Summary: 무고죄는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 허위사실을 신고하는 경우에 성립되는 것이고 경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위사실을 진술한 경우에는 무고죄가 성립되지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
무고의 점은 무죄

이유
피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 시계를 훔친 일이 없고, 무고의 점은 경찰이 구타하면서 공범을 알리라 하기에 고문에 못 이겨서 피해자의 이름을 알린데 불과하고, 아니라 해도 원심형은 무겁다는 것이므로 사실오인의 주장중 무고의 점을 살피면, 무릇 무고죄가 성립하기 위한 요건의 하나로써는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 허위신고를 하여야 하는데 당심증인 공소외 1의 증언 및 피고인의 당심에서의 진술에 의하면 피고인은 취조경찰관의 발문에 대하여 공소외 2와 같이 범행하였다고 허위진술한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위진술한 경우는 무고죄가 성립되지 않는다 할 것이고,달리 피고인이 자진하여 신고하였다고 볼 아무런 증거가 없는데 원심이 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 나머지 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점을 탓하는 부분은 이유없다.
그렇다면 피고인의 양형부당의 점은 판단할 필요없이 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 범죄사실에 있어서 무고죄의 부분을 제외하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보면 피고인의 판시소위 중 야간주거침입 절도의 점은 형법 330조에, 특수절도의 점은 같은 법 331조 2항 , 1항에, 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 , 1항 , 형법 257조 1항에, 도주의 점은 형법 145조 1항에 각 해당하는 바, 이상은 같은 법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호 , 50조에 의하여 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 53조 , 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
피고인에 대한 공소사실중, 1972.3.16. 00:30경 마산시 상남동에 있는 제비산 입구에서 공소외 3 소유 손목시계 1개 싯가 18,000원 상당을 피고인과 공소외 4가 들치기 방법으로 절취함에 있어 공소외 2는 위 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고 동인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1972.3.20.경 마산경찰서에서 사법경찰관 사무취급 순경 공소외 1에게 공소외 2가 위 범행의 공범이라고 자진하여 허위의 신고를 하므로써 위 사람을 무고하다 라는 점은 위 항소이유서 판단시에 판시한 바와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없으므로 형사소송법 325조에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방공무원법 제70조 및 제71조의 규정에 의하면 견책은 지방공무원에 대한 징계중 가장 가벼운 것이므로, 당해 공무원의 소위가 징계사유에 해당하는 이상 견책처분보다 가벼운 어떤 징계가 있을 수 없으므로 견책처분을 한 것을 가지고 징계의 재량권을 남용한 것이라고는 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거들을 종합하면 원고는 피고 산하 서울 제1구청의 총무과장으로서 1983.12.25. 18:00부터 다음날 08:30까지 위 제1구청의 당직총사령으로 근무하던 중 2시간마다 한번씩 산하기관에 대하여 연동을 실시하여야 함에도 같은달 26. 05:05에 시행하여야 될 4차 연동을 실시하지 아니하였을 뿐 아니라 각 산하 동사무소에 대한 야간순찰을 실시하지 아니하는 등 당직총사령으로서의 임무를 게을리 하여 그 산하기관인 제1동사무소에서 원심판시와 같은 연탄가스 중독사고가 일어난 사실은 인정되나 다른 한편 원고는 위 사고가 일어날 때까지 21년간의 공직생활중 한건의 비행을 저지른 일도 없고 오히려 대통령 표창을 1회, 서울특별시장 표창을 3회 받았고, 또 위 사고로 원고는 이미 3개월간의 직위해제를 당한 사실이 인정되므로 이러한 여러 사정을 참작하여 볼 때 원고의 위 임무해태에 대한 이 사건 견책처분은 그 징계재량권을 일탈한 위법이 있다고 판시하였다.
그러나 공무원에 대한 징계처분은 당해 공무원의 직무상의 의무위반 기타 비행이 있는 경우 공무원관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위하여 과하는 제재이므로 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만 징계권자가 위 징계권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 지방공무원법 제70조 및 제71조의 규정에 의하면 징계는 파면, 해임, 정직, 감봉 및 견책으로 구분되고 그중 견책은 전과에 대하여 훈계하고 회개하게 하는 것으로서 지방공무원에 대한 징계중 가장 가벼운 것임을 알 수 있는바, 당해 공무원의 소위가 징계사유에 해당하는 이상 견책처분보다 가벼운 어떤 징계가 있을 수 없으므로 견책처분을 한 것을 가지고 징계의 재량권을 남용한 것이라고는 할 수 없을 것이다 .
그럼에도 불구하고 원고의 소위가 징계사유에 해당함을 인정하면서도 피고의 이 사건 견책처분이 재량권을 일탈한 위법한 것이라고 한 원심의 판단은 공무원의 징계처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원 서어비스표 " <img1>"은 "디지탈형의, 계수형의" 등의 의미를 가지고 있어 지정서어비스업과 관련하여 볼 때 "디지탈형의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업"으로 인식되어 지정서어비스업의 성질을 직접적으로 표시한 것이라 할 것이므로 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인으로 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유기재에 의하면 원심은 원판시 본원서어비스표 " "은 "디지탈형의, 계수형의" 등의 의미를 가지고 있어 지정서어비스업과 관련하여 볼때 "디지탈형의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업"으로 인식되어 지정서어비스업의 성질을 직접적으로 표시한 것이라 할 것이므로 상표법 제8조 제1항제3호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다 고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 없고 소론 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 관세법(61.4.10. 법률 제600호) 제199조 제1항에 의한 선박몰수판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대해서만 발생할 뿐이고 몰수선박소유자에게까지 그 효력이 미칠 수는 없다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소외인에게 대한 관세법 위반 피고 사건의 판결에서, 원고 소유 본건 선박을 관세법 제199조 제1호에 의하여 동 소외인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도, 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동소외인에게 대하여 발생할 뿐, 그 형사사건의 피고인도 아니고, 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질수 없었던 몰수선박 소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠수 없다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 소유자인 원고가 본건 선박에 대한 권리행사를 함에는 아무러한 영향을 줄수 없다고 할 것이고, 그와 같은 해석은 형사소송법 제484조의 규정에 비추어서도 긍정되어야 할 것이다. 그러므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토는 위토신고가 실질적으로 누구에 의하여 이루어진 것이든, 수호인을 누구로 하였든, 위토가 누구의 묘를 수호하기 위한 것이었든지 간에 분배대상농지가 아니어서 국가에 매수취득되지 아니하는 것이고, 위토의 소유권은 일반 소유권과 아무런 차이가 있을 수 없으므로 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포·시행되어도 그대로 유지된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
1. 원심이 채택증거에 의하여 이 사건 농지는 원고 문중의 소유로서 농지개혁법 시행 이전에 피고들의 조부인 소외 1과 부인 소외 2 명의로 등기부상 소유명의만을 신탁하여 놓은 것이라고 인정하고, 나아가 원고 문중은 농지개혁법 시행 무렵 원고 문중원인 소외 3과 그의 아들인 소외 4로 하여금 이 사건 농지 가운데 위토가 아닌 제 1 내지 3, 제 6 농지를 경작하게 하고, 그 소출의 일부로 이 사건 제 7 농지 및 김해시 (주소 생략)에 있는 원고 문중 선대묘 5기의 봉사제수에 사용된 사실을 인정한 다음, 위 농지는 신탁자인 원고 문중이 수탁자가 아닌 제3자로 하여금 합법적으로 경작시켜 오던 중 농지개혁법이 공포 시행됨에 따라 국가에 매수 취득되었다가 1968.3.13. 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법이 공포 시행됨과 동시에 확정적으로 분배대상농지에서 제외됨으로써 원소유자이던 원고 문중의 소유로 환원된 것이라고 판단하였다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토는 그 위토신고가 실질적으로 누구에 의하여 이루어진 것이든, 수호인을 누구로 하였든, 그 위토가 누구의 묘를 수호하기 위한 것이었든지 간에 분배대상 농지가 아니어서 국가에 매수취득되지 아니하는 것이고, 또 그 위토의 소유권은 일반 소유권과 아무런 차이가 있을 수 없으므로 ( 당원 1967.9.19. 선고 67다1138 판결 참조), 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포 시행되어도 그대로 유지된다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 명의신탁관계의 해지로 수탁자의 지위를 승계한 피고들은 신탁자인 원고 문중에게 위토인 이 사건 제4, 제7 농지에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 후견인 해임의 심판은 그 고지로써 효력이 생기는 것이므로 그뒤 위 해임심판이 적법하게 취소되어 실효되지 않는 이상(위 해임심판에 대하여 항고심에서 취소의 결정이 있었다고 해도 재항고되어 계속 중이라면 위 해임심판의 효력은 아직 상실된 것이 아니다). 위 해임심판의 고지에 의하여 청구인은 일단 후견인의 지위를 상실한 것이다.

나. 후견인의 지위확인을 구하는 청구인이 후견인으로부터 해임된 경우에는 확인을 구하는 법률관계, 즉 후견인의 지위가 인정되지 않음을 이유로 동 확인청구를 기각하여야 하고, 확인의 이익이 없다 하여 각하한 것은 잘못이나, 이점은 청구인을 위한 파기사유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 청구인은 1981.4.8 서울가정법원의 심판에 의하여 사건 본인들의 후견인에서 해임되었다는 것인바 ,후견인 해임의 심판은 그 고지로서 효력이 생기는 것이므로 그뒤 위 해임심판이 적법하게 취소되어 실효되지 않는 이상 위 해임심판의 고지에 의하여 청구인은 일단 후견인의 지위를 상실한 것이니, 사건본인들의 외조모인 청구인이 법정후견인인 직계존속에 해당되는지의 여부를 판단할 것도 없이 이 사건후견인 확인청구는 그 이유가 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 청구인이 위 해임심판에 대하여 항고를 제기한 결과 이 사건의 원심변론 종결 후인 1981.8.29 그 항고심에서 위 해임심판 취소의 결정이 있었음이 인정되나, 위 항고심의 결정은 청구인의 재항고 제기로 확정되지 아니하였음이 당원에 현저하여 위 해임심판의 효력은 아직 상실되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 해임심판 실효의 주장은 이 사건 상고이유 중에 포함되어 있지도 아니하다.
(2) 위와 같이 후견인의 지위확인을 구하는 자가후견인으로부터 해임된 경우에는 확인을 구하는 법률관계가 존재하지 않게 되어 그 확인청구는 이유가 없다고 할 것이고, 소론과 같이 이 사건 청구가 해임시까지 후견인이었음의 확인을 구하는 과거의 법률관계의 확인청구까지 포함한 것이라고는 볼 수 없는 바, 원심은 이 사건 확인청구의 상대방인 피청구인 이 사건본인들의 후견인으로 신고하였다가 이 소제기 후 사퇴한 사실도 아울러 고려하여 피청구인에 대한 이 사건 확인청구는 확인의 이익이 없다고 판단하였으나, 피청구인이 청구인의 후견인 지위를 다투고 있는 이상 위와 같은 사퇴사실을 가지고 이 사건 확인의 이익이 없다고 볼 것이 아니므로 결국 청구인의 이 사건 확인청구는 청구인이 확인을 구하는 법률관계, 즉 후견인의 지위가 인정되지 않음을 이유로 기각함이 마땅하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 확인의 이익이 없다하여 각하였음은 잘못이지만 이 점은 청구인을 위한 파기 사유가 될 수 없는 것이고, 그밖에는 원심판결에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
(3) 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소작중인 농지를 농지소유자가 타에 매도하는 대신 다른 농지를 매수하여 소작인에게 소작하게 하되 농지소유자가 위 소작계약을 불이행하는 경우에는 원래 소작중이던 농지의 일부를 소작인에게 증여하기로 약정하였다면 위 소작계약 및 그것을 전제로 한 위 증여계약은 농지개혁법 17조에 위반되어 모두 무효이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
청구취지에 적힌 이건 토지 2필이 피고 소유인 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(각서)의 기재에 원심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 피고 소유의 이건 토지 및 달성군 성서면 감산동 전 1,400평을 1958.12.경부터 소작하여 오던중 1961.9.1. 피고는 원고가 소작하던 이건 토지를 포함한 위 3필의 토지를 타에 매도하는 대신 다른 농지 15두락을 1963.9.1.까지 매수하여 원고로 하여금 이를 소작토록 해주되 만약 피고가 이를 위약할 때에는 이건 토지 2필을 원고에게 증여하기로 약정한 사실과 피고가 그후 위 약정을 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없는바, 원고는 위 증여계약에 따라 이건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 이에 직권으로 살피건대, 농지는 자경 또는 자영하는 외에 이를 타에 소작케 할 수 없다함이 농지개혁법 제17조의 입법취지라 할 것이므로 이건 원·피고사이의 위 소작 및 증여계약은 모두 무효라고 할 것인즉 그 증여계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 부당함이 명백하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호) 제170조 제4항의 규정은 소득세법(1978.12.5. 법률 제3098호) 제23조 제1항 각 호의 자산을 양도한 사람이 자산양도차익예정신고를 하지 아니하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가로 평가한 양도가액에서 취득당시의 기준시가로 평가한 취득가액과 양도소득공제액을 공제한 양도소득금액의 결정을 받은 사람이 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 하였을 때에 관한 규정으로서 자산양도차액예정신고와 과세표준 확정신고를 모두 하지 아니한 경우에는 그 적용의 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
의용 소득세법(1978.12.5. 법률 제3098호) 제95조, 제100조, 제23조제4항, 제60조 및 같은법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호) 제170조 제3항, 제4항, 제115조 제1항 제1호 등의 규정을 종합하면 자산을 양도한 자가 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하여 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 양도가액과 취득가액을 실지거래가액에 의하지 아니하고 기준시가로 평가하여 양도가액에서 취득가액과 양도소득 공제액을 공제한 금액을 양도소득금액으로 산출하여 양도소득세를 부과하게 되어 있으므로 원심이 원고가 1978.1.25. 소외 1로부터 서울특별시 도봉구 (주소 생략) 대 101평을 매수하여 소유하여 오다가 1979.2.1. 이를 소외 2에게 매도하였으나 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 산출하여 양도소득세와 방위세를 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시한 조치는 정당하여 소론 법리오해의 위법을 가려낼 수 없고 소득세법시행령 제170조 제4항의 규정은 소득세법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도한 사람이 자산양도차익예정신고를 하지 아니하여 당해 자산의 양도당시의 기준시가로 평가한 양도가액에서 취득당시의 기준시가로 평가한 취득가액과 양도소득공제액을 공제한 양도소득금액의 결정을 받은 사람이 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 하였을 때에 관한 규정으로서 자산양도차익예정신고와 과세표준확정신고를 모두 하지 아니한 이 사건에 있어서는 그 적용의 여지가 없다 하겠으며 필경 소론 논지는 법률상 근거가 없는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 식품위생법 25조 2항의 영업정지명령에 위반된 계속적 영업행위는 정지된 영업행위와 다른 영업행위는 포함되는 것이 아니므로 다방영업의 정지 명령중에 그 다방영업으로 쓰던 장소를 장소관리인이 송별회 장소로 빌려주고 돈 1만원을 받는 행위는 위 계속적 영업행위에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원판결 판단에 따르면 원심은 원고가 다방영업의 정지명령을 받고있던 중 그 다방영업으로 쓰이던 장소를 그 장소관리인이 청년들의 송별회 장소로 빌려주고 돈 1만원을 받은 행위는 위 정지명령에 위반한 계속적 영업행위라고 볼 수 없다는 인정판단밑에 식품위생법 제25조 제2항에 따른 정지명령에 위반하여 계속적으로 영업행위를 할 때에 해당한다고 보아 원고의 다방영업을 취소한 조치는 위법 부당하다고 판시하여 그 취소를 구하는 본소 청구를 인용한 조치는 정당하며 원심과 다른 견해로 정지명령에 위반한 계속적 영업행위는 정지된 영업행위와 다른 영업행위도 포함된다는 취지로 주장하여 원심조치를 공격하는 논지는 당원이 취하지 아니하는 바이고 그밖에 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 비의하는 논지 역시 이유있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 손해보험공동사무소는 그에 가입한 손해보험회사들이 손해보험을 공동인수하기로 한 협정에 따라서 손해보험회사들의 보험업무를 대행하여 계약을 체결하였다 하더라도 손해보험 공동사무소가 계약당사자가 된 것이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
보험법 관계규정과 을 4호증, 같은 5호증의 1,3,4, 같은 6호증의 1,2의 각 기재내용을 종합하면 보험회사가 아니어서 그 자신으로서는 보험업무를 취급할 수 없는 피고 사단법인 한국화재보험협회의 전신인 손해보험 공동사무소는 그에 가입한 손해보험회사가 손해보험을 공동인수키로 한 협정에 의해서 그들 손해보험회사의 위임에 의하여 그들을 위해서 손해보험업무를 대행하여 왔으며 소외 주식회사 대왕코너와의 이 사건 보험계약도 위 공동사무소가 공동인수협정에 따라서 동 협정당사자인 손해보험회사들의 보험업무를 대행하기 위하여 동 회사들을 대리해서 위 소외 대왕코너와 체결한 계약이였음을 엿볼 수 있음에 넉넉하므로 원심이 위 대왕코너와 손해보험 공동사무소와의 사이에 원고주장과 같은 보험계약관계가 성립되었다는 것을 전제로 하고 이 공동사무소의 업무를 인수받은 피고 한국화재보험협회에 대하여 한 원고의 이건 청구를 배척한 것은 매우 정당하고 동판단에 하등 이유불비 또는 이유모순의 흠을 찾아볼 수 없다.
그러므로 피고협회가 공익법인인지의 여부를 가릴 필요없이 상고논지는 이유없음에 돌아가서 배척을 면치못할 것인즉 민사소송법 400조, 395조, 384조1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다.

