 규정하는 거주자와 비거주자간의 채권발생이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못한다.
당원의 파기환송을 받은 원심법원이 그 파기이유에 따라 판시한 바를 간추리면 다음과 같다.
가. 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제26조 제1항, 제2항과 당시에 시행되던 재무제표규칙 제102조에 따라 보험차익은 자본잉여금으로 처리될 것이지 법인소득으로 볼 수 없다.
나. 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 다시 말하면 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고 풀이되므로 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당하지 아니한다 할 것인데 이 점에 관하여 이 사건 공소사실을 뒷받침할만한 증명이 없다.
다. 회사소유의 공모선을 수리할 때 그 선체에서 뜯어낸 고철판을 매각처분한 대금은 회사의 새로운 소득이 아님은 물론 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 익금이 될 수도 없다.
라. 판시증거에 의하면, 피고인등이 면세 구입한 경유를 유출하였다는 “코람(KORAM)”은 피고인 2주식회사가 그 주식의 70퍼센트를 소유하고 있는 미국 “스타키스트”회사와의 합작회사로서 그 소속의 판시 선박을 위 피고인 회사에서 원양어선으로 사용하여 그 어획물은 전량이 외국에 수출되어 그 수출대전이 국내에 입금되고 급유대금도 외화로 국내에 입금되는 사실이 인정되므로 이와 같은 수출용 또는 원양어업선박에 사용되는 석유류는 당시 시행되던 석유류세법 제7조의 2에 따라 석유류세가 면제된다.
마. 판시증거에 의하면, 이 사건 외화는 외환관리규정 제1-14조 제2항이 정하는 비거주자인 위 피고인 회사의 동경사무소가 취득한 것이므로 피고인들은 외국환관리법 제17조가 정하는 집중의무자가 아니다.
바. 판시증거에 의하면, 이 사건 외화는 피고인 회사의 어선이 국내기지에 귀항하지 아니하고 같은 회사 동경사무소를 통하여 직접 현지에서 수출하는 형식으로 매각하는 어획물의 수출대전 선수금이므로 외국환관리법 제23조 제2호가 규정하는 거주자와 비거주자간의 채권발생이 아니다.
따라서 위와 같이 판단한 원심판결은 그 상고사건을 재판하는 당원을 기속하게 되므로 당원은 그와 다른 판단을 할 수 없다 하겠다.
결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하면 국세청장이 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득가액을 확인할 수 있는 경우에는 기준시가원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 규정하고, 이에 터잡아 재산제세사무처리규정 (1987.1.26. 개정된 국세청훈령 제980호) 제3항 제5호에서는 "부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때"를 위 예외의 경우의 하나로 규정하고 있으므로, 위 각 규정에 해당하면 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 투기목적의 유무는 그 요건이 아니다.

주문
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
구 소득세법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하면 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득가액을 확인할 수 있는 경우"에는 기준시가원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 규정하고, 이에 터잡아 재산제세사무처리규정(1987.1.26. 개정된 국세청훈령 제980호) 제3항 제5호에서는 "부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때"를 위 예외의 경우의 하나로 규정하고 있으므로, 위 각 규정 시행당시 부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 투기목적의 유무는 그 요건이 아니다.
그러므로 원심이 원고에게 투기의 목적이 있었는지의 여부를 심리판단하지 아니하였다고 하여 소론과 같이 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 1은 1987.6.10. 소외 2로부터 이 사건 임야를 금 54,237,500원에 취득하였고 원고는 같은 해 6.19. 위 소외 1로부터 이 사건 임야의 3분의 1 지분을 평당 금 8,200원씩에 취득하여 같은 해 12.5. 소외 3에게 금 72,000,000원에 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 1로부터 위 지분을 양수할 때의 실지취득가액에 의하여 원고의 양도차익을 산정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 군형법 제48조, 제52조의2에서 규정한 상관에 대한 폭행·협박·상해의 죄와 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 모두 상관의 신체, 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 하는 점 등에 비추어 보면, 이들 죄에서의 상관에는 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요하지 아니한다.

[2] 군형법 제64조 제1항은 ‘상관을 그 면전에서 모욕한 사람’을 처벌한다고 규정하고 있을 뿐 제64조 제2항과 달리 공연한 방법으로 모욕할 것을 요구하지 아니하므로, 상관을 면전에서 모욕한 경우에는 공연성을 갖추지 아니하더라도 군형법 제64조 제1항의 상관모욕죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 군형법 제2조 제1호는 ‘상관’이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말하고, 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정하고 있다. 군형법 제48조, 제52조의2에서 규정한 상관에 대한 폭행·협박·상해의 죄와 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 모두 상관의 신체, 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 하는 점 등에 비추어 보면, 이들 죄에서의 상관에는 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요하지 아니한다고 봄이 타당하다.
또한 군형법 제64조 제1항은 ‘상관을 그 면전에서 모욕한 사람’을 처벌한다고 규정하고 있을 뿐 제64조 제2항과 달리 공연한 방법으로 모욕할 것을 요구하지 아니하므로, 상관을 그 면전에서 모욕한 경우에는 공연성을 갖추지 아니하더라도 군형법 제64조 제1항의 상관모욕죄가 성립한다.
원심판결 이유를 이와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 군형법 제48조 제2호, 제52조의2 제2호, 제64조 제1항에서의 상관에 대한 고의, 상관모욕죄에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의를 위반하는 등의 위법이 없다.
2. 그리고 원심판결에 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 등의 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 군사법원법 제442조 제7호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명예훼손죄에 있어서 제1심판결선고후의 처벌희망을 철회하는 의사표시의 효력을 인정하여 공소기각의 판결을 하였음은 형사소송법 제446조 제1호 본문에 이른바 원판결이 법령에 위반한 때에 해당한다

주문
원판결중 본건에 형사소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각한 부분을 파기한다.

이유
대검찰청 검찰총장 장영순의 비상상고 이유의 요지는 원심이 피고인들에게 대한 본건기소사실에 대하여 피해자 황순주의 고소를 제1심 판결선고후에 취하하였음에도 불구하고 본건 공소를 기각한 것은 형사소송법 232조 제3항과 1항을 그릇 적용한 위법이 있다 함에 있다.
비상상고 이유를 검토하여 보면 원심은 피고인들에 대한 원 판결 이유에 기재한 바와 같은 공소 사실에 대하여 피해자 공소외인으로부터 1961.5.21 본건 피고인들에 대한 처벌을 희망하는 의사 표시를 철회하였다는 이유로 형사 소송법 327조 6호에 의하여 본건 각 공소를 기각하는 판결을 하였다.
그런데 기록을 검토하여 보면 피고인들에게 대한 공소 사실과 같은 공소외인의 명예를 훼손하였다는 사실에 대하여 피해자 공소외인의 고소가 있어 본건이 기소되어 제1심에서 1959.12.5 기소 사실을 모두 인정하고 형법 307조를 적용하여 피고인들을 각 징역 6월에 처하고 판결확정일부터 각 1년간 형의 집행 유예의 판결을 선고하고 피고인들이 불복 공소를 하였던 바 그 사건이 원심에 계속중인1961.5.21고소인 공소외인의 고소취하서가 제출된 사실을 확인할 수 있다 그런데 형법 307조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 것인 바 본건에 있어서는 피해자 공소외인이 제1심 판결 선고 후에 고소 취하를 한 사실과 원심에서의증인 공소외인의 증언 내용이 “증인이 피고인들을 상대로 고소를 제기하였으나 그후 그들이 전비를 회오하여 증인에게 수차사과하고 상당한 시일이 지났으므로 처벌치 않더라도 개과천선한 것으로 믿어 고소를 취하한다”고 되어 있음에 비추어 보면 피해자의 본건 처벌을 희망하는 의사 표시를 제1심 판결 후에 철회한 것으로 인정된다.
그런데 제1심 판결 후의 처벌 희망을 철회하는 의사 표시는 그 효력이 없는 것으로 해석할 것인 바 원심은 1심 판결 후의 처벌 희망을 철회하는 의사 표시의 효력을 인정하여 형사 소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각하는 판결을 한 것은 같은 법 446조 1호본문에 이른 바 원 판결이 법령에 위반한 때에 해당한다 그러나 그 판결은 같은 호 단행에 말한 피고인에게 불이익한 때에 해당하지 아니하므로 원 판결 중 형사소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각한 부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음의 수취인이 차용금의 지급담보를 위하여 은행에 보관시킨 약속어음을 은행지점장이 발행인의 부탁을 받고 그 지급기일란의 일자를 지움으로써 그 효용을 해한 경우에는 문서손괴죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 약속어음의 수취인이 빌린 돈의 지급담보를 위하여 은행에 보관시킨 약속어음을 은행지점장이 발행인의 부탁을 받고 그 지급기일란의 일자를 지움으로써 그 효용을 해하는 소위는 문서의 손괴에 해당한다 할 것이므로 그 판시 소위를 문서손괴죄에 의율한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하며, 거기에 소론과 같이 문서손괴 행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인소유의 농지를 본법 시행 전부터 계속 경작하고 있는 자가 본법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면 그 상환량의 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 본법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 본건 토지인 (주소 1 생략) 전 3,325평 중 제1심판결 첨부 별지도면 (가)표시부분 190평 (합필등기 전 같은동 (주소 2 생략) 전 190평, 이하 (가)표시부분이라고 한다)은 원고 1이, 같은 도면(나)표시 부분 309평(합필등기 전 같은동 (주소 3 생략) 전 309평, 이하 (나)표시 부분이라고 한다)은 망 소외인(원고 2의 아버지)이 농지개혁법 시행이전부터 각 경작하다가 동법 시행 전에 과도정부법령 제173호에 의하여 원고 1과 위 망 소외인이 각 그 경작부분을 중앙토지행정처로부터 매수하였는데 농지개혁법의 공포시행으로 동법에 따른 분배로 보게 되어 그에 대한 상환량을 완납하였으니 원고들이 각 그 소유권(원고 2는 망 소외인의 권리승계)을 취득하였다는 원고들의 주장에 대하여 원심은 원고들의 용의 전거중에 의하더라도 위와 같은 원고들 주장 사실을 인정하기 어렵다고 하여 원고 1과 원고 2의 선대 망 소외인이 본건 각 토지를 중앙토지행정처로부터 법령 제173호에 의하여 각 매수하였다는 것을 전제로 한 원고들의 본건 청구를 배척하였다. 그러나 타인소유농지를 농지개혁법 시행 전부터 현재까지 계속 경작하고 있는 자가 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면 그 상환량 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 법령 제173호나 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 보는 것이 상당할 것임에도 불구하고 소외 소림광업주식회사 소유였다고 보여지는 본건 토지를 원고들이 농지개혁법시행 이전부터 계속 경작하고 있는 것이라는 원고들 주장에 대하여 다툼이 없고 또 원고들의 용의 각 증거에 의하면, 소정의 상환량을 납부하고 피고나라의 기관이 이를 수납하였음이 분명한 본건에 있어서 원심이 위의 상환량납부나 그 수납이 무효의 것이라는 등의 특단의 사정에 관하여 심리판단함이 없이 원고들의 용의 여러 증거로서도 원고들 주장과 같이 법령 제173호에 의하여 분배된 것이라고 인정하기 어렵다고 판단하였음은 증거의 가치판단을 그르친 채증상의 위법이 있다고 하여야 할 것이다. 그리고 중앙토지행정처와 원고 1 및 망 소외인과 간의 매매계약서가 원고들 수중에 없다거나 법령 제173호 소정의 각 절차가 이정되었다는 점에 대한 입증이 없다는 것만으로서는 위와같은 본건에 있어서 반드시 그 결론을 달리할 수 있는 근거가 될수는 없다할 것이다.
원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못하고 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.

[2] 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 원고가 제1심에서 소외 1이 사망하기 전에 1986. 8. 6. 차용하여 간 약속어음 4매 중 액면금 5,000,000원인 약속어음 1매의 어음금을 결제함으로써 그 금액이 변제되었음을 자백한 다음, 원심에서 위 자백을 취소하였으나, 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 자백 취소는 효력이 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심에서 이러한 인정·판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이다 ( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 1이 소외 2와 함께 연탄난로 제작판매업을 동업으로 경영하면서, 그 사업자금 조달을 위하여 원고로부터 이 사건 금원과 약속어음을 차용하였다면, 위 소외 1의 차용 행위는 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에 해당하고, 위 상행위로 인한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다.
그리고 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 원고의 이 사건 채권의 소멸시효가 중단되었다는 소론 주장은 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 시효가 중단되었다고 주장하는 시점도 이미 5년의 상사시효가 완성된 이후임이 명백하므로, 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유에 속하는 광산의 폐석의 매각은 관리행위가 아니라 민법 제264조 소정의 처분행위라 할 것이어서 다른 공유자의 동의없이는 이를 매각처분할 수 없는 것인바 공유자의 1인인 피고인이 위 광산이 동인의 단독소유로서 위 광산폐석에 관하여 임의처분할 권한이 있는 것처럼 가장하여 피해자에게 매각하고 그로부터 계약금 명목으로 금원을 받은 경우 사기죄가 성립한다.

주문
본건 각 상고를 기각한다.

이유
변호인 변호사 이영환의 상고이유는 뒤에 맨 두통의 상고이유서에 적혀 있는 바와 같다.
원심판문과 일건 기록에 의하면 원심은 그 내세운 여러 증거자료에 의하여 이 사건에서 문제된 황보광산에 대한 권리관계가 피고인 2의 주장과 같다 하더라도 동 피고인과 공소외 1의 공유에 속하는 것인즉 피고인등이 공소외 1로부터 아무런 승락을 받지도 아니한 채 공모하여 마치 이 광산은 피고인 2의 단독소유로서 그가 광산폐석에 관하여 이를 임의 처분할 권한이 있는 것 같이 가장하여 고소인 공소외 2을 속여 가지고 그로 하여금 그토록 잘못 알게 한후 그로부터 매매계약금 명목으로 금 10만원을 받아서 이를 편취한 것이라는 사실을 인정한 후 사기죄로서 다스렸음을 간취하기에 어렵지 않고 원심이 내세우고 있는 증거 자료들을 기록에 비추어 검토하면 위에 적은 바와 같은 범죄사실을 인정할 수 있을 것이다. 또 피고인 2는 이 광산에 대한 권리 지분 55퍼센트를 차지하고 있는 폐석의 매각처분은 민법 제265조에 규정된 관리행위이므로 지분의 과반수를 가지고 있는 동 피고인 단독으로 유효히 할 수 있다고 주장하고 있으나 본건에 있어서의 폐석의 매각은 논지와 같은 관리행위가 아니라 바로 민법 제264조 소정의 처분행위라 할 것이니 다른 공유자의 동의 없이는 이를 매각처분할 수 없다고 봄이 옳은 견해이다.
판례위반의 논지는 필경 실질적으로는 원심의 사실인정에 관한 적법한 전권행사를 독자적 입장에서 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없고 헌법위반의 논지 또한 독단의 사실관계와 법리론을 전제로 하는 것으로서 그 전제를 결여하여 이를 받아드릴 수 없는 것이다. 논지 이유없으므로 형사소송법 제399조 , 제364조 제3항에 따라 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하천법 제74조 제3항에서 규정한 관할토지수용위원회의 재결에 대하여는 토지수용법 제73조 이하에서 규정하는 이의신청절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
하천법 제74조 제3항에서 규정한 관할토지수용위원회의 재결에 대하여는 토지수용법 제73조 이하에서 규정하는 이의신청절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다 고 함이 당원의 판례인바( 당원 1975.6.10. 선고 75누95 판결; 1982.9.14. 선고 82누149 판결 ; 1982.12.28. 선고 81누379 판결 참조) 원심판결에 의하면 원심은 원고들이 1978.2.경 피고 중앙토지수용위원회에 자신들이 피고보조참가인의 하천공사로 인하여 손실을 받게 되어 그 손실의 보상에 관하여 서울특별시장과 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하였다는 이유로 하천법 제74조 제3항에 따라 손실보상에 관한 재결을 신청하였던바, 피고가 1979.11.1자로 원고들의 위 신청을 기각하는 재결(원재결이라고 한다)을 한 사실과 원고들이 토지수용법 제73조에 의하여 피고에게 위 원재결에 대하여 이의신청을 하였던바 피고가 1980.3.28자로 원재결을 취소하고 원고들의 위 신청을 각하하는 재결(이의재결이라고 한다)을 한 사실 등을 인정하고 원고들이 위 이의재결에 대하여 제기한 이 사건 행정소송을 적법하다고 보아 본안에 관하여 판단하고 있다.
그러나 위 당원의 판례취지에 비추어 원고들은 원재결에 대하여 바로 행정소송을 제기할 수 있고 이의재결을 거칠 필요가 없는 것이므로 이 사건 행정소송제기의 적법여부에 관한 심리판단을 위하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 혼인생활이 파탄에 이르렀더라도 파탄에 이르게 된 책임이 오로지 또는 주로 청구인에게 있는 경우에는 이혼청구는 허용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
비록 혼인생활이 파탄에 이르렀더라도 그 파탄에 이르게 된 책임이 오로지 또는 주로 청구인에게 있는 경우에는 이혼청구는 허용되지 않는다고 할 것이므로 ( 당원 1990.4.27. 선고 90므95 판결; 1991.7.9. 선고 90므1067 판결; 1991.12.24. 선고 91므528 판결 등 참조) 원심이 같은 취지에서 피청구인이 청구인과 결혼하기 전 소외 1과 동거하면서 그 사이에 소외 2를 낳았고 청구인과 결혼한 후에는 술을 자주 마시며 청구인에게 폭언 또는 폭행을 가하여 가정불화가 있었던 사실 및 청구인이 결혼 후 신이 들렸다며 굿을 하고 점을 치는 등 무당일을 하다가 마침내 1977.8월경 집을 나가 지금껏 소외 3과 동거하고 있는 사실을 인정하고 나서 청구인과 피청구인 사이의 혼인생활이 파탄에 이르렀지만 이는 주로 청구인의 책임있는 사유에 기한 것이어서 이 사건 이혼청구를 받아들일 수 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 참조).
원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 각 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 서로 차례로 상통함으로써, 판시 정보사 부지를 고위 권력층을 통하여 특혜 불하받을 수 있는 것처럼 공소외 6을 기망하여 그로 하여금 적법한 업무권한이 없는 공소외 5와의 사이에 불하계약을 체결케 하고 위 공소외 6으로부터 그 불하대금 등 명목의 금원을 편취하기로 하는 내용의 범행의사의 결합이 암묵적으로 이루어진 것이라고 보아, 실지로 위 공소외 1 등이 그 실행행위를 분담한 이 사건 범죄사실에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 증거가 될 수 없는 증거를 원용하는 등 채증법칙을 위배하여 사실관계를 잘못 인정하였거나 범의에 관한 판단을 잘못한 바 없고, 공모공동정범에 관한 법리를 그릇친 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다.

[2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 범죄행위 당시 식품에 첨가물로 사용하는 것이 허용되지 않았던 염화메틸렌과 흑색산화철이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 건강기능식품에 한하여 그 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 판단되므로, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라는 이유로, 이 사건 범행에 대하여 범죄 후 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 인한 형의 폐지가 있었다는 취지의 피고인들의 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유로서 주장하고 있는 사정들만으로는 형법 제1조 제2항의 적용 범위에 관하여 종래 대법원판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다.
2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 피고인 1은 원심 공동피고인 1, 2, 3과 공모하여 판시의 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄를 범한 사실을 인정할 수 있고, 설령 피고인 1이 원심 공동피고인 4 주식회사가 신고한 품목제조보고서 및 원심 공동피고인 4 주식회사로부터 받은 코팅기록서 등에 기재된 염화메틸렌과 흑색산화철이 식품에 사용이 금지된 첨가물이라는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하므로 그와 같은 사정만으로 피고인 1의 행위가 죄가 되지 않는다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단도 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, ① 제1심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대하여는 유죄를, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점과 사기의 점에 대하여는 무죄를 각 선고한 사실, ② 이에 검사만이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소장에 항소의 범위를 ‘전부’라고 기재한 사실, ③ 원심은 공소장 변경 절차에 따라 위 제1심 무죄 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 이를 유죄로 판단하고, 사기의 점에 대한 제1심의 무죄 판단은 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심에서 유죄로 선고된 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점을 포함한 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 피해자 공소외 2에 대한 재물은닉의 점을 유죄로 인정한 이상, 원심으로서는 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 부분을 전부 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 횡령죄와 재물은닉죄에 대하여 하나의 형을 선고하였어야 한다[기록에 의하면, 원심 재판장이 제2회 공판기일에 공판검사로부터 ‘항소이유서에 기재한 양형부당 주장은 유죄 부분에 대한 양형부당 주장이 아니라 일부 무죄 부분이 유죄로 인정될 경우에 대비하는 취지이다’라는 진술을 듣고, 공판검사와의 협의를 거쳐 항소이유를 ‘제1심의 무죄 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장’이라고 정리한 사실을 알 수 있으나, 항소취하의 경우 그 방식이 원칙적으로 서면이어야 하고, 예외적으로 법정에서 구술로 하더라도 이를 조서에 기재하여야 하므로(형사소송법 제352조), 위와 같은 사정만을 가지고 검사가 피해자 공소외 1에 대한 횡령 부분에 관하여 항소를 취하하였다고 보기는 어렵다].
그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만을 파기하고 이에 대하여 별도의 형을 선고하였는바, 이는 항소심의 심판대상 및 항소취하에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 택지소유상한에관한법률 제22조 제3항 소정의 택지의 '취득시기'는 단순히 토지의 소유권을 법률상 또는 사실상 취득한 때를 말하는 것이 아니라 같은 법 제2조 제1호 각 목 소정의 '택지'로서의 취득시기를 뜻하는 것이고, 따라서 처음부터 택지인 토지를 취득한 경우에는 그 시기가 바로 여기서의 취득시기가 되는 것이나 택지가 아닌 토지를 소유하고 있다가 그 토지가 택지로 되는 경우에는 그 지목변경 등의 시기가 여기서의 취득시기가 되는 것으로 보아야 할 것이고, 이는 법 시행 당시 소유하고 있던 택지에 대하여도 마찬가지라 할 것이며, 같은 법 부칙 제2조 제1항의 규정이 있다고 하여 법 시행 당시 소유하고 있던 택지에 대하여는 같은 법 제22조 제3항 소정의 취득시기를 법 시행일인 1990. 3. 2.로 보아야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제22조 제3항 소정의 택지의 '취득시기'는 단순히 토지의 소유권을 법률상 또는 사실상 취득한 때를 말하는 것이 아니라 법 제2조 제1호 각 목 소정의 '택지'로서의 취득시기를 뜻하는 것이고, 따라서 처음부터 택지인 토지를 취득한 경우에는 그 시기가 바로 여기서의 취득시기가 되는 것이나 택지가 아닌 토지를 소유하고 있다가 그 토지가 택지로 되는 경우에는 그 지목변경 등의 시기가 여기서의 취득시기가 되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누115 판결 참조). 이는 법 시행 당시 소유하고 있던 택지에 대하여도 마찬가지라 할 것이며, 법 부칙 제2조 제1항의 규정이 있다고 하여 법 시행 당시 소유하고 있던 택지에 대하여는 법 제22조 제3항 소정의 취득시기를 법 시행일인 1990. 3. 2.로 보아야 하는 것은 아니다. 소론이 들고 있는 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누14612 판결 등은 법 시행 당시 소유하고 있던 택지의 이용·개발의무기간은 위 부칙 규정 등에 비추어 법 시행일로부터 기산한다는 취지로서 판시사항을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
따라서, 이 사건 제1택지에 대한 법 제22조 제3항 소정의 취득시기는 그 지목이 대로 변경된 1988. 12. 22.로 보아야 할 것이고, 이는 이 사건 제2택지의 취득시기인 1975. 4. 29.보다 늦으므로 제1택지부터 부담금의 산정대상이 되는 택지에 해당하는 것으로 보아 제2택지의 면적부터 가구별 소유상한 면적에서 공제하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법 제22조 제3항과 법 시행령 제27조의2 제1항의 취득시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 본원상표는 영문자로 "FAMILY CARD"와 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제52류의 '서적, 신문, 크레디트 카드' 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'FAMILY' 부분은 '식구, 가족, 일족'이라는 뜻을 가지고 있고 그 나머지인 'CARD' 부분은 '카드' 등의 뜻을 가지고 있어, 전체적으로 일반 수요자들에게 '가족카드'라는 의미로 직감되므로 이는 그 지정상품인 크레디트 카드의 성질(용도)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표이다.

[2] 상표가 지정상품 중의 하나에 대하여서라도 그 성질을 표시하는 것으로 인정이 될 때에는 그 출원등록이 전부 거절되어야 하므로, 본원상표가 그 지정상품 중의 하나에 대하여서만 그 성질을 표시하는 관계에 있을 뿐이고 나머지 지정상품들에 대하여는 그러한 관계에 있지 아니하다는 이유로 전체적으로 보아 본원상표가 지정상품의 성질을 표시하는 것이 아니라고 할 수는 없다.

[3] 실제로 가족용 크레디트 카드가 거래계에 존재하고 있지 않다고 하더라도 일반 수요자들이 본원상표 "FAMILY CARD"와의 관계에서 그러한 크레디트 카드가 존재하는 것으로 인식할 수 있다고 보이는 이상, 본원상표는 지정상품인 크레디트 카드에 대한 성질표시의 상표라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)는 영문자로 'FAMILY CARD'와 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제52류의 '서적, 신문, 크레디트 카드' 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'FAMILY' 부분은 '식구, 가족, 일족'이라는 뜻을 가지고 있고, 그 나머지인 'CARD' 부분은 '카드' 등의 뜻을 가지고 있어, 전체적으로 일반 수요자들에게 '가족카드'라는 의미로 직감되므로 이는 그 지정상품인 크레디트 카드의 성질(용도)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라 할 것이어서 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상표가 지정상품 중의 하나에 대하여서라도 그 성질을 표시하는 것으로 인정이 될 때에는 그 출원등록이 전부 거절되어야 하는 것이므로 상고이유로 주장하는 바와 같이 본원상표가 그 지정상품 중의 하나에 대하여서만 그 성질을 표시하는 관계에 있을 뿐이고 나머지 지정상품들에 대하여는 그러한 관계에 있지 아니하다는 이유로 전체적으로 보아 본원상표는 지정상품의 성질을 표시하는 것이 아니라고 할 수는 없고, 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 제1점의 주장은 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 증거에 의하지 아니하고 가족이 다 같이 사용할 수 있는 가족용 크레디트 카드가 발급되어 사용되고 있는 것으로 사실인정을 한 것은 잘못이라고 할 것이나, 실제로 그러한 크레디트 카드가 거래계에 존재하고 있지 않다고 하더라도 일반 수요자들이 본원상표와의 관계에서 그러한 크레디트 카드가 존재하는 것으로 인식할 수 있다고 보이는 이상 본원상표는 지정상품인 크레디트 카드에 대한 성질표시의 상표라고 보아야 할 것이므로, 본원상표를 성질표시의 상표라고 본 원심의 판단은 결국 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 심결결과에 영향이 없다 할 것이다. 이 점을 탓하는 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것인바, 원심이 우편집배원 작성의 주소불명을 이유로 한 소송기록접수통지서의 송달불능보고서를 근거로 피고인의 주거를 알 수 없다고 판단하여 공시송달의 결정을 하였으나, 주소불명을 이유로 송달불능이라고 한 장소가 제1심 판결문상의 피고인의 주거지이고 피고인의 주민등록표상의 주소라면 위 송달불능보고서는 신빙성이 없다고 할 것 이므로 원심이 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이다.