[2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인·감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 변호사에 대한 징계처분은 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함된다고 봄이 상당하고, 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다.

[3] 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 위 변호사회 회장을 수취인으로 하는 허위 내용의 진정서를 제출한 사안에서, 무고죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다.
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인·감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 변호사에 대한 징계처분은 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함된다고 봄이 상당하고, 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다고 할 것이다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 이 사건 진정서를 제출하였다는 이유로 제1심의 유죄 결론을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 무고죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금품등의 수수없이 직상급자의 위법부당한 지시대로 행한 공무원에 대한 징계해임처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 거시증거를 종합하여 원고는 지방건축기원으로 피고산하 민방위국비상계획과에 근무하면서 군사시설보호구역 관리, 대군지원 및 협조업무를 담당하며 군협의업무 등과 관련하여 직상급자인 비상계획과 계장인 소외 1의 위법, 부당처리의 정(군협의 결과 건축불가지역을 건축가능지역으로 동의, 회시하라고 지시하면서 모든 책임은 자신이 진다고함)을 알고도 소외 1의 부당한 지시에 따라 군협의 결과 "건축불가"사항을 임의로 "건축가능"하다고 회시하고 또 군부대와의 협의 없이 건축가능여부에 대하여 임의로 처리한 사실을 인정한 다음 위와 같은 사유는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제2호, 제56조의 소정의 직무상의 의무위반 및 성실의무위반에 해당하는 것으로서 징계사유가 된다고 할 것이나, 원고는 천안공업고등학교를 졸업한 다음 1980.11.11 지방건축기원보로 임명되어 서울특별시 민방위국 비상계획과에 근무하면서 군사시설보호구역내 건축허가, 대군협의 업무를 담당하여온 사실, 대군협의 업무는 원고는 강남지역을, 소외 이광호는 강북지역을 각 분담하여 처리하여 왔는바, 위 징계사유가 된 업무처리를 원고가 하게 된 것은 담당인 소외 이광호가 1985.4.6부터 4.10까지 예비군훈련을 받게 되어 대리로 처리하게 된 사실, 원고가 위와 같은 행위를 하게 된 것은 직속상관인 소외 소외 1의 처리지시를 믿고 그대로 따른 것으로서 이로 인한 금품수수등의 행위도 없었던 사실, 이 사건에서 문제된 토지들은 국방부에서 1985.3.7자로 군사시설보호구역의 해제를 함으로써 이제는 군부대와의 협의가 필요없는 구역이 된 사실 등을 인정한 다음 이런 사실을 감안하여 볼때 피고가 원고에게 징계의 종류중 무거운 해임을 택하여 본건 해임처분을 하였음은 징계재량의 범위를 일탈하여 한 위법한 처분이라고 판시하고 있는바 기록에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 논지와 같이 형평의 원칙에 반하거나 재량권에 관한 법리를 오해하는등 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차종합보험의 가족운전자 한정운전 특별약관에 0b기명피보험자와 그 부모, 배우자 및 자녀 이외의 자가 피보험자동차를 운전하던 중에 발생된 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니합니다.0c라고 규정한 취지는 일반의 자동차종합보험 보통약관과는 달리 보험금의 지급대상이 되는 보험사고를 피보험자동차의 이용관계에 있어 동질적이라고 할 수 있는 피보험자의 가족구성원이 자동차를 운전중에 일으킨 사고로 제한하는 대신 보험료를 낮추어 주려는 데 있다.