주문
원심결정을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록에 의하면, 원심은 1990.9.7. 항소인 피고인에게 소송기록접수통지를 함에 있어 피고인의 주소를 "마산시 구암1동 281의3 13통4반"으로 표시하여 우편으로 소송기록접수통지서를 발송하였는 바, 우편집배원이 같은달 8. 주소불명을 이유로 송달불능보고서를 제출하자 같은 날 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달할 것을 결정하고 같은 날 피고인에 대하여 소송기록접수통지서를 공시송달한 후 같은 해 10.15. 위 공시송달의 효력발생일로부터 소정의 기간 내에 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없으며, 제1심판결에 아무런 직권조사사유도 발견할 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였다.
그러나 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고( 형사소송법 제63조 제1항) 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다.
원심은 우편집배원의 위 송달불능보고서에 의하여 피고인의 주거를 알수 없다고 판단한 듯하고 우편집배원의 위 송달불능 보고서는 주소불명을 그 이유로 하고 있으나, 기록에 의하면 우편집배원이 주소불명이라는 이유로 소송기록접수통지서를 송달할 수 없다고 보고한 피고인의 주소지 "마산시 구암동 281의3 13통4반"은 제1심 판결문상의 피고인의 주거지이고 피고인의 주민등록표상의 주소인 사실을 알 수 있는바, 주민등록표는 주민등록법에 의하여 작성된 공부인 점에 비추어 그에 기재된 주소가 불명하다는 우편집배원의 위 송달불능보고서는 믿기 어렵고, 더욱 피고인은 위 주소지에서 가족들과 계속 거주하고 있다고 진술하고 있다.
그렇다면 원심이 위 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없으므로 결국 피고인에게 적법한 소송기록접수통지를 함이 없이 항소이유서 제출기간도과를 이유로 그 항소를 기각한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법령위반이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 축산물위생처리법 제2조 제8호 소정의 검사원이라고 하더라도, 도축장의 직원과 공동하여 그에게 검사인을 교부하는 등의 방법으로 도축장에서 도살·해체하는 수축에 대하여 같은법시행규칙이 정하는 바에 의한 검사원의 검사를 받지 아니한 채 도살·해체한 수축을 반축하도록 하였다면, 피고인이 도축장의 직원과 공동하여 같은 법 제10조의 규정을 위반한 때에 해당 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인이 축산물위생처리법 제2조 제8호 소정의 검사원으로서 같은법의 규정에 의한 검사업무를 행하는 자라고 하더라도, 도축장의 직원과 공동하여 그에게 검사인을 교부하는 등의 방법으로 도축장에서 도살·해체하는 수축에 대하여 같은법시행규칙이 정하는 바에 의한 검사원의 검사를 받지아니한 채 도살·해체한 수축을 반출하도록 하였다면 피고인이 도축장의 직원과 공동으로 "도축장에서 도살·해체하는 수축은 농수산부령이 정하는 바에 의하여 검사원의 검사를 받아야 한다"는 같은 법 제10조의 규정에 위반한 때에 해당한다고 보아야 할 것 이므로, 원심판결에 같은 법 제10조를 잘못 적용한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명예훼손죄에 있어서 ‘사실의 적시’라 함은 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적 사실을 적시하는 것을 말하므로, 이를 적시하지 아니하고 단지 모멸적인 언사를 사용하여 타인의 사회적 평가를 경멸하는, 자기의 추상적 판단을 표시하는 것 (“빨갱이 계집년” “만신(무당)” “첩년”이라고 말한 것)은 사람을 모욕한 경우에 해당하고, 명예훼손죄에는 해당하지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
명예훼손죄에 있어서 “사실의 적시”라 함은 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적인 사실을 적시하는 것을 말하는 것이므로, 타인의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적인 사실을 적시하지 아니하고 단지 모멸적인 언사를 사용하여 타인의 사회적 평가를 경멸하는 자기의 추상적 판단을 표시하는 것은 사람을 모욕한 경우에 해당하는 것이고, 명예훼손죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.
이 사건에 있어 원심판결이 정당하다고 하여 유지한 제1심 판결에 의하면, 피고인이 피해자 1에게는 “빨갱이 계집년”, 피해자 2에게는 “만신(무당)”, 피해자 3에게는 “첩년”이라고 각 말하였다는 것이 그 설시의 명예훼손 범죄사실의 전부이다. 그렇다면 피고인의 위 소위는 피해자들을 모욕하기 위하여 경멸적인 언사를 쓴 것에 지나지 아니하고 그들의 명예를 훼손하기에 충분한 구체적인 사실을 적시한 것이라고는 단정할 수 없다 할 것이다.
따라서, 피고인의 위 소위를 명예훼손죄로 의률한 원심은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였음이 명백하므로 논지는 이유있다 할 것이고, 위 명예훼손죄는 원심 판시 무고죄 및 재물손괴죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 원고를 상대로 한 소유권이전등기청구소송의 확정판결로 피고 앞으로 소유권이전등기가 된 때에는 원고가 매매사실을 부인하여 피고 명의의 이 등기말소를 청구함은 기판력에 저촉된다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 검토한다.
원심의 확정한 사실에 의하면 본건 부동산에 관하여 피고가 원고를 상대로 한 소유권 이전등기가 청구 소송의 승고확정 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권 이전등기가 경유된 사실인 바 원고는 본건에 있어 원, 피고 사이의 매매사실이 없다는 이유를 들어 위와 같이 이미 피고 앞으로 소유권 이전 등기된 등기를 말소하라는 주장을 하는 것인 바 원고의 위와 같은 주장은 결국 「이미 확정판결로써 확정된 피고의 원고에 대한 본건 부동산에 관한 소유권 이전 등기청구권을 부인하는 것으로서 이와 같은 주장을 할 수 없음이 이미 확정된 판결의 기판력에 비추어 자명한 바 임으로 원심이 원고의 본소 청구를 배척하였음은 정당하다. 상고논지는 모두 위에서 말한 판결의 기판력을 간과하고 실제로 매매계약이 있었다는 주장으로서 채용될 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사법상 재산형의 일종인 추징은 민사소송법절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수 없으므로 이를 가압류명령에 의하여 보전될 피보전권리라고 할 수 없다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
피신청인 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심이 본건가압류 명령의 피보전권리가 되고 있는 것은 형사판결에서 선고된 가액추징의 재산형집행에 관한 것인 바, 민사소송법이 정한 가압류는 보전될 소위 피보전권리가 민사소송법이 정한 절차에 따라 권리보호를 받을 수있는 권리라야 할 것이며, 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 형사판결이 확정되거나 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 채무명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수는 없어 가압류명령으로 보전될 수 있는 피보전권리라고 보기 어렵다 할것이고, 따라서 피신청인의 주장처럼 재산형의 일종인 추징을 피보전권리로 하는 이사건 가압류 명령자체는 물론 위 추징에 관한 형사재판이 서울 고등법원에 계속중에 있다 하더라도 동 형사소송절차는 이건 가압류의 본안에 해당한 소라고는 볼 수 없고, 달리 이에 상응한 본안의 소를 제기한바 없으므로 피신청인은 위 제소명령을 받고서도 지정된 기간에 본안소송을 제기하지 않은 것에 귀착되므로 재소기간의 도과를 이유로하여 신청인의 이건 가압류취소신청은 그 이유있다하여 이를 인용하였음은 정당하고 거기에 소론이지적하는바와 같은 가압류에 관한 법리오해의 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이고 가압류결정을 취소한 본건에 있어서 가집행선고를 하였다하여 위법이라할수 없는것인 즉 논지는 독자적인 견해로서 이유없다하여 받아들이지 아니한다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 당좌예금 은행이 거래고객의 예금부족에도 불구하고 당좌수표의 부도처리에 이은 당좌예금계정계약을 해지하지 않고 미사용 당좌수표용지를 회수하지 아니하여 거래고객의 상대방인 제3자가 손해를 입었더라도 은행의 그와 같은 부작위가 제3자에 대한 불법행위가 되려면 그것이 위법한 것임을 요하므로 그 전제로서 제3자에 대하여 그와 같은 행위(작위)의무를 지고 있어야 할 것인데 일반적으로 은행이 위에서 본 바와 같은 행위를 하는 것은 자기 방어의 필요에서 취하고 있는 조치이지 제3자에 대하여 부담하는 법적의무라고는 볼 수 없고, 당좌예금계정계약해약후에 거래선의 미사용수표용지가 사용되어 제3자가 결과적으로 손해를 입는다는 것은 그 거래선의 현저하게 부당한 행위, 예컨대 수표용지의 매매를 하거나 제3자의 금원을 편취하고 있음을 은행을 대리할 권한있는 은행종사자들이 알고 거기에 편승하고 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 은행은 이를 보통 예견할 수 없을 뿐만 아니라 거기까지 예견의무를 지울 수도 없다.

나. 은행이 거래선에 대하여 제3자로부터 직접 신용조회를 받고 은행비밀에 속하는 사항에 관하여 은행종사자가 "신용이 있다", "튼튼하다", "염려없다"는 등의 대답을 한 경우에도 거래선의 일방적인 이익을 도모하기 위하여 고의로 거짓 정보를 제공하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그것은 단지 조회에 대한 응답에 불과한 것이어서 그것에 대한 판단은 조회자의 책임사항이지 은행이 당해 응답에 대하여 바로 어떤 책임이 있다거나 그 신용을 보증한 것이라고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
당좌예금은행이 거래고객의 예금 부족에도 불구하고 당좌수표의 부도처리에 이은 당좌예금계정계약을 해지하지 아니하고 또한 미사용 당좌수표용지를 회수하지 아니하여 그로 인하여 거래고객의 상대방 제3자가 손해를 입은 경우가 있다 하더라도 당해 은행의 위와 같은 부작위 행위가 제3자에 대한불법행위가 되려면 그것이 위법한 것임을 요하는 것이므로 그 전제로서 제3자에 대하여 위와 같은 행위(작위)를 하여야 할 의무를 지고 있어야 한다고 보아야 할 것인데 일반적으로 당해 은행이 위에서 본 바와 같은 행위를 하고 있는 것은 자기 방어의 필요에서 취하고 있는 조치인 것이지 (따라서 당좌예금부족에도 불구하고 은행의 자금으로 당해 고객의 발행수표를 결제해 주는 것이 이례적이기는 하나 영업 경영상의 판단에 따라 있을 수있는 일이다) 제3자에 대하여 부담하는 법적인 의무라고 까지는 볼 수 없는 것이다.
그러기 때문에 은행은 당좌예금계정 계약해약 후에 거래선의 미사용 수표용지가 사용되어 그것 자체로써 또한 그 일이 주요한 원인이 되어 제3자가 당해 수표행위자를 신용하여 결과적으로 손해를 입는 다고 하는 것은 그 거래선이 현저하게 부당한 행위 예컨대, 수표용지의 매매를 하고 있거나 제3자의 금원을 편취하고 있음을 당해 은행을 대리할 권한있는 은행종사자들이 알고 거기에 편승하고 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 예견할 수 없는 것이 보통일 뿐만 아니라 거기까지의 예견의무를 지울 수도 없는 것이며 오히려 당해 제3자가 자기책임 아래 거래상대방의 신용을 조사하는 것이 당연한 것이다.
그리고 은행은 법률(현행법은 금융실명거래에 관한 법률, 이 사건 당시에는 예금, 적금 등의 비밀보장에 관한 법률)에 의해서도 그렇거니와 은행업의 본질에 터잡아서도 은행거래에 의하여 알게 된 거래선에 관한 예금의 비밀은 물론, 거래선의 거래선에 관한 내정과, 인물, 신용상태 등에 관한 은행자신의 가치판단까지도 비밀로 하고 있는 것이 일반적인 관례라는 것은 현저한 사실이므로 은행이 자기의 거래선에 대하여 제3자로부터 직접 신용조회를 받고 은행비밀에 속하는 사항에 관하여 은행종사자가 “신용이 있다” 던지 “튼튼하다”던지 “염려없다”는 등의 대답을 한 경우에도 거래선의 일반적인 이익을 도모하기 위하여 고의로 거짓정보를 제공하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그것은 단지 조회에 대한 응답에 불과한 것이라고 볼 것이어서 그것을 어떻게 받아 들이냐의 판단은 조회자의 책임사항인 것이지 은행이 당해 응답에 대하여 바로 어떤 책임이 있다거나 그 신용을 보증한 것이라고 볼 수는 없는 것이다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실과 그 의용 증거를 아무리 검토해 보아도 은행이 책임져야 할 위에서 본 특별한 사정을 뒷받침할 수 있는 자료는 발견되지 아니하므로 피고 은행의 책임을 인정하지 아니한 원심의 판단은 위에서 본 이치에 비추어 결국 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
결국 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청를 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없는 것이므로 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사가 될 수 없다.

나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것인바, 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위 처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해갸 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다.

주문
재항고를 기각한다

이유
재항고이유를 본다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단한 것이 아니고 그 행정 처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고 ( 당원 1990.6.13. 자 90두9 결정 참조), 또한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다 ( 당원 1986.3.21. 자 86두5 결정 참조)
따라서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사유가 될 수 없음이 명백하고, 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 금 5,000여만원의 시설비를 투자한 까닭에 그 영업허가의 취소처분으로 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청를 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공장저당이 설정되어 있는 토지 및 건물과 그 안에 설치되어 있는 기계기구를 일괄경락받아 취득한 후 타에 양도한 경우에 있어, 위 기계기구는 상당수가 제작된 지가 비교적 오래되지 않은 것들로서 그 경락가격도 토지 및 건물보다 더 높아 토지 및 건물에 부속된 것이라고 볼 수 없는 전혀 별개의 자산이므로 위 기계기구의 양도로 인하여 손실이 발생하였다 하여도 위 토지 및 건물의 양도로 인한 필요경비에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.10.13. 공장저당권이 설정되어 있던 소외 주식회사 고미파상사 소유의 이 사건 토지와 건물을 금 124,930,810원에, 위 토지 및 건물에 설치된 이 사건 기계기구를 금 144,753,190원에 일괄하여 경락받아 취득한 후, 1989.3.30. 위 기계기구를 소외인에게 금 2,000,000원에, 같은 해 4.6. 위 토지와 건물을 소외 계림석유주식회사에게 금 290,000,000원에 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 토지와 건물을 매수한 것은 원고가 대표이사로 있는 소외 주식회사 가나섬유의 공장건물이 비좁아 이와 붙어 있는 소외 주식회사 고미파상사 소유의 위 토지와 건물이 경매된다는 것을 알고 이를 경락받음에 있어서 위 토지 및 건물과 그 안에 설치되어 있는 기계기구에 대하여 공장저당이 설정되어 있어 하는 수 없이 녹슨 고철에 불과하고 원고에게는 아무런 쓸모가 없는 이 사건 기계기구를 일괄하여 경매받아 이를 고철값으로 처분함으로 인하여 발생한 손실인 금 142,753,190원은 이 사건 토지와 건물을 취득하기 위하여 지출한 비용으로서 소득세법 제45조 제1항 제1호 단서 소정의 “취득에 소요된 실지거래가액”에 해당하므로 이 사건 토지와 건물의 양도차익을 산정함에 있어서 이를 필요경비로서 공제하여야 한다고 판단하였다.
그런데 기록에 의하면 이 사건 기계기구는 상당수가 1987년에 제작된 비교적 오래되지 않은 것들로서 그 경락가격도 이 사건 토지 및 건물보다 더 높은 금 144,753,190원으로서 이 사건 토지 및 건물에 부속된 것이라고 볼 수 없는전혀 별개의 자산이므로 소득세법 제45조 제1항의 규정상 위 기계기구의 양도로 인한 손실을 이 사건 토지 및 건물의 양도로 인한 필요경비에 해당한다고 볼 여지가 없다할 것이고 더구나 위 기계기구의 처분으로 인한 손실은 위 건물에 발생한 화재로 인하여 멸실, 훼손되었기 때문이고 이 사건 토지와 건물의 효용가치를 증가시키기 위하여 불가피하게 입게된 손실이라든가 하는 것과는 전혀 무관한 것이므로 위 토지와 건물의 양도차익을 산정함에 있어서 필요경비로 공제할 것은 아니라 할 것이다.
그러므로 위 기계기구의 처분으로 인한 손실을 위 토지 및 건물의 양도로 인한 양도차익을 산정함에 있어 필요경비로 인정한 원심판결에는 소득세법 제45조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 피고의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 방첩대 소속 육군하사가 사적인 모욕에 분개한 나머지 동리를 찾아다니며 민간인을 사살한 것은 그 직무를 집행함에 당하여 저지른 불법행위가 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 대리인의 상고이유 1, 2를 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 육군하사 소외 1은 부천군 (상세 행정 구역명 생략)에 있는 (명칭 생략) 방첩파견대에서 그 섬에 드나드는 사람을 검문하고 어선, 객선의 출입을 감시하는 등 공무를 맡아보던 자인데 1964.7.6 11:00경에 위 파견대에 들린 소외 2로 부터 "민가에서 함부로 총을 쏠 수 있느냐, 특무대원이면 제일이냐, 함부로 총을 쏘면 영창에 넣겠다 우리 아버지가 과거에 빨갱이었지만 우리 가족이 지금 빨갱이냐 왜 가족사찰을 하여 동생이 면에도 못가게 하느냐. 네가 우리 작은 어머니와 좋아 지낸다는 것은 남자로서 이해할 수 있으나 여론이 나쁘니 조심하라"는 말을 듣고 이어 같이 온 원고 1의 아들인 소외 3으로부터 "네가 나라에 얼마나 충신이냐. 나라에서 너를 평생 먹여 살린다드냐"는 등 말을 듣자 모욕 당한 것을 분개한 나머지 이들을 살해할 것을 결의하고 즉시 초소에 들려 군복으로 갈아 입고 장전한 권총을 소지한 후 동내를 찾아 다니다가 그 동내 소외 4 집에서 만나게 되자 이들을 의자에 앉혀 놓고 후면에서 권총을 각 발사하여 각각 사살한 것이라 한다. 사정이 이렇다면 소외 1이 소외 3을 살해한 것이 공무원으로서 그 직무를 집행함에 당하여 타인의 생명을 해친 경우에 해당한다 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 소론과 같이 이유 불비의 위법이 있다할 수 없을 뿐더러 소론과 같이 소외 1의 행위가 그 주관적 의사에 비추어 보거나 외형 내지 객관적으로 보더라도 그것이 국가배상법 2조 1항에서 말하는 공무집행 행위에 속하는 것이라 할 수 없다. 따라서 소외 1이 공작대원으로서의 직무를 완수하겠다는 집념에서 본건 살인 행위를 한 것을 전제로 한 논지는 독자적 견해라 채용할 수 없고, 또 논지가 지적한 판례도 본건에 적합한 것이라 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 이유로 재심의 소를 제기하려면 민사소송법 제422조 제2항에 의하여 증인의 허위진술에 대한 유죄의 재판이 확정하거나 증거흠결이외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없는 때에 해당함을 요하는 것이나, 이같은 요건을 구비하였다고 하여도 그 증인의 진술이 허위인 점에 대한 증명이 없으면 결국 재심사유의 존재를 부인할 수 밖에 없는 것이므로, 재심대상 판결의 증거된 증인 (갑)이 사망하여 동인에 대한 위증 피의사건이 불기소 처분된 사실이 인정되나 동 증인의 증언내용이 허위임을 인정할 만한 증거가 없다하여 이 사건 재심청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
피청구인의 상고이유를 본다.
증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 이유로 재심의 소를 제기하려면 민사소송법 제422조 제2항에 의하여 위 증인의 허위진술에 대한 유죄의 재판이 확정하거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없는 때에 해당함을 요하는 것이나, 이와 같은 요건을 구비하였다고 하여도 그 증인의 진술이 허위인 점에 대한 증명이 없으면 결국 재심사유의 존재를 부인할 수 밖에 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 재심대상 판결의 증거가 된 증인 박훈식이 1980.9.29 사망하여 동인에 대한 위증피의사건이 1981.1.12 불기소처분이 된 사실을 인정할 수 있으나 위 증인의 증언내용이 허위임을 인정할 만한 증거가 없다 하여 이 사건 재심의 청구를 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선거에 관한 소송에는 피고경정에 관한 행정소송법 제6조는 준용되지 아니하므로 당사자표시 정정의 범위를 넘는 당사자의 경정은 허용되지 않는다.

주문
본건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
기록에 의하여 원고의 청구취지 및 원인을 살펴보면, 경상남도 제7선거구 선거관리위원회가 1981.3.25 실시된 국회의원선거에 있어서 그 개표를 올바르게 하였다면 원고의 유효득표수가 피고의 그것을 초과하게 되어 피고가 당선되지 아니하고 원고가 당선되었을 것임에도 위 선거관리위원회의 유.무효의 판정 및 계산상의 착오와 원고의 유효득표를 다른 후보자 득표에 혼입하는 등 개표관리상의 하자로 인하여 피고를 당선인으로 결정하게 되었으니 그 당선인 결정은 무효라고 하는 취지임이 분명하고 이는 국회의원선거법 제129조 제1항 소정의 당선인 결정은 당해 지역구에서 선거할 의원정수에 이를 때까지 유효투표의 다수를 얻은 자 순으로 결정한다는 규정에 위반된 것으로서 무효라는 취지라고 할 것인바 위와 같은 위법을 이유로 당선무효의 소송을 제기하는 경우에는 같은 법 제143조 제1항 단서의 규정에 의하여 관계선거관리위원회 위원장을 피고로 하여야 할 것임에도 원고의 솟장에 의하면 당선인인 피고를 피고로 하고 있음이 분명하고, 한편 원고는 피고를 위 피고로부터 위 선거관리위원회 위원장 김적승으로 경정하는 신청을 하고 있으나 같은 법 제146조 제1항에 의하면 선거에 관한 소송에는 행정소송법 제9조와 제14조의 규정을 준용한다고 규정함으로써 법원조직법과 민사소송법이 간접적으로 준용될 뿐 피고 경정에 관한 행정소송법 제6조를 준용하고 있지 아니하므로 당사자표시 정정의 범위를 넘는 당사자의 경정은 허용되지 않는다고 할 것이니 위 피고 경정신청을 받아들일 수 없다 할 것이다.
그렇다면 본건에 있어서 위 당선인인 피고는 피고로서의 적격이 없다 할 것이므로 원고의 본건 소는 부적법하다 하여 이를 각하하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법 제27조의2의 규정에 의한 해고의 예고는 같은 법 제27조의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때만 적용되는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 거시의 증거와 변론의 전취지를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 조처를 수긍할 수 있고 거기에 증거 없이 사실인정을 하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 들고 있는 증거와 변론의 전취지가 판시와 같은 사실인정을 하기에 부족한 것이라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
원심판결이유에 의하면 원심은, 원고가 피고보조참가인(이하 참가인이라고한다)들을 면직하는 사유로 삼은 사실들이 원고의 인사규정에 정한 면직사유에 해당되지 않는다고 판단하고, 이에 덧붙여 참가인들에 대한 면직처분은 위 인사규정에서 최소한 30일 전에 그 대상자에게 예고하도록 되어 있는 예고통보 없이 이루어진 절차상의 잘못도 있으므로, 원고의 참가인들에 대한 면직처분은 부당한 것이라고 판단한 것이다.
근로기준법 제27조의2의 규정에 의한 해고의 예고는 같은법 제27조의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때만 적용되는 것으로서 ( 당원 1971.8.31. 선고 71다1400 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 이 사건에서 원고가 참가인들을 면직한 것이 부당한 것이라면 이는 근로기준법 제27조가 제한하는 바의 정당한 이유없이 한 해고인 것이므로, 원고가 소론과 같이 참가인들에 대하여 해고예고수당을 지급하였다고 하더라도 원고의 면직처분이 유효하여 해고의 효력이 생기는 것은 아니라 할 것이니, 원심판결에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 갑이 승용차를 을 명의로 등록하고 자동차종합보험에도 그 기명피보험자를 을로 하였는데 갑과 을을 잘 알면서 평소 위 차량을 빌려 타고 다니던 병이 갑으로부터 위 차량의 열쇠를 받아 위 차량을 몰고 그의 심부름으로 김밥을 사러 갔다가 마음대로 부산에서 서울로 올라가 위 차량을 운행중에 사고가 발생하였고 그 후 병이 갑에게 무단운행을 사과하는 전화를 하였는데도 그 차량의 반환을 요구하지도 아니한 채 그 운행을 묵인하고 있었다면 을은 자동차손해배상보장법상의 운행자성을 상실하였다고 할 수 없다고 한 사례.

나. 1회의 유상운송만으로는 자동차종합보험계약의 약관 제10조 제1항 제7호의 “요금이나 대가를 목적으로 계속적 또는 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여한 때에 생긴 사고로 인한 손해”에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 소외 1이 판시 승용차를 피고 명의로 등록하고 원고 회사의 자동차종합보험에도 그 기명피보험자를 피고로 하였는데 위 소외 1과 피고를 잘 알면서 평소 위 차량을 빌려타고 다니던 소외 2가 판시와 같이 위 소외 1로부터 위 차량의 열쇠를 받아 위 차량을 몰고 그의 심부름으로 김밥을 사러갔다가 마음대로 부산에서 서울로 올라가 위 차량을 운행중에 이 사건 사고가 발생하였고 그 후 위 소외 2가 위 소외 1에게 위 무단운행을 사과하는 전화를 하였는데도 그 차량의 반환을 요구하지도 아니한채 그 운행을 묵인하고 있었다면 피고는 자동차손해배상보장법상의 운행자성을 상실하였다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 원고에게 피고에 대한 이 사건 보험금채무를 지운것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
또한 원심이 그 증거에 의하여 위 소외 2가 위 차량을 운행하면서 요금 10,000원을 받고 유상운송을 한 사실을 인정한 다음 이와 같이 1회적인 유상운송만으로는 원·피고 사이의 자동차종합보험계약의 약관 제10조 제1항 제7호의 “요금이나 대가를 목적으로 계속적 또는 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여한 때에 생긴 사고로 인한 손해”에 해당하지 아니한다고 판단하여 원고의 면책주장을 배척한 것도 기록에 비추어 정당하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(73.3.12. 법률 제2593호) 제109조에 의한 비과세대상으로서의 "토지 또는 지상건물이 매수 또는 수용되거나 철거되어 그로부터 1년 이내에 이에 대체할 토지 또는 건물을 취득한 때"라 함은 토지가 매수 또는 수용되었을 때에는 그에 대체할 토지를, 지상건물이 매수 또는 수용되었을 때에는 그에 대체할 건물을 취득하였을 경우만을 말한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제109조에서 취득세 비과세의 대상으로 정한「...토지 또는 그 지상건물이 매수 또는 수용되거나 철거되어 그로부터 1년이내에 이에 대체할 토지 또는 건물을 취득한때」의 문언이 지닌 객관적인 뜻은 토지를 매수 또는 수용되었을 때에는 그에 대체할 토지를 취득하였을 경우이고, 지상건물을 매수 또는 수용되거나 철거되었을때에는 그에 대체할 건물을 취득하였을 경우만을 말하고, 토지가 매수 또는 수용되어 건물을 취득한 경우는 포함하지 않는 다고, 해석하여야 할것이니 만일 이와같이 보지않고 원심과 같이 수용된 토지의 보상금으로써 취득된 것인 이상 그것이 토지이건 건물이건 가릴것없이 비과세의 혜택에 포함한다고 해석한다면, 새로 취득한 물건이 건물일뿐만 아니라, 같은법 제104조에서 부동산의 구분으로 들고있는 선박, 광업권 또는 어업권을 취득하였을때도 비과세의 혜택을 입어야 한다는 결론이 되어 지나치게 확대 해석하는 것으로 부당하다 하지 않을 수 없다.
그러함에도, 토지의 보상금으로써 건물을 취득하였을 경우도 같은법 제109조의 비과세대상이 된다고 판시한 원심 조처는 앞서 설명한 법리에 위반된다 할것이며, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령송달 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부채권자에게 대항할 수 있다