[2] 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정됨으로써 계모는 더 이상 법률상의 모(모)는 아닌 것으로 되었으나, 피보험자의 계모가 부(부)의 배우자로 실질적으로 가족의 구성원으로 가족공동체를 이루어 생계를 같이 하고 피보험자의 어머니의 역할을 하면서 피보험자동차를 이용하고 있다면, 위 특별약관조항을 둔 취지에 비추어 볼 때 이러한 경우의 계모는 자동차종합보험의 가족운전자 한정운전 특별약관상의 모에 포함된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
기록에 의하면 피고 회사 자동차종합보험의 가족운전자 한정운전 특별약관에 0b기명피보험자와 그 부모, 배우자 및 자녀 이외의 자가 피보험자동차를 운전하던 중에 발생된 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니합니다.0c라는 조항이 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 특별약관의 취지는 일반의 자동차종합보험 보통약관과는 달리 보험금의 지급대상이 되는 보험사고를 피보험자동차의 이용관계에 있어 동질적이라고 할 수 있는 피보험자의 가족구성원이 자동차를 운전중에 일으킨 사고로 제한하는 대신 보험료를 낮추어 주려는 데 있다고 할 것이다.
그런데 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정됨으로써 계모는 더 이상 법률상의 모(모)는 아닌 것으로 되었으나, 피보험자의 계모가 부(부)의 배우자로 실질적으로 가족의 구성원으로 가족공동체를 이루어 생계를 같이 하고 피보험자의 어머니의 역할을 하면서 피보험자동차를 이용하고 있다면, 위 약관조항을 둔 취지에 비추어 볼 때 이러한 경우의 계모는 위 약관상의 모에 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 위 약관조항을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심이 그 판시 증거에 의하여 피보험자 안형진의 계모인 김은선이 위 안형진과 함께 가족공동체를 이루어 생계를 같이하면서 그의 어머니로 생활하고 있는 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료인 합동요구르트 판매업을 함에 있어서는 식품위생법 소정의 유류판매업허가를 받아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판매한 본건 합동요구르트는 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료라는 사실을 인정한 다음 유산균음료 판매업은 식품위생법 제23조에 의하여 허가를 받아야 할 영업의 종류를 규정한 같은 법 시행령 제9조 제38호 소정의 유류판매업에 해당하지 아니한다는 이유로 유류판매업 허가를 받지 아니하고 본건 합동요구르트를 판매하였다는 본건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 피고인이 판매한 합동요구르트가 원심판시와 같이 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료라 하더라도 유산균음료는 유 또는 유제품을 원료로 하여 제조하는 것으로서(식품 등의 규격 및 기준에 관한 규칙 별표의 제4 식품별 규격 및 기준 35참조) 유류제품의 일종임에는 틀림이 없으므로 유산균음료 판매업도 식품위생법 시행령 제9조 제38호 소정의 유류판매업에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 유산균음료인 합동요구르트 판매업을 함에 있어서는 식품위생법 제23조 소정의 허가를 받아야 한다고 할 것이다 . 유산균음료 제조업이 식품위생법 제22조의 규정에 의한 영업의 종류로서 같은 법 시행령 제9조 제24호 소정의 청량음료 제조업에 포함되어 규정되어 있다 하여 유산균음료 판매업이 같은 조문 제38호 소정의 유류판매업에 해당하지 아니하는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 위에서 본 바와 같은 원심판단은 식품위생법 제23조의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병무청장의 1974.9.1자 병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호는 6월 이상 수형자(집행유예자 포함) 와 누범자는 입영대상에서 제외한다고 규정하고 있는바 동 규정은 비록 병역법 및 동 시행령에 명문의 근거는 없으나 병무행정 지침으로서의 효력은 부인할 수 없다고 할 것이므로 징역 2년의 형을 선고받고 복역 중 사면된 바 있는 피고인이 현역병 입영명령서를 받고 소집기일에 입영하지 않은 데 대하여 정당한 이유가 된다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 변호인 변호사 박용환의 상고이유 제1점을 본다.
병무청장의 1974.9.1자 병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호 는 6월 이상 수형자(집행유예자 포함)와 누범자는 입영대상에서 제외한다. 다만 병무사범으로 인한 수형자는 입영조치한다 라고 규정하고 있는바, 이는 병력수급사정에 따른 현역병충원계획상의 행정지침에 불과하여 병역법 제33조의 3년 이상의 징역 또는 금고의 형을 받은 자에 대하여는 현역병으로 징집하지 아니한다. 다만 그 형이 감면되어 3년 미만이 된 때 또는 그 형의 집행이 유예된 때에는 그러하지 아니한다 라는 규정을 배제할 수는 없다고 하더라도 비록 병역법 및 동 시행령에 명문의 근거는 없으나 병무행정 지침으로서의 효력은 부인할 수 없다고 할 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바에 의하면 피고인은 1977.8.18 전주지방법원에서 대통령긴급조치 제9호 위반사건으로 징역 2년과 자격정지 2년의 형을 선고받아 복역 중1978.12.28 사면되었다는 것인즉 피고인이 1979.5.16.08:00 육군 제35사단 연병장에 집결하여 현역병으로 입영하라는 내용의 전북지방병무청장 명의의 현역병 입영명령서를 받고 소집기일에 입영하지 아니한데 대하여 이른바 정당한 이유가 된다고 풀이할 것이다.
원심은 피고인에 대한 제1심 판결을 유지하면서 1975.7.11자 병무청 징모 930-524호로 학원소요사태와 관련하여 형사처분된 수형자로서 6월 이상 3년 미만의 형을 받은 자는병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호단서의 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 현역병으로 입영시키기로 방침을 정하였으며 수형자에 대한 현역병 입영조치 여부의 처리기준을 정하는 것은 현역병 수급사정에 따른 병무행정당국의 재량의 범위에 속하는 이상 대통령긴급조치 제9호 위반으로 3년 미만의 형을 받은 자에 대하여 현역병으로 징집하기로 한 병무행정세부시행규정을 무효라고 볼 수 없는 것이고 따라서 위 규정에 근거하여 취하여진 피고인에 대한 이 사건 현역병 입영명령은 정당하게 발하여진 명령이라고 할 것인즉 위 입영명령이 정당하지 못함을 전제로 하는 피고인의 주장은 이유가 없다고 판시하고 있는바 이는 피고인이 이 사건 입영명령에 응하지 아니한 피고인의 소위에 정당한 이유가 있다는 피고인의 주장과 위 전단의 병역법상의 정당한 이유에 관한 법리를 오해함에 연유한 것이라고 할 것일 뿐만 아니라 피고인이 대통령긴급조치 제9호 위반으로 처벌받은 그 구체적 범죄사실이 무엇이었는지에 관하여 심리확정을 하지 아니한 채 위의 병무청 징모930-524호의 학원사태와 관련하여 형사처분을 받은 자에 관한 규정에 의하여 피고인이 현역병 입영대상자임을 전제로 한 원심판시는 필경 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라는 비난을 면치 못할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 피고인의 상고는 이 점에서 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제129조 제1항에 규정한 공무원의 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 성립되는 것이고 별도로 뇌물을 요구 또는 약속이 있어야만 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같은 직무와 관련하여 원심 공동피고인 으로부터 13,000,000원을 뇌물로 받았다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없으므로 원심판결에 채증법칙위반으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없다.
2. 형법 제129조 제1항에 규정한 공무원의 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 성립되는 것이고, 별도로 뇌물의 요구 또는 약속이 있어야만 하는 것이 아니므로 피고인이 원심 공동피고인 에게 뇌물을 요구하거나 약속한 사실이 없었으므로 피고인의 수수행위는 형법 제129조 제1항의 죄를 구성하지 않을 것이라는 논지는 독자적 견해에 불과하고, 피고인이 증뢰자에게 반환한 것은 수수한 뇌물 그 자체가 아니라 받은 돈(자기앞수표)을 소비하고 그 가액상당을 사후에 반환한 것이 기록상 명백하므로 원심이 피고인으로부터 13,000,000원을 추징한 조치도 적법하다.
원심판결에 뇌물수수죄와 추징에 관한 법리오해가 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그밖에 피고인은 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)을 다른 공동피고인에게는 벌금형이 선고된 것과 비교하여 형평의 원칙에 반하는 것이라고 주장하나 이는 그 형의 양정이 과중하다고 다투는 것에 지나지 아니하므로 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집적회로의 이중메탈형성방법에 관한 출원발명이 공지된 인용발명과 추구하는 목적 및 그 적용용도가 동일하고, 목적달성을 위한 방법이 극히 유사하며, 덕이어(Dog Ear)나 트렌치(Trench)를 제거하여 스텝커버리지를 개선하고 반도체 집적회로의 품질을 향상시키는 효과에 있어서도 동일하므로 진보성이 없어 특허를 받을 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심결 이유에 의하면 원심은 본원발명은 집적회로의 이중메탈형성방법에 관한 것으로 덕이어(Dog Ear)나 트랜치(Trench)가 전혀 없는 상태의 SiO₂로 된 절연층을 형성하여 그 위에 증착되는 메탈11의 두께가 각 부위에 걸쳐서 균일하게 되도록 함에 목적이 있으며 이와 대비되는 인용참증(1987.7.22. 공개 일본공개특허공보 소 62-165936)도 집적회로의 이중메탈형성방법에 관한 것으로 실리콘기판에 층간절연막을 피착하고 레지스트를 도포하여 표면요철을 메워층간절연막과 레지스트를 같은 속도로 건식식각하므로써 원활한 표면의 층간절연층을 형성하여 스텝커버리지를 개선하는 것으로 양 발명이 추구하는 목적 및 그 적용용도가 동일하며, 목적달성을 위한 방법으로 본원발명은 제1금속층상의 절연층(SiO₂)에 레지스트를 도포한 후 이를 고속회전시켜 표면을 평활하게 한 후 절연층과 레지스트막을 절삭시켜 그 표면에 재차 절연층(SiO₂)를 도포하는 방법을 사용하고 이와 대응되는 인용참증에서도 실리콘기판상의 층간절연막에 레지스트를 도포한 후 레지스트와 층간절연막을 같은 속도로 건식식각하여 평활한 표면의 층간절연층을 형성하는 방법을 구사하고 있어 양 발명의 목적달성을 위한 방법이 극히 유사하며, 양 발명은 공히 덕이어(Dog Ear) 나 트랜치(Trench)를 제거하여 스텝커버리지를 개선하고 반도체 집적회로의 품질을 향상시키는 효과가 동일하다고 하면서 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로서 전면개정되기 이전의 것) 제6조 제2항에 따라 거절사정한 원사정은 정당하다고 판시하고 있다.
원심결의 판시이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심결의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 특허법에 있어 발명의 진보성에 대한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 심결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심결은 기록 81장에 편철된 1987.7.22. 공개 일본국 특허청 공개특허공보(A) 소62-165936 에 의하여 인용발명의 내용을 밝히고 있는 것이며 소론과 같이 일본공개 특허초록에 의하여만 이를 밝히고 있는 것이 아니다. 논지도 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: “을”이 본건물의 전소유자로부터 부지의 대지사용 승락을 받아 본건물의 벽과 기둥에 부합하여 이건 계쟁건물 1, 2층의 부속건물을 신축하여 그 중 1층 부분을 소유하게 된 뒤에 “갑”이 본건물을 경락취득한 경우에는 “갑”은 위 부속건물 1층 부분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 채택증거를 종합하여 피고는 1970.2.17 이 사건 본건물의 전소유자인 소외 1로 부터 부지의 대지 사용승락을 받아 위 본 건물의 벽과 기둥에 부합하여 같은해 3.15부터 5.30까지 총공사비 금 3,718,500원을 지출하여 이건 계쟁건물 1, 2층(가, 나 부분건물)을 신축하여 그중 1층(가)부분은 피고가 소유하게 된 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법하고 논지에서 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 볼 수 없다.
사실 관계가 이러하다면 이건 계쟁건물이 원고가 경락취득한 위 본 건물에 부합 건축된 것이라 할지라도 피고는 원고의 경락취득 이전에 이미 권원에 의하여 (가)부분 건물을 부속시킨 것으로서 원고는 이 부분건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 법리오해의 위법없다. 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난함을 전제로 원판결에 위법있다고 하는 것으로서 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화차 안에서는 촛불 사용이 금지되어 있고 일반적으로 촛불을 어느 물체에 부착시켜 놓더라도 그 진행 중 열차의 진동에 의하여 아주 쉽게 넘어갈 수 있음을 용이하게 알 수 있음을 고려할 때 가연성화물이 적재되어 있는 화차에 승차하여 그 화물을 호송할 책임있는 자가 휴대용전지가 불편하다 하여 조명용으로 촛불을 인화물질인 플라스틱 볼박스 화물 위에 부착시켜 사용하는 그 자체가 매우 위험스러운데다가 촛불을 켜놓고 졸았으면 화물을 안전하게 수송하여야 할 주의의무를 지극히 게을리 한 중과실이 있다 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원심은 소외 1이 원고 산하 부산지방철도청 부산진역소화물 급하원으로 근무 중 1971.4.25. 20:10경 수하물대용열차에 연결된 280058호 화차에 승차하여 동 화차에 적재한 화물을 호송하던 중 조명용으로 휴대용 소형전지만으로는 매우 불편하여 초를 플라스틱 볼박스포장 소화물 위에 부착시켜 불을 켜고, 적재한 소화물을 착역별로 분류정리하여 수수증을 작성하다가 잠시 졸은 과실로 인하여 다음날 01:35경 위 촛불이 열차의 진동으로 넘어져 화물에 인화되어 동 차량에 적재된 소화물 152개 전량을 소실케 한 사실을 인정하고, 동 소외인의 위 과실은 경과실이라고 판단하였다.
그러나 원심이 채택한 1심증인 소외 2의 증언에 의하면 위와 같은 화차 안에서는 촛불 사용이 금지되어 있음을 엿볼 수 있는데다가 일반적으로 촛불을 어느 물체에 부착시켜 놓았다고 하더라도, 그는 진행중인 열차의 진동에 의해서 아주 쉽게 넘어갈 수 있다는 것은 용이하게 알 수 있었을 것임을 고려할 때 가연성의 화물이 적재되어 있는 화차에 승차하여 그 화물을 호송하는 책무가 있는 자가 휴대용전지가 불편하다고 해서 조명용으로 촛불을 인화물질인 플라스틱 볼박스 화물 위에 부착시켜 사용하는 그 자체가 매우 위험스러운데다가 촛불을 그리 켜놓은 채 졸았다고 하면 화물을 안전히 수송하여야 할 주의의무를 지극히 게을리하였다고 하여야 할 것이다.
그러므로 이와 견해를 달리하는 원심의 판단은 중과실에 대한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고, 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가.출원상표과 <ImageId0> 인용상표는 도형으로만 이루어진 도형상표로서 관념 및 칭호를 특정할 수 없으나, 외관에 있어서는 바탕색, 물방울 혹은 꽃잎 모양의 굵기, 하단의 뾰족한 끝부분의 시작점 등에서의 차이에도 불구하고 전체적으로는 양 상표가 5개의 물방울이 튀는 모습, 또는 5개로 된 꽃잎의 형상을 가지고 있어 양 상표를 이격적으로 관찰하면 비슷한 지배적 인상을 심어줄 수 있어 동종의 상품에 사용하는 경우에는 상품출처에 오인·혼동을 초래할 염려가 있다.

나. 상표법 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록 출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다"라고 규정하고 있으므로 같은법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 상표권이 소멸한 날부터 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록 출원시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 본원상표과 선등록상표인 인용상표(등록 제76377 호)의 유사여부에 관하여 보건대, 양 상표는 도형으로만 이루어진 도형상표로서 그 관념 및 칭호를 특정할 수 없으나, 외관에 있어서는 바탕색, 물방울 혹은 꽃잎 모양의 굵기, 하단의 뾰족한 끝부분의 시작점 등에서의 차이에도 불구하고 전체적으로는 양 상표가 5개의 물방울이 튀는 모습, 또는 5개로 된 꽃잎의 형상을 가지고 있어 양 상표를 이격적으로 관찰하는 경우 비슷한 지배적 인상을 심어줄 수 있어 동종의 상품에 사용하는 경우에는 상품출처에 오인·혼동을 초래할 염려가 있다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
상표법 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록 출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다"라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 상표권이 소멸한 날부터 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록 출원시를 기준으로 하여 이를 판단하여야 한다(당원 1995.4.25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조).
원심결이 이와 같은 취지에서 인용상표가 그 존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 시점에서 인용상표와 동일, 유사한 본원상표가 등록 출원되었음을 이유로 그 등록을 거절한 원사정을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표법 제7조 제1항 제8호, 제3항의 규정의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 모두 위 전원합의체판결에 의하여 폐기된 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 이 사건 건물을 원고 스스로 소유 사용하기 위하여 건축하였을 뿐 타인으로부터 건축도급을 받아 건설용역을 제공한 사실이 없고, 완공 후 소외인에게 매도한 일 밖에 없는 데도 피고(세무서장)는 원고가 위 소외 인에게 건설용역을 공급한 것으로 오인하여 한 부가가치세 부과처분에 있어서의 하자는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하므로 부과처분의 취소사유에 해당할 뿐 무효사유에는 해당되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고는 원고가 이 사건 건물을 망 소외 1으로부터 공사비 금 114,450,000원에 도급받아 건축한 후 이를 위 소외 1의 상속인인 소외 2에게 공급한 것으로 보고 이 사건 부가가 치세 부과처분을 행한 사실을 인정한 후, 원고의 주장 즉 원고는 이 사건 건물을 원고 스스로 소유, 사용하기 위하여 건축하였을 뿐, 타인으로부터 건축도급을 받아 건설용역을 제공한 경우가 아니며 완공 후 위 소외 2에게 매도한 일 밖에 없는데 피고는 원고가 소외 2에게 건설용역을 공급한 것으로 오인하여 이 사건 부과처분을 하였으니 이는 납세의무 없는 자에 대한 부과처분으로서 당연무효이라는 주장에 대하여, 앞서 인정한 바와 같은 사정 아래에서는 가사 원고주장이 사실이라 하더라도 이 사건 부과처분에 관한 그 주장의 하자는 피고가 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하여 당연무효사유에 해당하는 하자로는 볼 수 없다고 판시함으로써 원고의 청구를 기각하였음이 분명한바, 기록과 대조하여 검토해 보아도 원심의 위 사실인정에 이른 증거취사의 과정은 적법한 것으로 수긍이 가고 사실관계가 이와 같다면 원고주장과 같은 내용의 하자로서는 취소사유에 해당할지언정 무효사유에 해당한다고는 보여지지 아니하므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하다 하고 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 허위의 주소지에 결정이 송달되었다면 아직 적법한 송달이 있었다고 할 수 없으므로 그 판결은 확정되지 않았고 따라서 그 판결에 대하여는 항소를 제기할 수 있을 뿐 재심의 청구를 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(재심원고)소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고(재심원고)가 이 사건 재심의 청구에서 주장하는 바는 다음과 같다. 즉, 원고(재심피고)는 피고를 상대로 1964.1.13 청주시 내덕동 (지번 생략) 답 67평에 관하여 1963.12.5자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 청주지방법원에 제기하였고, 동 법원은 동원 64가45호 사건으로 이를 심리한 결과 1964.3.9 원고(재심피고) 승소의 판결을 선고한 바 있는데, 원고는 피고의 주소가 서울 서대문구 (상세 지번 생략)이라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 위의 소를 제기함에 있어서, 피고의 주소를 청주시 남문로1가 정치과내인 양으로 거짓 기재하였으며, 그 소송도중 그 주소를 충청북도 청원군 오창면 도암리인양으로 거짓 신고하여, 위 법원으로 하여금 위 소송에서 원고에게 송달할 솟장부본, 변론기일소환장, 판결선고기일소환장 및 판결정본을 모두 위 각 허위의 주소에 송달케 하였다는 것이고, 그럼으로 인하여 위 소송은 피고 모르는 사이에 그대로 확정되었으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당함으로, 피고는 이 재심의 소를 제기한다고 함에 있다. 그러나 과연 피고가 주장하는 바와 같이, 청주지방법원 64가45사건 판결정본을 피고에게 송달함에 있어, 피고에 대한 적법한 송달장소가 아닌 허위의 주소지에 송달케 하고, 피고에 대한 그것의 송달의 효력이 마치 적법하게 발생한 양 처리되고 있는 것이 사실이라면(피고의 주장 취지에 의하면 피고는 아직 그 판결정본의 송달을 받은 바 없다는 것이고, 또 위에서 주장한 위 판결정본의 피고에 대한 송달이 공시송달의 방법에 의한 것이였다는 것도 아니다. 기록에 의하더라도, 그것이 청주시 남문로1가 정치과내를 송달된 장소로 하여 집달리에 의하여 소외인이라는 사람에 교부되었음을 엿볼 수 있다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 9 참조), 그 판결정본의 피고에 대한 송달은 부적법한 것으로서 무효의 것이라 할 것이고, 피고는 아직도 위 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다고 할 것이니, 피고는 민사소송법 제366조 제1항 단행의 규정에 의하여 판결송달 전이라도 항소를 제기할 수 있는 처지에 있다할 것이요, 위 소송사건은 아직 확정된 바 없다할 것이다. 이리하여, 피고(재심원고)의 위와 같은 주장이 과연 사실이라고 한다면, 청주지방법원 64가45호 사건에 대한 종국판결이 확정된 바 없다고 할 것이니, 이에 대하여 한 이 사건 재심의 소는 부적법한 것이라 할 것이다. 그렇다면, 원심이 그판시 이유는 다르나 이재심의 소를 각하한 제1심판결을 유지한 조처는 결국 정당하고, 이를 논난한는 상고논지는 이유없음에 도라간다.
이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시 내에서의 법인설립 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산의 등기는 등록세 중과세 대상이 된다.