2. 이 경우의 상계적상이라 함은 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우와 그 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함하지만 자동채권의 변제기가 위 명령송달이전에 도래하지 아니한 경우는 상계적상에 있는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대 채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부 채권자에게 대항할 수 있고, 그 상계적상에는 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우는 물론 수동채권에 관한 변제기가 도래하지 않았다 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 때이면 이런 것도 포함되는 것이다.
그러나 자동채권에 관한 변제기가 위 명령송달 이전에 도래하지 아니한 경우에는 상계적상에 있는 것이라고 할 수 없는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 인정한 본건의 사실관계를 보면, 피고가 주장하는 자동채권인 피고의 소외인에 대한 대여금의 원리금 채권은 그 변제기가 1979.2.23이고, 이건 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 날짜는 위 피고채권의 변제기 이전인 1979.2.3 이므로 본건 전부명령이 피고에게 송달될 당시에는 피고의 위 소외인에 대한 위 대여금의 원리금 채권은 상계적상에 있지 않았음이 명백하다.
그렇다면 피고의 소론 항변은 피고가 위 소외인에 대하여 피고 주장과 같은 대여금 채권을 가지고 있었던 사실의 유무를 판단할 필요없이 이유없는 것이므로 피고의 그 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없으며 논지지적의 본원판결은 원심판결과 취지를 같이하고 있는 것이니 피고가 그 취지를 잘못 이해한 것이다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차 운수사업법 6조 1호에 의한 자동차운송사업의 면허에 대하여 당해 노선에 관한 기존업자는 노선연장인가처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 자임을 보통으로 하나 직접 권리의 침해를 받은자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다고 해석되는 바( 1969.12.30 선고 69누106 판결 참조), 자동차 운수사업법 제6조 제1호에서 당해 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력 공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 한 것은 주로 자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리의 증진을 목적으로 하고 있으며, 동시에, 한편으로는 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 면허조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 그 목적이 있다할 것이다.
따라서 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고, 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석된다. 원심이, 당해 노선에 관한 기존업자인 원고에게 본건 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 이에 반사적 이익과 법률적 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
위 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
자동차운수사업법시행규칙(1969.11.25. 교통부령 제357호) 제3조 제1항은 노선업종에 있어서 사업면허 운수계통의 신설 또는 변경 등에 관한 위임사무와 경유사무는 당해 노선 소재지를 관할하는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(이하 도지사라고 약칭함)가 관장한다. 다만 노선이 2이상의 시, 도에 걸쳐 있을 경우에는 당해 운행계통의 기점 소재지를 관할하는 도지사가 관장하되 관계 도지사와 협의하여야 한다고 규정하고, 동조 제2항은 운행계통의 기점이 서울특별시 또는 부산시에 소재할 경우에는 전항 단서의 규정에 불구하고 관할 결정에 있어서 이를 경기도 또는 경상남도에 소재하는 것으로 본다라고 규정하고 있는바, 동조 제2항은 운행계통의 기점이 서울특별시 또는 부산시에 소재할 경우에 그 주관관청만을 경기도지사 또는 경상남도지사로 한다는 뜻이고, 이로 인하여 서울특별시장 또는 부산시장과의 협의절차를 거쳐야 한다는 동조 제1항 규정의 적용이 배제될 수는 없다할 것이므로, 노선이 부산시와 경상남도에 걸쳐 있으며 그 기점이 부산시에 소재하는 본건 노선업종에 관하여 경상남도지사가 위 제3조 제1항 본문규정 소정의 본건 처분(노선연장인가처분)을 함에 있어서는 동조 동항 단서 규정에 따라 부산시장과 협의를 하여야 한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원판결이 피고가 부산시장과의 협의를 거치지 아니하고 한 본건처분은 위 규칙 제3조 제1항 단서에 위배한 위법한 처분이라고 판시한 조치는 정당하고, 거기에 법령의 해석적용을 그릇친 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심에서 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에 있어서 검사는 형사소송법 제383조 제4항의 해석상 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 판시 무면허 수입의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.
(2) 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 형량은 수긍이 가고, 너무 무거워 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심은 다섯차례에 걸친 피고인의 판시 무면허수입 범죄사실에 대하여이를 경합범으로 인정하여 피고인을 처벌하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이와 관련하여 법원이 검사에게 공소장변경을 촉구하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수도 없다.
(2) 항소심에서 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에 있어서도 형사소송법 제383조 제4항의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다 함이 당원의 견해이므로( 당원 1982.1.19. 선고 81도2898 판결 참조), 원심의 형의 양정이 심히 경하여 부당하다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원상표 “FILET-O-FISH”는 상품구분 제2류 “요리된 생선조각이 함유된 샌드위치”를 지정상품으로 하여 출원된 것인데, 영문자 “FILET”는 요리에 있어서 “FILLET”와 동의어로 상용되는 것으로서 “필레살코기(소, 돼지는 연한 살코기, 양은 허벅지의 두터운 살), 생선의 가시있는 저민 조각” 등의 뜻을 가지고 있고, “FISH”는 '물고기, 어육, 생선'의 뜻을 가진 낱말이며 이 두개의 영문자 사이에 아무런 의미가 없는 알파벳 “O”를 “~” 연결하여 놓은 것에 불과한 기술적 상표로서 “FILET”와 “FISH”가 외형상 독립적으로 연결된 것으로 보일 뿐이므로 전체적으로 볼 때에도 수요자들에게 지정상품의 원재료를 표시한 것으로 직감되며, 그 표시가 영문으로 되어 있다고 해서 그 단어의 객관적인 의미는 부정할 수 없고 우리 사회의 영어인식도에 비추어 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이 아니라 고 할 수 없다.

나. 출원상표가 세계 33국에 등록되어 있다는 사실만으로는 우리 나라에서도 등록되어야 한다거나 상표로서의 특별현저성이 일반 수요자에게 현저하게 인식되었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1), (2)점을 함께 판단한다.
상표가 지정상품의 단순한 품질이나 원재료를 표시한 표장에 불과한 것인지의 여부는 그 상품의 구성을 전체적으로 고찰하여 판단하고, 그 상표를 구성하는 일부부분만을 따로 떼어 고찰할 것은 아니고 그 판단은 우리 거래사회의 보통의 인식을 기초로 하여야 함은 소론과 같다.
그런데 본원상표 “FILET-O-FISH”는 영문자로 표시된 문자상표로서 상품구분 제2류 “요기된 생선조각이 함유된 샌드위치”를 지정상품으로 하여 출원된 것인데, 영문자 “FILET”는 요리에 있어서 “FILLET”와 동의어로 상용되는 것으로 “필레살코기(소, 돼지는 연한살코기, 양은 허벅지의 두터운 살), 생선의 가시 없는 저민조각” 등의 뜻을 가지고 있고 “FISH”는 “물고기, 어육, 생선”의 뜻을 가진 낱말인데 이와 같은 뜻이 있는 두개의 영문자 사이에 아무런 의미가 없는 알파벳 “O”를 “~”로 연결하여 놓은 것에 불과한 기술적 상표로서 “FILET”와 “FISH”가 외형상 독립적으로 연결된 것으로 보일 뿐이므로 전체적으로 볼 때에도 수요자들에게 지정상품의 원재료를 표시한 것으로 직감된다 할 것이며, 그 표시가 영문으로 되어 있다고 해서 그 단어의 객관적인 의미는 부정할 수 없으며 우리 사회의 영어인식도에 비추어 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이 아니라고 할 수 없다( 당원 1984.5.9. 선고 83후22 판결 참조)
또 본원상표가 세계 33국에 등록되어 있다는 사실만으로는 우리나라에서도등록되어야 한다거나 그 상표로서의 특별현저성이 일반수요자에게 현저하게인식되었다고 볼 수도 없다( 당원 1986.12.23. 선고 85후102 판결; 당원 1985.9.24. 선고 84후109 판결; 1984.1.24. 선고 82후41 판결; 당원 1984.10.10. 선고 82후51 판결 참조). 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대법원의 재판에서 판시한 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속하나 하급심을 기속하는 법령의 해석은 오직 당해 사건에 관한 것이고, 또 대법원의 사실에 대한 판단은 하급심을 기속하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(추가 상고이유서는 상고이유서 제출기간도과 후에 제출된 것이므로 이 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)
제1점과 제2점을 함께 본다.
원심판결이 거시한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 그 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
제 3 점을 본다.
법원조직법 제18조 규정에 의하면 대법원의 심판에서 판시한 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속하나 하급심을 기속하는 법령의 해석은 오직 당해 사건에 관한 것이고 또 대법원의 사실에 대한 판단은 하급심을 기속하지 아니한다 할 것인바 , 기록에 의하면 소론의 당원 1977.4.12. 선고 77다59 판결(갑제 2 호증의 1)의 판시 부분은 이 사건에 관한 판시가 아닐 뿐 아니라 사실에 대한 판단임이 분명하므로 이와 달리 원심이 그 증거에 의하여 원고, 피고 이이재 및 소외 망 장기산이 원판시와 같이 농지를 분배받음에 있어서 그들이 농지개혁법시행 당시 사실상 경작해 온 농지의 경계와 분배받은 농지의 지적도상의 경계가 일치되지 아니하였던 사실 및 원고가 농지개혁법 시행 당시 경작해 온 부분 약 450평은 원판시 별지 제3도면 표시와 같이 위 청담동 337의 3, 같은 동 산 67의 1 및 이 사건 토지 등 3필지에 걸쳐 있는 논이고, 이 사건 토지 309평 중에서 원고가 경작하던 부분은 원판시 부분 98평 뿐이고 나머지 부분 211평은 피고 이 이재가 경작하여 온 사실을 인정하였는바, 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없고, 위와 같은 사실관계에서 피고 이이재가 분배받은 이 사건 토지에 같은 피고가 일부 경작하지 아니한 농지 부분이 포함되어 있다 할지라도 그 분배처분이 당연 무효라 할 수 없다고 판단하고 있는바, 이에 소론과 같은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제244조의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서, 본소가 부적법하다 하여 각하한 판결이 확정된 후의 제1심에서 반소원고가 이 사건 반소를 1982.10.7.에 취하하였다는 사실을 확정하고 그 반소취하에 반소피고가 동의한 바는 없으나 본소가 취하된 때에 반소원고는 반소피고의 동의없이 반소를 취하할 수 있다고 한 민사소송법 제244조의 규정은 본소가 취하로 인하여 소멸한 경우뿐만 아니라 위와 같이 부적법하다 하여 각하됨으로써 소멸한 경우에도 유추적용하여야 할 것이라는 이유로 반소원고의 청구를 기각한 제1심의 본안판결을 취소하고 그 반소에 관하여 소송종료를 선언하는 판결을 하였다. 그러나 민사소송법 제244조의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용할 수 없고 이 경우에는 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다 . 원심이 견해를 달리하여 반소피고의 동의가 없는 반소취하를 유효한 것으로 보아 소송종료의 선언을 한점에는 민사소송법 제244조의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당된다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지수용의 내용이 공익사업을 위해서 기업자에게 타인의 재산권을 강제적으로 취득시키는 효과를 나타내는데 있다고 하더라도 이는 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만큼 토지수용법 제65조의 규정내용 역시 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 이상 위 수용위원회의 재결은 물론 재결의 전제가 되는 재결신청도 아울러 그 효력을 상실하는 것이라고 해석함이 상당하다.

나. 재결의 효력이 상실되면 재결신청 역시 그 효력을 상실하게 되는 것이므로 그로 인하여 토지수용법 제17조 소정의 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 재결신청을 하지 않는 것으로 되었다면 사업인정도 역시 효력을 상실하여 결국 그 수용절차 일체가 백지상태로 환원된다.

다. 계쟁중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 구 행정소송법(1951.8.24. 법률 제213호) 제12조 소정의 사정판결을 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
토지수용의 내용이 공익사업을 위해서 기업자에게 타인의 재산권을 강제적으로 취득시키는 효과를 나타내는데 있다고 하더라도 이는 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만큼, 토지수용법 제65조에 "기업자가 관할토지수용위원회에서 재결한 보상금을 그 지정된 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니한 때에는 위 재결은 그 효력을 상실한다"고 규정한 내용 역시 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 이상 위 수용위원회의 재결은 물론 재결의 전제가 되는 재결신청도 아울러 그 효력을 상실하는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
원심이 이와 같은 견해에 따라 국방군사에 관한 사업(부산시 예비군 훈련장부지조성)구역으로 편입고시된 원고소유의 토지에 관하여 기업자인 참가인이 피고의 재결에 따라 그 수용시기까지 그 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 이상 피고의 재결(1980.6.24자)은 그 효력이 상실되었고, 따라서 참가인의 재결신청은 그 효력을 상실하고 나아가 토지수용법 제17조 소정의 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내 재결신청을 하지 않는 것으로 되어 사업인 정도 역시 효력을 상실하여 결국 그 수용절차 일체가 백지상태로 환원된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지와 같은 토지수용법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심은 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니한 참가인이 원고소유 토지를 다시 수용하려면 이에 대한 건설부장관의 사업인정과 재결신청등 위 토지수용법에 따른 제반절차를 새로이 밟아야 됨에도 불구하고 피고가 종전에 이루어진 사업인정과 재결신청이 아직까지 유효하게 존속해 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 이의재결처분(1982.6.29자)은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효의 처분이라고 단정한 다음 이와 같이 계쟁중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력있는 행정행위가 없기 때문에 구 행정소송법(1951.8.24. 법률 제213호) 제12조 소정의 사정판결을 할 수 없다 고 판단하였는바( 당원 1970.6.30. 선고 70누60 판결 및 1970.7.24. 선고 69누126 판결 참조), 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 행정소송의 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야하나 월북목적은 살기위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념하였으니 이는 결국 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지하기에 이른 것으로서 중지범이라 할 수 없고 장애미수이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 본형에 산입한다.