[2] 등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우 그 등기 또는 등록행위 자체를 과세물건으로 하는 조세로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부는 등록세 과세대상이 되는 데에 아무런 영향이 없고, 이와 같은 법리는 지방세법 제138조 제1항 규정에 의한 중과세의 경우에도 마찬가지이므로 대도시 내 법인이 그 부동산을 실제 취득할 의사가 있었는지 여부는 위 결론을 좌우할 사정이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고의 주장 즉, 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것은 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 원고 직원의 착오로 원고가 매수신청인으로 된 때문이라는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시 내에서의 법인설립 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세 중과세 대상이 된다 고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87누191 판결, 1988. 6. 14.선고 88누3031 판결 등 참조).
원심이 확정한 바에 의하면, 원고 법인은 1992. 11. 3. 본점 소재지를 서울특별시로 하여 설립된 후 1994. 4. 15. 이 사건 부동산에 대하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 이와 같이 원고 법인이 설립된 후 5년 이내에 그 앞으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 이상 비록 그 등기가 원고 법인의 업무와 관련하여 일시 행하여진 것이었다 하더라도 등록세 중과세 대상에서 제외될 수 없는 것이다.
그리고, 등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우 그 등기 또는 등록행위 자체를 과세물건으로 하는 조세로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부는 등록세 과세대상이 되는 데에 아무런 영향이 없다 할 것이고, 이와 같은 법리는 지방세법 제138조 제1항 규정에 의한 중과세의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로 (대법원 1983. 2. 22. 선고 82누509 판결, 1986. 2. 25. 선고 85누858 판결 참조) 원고 법인이 이 사건 부동산을 실제 취득할 의사가 있었는지 여부는 위 결론을 좌우할 사정이 될 수 없다 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 부동산등기가 등록세 중과대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 실질과세 원칙의 위배나 등록세 중과대상에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제27조의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻한다.

나. 부재자의 자매로서 제2순위 상속인에 불과한 자는 부재자에 대한 실종선고의 여부에 따라 상속지분에 차이가 생긴다고 하더라도 이는 부재자의 사망 간주시기에 따른 간접적인 영향에 불과하고 부재자의 실종선고 자체를 원인으로 한 직접적인 결과는 아니므로 부재자에 대한 실종선고를 청구할 이해관계인이 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
실종선고는 부재자를 법률상 사망한 것으로 간주케 하는 중대한 효과를 가지므로 민법 제27조의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻한다 고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부재자의 제1순위 상속인은 그 모 소외인이고 재항고인은 부재자의 자매로서 제2순위 상속인에 불과할 뿐만 아니라 부재자에 대한 실종선고의 여부에 따라 재항고인의 상속지분에 차이가 생긴다고 하더라도 이는 위 부재자의 사망 간주시기에 따른 간접적인 영향에 불과하고 부재자의 실종선고 자체를 원인으로 한 직접적인 결과는 아니라고 하여 재항고인은 부재자에 대한 실종선고를 청구할 이해관계인이 될 수 없다 고 판단하였음은 정당하고 거기에 이해관계인에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형사소송법 제411조에 의하면 항고법원이 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날로부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 원심이 항고에 관한 결정을 함에 있어 제1심법원으로부터 그 소송기록을 송부받고서도 항고를 제기한 재항고인에게 위와 같은 통지를 함이 없이 재항고인의 항고를 기각하는 원심결정을 한 것은 위법하다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
형사소송법 제411조에 의하면 항고법원이 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날로부터 5일이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는데 그 취지가 있다 고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원심은 이 사건 항고에 관한 결정을 함에 있어 제1심법원으로부터 그 소송기록을 송부받고서도 항고를 제기한 재항고인에게 위와 같은 통지를 한 흔적을 찾아볼 수 없으니, 원심이 이와 같은 통지를 함이 없이 재항고인의 항고를 기각하는 원심결정을 한 것은 위법하다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 민법 제201조 제1항은 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.

[2] 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민법 제201조 제1항은 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다32969 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다.
위 법리와 기록에 의하여 인정되는 피고의 이 사건 계쟁 토지 부분 점유 경위 및 그 지상 건물의 건립 상황 등에 비추어 보면, 원심이 피고를 선의의 점유자로 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선의점유의 추정에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고의 1999. 8. 18.자 준비서면 기재 내용 중 원고가 지적하고 있는 부분은 피고가 원고의 대지인도 요청 시기에 관한 자백을 한 것이 아니라 가정적인 진술로서 원고의 주장을 인용한 것에 불과하므로, 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 당사자 의사해석의 잘못이나 심판 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농업협동조합법 59조, 농수산물도매시장법 10조 1항, 동법시행령 9조 1항, 동령 10조등의 규정에 비추어 농업협동조합은 도매시장개설지역안에서 비조합원인 생산자가 직접 출하한 거래물품이 아닌 일반상인이 반입하는 청과물에 대하여는 도매행위와 위탁판매 행위등 유사도매행위를 할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
신청인 대리인의 상고이유를 본다.
농업협동조합법 제59조, 농수산물도매시장법 제10조 제1항, 동법시행령 제9조 제1항, 동령 제10조 등의 규정을 종합하면 신청인 조합은 원심판시와 같이 이리시내 일원에서 그 비조합원이 생산하는 청과물중 생산자가 직접 출하한 것에 대하여는 회계연도마다 그 회계년도에 있어서의 전판매량의 1/5을 초과하는 도매행위와 위탁판매행위 등 유사도매행위를 하여서는 아니 되지만 일반상인이 반입하는 청과물에 대하여는 위와 같은 모든 행위를 하여서는 아니된다고 해석하는 것이 정당하다 . 논지는 위의 비조합원중에는 비단 직접 생산하는 자뿐만 아니라 상인도 포함된다고 보아야 된다고 이론을 전개하고 있으나 상고인의 독자적 견해이므로 받아들이지 아니한다. 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 구 국세기본법(1993.12.31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제26조의2제2항의 규정은 같은 조 제1항 소정의 과세제척기간이 일단 만료되면 과세권자는 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액경정결정 등 어떠한 처분도 할 수 없게 되는 결과 과세처분에 대한 행정심판청구 또는 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 지연되어 그 결정 또는 판결이 과세제척기간이 지난 후에 행하여 지는 경우 그 결정이나 판결에 따른 처분조차도 할 수 없게 되는 불합리한 사례가 발생하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것임에 비추어 볼 때, 그 문언상 과세권자로서는 당해 판결 또는 결정에 따른 경정결정이나 그에 부수되는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결이나 결정에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있다는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 국세기본법(1993.12.31. 법률 제4672호에 의하여 개정되기 전의 것) 제26조의2 제2항은 "제7장의 규정에 의한 이의신청, 심사청구, 심판청구, 감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송의 제기가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기 전까지는 당해 판결 또는 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 위 규정은 같은 조 제1항 소정의 과세제척기간이 일단 만료되면 과세권자는 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액경정결정 등 어떠한 처분도 할 수 없게 되는 결과 과세처분에 대한 행정심판청구 또는 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 지연되어 그 결정 또는 판결이 과세제척기간이 지난 후에 행하여 지는 경우 그 결정이나 판결에 따른 처분조차도 할 수 없게 되는 불합리한 사례가 발생하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것임에 비추어 볼 때, 그 문언상 과세권자로서는 당해 판결 또는 결정에 따른 경정결정이나 그에 부수되는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결이나 결정에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있다는 것은 아니라 할 것인바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고의 과세관청인 동부산세무서장이 원고의 1985년도 귀속 법인세 등에 관한 원심 판시 확정판결에 따르지 아니하고, 이에 반하여 위 판결에서 공제된 일부 이월결손금을 부인하고 오히려 과세표준을 증액하여 1992.12.경에 행한 원고에 대한 1985년도 법인세 증액경정결정은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 소정의 과세제척기간 경과 후의 처분으로서 무효라고 하여 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고(당원 1993.12.28.선고 93누17409 판결 참조) 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 위 증액경정결정이 무효인 이상 과세처분취소소송에서 취소된 부분 중 피고가 아직 원고에게 환급하지 아니한 금액은 피고가 이를 부당이득하고 있다 할 것이고, 원고는 바로 민사소송으로 그의 반환을 구할 수 있다 할 것이니(당원 1990.3.12.선고 88누6610 판결 참조) 논지는 모두 이유 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1993. 12. 31. 개정된 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제29조의2 제4항, 제5항, 제34조의7 등의 규정에 의하면, 증여계약이 그에 대한 과세처분이 있기 전에 해제되었다 하여도 증여가 있은 때로부터 6월 이내에 그로 인한 원상회복(반환)이 되지 않았다면 증여세를 적법하게 부과할 수 있고, 다만 그 반환이 1년 이내에 행하여졌을 경우에 그 반환에 대하여는 다시 증여세를 부과할 수 없다(이와 다른 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1061 판결은 위 제29조의2 제4항의 개정이 있기 이전에 증여계약을 합의해제하고 원상회복을 마친 사안에 대한 것인바, 그와 같은 경우에는 개정된 위 규정과 부칙 제7조가 적용될 수 없을 것이어서 위 규정의 개정이 있은 이후에 증여계약이 해제된 경우와는 다르다).

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되어 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 법률) 제29조의2 제4항은 증여를 받은 후 당사자간의 합의에 따라 그 증여받은 재산을 제20조의 규정에 의한 신고기한 내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다고 하고, 제5항은 제4항 본문에 해당하는 경우를 제외하고 증여를 받은 자가 증여받은 재산을 1년 이내에 증여자에게 반환하거나 다시 증여하는 경우에는 그 반환하거나 다시 증여하는 것에 대하여 증여세를 부과하지 아니한다고 하고, 제20조는 피상속인 또는 상속인이 외국에 주소를 두지 않은 경우 상속인은 상속개시를 안 날부터 6월 이내에 상속재산가액 등을 기재한 신고서 등을 제출하여야 한다고 하고, 제34조의7은 위 제20조는 증여세에 준용한다고 하고, 부칙 제7조는 제29조의2 제4항은 이 법 시행 후 최초로 증여세를 결정하는 것부터 적용한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 증여계약이 그에 대한 부과처분이 있기 전에 해제되었다 하여도 증여가 있은 때로부터 6월 이내에 그로 인한 원상회복(반환)이 되지 않았다면 증여세를 적법하게 부과할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 반환이 1년 이내에 행하여졌을 경우 그 반환에 대하여는 다시 증여세를 부과할 수 없다 할 것이다 .
같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 대한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기는 1993. 1. 30. 경료되었고, 계약의 합의해제로 인한 소유권이전등기의 말소등기는 그 때로부터 6월이 훨씬 지난 1995. 3. 6.에 경료되었음을 이유로 당초의 증여에 대하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 한 판단은 옳고, 원심의 이와 같은 판단은 1993. 12. 31.자로 개정된 위 제29조의2 제4항이 증여세의 부과와 관련한 계약의 합의해제의 효력을 위와 같이 제한한 데 따른 것이므로 거기에 논지와 같은 납세의무의 성립과 확정에 관한 법리나 위 개정규정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 개정규정이 실질적 조세법률주의 또는 재산권 보장의 원칙을 위반한 것이라고 할 수도 없다.
원고가 들고 있는 당원 1996. 4. 26. 선고 96누1061 판결은 위 제29조의2 제4항의 개정이 있기 이전에 증여계약을 합의해제하고 원상회복을 마친 사안에 대한 것인바, 그와 같은 경우에는 개정된 위 규정과 부칙 제7조가 적용될 수 없을 것이어서 위 규정의 개정이 있은 이후에 증여계약이 해제된 이 사건과는 사안을 달리하므로, 원심의 위와 같은 판단이 위 판결에 반하는 것이라고 할 수도 없다 . 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호인은 피고인의 이익을 위하여만 상고이유를 개진할 직책이 있다 할 것이므로 원판결이 적용처단한 경합가중형보다 무거운 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 피고인에게 불이익한 사유는 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위와 같은 단순한 법령위반은 구 군법회의법(65.4.3. 법률 제1693호로 개정 전) 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다