이유
(항소이유 판단)
피고인 및 변호인의 항소이유는 각 따로 뒤에 덧붙인 항소이유서 기재내용과 같고 변호인의 그 요지는 피고인은 월북하려다가 자진하여 월북을 단념하였으니 그 행위는 중지범에 해당함에도 불구하고, 원심은 그 판시에서 중지범으로 판시하는 것 같으면서 법정감경을 하지 않고 장애미수범으로 처단하였는데 이는 법률적용에 착오가 있거나, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이고 피고인의 그 요지는 변호인의 주장외 양형이 부당하다는 취지임으로 먼저 변호인 및 피고인의 사실오인 및 법률적용을 그릇하였다는 주장을 살피니 중지미수는 외부적 장애의 원인 없음에도 불구하고 내부적인 원인에 의하여 임의로 실행을 중지한 경우라야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야 하나 월북목적은 살기 위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념한 것을 알 수 있는바, 이는 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지 하기에 이른 것으로서 중지범이라고는 할 수 없고 원심이 판시에서 본건을 장애미수로 인정 판시하여 간접적으로 중지미수가 아님을 판단한 것은 정당하다 할 것임으로 중지미수임을 전제로 한 변호인 및 피고인의 그에 관한 나머지 주장은 판단할 필요없이 이유 없고, 다음 피고인의 양형부당이라는 주장을 살피니 일건 기록에 의하여 양형의 조건되는 여러 상황을 종합하여 보면, 피고인은 비록 범행을 중지하지는 못하였다고 하더라도 범행을 단념 회오하고, 자진하여 관헌에 출두한 점, 초범으로 개전의 정이 현저한 점등에 비추어 원심의 피고인에 대한 징역 3년이라는 양형은 부당하다고 사료되어 피고인의 이 점에 대한 주장은 이유 있어 형사소송법 제364조 6항을 적용하여 원심을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실 및 증거)
당원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시사실(다만 20행의 "북상" 다음에 "하여 휴전경계선에 접근하여 범행에 착수"를 삽입 첨가한다)과 그에 적시한 증거와 동일함으로 형사소송법 369조에 의하여 이를 인용한다.
(법률적용)
판시소위는 반공법 제6조, 제5항 , 제1항에 해당한 바, 본 범행은 미수에 그쳤으므로 형법 제25조 , 제55조 1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기 범위내에서 처단할 것인바, 앞서 본 바와 같은 범죄의 정상을 참작하여 피고인을 징역 2년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 본형에 산입할 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부당한 가처분의 취소를 위하여 변호사에게 사건처리를 위탁한 자는 그 변호사에게 지급된 상당정도의 보수를 손해로서 배상청구할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 상고이유 제1점 내지 제3점을 살피건대
원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결이 인정한 각 사실을 인정할 수 있다 할것이고, 논지에서 들고 있는 갑제2호증 기재를 검토하여도, 원고가 가처분하였던 고령토에 대하여 가처분할 권리가 있음을 인정할수 없다 할것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원판결은 증거에 의하여 피고들이 원고에 대하여 처분금지가처분하였던 고령토는, 망 소외 1의 소유이던 산청군 ○○면 지적 42호 광구에서 채굴된 고령토로서 그 상속인 소외 2가 다른 상속인의 동의아래 매도하는 것을 1964. 7. 25. 원고가 매수하여 인도받아 마산부두에 운반야적 하여둔 원고소유라는 사실과 피고들이 원고를 상대로 위 고령토 165톤의 처분금지 가처분을 하였다가, 원고의 이의 신청에 의하여 그 가처분 결정은 취소되고, 그 본안소송인 고령토 인도소송은 본건피고들의 패소판결이 확정된 사실을 인정하고, 피고들이 위 가처분 목적물이 자기소유에 속하는가 여부를 면밀히 조사하지 아니하고, 목적물이 자기들 소유라고 속단하여 위 가처분을 하였음은 과실이 있다고 아니할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 살피건대, 부당한 가처분의 취소를 위하여 변호사에게 사건을 위탁한 자는 변호사에게 지급된 상당 정도의 보수를 손해로서 배상청구 할 수 있다함은 본원의판례 ( 1960.6.23. 선고 4292민상690 판결)로 하는바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 모두 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 소정의 배임에 의한 국고손실죄의 공동정범인 공무원이 다른 공범으로부터 그 범행에 의하여 취득한 금원의 일부를 받은 경우, 그 금원의 성격은 그 성질이 공동정범들 사이의 내부적 이익분배에 불과한 것이고 별도로 뇌물수수죄(사후수뢰죄)에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 1 회사의 대표인 공소외 2 및 그 국내 대리인인 공소외 3과 공모공동하여 국가와 공소외 1 회사 사이의 군수품구입 계약체결 과정에서 피고인의 임무에 위배하여 공소외 1 회사가 애초에 제시하려고 했던 견적가를 국방부 군수본부의 계약 목표가에 맞추어 상향조작하여 그 정을 모르는 재무관 명의로 공소외 1 회사와 상향조작된 금액에 구매계약을 체결하게 하고, 그 구매대금 전액이 공소외 1 회사에게 지급되게 함으로써 국가에 구매대금과 애초의 견적가의 차액 상당의 손해를 가한 행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률에 규정된 국고손실죄로 인정하였으나, 나아가 피고인이 공범인 공소외 3, 공소외 2로부터 지급받은 금원의 성격은 그 성질이 공동정범들 사이의 내부적 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 같은 법에 규정된 뇌물수수죄(사후수뢰죄)에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하고 있는바, 원심판단의 요지는 공범들이 배임행위를 공동실행하여 취득한 이익을 공범 상호간에서 분배하였다면 뇌물수수에 해당하지 않는다는 것이므로, 이는 뇌물수수죄에 있어서 구성요건해당성의 문제이고 불가벌적 사후행위의 문제는 아니라 할 것이니, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유 없다.
2. 또한 원심이 인용한 제1심판결의 증거들에 의하면 피고인과 공소외 2 및 공소외 3은 위 배임행위를 공동실행하여 애초의 견적가와 구매대금의 차액을 취득한 다음 그 차액을 분배하기로 미리 공모하였고, 이에 따라 공소외 1 회사의 대표인 공소외 2는 앞서 본 경위로 공소외 1 회사에게 지급된 구매대금 중에서 위 차액을 인출하여 취득한 다음 그 일부를 피고인에게 교부한 것임을 알 수 있는바, 이와 같은 사정 아래에서 피고인이 공범인 공소외 2로부터 금원을 교부받은 것은 공동정범들 상호간의 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 가중수뢰죄가 성립하지 않는다 고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 볼 수 없다 할 것이니, 이를 다투는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중총회에서 성인남자 문중원인 피고를 상대로 신탁해지와 그로 인한 소유권이전등기소송의 제기를 결의할 목적으로 피고에게 종회소집통지를 하지 않았다면 종중재산에 관한 소의 피고가 될 문중원에 대하여는 종회소집통지를 하지 아니하여도 무방하다는 종중규약 및 종중관례가 있음을 주장, 입증못한 이 사건의 종중임시총회는 적법절차에 의하여 소집되지 아니한 총회로서 무효라 할 것이며 무효의 임시총회에서 선임된 대표자가 제기한 소는 부적법한 소로서 각하되어야 할 것이다.

주문
제1심 판결을 취소하고 원고의, 이사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고의 본안전항변에 관하여 판단하건대, 피고는 원고의 대표자로서 이사건 소를 제기한 소외 1은 적법한 종중회의 소집절차에 의하지 아니한 종회에서 선출되었으므로 대표자격이 없다고 주장하므로 살피건대, 제1심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(결의서)의 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 문중의 문장은 소외 3이며 그 문중원은 약 60명 가량으로 소외 3이 문중회의를 소집하여 1981. 8. 6. 문중원 약 30여명이 참석한 임시 문중총회에서 소외 1을 대표자로 선임하고 청구취지기재 이사건 부동산에 관한 신탁관계를 해지하기로 결의한 사실과 위 문중총회의 소집을 함에 있어 피고는 성인남자인 문중원이지만 피고를 상대로 신탁해지로 인한 이전등기소송을 제기할 예정이므로 피고에게는 위 총회의 소집통지를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
그렇다면 종중재산에 관한 소송의 피고가 될 문중원에 대하여는 종회소집통지를 하지 아니하여도 무방하다는 종중규약 및 종중관례가 있다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 소외 1을 대표자로 선임한 원고종중 임시총회는 적법한 소집절차에 의하지 아니한 총회로서 무효라 할 것이며 소외 1이 대표자로서 제기한 원고 종중의 이 사건 소는 부적법한 소로서 더 나아가 본안에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소함과 아울러 원고의 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식회사 소유의 재봉틀의 처분에 관하여 사실상 전권을 행사하고 있는 실질적 경영주가 재봉틀이 회사의 소유라는 사실을 고지하지 아니하고 이를 타인에게 양도담보로 제공하고 돈을 빌렸더라도 사기의 범의가 있다거나 위 차용행위가 돈을 편취하는 행위에 해당한다고 하기는 어렵다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 사기죄에 있어서의 기망의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
사기죄에 있어서의 기망이란 재산상의 거래관계에 있어서 허위의 의사표시에 의하여 상대방을 착오에 빠지게 하는 일체의 행위로서 신의성실의 의무에 배반되는 것을 가리키는 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에서 제1심이나 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 공소외 1 주식회사의 실질적 경영주로서 이 사건 재봉틀의 처분에 관하여 사실상 전권을 행사하고 있었다면 피고인이 이 재봉틀이 위 회사의 소유라는 사실을 따로 고지하지 아니하고 이를 피해자 공소외 2에게 양도담보로 제공하고 돈을 빌렸다고 하여 피고인에게 사기의 범의가 있다거나 피고인의 위와 같은 차용행위가 돈을 편취하는 행위에 해당한다고 하기는 어려울 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고소가 있어야 논할 수 있는 죄에 대하여 고소없이 공소가 제기되었다 하여 공소기각의 판결을 하는 때에는 사회보호법 제15조 제2호의 규정에 불구하고 동법 제20조 제5항에 의하여 보호감호청구에 대하여도 청구기각의 판결을 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제20조 제5항은 법원은 피고 사건에 대하여 형사소송법 제326조 각호, 제327조 제1호 내지 제4호 및 제328조 제1항 각호( 제2호 후단은 제외한다)의 사유가 있는 때에는 감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결 또는 결정을 하여야 한다. 감호청구사건에 대하여 위와 같은 사유가 있는 때에도 또한 같다고 규정하고 있어, 고소가 있어야 논할 수 있는 죄에 대하여 고소없이 공소가 제기됨으로써 위 제327조 제2호의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 피고사건에 대하여 이 공소기각의 판결을 하는 이 사건과 같은 경우에는 감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결을 하여야 하고, 사회보호법 제15조 제2호에 고소, 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소, 고발이 없거나 취소된 때 등의 경우에 검사가 공소를 제기함이 없어 감호청구만을 할 수 있는 규정이 있다고 하여 이를 달리 새길 것이 아니다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이리하여 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 시행전의 관습법상 혼인무효 사유가 있었어도 그 사유가 민법이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상 그 혼인은 민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 민법시행 후에는 유효하다고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인 1의 부담으로 한다.

이유
피청구인 1 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1점 민법 부칙 2조는 본 법은 특별한 규정이 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다.
그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하여 원칙적으로 민법의 소급효를 인정하면서 단서에 의하여 기득권을 보호하는 형식을 취하고 있으며 위 단서에 의하여 보호되는 기득권은 민법 시행 전의 법규에 의하여 이미 효력이 생긴 것만을 의미함이 단서의 규정문언으로 보아 명백하다.
그러므로 민법 시행 전의 관습법상 혼인 무효사유가 있었어도 그 사유가 민법이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상 민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 유효하다고 볼 것인 바 , 원심판결은 이와 같은 견해아래 본건 청구인과 피청구인 2 사이의 혼인은 그 혼인신고 당시인 1948년도에 시행중이던 조선민사령 11조의 규정에 의하여 적용되는 관습법상 혼인연령여하에 불구하고 부모의 동의가 없는 한 무효이었던 것이나 민법 부칙 제2조의 규정에 의하여 부모동의를 요하는 혼인연령과 그 동의없는 혼인의 효력에 관한 사항은 민법 규정의 적용을 받게 되었고 청구인과 피청구인 2의 혼인신고 당시 민법 808조가 정한 부모의 동의를 요하는 혼인연령을 초과하고 있었다는 이유로 위의 혼인을 당연무효라고 할 수 없다고 판단하고 있으므로 위 판단은 정당하여 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
2점 원심판결에 의하면 원심은 청구인과 피청구인 2 사이의 혼인신고는 적법하게 된 것이나 위 혼인에 대한 협의이혼 신고 및 그 후에 된 피청구인들 사이의 혼인신고는 모두 피청구인 1에 의하여 협의없이 위법하게 된 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바, 위 원심의 인정과 판단을 위하여 원심이 거친 증거 취사관계를 검토하니 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.
3점 외국판결도 민사소송법 203조의 승인요건이 구비되면 효력이 있는 것이고 외국판결에 기하여 호적기재를 변경하는 것과 같은 이른바 광의의 집행은 같은 법 476조에 의한 집행판결을 얻어 할 수 있을 것이나 본건에 있어서는 외국판결이 증거방법으로 제출되어 있는 것에 불과하므로 원심이 그 외국판결의 승인요건 구비 여부에 대하여 심리하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없고 외국판결의 효력과 집행력에 관한 법리오해의 위법도 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 확인의 소에 있어서의 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고, 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정되는 것이므로 승소확정판결에 기하여 소유권이전등기까지 경료한 경우에는 소유권확인의 소는 허용될 수 없다.

나. 처분금지가처분등기가 된 부동산에 대하여 소유권취득등기를 하였다 하더라도 이로써 가처분 채권자에게 대항할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