주문
상고를 기각한다.
본 판결선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 변호인 고재호 상고이유는 원판결은 법령위반이 있다
즉 제1심 판결이 인정한 사실은 피고인은 (1) 소속부대로부터 휴가를 얻어 외출하게 됨을 기화로 정당한 이유없이 상당기간 안에 귀대치 않아 군무를 이탈하였다는 점과 (2) 열차 안에서 승객의 재물을 절취하였다는 것인바 제1심 판결은 법령적용에 있어서 위 양죄는 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 동법 제50조 제2항에 의하여 중한 군무이탈죄의 형에 경합가중한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 2년에 처한다는 뜻으로 판시하였다 그러나 군무이탈에 관한 죄의 형은 3년 이하의 징역이고 절도에 관한 죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 벌금이므로 본건의 경우에는 형법 제38조 제1항 제2호 동법 제50조 제2항에 의하여 동종의 형으로서 그 중 장기의 긴 것인 절도죄의 형에 경합가중하여 처벌하여야 할 것이므로 제1심 판결은 법률 적용을 그릇하였고 따라서 공소를 기각한 원판결은 법령위반이 있어 도저히 파기를 면할 수 없다고 한다 그러나 본건은 피고인이 상고를 하였고 따라서 변호인은 피고인의 이익을 위하여서만 상고이유를 개진할 직책이 있다할 것인바 논지는 피고인에 대하여 원판결이 적용 처단한 군무이탈죄의 경합가중형보다 무거운 절도죄의 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 것으로서 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 논지와 같은 단순한 법령위반 만으로서는 군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
[1] 수개의 청구 중 각 일부를 인용한 제1심판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있으면 그 청구 전부의 확정이 차단되어 항소심에 이심되고, 다만 불복하지 아니한 부분은 항소심의 심리판단의 대상이 될 수 없을 뿐이다.

[2] 피고가 항소하면서 제1심판결의 인용액 중 일정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분의 취소를 구한 경우, 피고의 항소취지는 그 일정금액에 대하여 제1심판결이 지급을 명한 지연손해금에 대하여도 불복하는 취지라고 해석함이 상당하다고 한 사례.

[3] 피고가 항소하면서 제1심판결의 인용액 중 일정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분의 취소를 구하였으나 항소심이 제1심의 인용액보다는 적고 피고의 불복범위보다는 많은 범위에서 원고의 청구를 인용한 경우, 항소심이 그 인용액 전부에 대하여 항소심판결 선고일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금의 이율을 적용하지 아니한 것은 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
수개의 청구 중 각 일부를 인용한 제1심판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있으면 그 청구 전부의 확정이 차단되어 항소심에 이심되고, 다만 불복하지 아니한 부분은 항소심의 심리판단의 대상이 될 수 없을 뿐이라고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고가 피고에 대하여 재산상 손해 및 위자료로 금 103,526,224원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심판결은 피고에 대하여 금 62,159,568원 및 이에 대한 이 사건 사고일인 1996. 11. 8.부터 제1심판결 선고일인 1998. 12. 18.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명하였고, 이에 대하여는 피고가 항소하면서 제1심판결 중 금 32,159,568원을 초과하여 지급을 명한 피고패소 부분의 취소와 그 부분에 해당하는 원고의 청구의 기각을 구하였고, 원고도 항소하면서 금 41,366,656원 및 이에 대한 지연손해금의 추가지급을 구하였음을 알 수 있으므로 원고의 재산상 청구 및 위자료 청구 전부가 확정되지 아니한 채 항소심인 원심에 이심되었다고 할 것이고, 이 경우 피고가 불복하지 아니한 금액범위 내에서 제1심판결이 분리·확정되는 것은 아니라고 할 것이다.
그리고 피고의 위 항소취지는 제1심판결의 인용액 중 금 32,159,568원에 대하여는 불복하지 아니하지만, 그 금액에 대하여 제1심판결이 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대하여는 불복하는 취지라고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 원심이 원고의 청구를 제1심의 인용액보다는 적고 피고의 불복범위보다는 많은 범위에서 인용하면서 피고가 그 금전채무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 판단하여 그 인용액 전액에 대하여 이 사건 사고일부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대하여 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금의 이율을 적용하지 아니하고 민법 소정의 지연손해금의 지급을 명한 것은 옳고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17874 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소속대 수송관 겸 3종 출납관으로서 소속대 유류수령과 불출 및 그에 따른 결산 기타 업무를 수행할 직무있는 자가 신병치료를 이유로 상부의 승인없이 1984.12.초부터 1985.3.경까지 3종 출납관 도장과 창고열쇠를 포함한 3종 업무일체를 계원에게 맡겨두고 이에 대한 일체의 확인감독마저 하지 않았다면 이는 부대관례에 따른 정당한 위임의 정도를 벗어난 직무의 의식적인 포기로서 직무유기죄에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 각 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인 1에 대하여 그 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공동정범 및 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
원심판결은 그 인용한 제1심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하여 피고인 2는 소속대 수송관 겸 3종 출납관으로서 소속대 유류수령과 불출 및 그에 따른 결산 기타 3종 업무를 수행할 직무가 있음에도 불구하고 신병치료를 이유로 상부의 승인도 받음이 없이 1984.12.초부터 1985.3.경까지 3종 출납관 도장과 창고열쇠를 포함한 3종 업무일체를 3종 계원인 임병철에게 맡겨 두고 이에 대한 일체의 확인감독마저 하지 아니한 사실을 인정하고 이는 부대관례에 따른 정당한 위임의 정도를 벗어난 직무의 의식적인 포기에 해당한다고 판단하고 있는 바 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 직무유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상가의 분양계약서가 진실하게 작성된 이상 그 분양가액이 시가에 비하여 싸다는 이유만으로 부가가치세법 제21조 제2항 제2호, 같은법시행령 제69조 제1항 제1호에 따른 추계경정 방법에 의하여 과세처분을 한 것은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 신고납부한 이 사건 상가분양에 따른 부가가치세의 과세표준과 납부세액의 증빙서류인 분양계약서들이 시가에 비추어 허위임이 명백하다고 주장하면서 피고가 내어놓은 증거들을 적법히 배척한 다음 증거에 의하여 위 분양계약서들은 계약내용대로 진실하게 작성된 사실을 들어 분양가액이 시가에 비하여 싸다는 이유만으로 피고가 부가가치세법 제21조 제2항 제2호, 같은법시행령 제69조 제1항 제1호에 따른 추계경정방법에 의하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판시하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해 나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 석유판매업허가의 취소나 그 사업의 정지를 명하는 행정처분의 기준을 정한 석유사업법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1(1988.9.10. 동력자원부령 제101호로 개정되기 전의 것)의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서의 행정기관 내부의 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
석유사업법 제13조 제3항에 의하면, 동력자원부장관은 석유판매업자가 그 각호의 1에 해당할 때에는 영업의 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지를 명할 수 있다고 규정되어 있는 바 그 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1(1988.9.10. 동력자원부령 제101호로 개정되기 전의 것)의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서의 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다고 볼 것 이므로 이와 같은 취지의 원심의판단은 정당하고 원심은 위 별표 1의 행정처분기준중 3 석유판매업자에 대한 행정처분기준의 위반사항 8에 대한 처분기준이 단 1회 위반만으로 허가취소를 하도록 규정하고 있음을 이유로 하여 대외적 효력이 없다고 한 것이 아니고 이 처분기준이 법규가 아니라는 이유로 하여 처분행정청의 재량권을 기속하거나 일반국민에 대하여서까지 구속력을 가지는 것은 아니라고 한 것이다.
따라서 원심판결에 석유사업법시행규칙에 대한 법리오해가 있다고 주장하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심이 인정한 사실과 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면, 이 사건과 같은 내용의 원고의 단 한번의 위반행위를 이유로 가장 무거운 제재인 석유판매업허가 자체를 취소한 피고의 이 사건 처분은 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 넘는 것이라는 원심의 판단은 수긍이 되고 원심의 사실인정이나 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 재량권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증여나 상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여한 것으로 보게 되는 재산의 양도가 있는 경우라도 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 부과처분을 하기 전에 그 양도계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여나 증여로 볼 수 있는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로 이를 과세원인으로 하는 증여세의 부과처분은 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
증여나 상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여한 것으로 보게 되는 재산의 양도가 있는 경우라도 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 부과처분을 하기 전에 그 양도계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여나 증여로 볼 수 있는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하는 증여세의 부과처분은 할 수 없는 것이라 할 것이다 ( 당원 1989.7.25. 선고 87누561 판결 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1986.12.2. 이 사건에서 문제가 된 부동산을 그의 처인 소외인 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를마쳤다가 1987.6.12.에 해제를 원인으로 말소하였다는 것이고 피고는 1987.7.1. 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기를 문제삼아 이 사건 증여세등을 부과하였다는 것인 바 사실관계가 그와 같다면 원고와 위 소외인 사이의 양도행위는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하여 증여세를 부과함은 위법하다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 이와 같은 경우 소외인 명의의 등기가 증여에 의한 것이라면 말할 것도 없고 그렇지 않고 매매에 의한 것이라고 하여도 같은 법 제34조의 규정에 의하여 증여로 보게 되므로 이 사건 증여세 등의 과세처분은 적법하다고 판단하였는 바 그렇다면 원심의 이와 같은 판단은 계약해제의 효과와 상속세법의 법리를 오해한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이나, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 자가 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가옥의 소유자는 민법 제758조 제1항 소정의 책임자로서 이에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 것이고 그 피해자에게 보존상의 과실이 있더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다.

나. 임차인과 함께 임차방실에 기거하던 직장동료가 연통에서 새어나온 연탄가스에 중독 사망한 사고에 대하여 가옥소유자의 손해배상책임을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이나, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 자가 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가옥의 소유자는 민법 제758조 제1항 소정의 책임자로서 이에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 것이고 그 피해자에게 그 보존상의 과실이 있더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이라 할 것이다 ( 당원 1977.8.23. 선고 77다246 판결; 1989.3.14. 선고 88다카11121 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면 소외 1이 이 사건 주택의 2층중 일부를 그 소유자인 피고로부터 임차하여 1989.9.10.부터 거주하다가 1990.7.6.경부터는 그의 직장동료인 소외 2, 소외 3과 함께 임차한 방실에서 기거하던 중 같은해 9.20. 원심판결 이유 설시와 같은 경위로 연탄가스가 스며들어 위 소외 2가 연탄가스에 중독되어 사망한 사실을 인정한 다음 위 망인을 위 주택의 임차인인 소외 1과 같은 지위에 있는 것으로 보는 전제 하에서 위 사고는 벽면의 통로 안에 설치된 연통의 보존의 하자로 인한 것이므로 위 주택의 소유자인 피고는 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공작물 보존의 하자로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심은 위 망인에게 그가 이 사건 사고를 당하기 약 1주일 전에 연탄가스를 마신적이 있음에도 피고에게 알리거나 벽의 틈새를 막는 등의 조치를 취하지 아니한 과실이 있다 하여 50%의 과실상계를 하였으므로 원심판결에 소론과 같은 과실상계를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고 그 논지를 면책의 주장으로 본다고 하더라도 위 주택의 소유자인 피고에게 어떠한 면책사유가 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 배당표에 대한 이의신청은 구술에 의해서만 가능하고 서면에 의한 이의신청은 허용되는 것이 아니므로 채권자가 미리 이의신청서를 집행법원에 제출하였다고 하더라도 배당기일에 출석하지 아니하거나 출석한 경우에도 그 이의신청서를 진술하지 아니하였다면 이의신청을 하지 않은 것으로 되어 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 배당이의의 소의 원고가 될 수 있는 사람은 배당기일에 출석하여 다른 채권자의 채권에 대하여 그 존부, 범위, 순위 등에 관하여 이의를 신청한 채권자 이어야 한다고 볼 것이므로 배당기일에 출석하였다 하더라도 이의신청을 하지 아니한 채권자는 물론, 배당기일전에 미리 이의신청을 하는 취지의 서면을 법원에 제출하고 배당기일에 출석하였다 하더라도 배당기일에서 위 서면을 진술하지 아니한 채권자는 배당이의의 소를 제기할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 원고는 피고 대한민국의 배당요구 신청에 대하여 이의신청을 하는 취지의 서면(갑 제25호증)을 배당법원에 제출한 바는 있으나 이를 배당기일에서 진술한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원고는 배당기일에 이의신청을 하지 아니한 사람으로서 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 적격이 없다 하여 이 사건 소를 각하하였다.
살피건대, 민사소송법 제591조 제1항에 배당기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주한다고 규정하고 있는데 이 조문을 풀이해 보면 채권자가 배당표에 대한 이의를 신청하려면 배당기일에 출석하여야 하는 것이고 배당기일에 출석하지 아니한 채권자는 서면으로서도 다른 채권자의 채권에 대하여 이의를 신청할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 즉 배당표에 대하여는 구술에 의한 이의의 신청만이 허용되고 서면에 의한 이의신청은 허용되지 않는 것으로 보아야 할 것이니 채권자가 미리 이의신청서를 집행법원에 제출하였다고 하여도 그 채권자가 배당기일에 출석하지 않았거나 출석하였어도 이미 제출한 이의신청서를 진술하지 않았다면 그 채권자는 이의신청을 하지 않은 것으로 보아야 하고 이와 같이 배당기일에 출석하여 이의신청을 하지 않은 사람은 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주되는 자로서 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 적격을 갖지 못하는 것이라고 할 것이다 .
그렇다면 원고가 본건 배당기일에 출석하여 자기가 이미 제출한 이의신청서를 진술하지 않았음을 원심이 적법하게 인정한 본건에 있어서 이 사건 소가 부적법한 것이라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저당권설정자의 납세의무를 기준으로하여 국세등의 우선징수로부터 배제되는 저당채권은 저당부동산의 제3자에게 국세의 체납이 있었다고 하여 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니다.

주문
원판결중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원판결은 그 이유설명에서 원고가 1967.7.13 소외 1 소유인 본건 부동산에 대하여 채권최고액을 10,000,000원으로 하는 근저당권 설정등기를 경료한후 이 부동산에 대한 소유권이 소외 2를 거쳐 1968.2.21 소외 3에게 이전되고 피고 산하 광화문 세무서장이 소외 3의 체납조세채권에 기하여 이 부동산을 압류공매한 매득금6,300,000원을 배분한 사실을 확정하고, 위 근저당권이 국세징수법 제5조의 규정에 의한 국세납부기한으로부터 1년전에 설정한 것인지의 여부를 판단함에 있어, 위 소외 1이 납부할 국세와 가산금을 기준으로 할 것이 아니라, 본건 부동산의 양수인인 소외 3으로부터 징수할 국세와 가산금의 납부의무를 기준으로하여 저당권자인 원고는 저당권설정 당시의 소유자가 본건 부동산을 제3자에게 양도함으로 인하여 국세징수법 제5조가 규정한바, 국세징수우선에서 제외되는 보호의 적격이 상실되는 결과를 가저오는 취의의 판단을 하였다. 그러나 국세징수법 제5조의 규정은 공시를 수반한 담보물권을 중심으로한 근대적 거래의 안전을 보장하려는 사법적 요청과 다른 한편으로는 조세채권의 강제적 이행확보라는 공익적 요청과의 타협점에 입각한 규정으로서 이 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 그 저당권설정이 위 규정 소정의 국세납부기한으로부터 1년전에 있었음을 필요로함은 물론 그 1년전이라 함은 당해 저당권설정당시의 저당권자와 설정자의 관계를 기본으로하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정이라 해석함이 상당하고, 국세징수법 제5조 규정에 의하여 국세등의 우선징수로 부터 배제되는 저당채권은 설정자가 저당부동산을 제3자에게 양도하고 그 양수인인 제3자에게 국세의 체납이 있었다고하여 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니라 할 것임에도 불구하고 원판결은 반대의 견해에 입각하여 본건 저당권설정등기후의 본건 부동산의 양수인인 소외 3의 납세의무를 기준으로 하여 저당권자인 원고의 국세징수법 제5조 소정보호의적격이 상실된 것 같이 판단한 원판결에는 위의 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 위 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 소송 중 화해가 성립되어 그 화해조서에 기하여 채권자명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 위 부동산의 화해당시 및 소유권이전등기시의 과세시가표준액이 위 채무의 원리금을 훨씬 상회하고 있다면 비록 위 화해조항에 위 소유권이전등기가 담보의 목적으로 경료된다는 것이 명시되어 있지 않더라도 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 위 채권에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 소유권이전등기가 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보재산으로 보는 것이 타당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고들은 1980.10.경부터 1981.12.경까지 여러 차례에 걸쳐 소외 전주이씨 우곡공파 종중에 금 2,000여 만 원을 대여하였으나 위 종중이 이를 변제하지 아니하자, 위 대여금 채권의 담보로서 위 종중소유인 이 사건 토지들에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하기로 하여 1981.12.12 위 종중과 사이에 위 토지에 대하여 위 대여금 2,000만 원을 매매대금으로 하여 매매예약을 체결하되, 위 종중이 차용금 2,000만 원에 손해금 100,000원을 합한 금 20,100,000원을 1982.1.5까지 지급하면 위 매매예약은 해제되어 원고들이 위 가등기를 말소하고, 만약 이를 지급하지 않을 때에는 특별한 예약완결의 의사표시가 없어도 변제기 다음날에 그 의사표시를 한 것으로 보고 위 종중은 원고들에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하며 이를 인도하기로 약정한 후 위 토지에 대하여 같은 해 12.14. 원고들 명의의 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 종중이 변제기까지 차용금을 변제하지 아니하자 원고들은 1982.7.경 위 종중을 상대로 서울지방법원 남부지원에 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나, 그 소송이 계속중이던 같은 해 8.23. 위 종중이 원고들에게 위 토지에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 이를 인도하기로 하는 내용으로 소송상 화해가 성립되어 원고들은 그 화해조서에 기하여 같은 해 12.8 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 토지의 화해당시 및 소유권이전등기시의 과세시가표준액은 금 394,540,000원인 사실들을 확정하고 있는바 관계증거를 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 그와 같다면 비록 위 화해조서의 화해조항 중에 원고들 명의의 소유권이전등기를 담보의 목적으로 경료한다는 것이 명시되어 있지 않다 하더라도 당초 위 토지에 대한 가등기가 채권담보의 목적으로 이루어졌고 원고들이 위 토지를 이전받을 당시의 그 과세시가표준액이 원고들이 주장하는 대여원리금과 기타 손해금을 합한 금액의 수배에 달하였던 점에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 위 대여금 채권에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 소유권이전등기가 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보 재산으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 양도담보재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 직접 제소할 수 있는 정당한 사유라 함은 소원은 제기되었으나 그 재결을 기다리지 아니하고 직접 소송을 제기하지 아니하면 아니될 사유를 말하는 것이고 소원을 제기하지 아니하고도 직접 제소하는 경우를 의미하는 것은 아니다.

주문
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 소원의 재결을 거치지 아니한 이사건 소송이 적법한지의 여부에 관하여 살피건대, 원고소송대리인은 이사건 소송이 행정소송법 제2조 제1항 단서의 “소원의 재결을 경하므로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있는 때, 기타 정당한 사유가 있는 경우”에 해당하므로 이사건 처분에 대한 소원을 제기하지 아니하고 막바로 이사건 소송에 이른 것이라고 주장하나, 행정소송법 제2조 1항 단서 규정에 의하여 직접 제소할 수 있는 정당한 사유라 함은 소원제기는 있으나 그 재결을 기다리지 아니하고 직접 소송을 제기하지 아니하면 아니될 사유를 말함이요, 소원을 하지 아니하고도 직접 제소하는 경우를 의미하는 것이 아니라 함은 문리상 당연한 해석이라 할 수 있으므로, 결국 소원을 제기하지 아니하고 직접 제소된 이사건 소는 행정소송법 제2조 소정의 전심절차를 거치치 아니한 부적법한 소송이라고 할 것이다.
그러므로 이사건 소를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경찰관의 임의동행을 요구받은 피고인이 자기집 안방으로 피하여 문을 잠그었다면 이는 임의동행 요구를 거절한 것이므로 피요구자의 승락을 조건으로 하는 임의동행하려는 직무행위는 끝난 것이고 피고인이 문을 잠근 방안에서 면도칼로 앞가슴 등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 농하였다 하여도 이는 자해자학행위는 될지언정 위 경찰관에 대한 유형력의 행사나 해악의 고지표시가 되는 폭행 또는 협박으로 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 범죄사실의 3으로 피고인은 1975.5.5.14:20경 피고인 경영의 이용소에서 무안경찰서 군남출장소근무 경사 배성석 외 순경 3명이 피고인의 아들의 변사사건을 조사하기 위하여 피고인을 임의동행하려 하자 위험한 물건인 면도칼을 들고 동 이발소 안방으로 피하여 문을 잠그고 앞가슴과 목부분을 위에서 아래로 5, 6차례 긁어 피를 보이면서 " 나는 폭력전과자로 형무소에 가게되느니 차라리 여기서 죽어버리겠다. 나 죽어버리면 그만이다" 라는 등 협박을 하여 동 경찰관들의 수사업무를 방해하였다. 판시하고 형법 제144조 제1항 제136조 제1항의 특수공무방해로 단죄하였다.
2. 살피건대 공무방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박하는 것을 요하는 바 위 판시사실과 같이 경찰관 배성석 등이 피고인에게 임의동행을 요구하자 피고인이 자기집 안방으로 피하여 문을 잠구었다면 이는 임의동행 요구를 거절하였다고 볼 것이고 피요구자의 승낙을 조건으로 하는 임의동행하려는 직무행위는 끝났다고 할 것이니 그 다음 경찰관들이 임의동행외에 어떤 직무집행 행위를 하였거나 하려하였는지를 " 수사업무를 방해하였다" 는 위 판시에서는 알 길이 없으며 피고인이 문을 잠근 방안에서 면도칼로 앞가슴등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 농하였다 하여도 이는 자해자학행위는 될지언정 위 경찰관들에 대한 유형력의 행사나 해악의 고지 표시가 되는 폭행 또는 협박으로는 볼 수 없다.
그러함에도 불구하고 동판결이 위 판시 사실을 특수공무방해로 단죄하였음은 심리를 다하지 아니하고 또 공무방해죄의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이고 이점을 간과한 원심판결은 위법함을 면할 수 없다 할 것이고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이점을 논난하는 변호인의 상고논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 전부 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회보호법 제5조의 보호감호규정은 법원이 개별적으로 행위자의 위험성과 사회방위 및 교화를 위한 격리의 필요성을 비교교량하여 균형의 원칙에 따라 위험성의 정도에 상응하는 적정한 감호기간을 정할 수 있도록 하지 아니하고 일정한 범죄전력의 회수 및 복역기간등 소정요건을 갖추기만 하면 일률적으로 10년 또는 7년이라는 장기간의 보호감호에 처하도록 한 점에서 헌법 제12조 제1항 후문이 규정한 적법한 절차에 부합하지 않는 위헌의 규정이라고 해석할 여지가 있다.

나. 일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 격리수용하는 예방적처분이라는 점에서 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 죄형법정주의나 일사부재리 또는 법률불소급의 원칙은 보안처분에 그대로 적용되지 않는다.

다. 헌법 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는 적법절차란 법률이 정한 절차 및 그 실체적 내용이 모두 적정하여야 함을 말하는 것으로서 적정하다고 함은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치되는 것을 뜻한다.

라. 사회보호법은 법원에 감호의 집행을 단축할 수 있는 권한을 부여하지 않고 있으므로 동법 제5조 소정의 감호기간을 상한기간이라고 볼 수도 없다.

주문
아래 사건에 관하여 사회보호법 제5조의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다.

이유
주문기재 사건의 재판의 전제가 되는 주문기재 사회보호법 제5조의 위헌여부에 관하여 별지기재 이유와 같이 위헌여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되어야 하여도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에는 아무런 영향이 없다.

나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 사용 수익할 수 있는 것이다.