이유
1. 독립당사자 참가인의 피고에 대한 상고이유에 대하여, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 독립당사자참가인(이하 참가인이라 약칭한다)과 피고 사이에 이 사건 소송제기 이전에 이 사건 건물의 소유권에 관하여 분쟁이 생겨 대구지방법원73가합1029호 사건에서 쟁송한 결과 참가인의 승소판결이 선고되고 동 판결이 확정되어 피고로부터 참가인 명의로 1978.3.7 그 소유권이전등기까지 경료하였다는 것인바 확인의 소에 있어서는 일반적으로는 권리보호의 요건으로 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이어서 이 사건과 같이 소유권에 관한 분쟁이 생겨 제소한 결과 승소확정판결을 받아 그에 의하여 소유권이전등기까지를 경료한 경우에는 소유권확인의 소는 허용할 것이 못된다 할 것이므로( 대법원 1980.3.25. 선고 80다16,17 판결 참조)이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 확인의 소의 이익 내지는 권리보호요건이나 독립당사자참가에 관한 법리오해의 위법 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 독립당사자참가인의 원고에 대한 상고이유에 대하여,
소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 원심판결 거시의 증거관계 및 그 설시에 비추어 긍인할 수가 있고, 거기에 소론과 같은 처분문서에 관한 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 있음을 발견할 수 없고, 또 부동산 양수인이 그 등기를 하기 전에 그 부동산에 대하여 양도인을 채무자로 한 처분금지가 처분등기가 된 경우에는 양수인이 그 뒤 소유권취득등기를 하였다 하더라도 이로써 가처분채권자에게 대항 할 수 없다 할 것이고 원심이 이와 같은 견지에서 참가인의 소를 각하한 것은 결국 참가인의 청구를 배척한 취지로 볼 수 있으니( 대법원 1969.7.22. 선고 69다80,81 판결 참조) 긍인할 수 있고, 거기에 소론과 같은 독립당사자참가에 관한 법리오해의 위법 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고소유 대지 동쪽에는 넓이 약 1.5m의 골목길이 이 사건 대지와 접하여 나란히 있고 서쪽의 철도용지는 역구내이며 북서쪽에는 넓이 약 1.3m의 통로가 있어 이 통로로 넓이 약 4.5m의 통로에 출입할 수 있으며 이 통로는 그 서쪽으로 철도건널목과 연결되어 공로에 이를 수 있다면 이 사건 대지는 그와 공로사이에 그 대지의 용도에 필요한 통로가 있다 할 것이므로 건축허가가 불가능하다는 등의 이유로 따로 피고소유의 담장부분을 헐고 그 부분으로 역구내인 철도용지를 통행할 수 있는 권리가 있다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고소유의 이 사건 대지는 원고가 1971.11.25 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 공지로서 그 동쪽은 이사건 대지보다 약 90㎝ 가량 낮은 넓이 약 1m 50㎝의 골목길이 이 사건 대지와 접하여 나란히 있고 서쪽의 철도용지는 범일역구내이며 북서쪽에는 넓이 약 1m 30㎝의 통로가 있어 이 통로로 넓이 약 4m 50㎝의 통로에 출입할 수 있으며 이 통로는 그 서쪽으로 철도건널목과 연결되어 공로에 이를 수 있다는 사실을 인정하고 그렇다면 원고소유의 이 사건 대지는 그와 공로 사이에 그 대지의 용도에 필요한 통로가 있다고 할 것이므로 소외 대한통운주식회사가 트럭등으로 화물을 운반함에 있어 원고 소유의 이 사건 대지 서쪽담장과 철로 사이에 있는 철도용지를 이용하고 있다던가 또는 원고가 그 소유인 이 사건 대지상에 건축허가 신청을 하였으나 도로가 없다는 이유로 반려되었고 피고산하 부산철도 국장이 원고에게 통로개설을 위하여 적극 노력하겠다는 회신이 있었다는 등의 사실이 있었다고 하여 위와 같은 통로를 두고 따로 피고소유의 담장부분을 헐고 그 부분으로 역구내인 철도용지를 통행할 수 있는 권리가 있다고는 할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건청구를 배척하였음이 분명한 바 기록에 의하여 살펴보니 원심의 그와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위요지 통행권에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 개발부담금은 개발이익이 실질적으로 귀속되는 자에게 부과되어야 할것이므로 개발부담금 부과의 기준이 되는 개발이익의 규모 또한 사업시행자에게 실질적으로 귀속되는 개발이익의 규모에 따라 판단되어야 한다.

나. 형식상 다른 조합과 공동으로 주택건설사업을 시행하는 것으로 사업계획변경승인을 받았으나 실질적으로는 그 다른 조합과 별개의 사업을 단독으로 시행하였다면, 그 단독으로 시행한 사업대상토지면적만으로 개발부담금 부과대상사업의 규모를 결정해야 한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 개발부담금은 개발이익이 실질적으로 귀속되는 자에게 부과되어야 할 것이므로 개발부담금 부과의 기준이 되는 개발이익의 규모 또한 사업시행자에게 실질적으로 귀속되는 개발이익의 규모에 따라 판단되어야 한다고 전제하고, 거시증거를 종합하여 원고는 1989.5.17. 설립인가를 받은 주택조합으로서 서울 서초구 (주소 1 생략) 등 6필지의 토지 합계 2,834㎡ 지상에 조합원의 주택을 건축하기 위하여 대지조성사업을 포함한 민영주택건설사업계획을 피고에게 제출하여 같은 해 4.6. 입지심의를, 같은 해 9.8. 건축심의를, 같은 해 10.5. 토목심의를 각 마친 후 최종적으로 사업계획승인신청을 한 단계에서, 같은 해 10.30. 원고의 주택건설예정지와 인접한 서울 서초구 (주소 2 생략) 등 26필지의 토지 합계 38,256㎡ 지상에서 같은 해 7.15. 민영주택건설사업계획승인을 받아 이를 시행 중에 있던 소외 주식회사 우성건설직장주택조합 외 26개 조합(이하 “연합조합”이라고 한다)과의 사이에, 편의상 원고와 연합조합이 주택건설사업을 공동으로 시행하는 것으로 하여 기존 연합조합의 주택건설사업계획에 원고의 주택건설사업을 포함시켜 변경하되 연합조합이 매입하여야 할 연합조합측 단지내 국공유지의 매입비용을 각자의 토지비율로 안분하여 부담하기로 하는 등의 약정을 한 후, 이에 따라 같은 해 12.21. 주택건설사업계획변경승인을 받았고(이 변경이 사업계획상으로도 대지면적, 건축연면적, 주택형별 아파트 규모 및 사업비 등에 있어서 원고와 연합조합을 구분하고 있다) 나아가 위 국공유지 매입비용 중 원고부담분을 연합조합측에게 지급하였으나, 원고는 위 약정 후에도 1990.6.9. 그 단독명의 및 계산으로 소외 주식회사우성건설과 원고의 조합주택인 아파트 50세대(후에 54세대로 변경되었다)의 건축공사에 한하여 공사도급계약을 체결하였고 그 건축공사가 완공된 다음 1991.7.8. 피고로부터 원고의 조합주택인 아파트 54세대에 대한 가사용승인을 받아 조합원들을 입주시킨 사실을 인정한 후, 사정이 이와 같다면 원고는 형식상 연합조합과 공동으로 주택건설사업을 시행한 것으로 그 사업계획변경승인을 받았으나 실질적으로는 연합조합과 별개의 사업을 단독으로 시행하였다고 볼 것이고, 따라서 원고가 그 단독으로 시행한 민영주택건설사업의 대상토지면적은 개발이익환수에관한법률(1991.12.14. 법률 제4434호로 개정되기 전의 것) 제5조 및 같은 법 시행령(1991.9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제4조에 규정된 기준면적 3,300㎡에 미달함으로써 개발부담금 부과대상사업의 규모에 해당되지 아니한다고 판단하였다.
관계법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 개발부담금 부과대상사업의 규모에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 강제경매 개시결정에 대한 이의신청은 경매개시 결정에 관한 형식적인 절차상의 하자에 대한 불복 방법이기 때문에 강제경매의 기초가 된 채무명의의 실체적 권리관계에 관한 사유를 경매개시 결정에 대한 이의의 원인으로 할 수는 없다.

나. 강제경매절차에서 이해관계인이 민사소송법 제603조의3 제1항에 따라 경매개시 결정에 대한 이의신청을 하더라도 강제집행은 정지되지 아니한 채 속행되는 것이어서 법원이 그 이의신청에 대한 재판을 할 때까지 강제집행이 그대로 속행됨으로 말미암아 이의신청인이 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 것을 방지 하기 위하여 같은 조 제2항이 위 이의신청을 받은 법원은 같은 법 제484조 제2항에 준하는 가처분명령을 할 수 있도록 규정하고 있는 것이므로 법원은 이의신청이 받아들여질 개연성이 있는 것으로 판단되는 경우에만 같은 조 제2항에 따라 강제집행의 일시정지를 명하는 가처분을 할 수 있는 것이고 채무자가 강제경매의 기초가 된 채무명의인 공정증서에 의한 채무를 부담하고 있지 아니하다는 것과 같이 신청원인 자체에 의하더라도 강제경매개시결정에 대한 이의신청이 받아 들여 질 수 없는 것임이 명백한 경우에는 그와 같은 가처분명령을 할 수 없는 것이다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
채무자의 특별항고이유에 대하여 판단한다.
강제경매절차에서 이해관계인이 민사소송법 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하더라도 강제집행은 정지되지 아니한 채 속행되는 것이므로, 법원이 그 이의신청에 대한 재판을 할 때까지 강제집행이 그대로 속행됨으로 말미암아 이의신청이 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위하여, 같은 조 제2항이 위 이의신청을 받은 법원은 같은 법 제484조 제2항에 준하는 가처분 명령을 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 법원은 이의신청을 받아들여질 개연성이 있는 것으로 판단되는 경우에만 강제집행의 일시정지를 명하는 위와 같은 가처분을 할 수 있는 것인지, 이의신청이 받아들여질 여지가 없는 경우에는 그와 같은 가처분명령을 할 수 없는 것이라고 보아야 한다.
그런데 강제경매개시결정에 대한 이의신청은 경매개시결정에 관한 형식적인 절차상의 하자에 대한 불복방법이기 때문에, 강제경매의 기초가 된 채무명의의 실체적 권리관계에 관한 사유를 경매개시결정에 대한 이의의 원인으로 주장하는 사유는, 요컨대 채무자가 강제경매의 기초가 된 채무명의인 공정증서에 의한 채무를 부담하고 있지 아니한다는 것이므로, 채무자의 이 사건 강제경매개시결정에 대한 이의신청은 그 신청원인 자체에 의하더라도 받아들여질 수 없는 것임이 명백하고, 따라서 채무자의 이 사건 강제집행정지가처분신청 역시 허용될 수 없는 것임이 분명하므로, 채무자의 신청을 기각한 원심 결정은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 채무자의 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호는 조세법의 집행과정에서 개재될 수 있는 부정을 배제하고 조세 부담의 공평 내지 조세 정의를 구현할 수 있도록 하기 위하여 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 신고함에 있어서 종래의 실질거래가액 원칙으로부터 실질과세의 원칙의 예외인 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실질거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우 또는 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나만의 실질거래가액이 확인되는 경우에는 그 뒤 실질거래가액이 확인되더라도 위 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실질거래가액에 의할 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호는 조세법의 집행과정에서 개재될 수 있는 부정을 배제하고 조세 부담의 공평 내지 조세 정의를 구현할 수 있도록 하기 위하여 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 신고함에 있어서 종래의 실질거래가액 원칙으로부터 실질과세의 원칙의 예외인 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실질거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우 또는 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나만의 실질거래가액이 확인되는 경우에는 그 뒤 실질거래가액이 확인되더라도 위 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실질거래가액에 의할 것이 아니다 ( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94누11033 판결 참조).
2. 원심이 같은 취지에서 판시 제1 부동산에 대한 양도당시의 실지거래가액이 확인되지 아니하여 기준시가에 의한 양도차액을 산정하고 그에 따른 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하므로 이의 취소를 구하는 원고의 청구를 이유 없다고 배척한 조치는 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 범행당시 술에 만취되어 있어서 파출소로 연행될 때에도 여자들이 몸을 부축하여 겨우 끌고 갔으며 경찰관앞에 임하여서도 경찰관을 전혀 알아보지 못하였기 때문에 보호실에 보호조치되었다가 다음날 오전 11시경 비로소 정신이 들어 조사를 받았다면 피고인은 범행당시 사물을 변별하고 의사를 결정할 능력을 상실한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 범행당시 성냥불을 켜 담배를 붙일정도로 정신상태가 정상이었는데도 불구하고 원심이 피고인이 심신상실 상태하에서 이건 범행을 저질렀다는 이유로 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 것이라는데 있다.
살펴보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 이건 범행 당시 술에 만취되어 있어서 파출소로 연행될 때에도 여자들이 몸을 부축하여 겨우 끌고 갔으며, 경찰관 앞에 임하여서도 경찰관을 전혀 알아보지 못하였기 때문에 보호실에 보호조치 되었다가 다음날 오전 11시경 비로소 정신이 들어 조사를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 범행 당시 사물을 변별하고 의사를 결정할 능력을 상실한 상태에 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인이 범행 당시 성냥불을 켤수 있었다는 사실만으로써 동인이 심신상실 상태에 있지 아니하였다고 단정하는 검사의 사실오인 항소이유는 받아들일 수 없다.
그렇다면 검사의 이건 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말 중에는 본조 제1항에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 정부관리기업체의 간부직원이 끼어 있는 그 법조문을 전제로 하고 있다 할 것이므로 정부관리기업체의 간부직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

이유
(1) 먼저 검사의 상고 이유를 보건대,
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항에 의하면 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다라고 규정하고 있다.
그 취지는 건전한 사회 질서를 유지하기 위하여 정부관리기업체의 간부 직원만은 공무원과 같이 보고 그 뇌물수수 행위에 국한해서는 이를 공무원과같이 처벌하자는데 있다할 것이므로, 위 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말 중에는 정부관리기업체의 간부 직원도 포함되어 있다할 것이고, 따라서 뇌물 전달죄를 규정한 형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조란 법문 역시 위 정부관리 기업체의 간부직원이 끼어 있는 그법조문을 전제로 하고 있다할 것이므로, 정부관리 기업체의 간부 직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심이 중소기업은행 ○○지점 당좌 담당대리로서 정부관리 기업체의 간부직원에 해당한 원심 상피고인에게 금 250만원의 당좌 대월청탁을 하고, 그 사례조로서 본건 5만원짜리 수표 한장을 교부한 피고인의 행위에 대해서 뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 단정한 것은 법령을 오해한 위법이 있다할 것이므로, 논지는 이유있다고 본다.
(2) 다음 피고인의 상고 이유를 보건대,
논지는 원심이 인정한 본건 계돈 횡령 사실을 부인하고 사실오인을 지적함에 귀착하여 적법한 상고 이유가 되지 않으나, 본건 횡령죄와 앞에서본 뇌물공여 죄와는 경합범의 관계에 있어 동시에 처단 하여야 할 것이므로, 뇌물공여죄의 부분이 이미 파기된 이상 위 횡령죄의 부분도 같이 파기 하기로 한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 사고가 후유증이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원은 기여도를 정함에 있어서 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