주문
상고를 기각 한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
본건에 있어서 원고와 피고사이의 소송에 있어서 피고가 소론과 같이 본건 가옥을 참가인으로 부터 적법히 임차하여 점유하고 있다는 주장에는 참가인이 본건 가옥을 피고에게 적법히 임대할 권한있음을 주장한 취지가 포함된 것이며 피고가 참가인의 임대인으로서의 적법한 지위의 취득경위에 관한 구체적인 주장이 없었다 하더라도 소송자료로서 나타난 증거자료에 의하여 인정하였다 하여 당사자의 주장이 아니한 사실을 판단한 위법이 있다 할 수 없고 그 증거자료가 참가인이 제출한 서증 내지 동인이 신청한 증인의 증인이었다 하여 위법이 없다, 그 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 이미 법원이 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없기 때문이다. 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결을 검토하면 원심은 원고가 본건 가옥을 참가인에게 매도하고 그 매매계약의 이행으로 동 가옥을 참가인에게 인도하고 그 인도를 받은 참가인이 본건 가옥부분을 피고에게 임대한 사실을 인정한 것이며, 위와 같은 사정하에서는 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물의 인도를 적법히 받을 수 있는 것이고, 그 물건을 사용수익할 수 있는 권한이 있는 것이며, 이러한 지위에 있는 매수인이 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여 매도인에 대한 목적물 사용 수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없는 것이다. 따라서 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다, 상고 논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 " ...사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이라 함은 토지구획정리사업 등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이므로 토지의 정지가 완료되어 건축의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 이러한 대지위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이니 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 " ......사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이라 함은 토지구획정리사업 등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이므로 토지의 정지가 완료되어 건축의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 이러한 대지위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이니 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 영도 제2지구 토지구획정리사업지구 내에 위치한 토지로서 환지예정지 지정처분이 있은 후 1972.4.29. 그 부근 일대의 간선도로가 개설되고 1979.12.27.경 구획단위의 정지공사가 사실상 완료되고 1980.12.31.경 하수박스 등의 간선배수시설이 완성되었음에도 1983년도 2기분 재산세납기개시일 현재까지 지상의 정착물이 없이 방치되어 온 사실을 인정하고, 이 사건 토지는 구획단위의 정지작업이 사실상 완료되고 위 간선배수시설 등이 마쳐진 1980.12.31. 이후에야 건축이 가능하였다고 볼 것이므로 이때부터 이 사건 1983년도 2기분 재산세납기개시일인 1983.9.16.까지는 2년이 경과되었음이 역수상 명백하므로 피고의 당해년도분 재산세 등 중과세처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나, 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것)제53조 제1항 소정의 대금 청산일을 잔금 지급일이 아닌 소유권이전등기 경료일로 잘못 인정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 본다.
원심은 원고가 1986.9.10. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 대금 4,000만 원에 매수함에 있어서 당일 계약금 400만 원을 지급하고, 잔대금중 금 2,000만 원은 위 소외인의 동액 상당의 은행채무를 원고가 부담하고 나머지 금 1,600만 원만을 같은 해 10.13. 지급하기로 약정한 사실, 원고가 그 후 동 약정에 따라 위 잔금지급기일에 금 1,600만 원을 지급하고 그 다음날 소유권이전청구권 보전의 가등기만을 경료받았다가 1988.7.13.에 이르러 그 소유권이전등기를 경료받은 사실과 원고가 그 후 1988.9.1. 위 은행채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소받은 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이러하다면, 원고의 이 사건 부동산 취득에 있어서의 대금청산일은 위 은행채무를 최종적으로 변제한 1988.9.1.로 봄이 상당하고, 다만 위와 같이 소유권이전등기 접수일이 대금 청산일보다 빠른 이상 소득세법 시행령 제53조 제1항 제1호(1988.12.31. 제12564호로써 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 대금 청산일이 아닌 소유권이전등기접수일인 1988.7.13.이 그 취득시기가 되는 것이라고 판시하고 있다.
소득세법시행령 제53조 제1항은“법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해자산의 대금을 청산한 날로 한다”라고 규정하고 있는바, 1세대 1주택의 양도로서 비과세요건인 3년의 보유기간에 해당되는가의 여부가 문제되는 이 사건에서, 사실관계가 원심판시와 같은 것이라면, 원고로서는 위 매매대금에서 그가 부담하기로 한 은행에 대한 채무를 뺀 잔금을 지급함으로써 그 대금을 모두 지급한 것이라고 볼 것이므로, 원고가 그 취득부동산에 대한 잔금을 청산한 날은 원고가 위 소외인에게 위 잔대금 1,600만원을 지급한 날이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때를 위 부동산의 취득시기로 보았음은 소득세법시행령 제53조 제1항의 대금청산에 대한 법리를 오해하여 사실을 그릇 인정한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향은 미쳤다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증거은닉죄에 있어서 “타인의 형사사건 또는 징계사건”이란 은닉행위시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 1심판결 이유거시의 증거에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 피고인에 대한 형사사건 또는 징계사건의 증거가 될 석유난로를 은닉케 할 의사로 공소외 인에게 교사하여 이를 숲속에 버리게 한 사실이 넉넉히 인정되고 여기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 사실을 오인한 위법이 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고인을 증거은닉의 교사범으로 의율처단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 교사범 및 증거은닉의 법리를 오해한 위법이 없다.
형법 제155조 제 1 항의 증거은닉죄에 있어서 “타인의 형사사건 또는 징계사건”이라함은 이미 수사가 개시되거나 징계절차가 개시된 사건만이 아니라 수사 또는 징계절차 개시전이라도 장차 형사사건 또는 징계사건이 될 수 있는 사건을 포함한 개념이라고 해석할 것이므로, 피고인이 위와 같이 교사하여 증거를 은닉케 할 당시 아직 그 실화사건에 관한 수사나 징계절차가 개시되기 전이었다고 하여도 증거은닉죄의 교사범이 성립되는 것 이니 원심판결에 소론과 같이 증거은닉죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
또 공소외 인의 위 판시와 같은 증거은닉행위가 상관인 피고인의 명령에 의한 것이었다고 하여도 이 명령에 따라 공소외인이 증거은닉의 범의를 일으켜 이를 실행하였던 것임이 위 1심 사실인정과 같은 이상 공소외인의 은닉행위를 논지가 주장하는 바와 같이 상관의 명령에 따른 정당한 행위로서 피고인 자신의 은닉행위와 동일시 할 수는 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).
원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 신원보증계약 당시에는 갑이 순경이었는데 그 후 경사로 승진하였고 갑이 원고에게 가한 손해는 경사로 근무중에 발생한 것이라 하여 피고의 책임을 감경하는 것은 별문제이나 피고에게 신원보증인으로서의 책임이 전연 없는 것이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나, 원판결에 의하면, 원심은 피고가 1962년 2월초에, 소외 1이 해양경찰대에 근무중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 가한때에는 연대하여 배상한다는 취지의 신원보증을 한 사실을 적법히 확정하고 있는 것이므로, 막연히 그와 같은 신원보증을 한 사실이 없다는 주장은 이유없는 것이라 할 것이고, 또 피고는 위와 같이 소외 1이 해양경찰대에 근무중 원고에게 가한 손해에 대하여 신원보증을 하고 있는 것이므로, 신원보증계약 당시에는 소외 1이 순경이었는데 그후 경사로 승진 하였고, 동 소외인이 원고에게 가한 손해는 경사로 근무중에 발생한 것이라 하여, 원판시와 같이 피고의 책임을 감경하는 것은 별문제이나, 피고에게 신원보증인으로서의 책임이 전연 없는 것이라고는 할 수 없는 것이므로, 원판결에 법리오해의 잘못이 있다고는 할 수 없고, 논지는 모두 채용 할 수 없다 할 것이다.
그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 구 국유재산법(76.12.31. 법률 제2950호로 개정 전) 제37조에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 사법상의 권리관계를 규정한 것으로 해석되고 위 규정이 정부에게 공법상의 철거를 명할수 있는 권한을 부여한 근거가 되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 원판결은 원고의 이 사건 계고처분 취소청구를 인용하는 이유로서 국유재산법 제37조에 의하여 정부가 할수 있는 철거 요구는 사법상의 권리관계를 규정한 것으로 해석되며 위 규정이 정부에게 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여한 근거는 되지 않는다고 볼
것임으로 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 건물의 철거요구를 원고가 이행하지 아니하는 경우에는 민사소송에 의하여 그 의무의 이행을 소구함은 몰라도 위 철거요구에 의하여 원고에게 이를 철거하여야 할 공법상의 의무가 생긴다고는 볼 수 없음으로 피고의 이 사건 철거명령은 권한없이 한 당연무효의 처분이라고 볼 것이고 이 처분의 적법함을 전제로 한 이 사건 계고처분도 당연 무효라고 볼 것이니 원고의 이 사건 청구는 무효선언을 구하는 의미에서 정당하다고 판단하고 있는바 기록을 검토할지라도 원판결의 조처에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고 소송대리인이 타법원에 계류사건이 있어 그 재판에 참여하느라고 변론기일로 지정된 오후 2시보다 2시간 늦은 오후 4시에 법정에 이르렀다고 하더라도, 그것이 단지 출정시간이 지연된 경우라고 볼 수도 없고, 또한 그가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 위 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
이사건 기록에 의하면 원심에서 원고 소송대리인 변호사 서재남은 1974.3.7.에 1974.3.21. 14:00로 된 원심 제7차 변론기일의 소환장을 송달받고, 피고 소송대리인 변호사 이상혁은 제6차 변론기일에 출석, 위 제7차 변론기일을 고지 받았는데 원고 및 그 소송대리인 서재남이나 피고 및 그 소송대리인 이상혁 모두 다 같이 제7차 변론기일에 불출석하였고, 다시 원고 소송대리인 서재남은 제8차 변론기일에 출석하여 1974.4.25. 14:00로된 제9차 변론기일을 고지받았는데 위 제9차 변론기일에 원고 및 그 소송대리인 서재남은 불출석하고, 피고 소송대리인 이상혁은 출석하였으나 변론하지 아니한 사실이 기록상 뚜렷하다.
원고 소송대리인은 제9차 변론기일날 원심법원 인천지원에 계류사건이 있어 위 지원의 재판에 참여하고 그날 16:00경 원심법정에 이르렀으니 부득이한 사유로 인하여 출정시간이 지체되었을 뿐 변론기일에 불출석한 것은 아니라고 주장한다.
그러나 원고 소송대리인이 주장하는 위의 경우가 단지 출정시간이 지연된 경우라고 볼 수도 없고, 또한 그에게 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 위 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수도 없거니와 이를 뒷받침할 자료도 없다.
그렇다면 이사건 소는 원심 제9차 변론기일인 1974.4.25. 14:00에 당사자쌍방의 2회 불출석으로 인하여 취하 간주되고, 그때 소송은 종료되었다고 볼 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하고, 이에 대한 이사건 항소는 이유없은즉, 원고의 항소를 기각하고, 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인과 공소외(갑)이 공모하여 (갑)이 피해자를 강간하고 있는 동안 동 피해자가 반항하지 못하도록 그의 입을 손으로 틀어 막고 주먹으로 얼굴을 2회 때렸다면 피고인은 강간죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 각 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 인과 공모하여 공소외인이 피해자를 강간하고 있는 동안 위 피해자가 반항을 하지 못하도록 그의 입을 손으로 틀어막고 주먹으로 얼굴을 2회 때린 것이라면 피고인은 강간죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 소위를 강간죄의 공동정범으로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 공익법인의 기본재산을 처분하는 것은 무효로 되고, 이는 공익법인의 채권자가 공익법인의 기본재산을 수동채권으로 하여 상계를 하는 경우에도 마찬가지이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시의 사실을 인정하고서, 이 사건 1억 원의 예금채권은 원고의 정관에 기재된 기본재산이고, 그 예치은행이 당초의 주택은행에서 피고 은행으로 변경된 내용이 정관의 기본재산 목록에 기재되지 않았다고 하더라도, 이 사건 1억 원의 예금채권이 원고의 기본재산임에는 변함이 없다고 판단하였는바, 기록과 공익법인의설립·운영에관한법률의 관계 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 공익법인의 기본재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 공익법인의 기본재산을 처분하는 것은 무효로 되고(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결 참조), 이는 공익법인의 채권자가 공익법인의 기본재산을 수동채권으로 하여 상계를 하는 경우에도 마찬가지이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 예금채권을 수동채권으로 한 피고의 상계의 의사표시나, 원·피고 사이의 상계약정은 주무관청의 허가가 없는 이상 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공익법인의설립·운영에관한법률 제11조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.

[2] 원고가 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 근저당권설정등기는 상고심 계속중에 낙찰을 원인으로 하여 말소되었으므로 근저당설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원고들의 청구를 일부 인용한 원심판결이 선고된 이후 상고심 계속중에 2002. 10. 16. 낙찰을 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있으므로, 원고들은 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 사건 소는 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원고들의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 단순히 장부상 재고와 실지재고량 사이에 차이가 난다는 사유만으로 매출누락이 있는 것으로 보고 행한 과세처분이 위법하다고 판단한 예

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사의 장부상의 재고수량과 실지 재고수량에 차이가 난것은 원목수출국과 수입국이 원목에 대한 검수 및 검량방법이 달라 그 정확한 수치를 확정하기가 어려운 데다가 수입원목을 항구에서 멀리 떨어진 해상에 상당기간 저장하므로 말미암아 다량의 침수목과 유실목이 생기는데도 만일 장부에 원래의 수입면장 및 송장대로 기입하지 않으면 사실상 크레임 청구도 할 수 없는 실제부족량에 대하여 외화도피의 혐의도 받을뿐만 아니라 그에 대한 세무당국의 결손인정도 받지 못하기 때문에 부득이 장부상으로는 그렇게 정리할 수 밖에 없었던 사실과 원고회사가 산림청고시 제3호에 의하여 이른바 브레레튼방식에 따른 원목의 검수 및 검량결과를 사실대로 검측하여 기입한 검수 및 검량명세서, 전산기록부, 검량보고서등을 작성 비치하고 있고 이에 따르면 피고가 인정한 매출누락수량도 실제의 원목부족량의 일부에 지나지 않을뿐 이를 매출하고서도 장부에 그 기재를 누락한 것이라고는 볼 수 없다고 인정한 다음 그럼에도 불구하고 피고가 위 검수 및 검량명세등 증빙서류에 의하지 아니하고 위와 같은 경위로 만들어진 장부상의 재고량과 실지재고량 사이에 차이가 있다는 사유만으로 이 사건 부과처분을 한 것을 위법하다고 판시하고 있다.
기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 부동산이 상속개시 당시 소외인에게 임대중이었고 한국감정원이 위 부동산에 대하여 상속개시당시의 시가를 평가한바 있다면 위 부동산의 상속개시 당시의 시가산정이 어렵지 않다 하겠으므로 위 부동산의 상속개시 당시 현황에 의한 가액은 시가에 의하여야 하고 과세시가표준액에 의할 것이 아니라고 한 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유 (1) 내지 (3) 점을 함께 본다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 그 기재이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
상속세법 제9조 제1항의 규정에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의하도록 되어 있고 같은법시행령 제5조 제1항, 제2항 제1호의 규정에 의하면 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 토지 및 건물의 경우에 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고 그외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하도록 되어 있다.
이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산(원심판결 첨부 상속재산가액표(1) 내지 (4) 기재부동산)은 상속개시 당시 임대보증금 270,000,000원으로 소외 서울신탁은행 청량리지점에 임대중 이었을 뿐 아니라 한국감정원이 1981.2.8 위 부동산에 대하여 인근시가, 입지조건, 토지상황 및 효용성 등을 참작하여 상속개시 당시의 싯가를 276,161,200원이라고 평가한바 있다는 것이므로, 위와 같은 일련의 사실에 비추어 보면 이 사건 부동산의 상속개시 당시의 시가는 산정하기에 어렵지 아니하였다고 하겠으니, 원심이 위 부동산의 상속개시 당시 현황에 의한 가액은 위 시가에 의하여야 하고 과세시가표준액에 의할 것이 아니라고 판단한 조치는 정당하며 여기에 소론과 같이 상속세법의 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
또 논지는 위와 같은 시가산정이 조세관행이나 금반언의 원칙 및 형평과세에 어긋난다는 원고 주장에 대하여 원심은 판단을 유탈하였다고 주장하나, 소론 시가산정에 관한 조세관행 등은 필경 상속개시 당시의 시가산정이 어려운 경우에 상속재산 가액을 산정하는 방법에 관한 것임이 명백하므로 원심이 이 사건 부동산의 상속개시 당시 가액은 싯가에 의하여 어렵지 않게 산정할 수 있다고 판단한 이상 위와 같은 조세관행 등은 논할 여지가 없는 것이라고 하겠으니, 원심의 위와 같은 판단에는 위 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 할 것이어서 위 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송법 제26조가 규정하는 바는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐, 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로하여 판단할 수 있을 따름이다.