나. 흉추압박골절의 기왕증이 있던 피해자가 교통사고로 그 부분이 다시 골절되어 상태가 악화되고 현저히 발현하게 된 데 대하여 사고로 인한 기여도를 50%로 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
교통사고로 인한 피해자의 후유증이 그 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 그 사고가 후유증이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원은 그 기여도를 정함에 있어서 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 그 건강상태 등 제반사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1987.4.14. 선고 86다카112 판결; 1988.4.27. 선고 87다카74 판결; 1992.4.28. 선고 91다31517 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 1986.12.1. 발생한 이 사건 사고시부터 1988.8.11.까지 이 사건 사고로 입은 제10 흉추압박골절상 등에 대하여 입원치료를 받았으나 그 통증 및 후유증으로 청소원 및 일반 도시용 일용노동자로서의 노동능력을 38퍼센트 상실하게 된 사실, 한편 원고에게는 위 사고 전인 1986.10.9. 작업중에 뒤로 넘어져 입게 된 제10 흉추압박골절의 기왕증이 있었는데, 이 사건 사고로 위 부분이 다시 골절되는 등 손상이 추가되어 상태가 악화되거나 현저히 발현하게 된 사실, 사고 이전의 위 기왕증 부분은 이미 장기간이 경과된 뒤이므로 이 사건 사고로 인한 부분과 분리하여 의학상 그 기여도를 진단, 평가하기가 불가능한 사실을 인정한 다음, 의학상으로는 그 기여정도를 정확히 판정할 수 없다고 하더라도 공평의원칙에 비추어 위 기왕증이 이 사건 사고로 인한 후유증에 기여한 정도를 가려내 그 한도내에서만 피고에게 손해배상을 지워야 할 것이므로, 원고의 위기왕증으로 인한 증상과 이 사건 사고후의 증상 등 제반사정을 참작하여 그 기여의 정도를 대체로 50퍼센트로 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 및 기왕증의 기여도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 전소에서 피고의 채무불이행으로 매매계약을 해제하였다고 주장하였고 후소에서는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한 경우에 피고가 매매계약이 해제되었다고 항변하였다면 해제권의 발생요건에 관한 주장입증이 없다는 이유로 피고의 해제항변을 배척할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심은 갑 제1,2호 각 증의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 당사자변론의 전 취지를 종합하여 원고는 1959.8.26 피고로부터 그 소유의 (주소 생략)(원판결에서는 762의 2로 표시하고 있으나 을 제3호증의 기재에 의하면 761의 2의 착오로 보인다) 답 716평중 382평을 대금 구화 134,900환에 매수하고 위 382평에 대한 위치선정은 원고가 하기로 하여 피고에게 그 대금이 모두 지급된 사실과 원고가 매수한 위 382평은 원고의 위치선정권행사에 의하여 그 판시의 (가)부분 382평으로 특정된 사실을 인정하고 그 인정에 반하는 을 제1,2호 각 증의 기재부분과 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언부분을 배척한 다음, 위 매매계약이 해제되었다는 피고의 항변(원고가 피고를 상대로 제기한 전 소송 즉 대구지방법원 영덕지원 민 제2호 사건에서 원고가 한 계약해제의 의사표시로서 위 매매계약이 해제되었다는 항변)에 대하여 계약해제권행사의 전제가 되는 해제권의 발생요건에 관하여 아무런 주장과 입증이 없으므로 원고의 일방적인 매매계약해제의 의사표시만으로는 위 매매계약이 해제된 것이라고 볼 수 없다 하여 이를 배척하고 있다.
살피건대 피고가 제출한 을 제1호증(판결)의 기재에 의하면 원고가 피고를 상대로 대구지방법원 영덕지원에 토지대금 및 손해배상청구의 소를 제기하면서 원고가 1959.8.26 피고소유의 위 382평 부분을 구화 금 134,900환에 매수하여 같은날 대금전액을 지급하였는데 피고가 그 매매에 따른 소유권이전등기절차를 원고에게 이행하지 아니하고 있기 때문에 원고가 피고에 대하여 위 매매를 해제하고 원고가 피고에게 지급한 토지대금 구화 134,900환의 반환을 구한다고 주장하였음이 명백하여 이것이 피고의 매매해제항변에 부합되는데도 불구하고 또 위 전소에서 원고가 피고에 대하여 위 매매해제의 의사표시를 하여 위 매매가 해제되었다고 피고가 원심에서 항변하고 있으니 원심으로서는 계약해제권 행사의 전제가 되는 해제권의 발생요건에 관한 주장과 입증이 없다는 이유로서 피고의 계약해제항변을 배척할 수는 없다 할 것이므로 원판결은 매매계약해제에 관한 법리오해 내지는 채증법칙위배의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 따라서 이에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 나머지 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농업진흥지역 밖의 농지에 대하여는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하기만 하면 일정규모 이내에서의 농가주택 및 농가시설물의 설치 등을 위한 전용이 가능함에도, 군사시설보호구역으로 편입됨으로 인하여 그 전용이 불가능하게 되었다면 이러한 제한은 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 같은법시행령 제23조 제1호 규정에 의하여 사용이 제한된 경우에 해당한다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제3토지는 공부상 지목이 전이고 농어촌발전특별조치법상의 농업진흥지역 밖에 있는 농지로서 이 사건 토지초과이득세 과세기간인 1990. 1. 1. 부터 1992. 12. 31.까지 사이에는 경작되거나 다른 용도로 사용되지 아니하고 있었던 사실 및 원고가 위 토지를 취득한 후인 1972. 12. 26.에 구 군사시설보호법(1993. 12. 27. 법률 제4617호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조에 의하여 위 토지가 군사시설보호구역으로 편입되고 이에 따라 관할 부대장이 상주시설불가지역으로 분류하여 출입이나 경작에 대하여는 별다른 제한을 가하지 아니하였으나 그 지상의 가옥 기타 축조물의 신·증축에 대하여는 동의하지 아니하여 오다가 1994. 6. 1. 군사시설보호구역 설정이 해제된 사실을 인정한 다음, 위 과세기간 동안 위 토지를 본래의 용도에 따라 농지로서 이용하는 데에는 아무런 제한이 없었으므로 위와 같이 군사시설보호구역으로 편입되었다는 사정은 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 같은법시행령 제23조 제1호에 규정된 법령상 사용제한이라고 할 수 없다고 판단하였다.
그러나, 구 농지의보전및이용에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4556호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 같은법시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항, 구 농어촌발전촉진법(1993. 6. 11. 법률 제4556호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 등의 규정에 의하면 농업진흥지역 밖의 농지에 대하여는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하기만 하면 일정규모 이내에서의 농가주택 및 농가시설물의 설치 등을 위한 전용이 가능함에도, 위와 같이 군사시설보호구역으로 편입됨으로 인하여 그 전용이 불가능하게 되었다면 이러한 제한은 위 토지초과이득세법 및 시행령에 정한 법령의 규정에 의하여 사용이 제한된 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다( 당원 1996. 4. 26. 선고 93누12893 판결 참조).
그런데도 원심이 이 사건 제3토지가 유휴토지 등에서 제외되지 아니한다고 판단한 것은 위와 같은 법령의 규정에 의하여 사용이 제한된 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 없다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 사면법 제5조 제1항 제2호 단서에 의한 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면이나 형법 제81조에 의한 형의 실효의 선고를 받지 아니한 자는 변호사법 제5조 제1호의 규정에 저촉되어 변호사의 자격이 없다.

2. 사회안전법상의 보안처분대상자로서 같은 법 제7조의 규정에 의하여 보안처분면제결정을 받았다 하여도 형의 언도의 효력이 상실되는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사면법에 의하면, 사면은 일반사면과 특별사면으로 구분되며( 같은 법 제2조), 일반사면은 형의 언도의 효력이 상실되나( 같은 법 제5조 1항 1호)특별사면에 관하여는 특별사면은 형의 집행이 면제된다. 단, 특별한 사정이 있을 때에는 이후 형의 언도의 효력을 상실케 할 수 있다( 같은 법 제5조 1항 2호)고 규정하고 있으므로 특별사면은 형의 집행을 면제함에 그치고 형의 언도의 효력을 상실케 하기 위하여서는 별도의 처분이 있어야 하는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 형법 제81조의 규정에 의한 형의 실효의 선고나 사면법 제5조 1항 2호 단서에 의한 형의 언도의 효력을 상실케 하는 처분을 받지 아니하였으니 변호사법 제5조 1호의 규정에 저촉되어 변호사의 자격이 없다 할 것이고, 또 원고 주장과 같이 원고가 사회안전법상의 보안처분대상자로서 같은 법 제7조의 규정에 의하여 법무부장관으로부터 보안처분 면제결정을 받았다 하여도 이로써 형의 언도의 효력을 상실케 하는 것은 아니라고 할 것이므로 원심판단은 정당하고 거기에 보안처분 면제결정과 특별사면에 대한 법리오해나 이유모순 또는 불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니다.

나. 처분청이 행정처분을 함에 있어 행정심판법 제42조 제1항 소정의 고지의무를 해태하였다거나 혹은 행정처분의 경위 등에 비추어 볼 때 행정심판을 제기하더라도 행정처분이 시정될 가능성이 없는 것으로 보인다는 사유만으로 행정심판전치주의가 적용되지 않는다는 법리는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 행정소송에 앞서 행정심판을 거쳤다고 볼만한 아무런 자료가 없다는 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하하였는바, 일건 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없으며, 원고들의 주장처럼 이 사건 계고처분의 집행 등으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니며 ( 당원 1986.7.8. 선고 86누215 판결; 1991.10.26. 선고 90누5528 판결 등 참조) 또 처분청이 행정처분을 함에 있어 행정심판법 제42조 제1항 소정의 고지의무를 해태하였다거나 혹은 행정처분의 경위 등에 비추어 볼 때 행정심판을 제기하더라도 행정처분이 시정될 가능성이 없는 것으로 보인다는 사유만으로 행정심판전치주의가 적용되지 않는다는 법리도 없다. 그리고 이 사건 처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다는 취지의 소론은 이 사건 소를 부적법하다고 보는 이상 설사 위와 같은 주장이 옳다 하더라도 원심판결에 영향을 줄 수는 없을 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1966.6.21. 당시 시행중이던 도시계획법 제2조 제1호가 규정취지는 도시계획을 실시하게 되면 도로에 관한 시설을 하는것도 포함하고 있다고 보는 것이 상당하므로 서울 특별시가 이건 토지를 토지구획정리에 관한 시설지역으로 편입시켰으면 서울 특별시는 위 토지를 도시계획법의 관계규정에 의하여 도로법과는 별도의 근거에서 도로를 시설하여 사용할 법률상의 원인이 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심은 그 판시에서 다음과 같은 취지로 설시하고 있다.
즉 건설부장관이 1966.6.21. 당시 시행 중이던 도시계획법 제2조 제1호, 제4조, 제7조의 규정에 의하여 도시계획의 가로 구역 변경을 고시하여 원고 소유의 이 사건 토지[(주소 생략) 답 137평]를 서울특별시 도시계획사업망우토지 구획정리사업 지구내에 편입시킨 사실은 인정하면서도 도로법 제19조, 동시행규칙 제6조 소정의 노선 인정의 공고와 동법 제25조, 동법 시행규칙 제8조 소정의 도로 구역결정의 고시를 하지 아니하였으므로 피고는 필경 법률상의 원인없이 원고 소유의 위의 토지를 도로로 사용함으로써 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 당시의 도시계획법 제2조 제1호가 규정한 취지는 도시계획을 실시하게 되면 교통에 관한 중요시설로서 도로에 관한 시설을 하는 것도 포함하고 있다고 보는것이 상당하므로 피고가 이 사건 토지를 토지구획정리에 관한 시설지역으로 편입시켰으면 피고는 도시계획법의 관계규정에 의하여 도로법과는 별도의( 도로법 시행령 제10조 제2항 참조) 근거에서 도로를 시설하여 사용할 수 있다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고는 도로로 시설한 이 사건 토지를 사용할 법률상의 원인이 있다는 결론이 된다. 원심은 이 점에서 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여 불복서를 제출한 경우에는 이를 귀속재산소청심의회에서 요구하는 소청으로 전환처리한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여
원판결은 그 이유설명에서 (1)피고는 1964.6.1자로된 원고에게 대한 본건 매매계약의 목적물중 16평을 취소한다는 통지를 하여 원고는 그해 6.16에 그 송달을 받고 (2)피고는 원고에게 대한 위 매매계약 취소로 인한 매각대금(일부)의 반환을 하기 위하여 1965. 6. 15. 매매대금수령과 매각재산에 대한 소유권 이전등기 서류의 교부를 받아가라는 통지를 발하여 원고는 그해 6.18에 송달을 받고 분할측량에 의하여 감평되었으나 측량이 부당하므로 그 측량에 따를 수 없으니 대금을 돌려 보낸다는 취지를 기재한 불복서를 그해 6.16(6.19의 오기인듯) 피고에게 제출한 사실을 인정하면서 원고는 이 사건 행정소송을 재기함에 앞서 제소기간내에 소청을 제기한 사실이 없다고 판단하였다 그러나 관재당국에 제출한 위의 불복은 본건 매매계약취소에 대한 불복과 그에 대한 시정요구의 의사표시가 포함된 것이라 해석될 수 있는 바로서 이러한 경우에는 이를 귀속재산 소청심의회 규정소정 소청으로 전환처리케함이 상당하다 할 것( 1956.7.6. 선고 4289행상46 판결 1960.3.11. 선고 4291행상27 판결 참조)임에도 불구하고 이를 소청으로 보지 아니하여 법정기간내에 소청제기가 없다고 판단한 원판결에는 법령해석에 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 공적 견해나 의사는 묵시적으로 표시될 수도 있지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 비과세상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

나. 주택매매에 앞서 과세관청의 민원상담직원으로부터 아무런 세금도 부과되지 아니할 것이라는 말을 들은 바 있고, 매매 후 과세관청이 양도소득세를 비과세처리하였으나 약 5년 후 과세처분을 하였다 하더라도 국세기본법 제15조나 제18조 제3항에 위배된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여
원심은, 거시증거에 의하여 원고가 1983.10.14.부터 1989.5.3.까지 사이에 주택 및 상가 등을 수회에 걸쳐 신축·판매한 사실을 인정한 다음, 위 건물들의 신축·양도의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 원고가 이 사건 주택을 1985.12.19. 신축하여 1986.3.21. 판매한 것은 수익을 목적으로 한 계속성과 반복성이 있는 사업활동으로 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 관하여
일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명해야 하고, 또한 국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 한편 위와 같은 공적 견해나 의사는 묵시적으로도 표시될 수 있지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 비과세상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 할 것이다 ( 당원 1991.5.28. 선고 90누8947 판결; 1990.10.10. 선고 89누3816 판결 등 참조).
원심은, 원고 주장과 같이 원고가 이 사건 주택매매에 앞서 피고의 민원상담직원으로부터 동 매매에 대하여는 아무런 세금이 부과되지 아니할 것이라는 말을 들은 바 있고, 또 위 매매 후 피고가 이에 대한 양도소득세를 비과세하는 것으로 처리한 바 있었음에도 그후 약 5년이 지나서야 이 사건 과세처분을 하였다 하더라도, 이로써 피고의 과세처분이 국세기본법 제15조나 제18조 제3항 등에 위배된다고는 할 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것들이라 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.