나. 상고심에서 비로소 원심이 사정판결을 하였어야 한다고 주장하고, 또 기록상 행정처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하다면, 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”고 규정하고 있기는 하나이는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이라 할 것이다 ( 당원 1986.6.24. 선고 85누321 판결; 1988.4.27. 선고 87누1182 판결 각 참조).
기록을 살펴보면 원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하고 또 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
소론이 이 사건 처분의 근거로 내세우는 도시철도법 제23조 제3항 단서의 규정은 이 사건 처분 전인 1990.12.31. 신설되어 공포 시행되었으므로 이 사건 처분의 근거로 될 수 없는 것이고, 철도법 제76조 제2항의 규정은 교통부장관이 열차의 안전운행상 필요하다고 인정할 때에 취할 수 있는 명령에 관한 규정이므로 소론의 지하철이 건설되지도 아니한 이 사건 처분의 근거가 될 수 없을 뿐 아니라 위 법조항들이 이 사건 처분에 근거가 된다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었으므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수가 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 항고장에 민사소송법 제642조 제4항 소정의 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 첨부되지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 같은 법조 소정의 공탁을 명할 의무가 있다고 볼 근거가 없다.

나. 위 “가”항과 같은 법조 소정의 담보공탁을 하지 아니함을 이유로 항고장이 각하된 경우 항고장 각하에 관계없는 주장으로 재항고이유로 삼을 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여
기록에 의하면, 재항고인이 제출한 항고장에 민사소송법 제642조 제4항 소정의 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 첨부되지 아니하였음이 명백하므 로, 원심이 이를 이유로 같은 법조 제5항에 의하여 이 사건 항고장을 각하하였음은 옳고, 이러한 경우 소론과 같이 원심법원에 적당한 기간을 정하여 위 법조 소정의 공탁을 명할 의무가 있다고 볼 근거는 없으며, 나머지 주장들은 이 사건 항고장 각하와 관계없는 것이므로 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다( 당원 1970.7.27. 고지, 70마428 결정 참조).
이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 원고가 부과된 도로수익자부담금을 납부한 이상 독립된 소송으로서 그 부과처분의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심은 원고가 본소에서 무효임을 주장하는 원심 설시의 피고의 이건 도로 수익자부담금 부과처분에 따라 부과된 본건 부담금을 이미 납부하였다는 것이므로 원고는 위 부과처분에 따른 현재의 수익자부담금 납부채무를 부담하고 있지 아니함이 분명하여 위 처분이 무효라는 이유로 그 납부 부담금에 대한 부당이득금 반환청구를 함은 별 문제로 하고 이건 부과처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구함은 확인의 이익이 없는 것이라고 판단하였다.
살피건대, 본건의 경우와 같이 부과된 부과금을 이미 납부하였다면 그 부과처분에 따른 현재의 납부채무를 원고가 부담하고 있지 않음이 명백한 것이니 그 처분이 무효라는 이유로 그 납부 부담금에 대한 부당이득금 반환청구를 함은 별 문제로 하고 그 부과처분의 무효확인을 독립된 소송으로 소구할 확인의 이익은 없는 것이라고 함이 본원의 판례이다( 대법원 1963.10.22 선고 63누122 판결, 1964.6.16 선고 64누4 판결, 1975.11.25 선고 74누238 판결 및 1976.2.10 선고 74누159 판결 각 참조). 그러니 같은 취지에서 이 사건 소를 각하한 원심판결은 정당하고, 이와 반대되는 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 소론 관습위배, 직권주의의 위배 등 상고논지와 본안에 관한 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전주시 도시계획사업수익자부담금징수조례 제6조 제2항에 의하면 토지가액 조사는 시장이 지정하는 수개의 필지를 표본조사하여 각 등급지역별 평균치로서 각 등급지의 가액으로 산출하도록 하고 있으나, 원래 수익자 부담금은 구체적인 당해 토지가 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익이 있는 경우에 부과하는 것인 만큼 공구가 별도로 정하여져 있을 때에는 위 조례의 규정은 전공구내의 등급지별로 하는 평균치에 의할 것이 아니라 당해 공구내의 등급지별 평균치를 기준하는 것이라고 해석함이 합리적이라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 도시계획법 제65조는 도시계획사업의 시행자는 그가 시행한 도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받은 자가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 이익의 범위안에서 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있다고 규정하고 동법시행령 제56조는 법 제65조 제1항의 규정에 의한 수익자 부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 2분의 1 범위내에서 부담시키되 그 이익의 3분의 2를 초과하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
그리고 기록에 의하면, 전주시 도시계획사업 수익자부담금조례 제6조 제2항은 수익자부담금 부과대상 토지전부에 대하여 개별적인 필지별 가격을 조사 평가하는 경우의 막대한 노력과 비용의 지출을 억제하기 위하여 그 가격조사 평가방법에 대한 내부적인 행정업무처리지침을 규정하여 시장이 지정하는 수개의 필지를 표본 조사하여 각 등급지역별 평균치로서 각 등급지의 가액으로 산출하도록 하고 있으나 원심판결은 이런 규정들을 종합하여 본건 토지가 전주시 도시계획사업 제1공구 제1등급에 해당하는 토지로서 동 도시계획사업의 시공전 평당 1,019,000원이던 것이 준공후는 평당 2,720,000원이며 그 기간 자연상승치는 50.1퍼센트여서 위 도시계획사업의 도로개통으로 인하여 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연상승치를 합한 금액의 2배를 초과하지 않은 사실〔(1,019,000 + 1,019,000 × 0.501) × 2 =3,509,038 〉2,720,000〕이 인정된다 하여 본건 수익자부담금의 부과처분은 위법하다고 단정하였는바, 기록을 검토하건대, 그 조치에 수긍이 간다.
2. 소론은 전주시 도시계획수익자부담금조례 제6조의 해석상 지역별 평균치는 동 계획사업의 전공구를 통하여 각 등급별 토지의 평균치를 기준하여야 한다는 것이나 원래 수익자부담금은 구체적인 당해 토지가 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익이 있는 경우에 부과하는 것인 만큼 공구가 별도로 정하여져 있을 때는 위 조례의 규정은 전공구내의 등급지별로 하는 평균치에 의한 것이 아니라 당해공구내의 등급지별 평균치를 기준하는 것이 합리적이라 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방의회의 의장은 지방자치법 제43조, 제44조의 규정에 의하여 의회를 대표하고 의사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독할 뿐만 아니라 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 것이므로, 지방의회의 의사를 결정공표하여 그 당선자에게 이와 같은 의장으로서의 직무권한을 부여하는 지방의회의 의장선거는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 회의규칙 제8조의 규정에 의하면 의장과 부의장은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선되고 위 득표자가 없을 때에는 2차투표를 하여 위 득표자를 당선자로 하며, 2차투표를 하여도 위 득표자가 없을 때에는 최고득표자가 1인이면 최고득표자와 차점자에 대하여, 최고득표자가 1인 이상이면 최고득표자에 대하여 결선투표를 하여 다수득표자를 당선자로 한다고 규정되어 있는 사실, 피고는 1993.4.23. 10:00경 제25회 임시회(회기는 1일)를 개최하여 의원 14명이 출석한 가운데 임시의장인 소외 1의 사회로 피고의 의장선거를 하였는데, 1차투표에서 원고 1이 5표, 소외 2가 5표, 소외 3이 4표를 각 득표하였고, 2차 투표를 하여 원고 1이 7표, 위 소외 2가 7표를 각 득표하였고, 결선투표를 하기에 앞서 같은 날 10:35경 정회를 하게 되었으나 그 이후로는 과반수출석미달로 결선투표를 하지 못하여 같은 날 24:00경 자동 폐회된 사실, 그리하여 피고는 같은 달 28. 10:00경 제26회 임시회(회기는 1일)를 개최하여 의원 14명이 출석한 가운데 임시 의장인 위 소외 1의 사회로 의장선거를 하여 위 소외 3이 8표, 원고 1이 5표를 각 득표(기권 1표)하여 위 소외 1은 위 소외 3이 의장으로 당선되었음을 선포한 사실을 각 인정한 다음, 지방의회의 의장선거는 지방의회의 내부의 조직이나 구성을 위한 행위로서 지방의회의 의원 개개인이 투표한 집계에 불과하고 의회 자체의 의사결정이라고 볼 수 없고 당선자의 선포도 투표한 결과 내지 집계를 확인하여 선포하는 행위에 불과하므로 지방의회의 의장선거는 항고소송의 대상인 행정처분이라고 볼 수 없다는 이유로, 주위적으로는 위 의장선임의결의 무효확인을 구하고, 예비적으로는 위 의장선임의결의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다.
2. 그러나. 지방의회의 의장은 지방자치법 제43조, 제44조의 규정에 의하여 의회를 대표하고 의사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독할 뿐만 아니라 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 것이므로, 지방의회의 의사를 결정 공표하여 그 당선자에게 이와 같은 의장으로서의 직무권한을 부여하는 지방의회의 의장선거는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 지방의회의 의장선거가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 이유로 원고들의 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였으니 원심판결에는 지방의회의 의장선임의결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송수행자로 지정을 받지 아니한 자가 제기한 항소라 하더라도, 추인하면 소급하여 그 효력이 있는 것이므로 법원은 사전에 기간을 정하여 보정을 하도록 명하는 것이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고 소송수행자 ○○○의 상고이유를 본다.
원심은 본건 항소를 제기한 소외인은 그 당시에 소송수행자로 지정을 받은 사실이 없고, 따라서 이 소외인 명의의 항소는 그 흠결을 보정할 도리가 없다라 하였다. 그러나 위와 같은 항소제기 행위라 할지라도 피고가 이것을 추인하면 항소제기 시에 소급하여 항소제기로서의 효력이 있는 것이다. 따라서 원심으로서는 사전에 기간을 정하여 피고로 하여금 그 보정을 하도록 명하는 것이 상당하다 하였을 것이다. 원심이 이러한 조치에 이르지 아니하고, 막연히 본건 항소제기 행위의 흠결은 보정이 불가능하다 하여 이 항소를 각하한 것은 위법이라 할 것이다.( 대법원 1953.3.3 선고 4286년 민상1호 판결)
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 법인세법 제59조의2 제3항 단서는 법인이 토지 건물 기타 자산을 함께 양도하는 경우에 그 자산의 구분이 불분명한 때에 과세대상물건인 토지, 건물과 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생한 특별부가세의 양도차익을 산출하기 위한 특별규정이라고 할 것이므로 과세대상 물건인 토지, 건물등과 그 외의 자산의 가액이 분명하여 각각 구분되는 경우에는 위 법령은 적용의 대상이 되지 않는다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 그 스스로 석유판매업허가 등을 받은 후 그 소유토지 위에 주유소건물을 신축하고 거기에 주유시설 및 기계장치 등을 설치하여 만든 이 사건 주유소의 영업재산 일체를 1983.8.5 소외 경기여객주식회사에 양도하면서, 그 양도금액은 위 주유소의 토지, 건물, 시설물 및 구축물, 기타 비품등 동산은 각 장부상의 취득가격으로 평가하고, 그 외에 개업비는 금2,772,110원으로, 영업권은 금 22,464,674으로, 각 평가하여 합계 금 215,000,000원으로 정한 사실, 위 주유소영업권의 평가액은 그 입지조건 등과, 각종 허가권으로부터 발생되는 경제적 이익 등을 고려할 때 과다평가라고 할 수 없고, 또한 위 개업비 및 영업권으로 평가된 대금 중의 일부가 실질적으로 주유소의 건물, 부지 및 구축물의 양도차익에 해당하는 것이라고 볼 수 없다는 사실을 인정한 다음 개업준비를 위하여 지출된 개업비는 그 지출효과가 상당한 기간 지속되는 이연자산으로 취급되는 것이고, 영업권은 관할관청으로부터 각종 허가를 받고 인적, 물적시설을 구비하는 등으로 인하여 상당한 경제적 이익을 얻게 되는 무형의 재산적가치를 가지는 것이므로, 이러한 이연자산인 개업비지출액과 무형의 고정자산인 영업권을 위 양도계약에서 평가된대로 인정하지 아니하고 피고가 이를 양도차익으로 간주하여 특별부가세와 방위세를 부과한 처분을 위법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 대조하여 보면, 원심의 사실인정 및 판단은 그대로 수긍할수 있어 정당하고, 법인세법 제59조의2 제3항 단서는 법인이 토지, 건물 기타자산을 함께 양도하는 경우에 그 자산의 가액의 구분이 불분명한 때에 과세대상물건인 토지, 건물과 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생한 특별부가세의 양도차익을 산출하기 위한 특별규정이라고 할 것이며 이 사건과 같이 과세대상물건인 토지, 건물등과 그 외의 자산의 가액이 분명하여 각각 구분되는 경우에는 위 법령은 적용의 대상이 되지 않는다고 할 것 이므로 원심에 사실오인 내지 채증법칙위배, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련공동성이 있으면 족하고 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련공동성이 있으면 족하고 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2951 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 1995. 4. 29. 22:10경 부산 영도구 동삼 3동 소재 ○○노래연습장에서 동네 선배되는 원고가 술에 취한 채 성명불상의 여자 손님들과 말다툼하는 것을 보고 이를 말리다가 원고와 시비가 되어 서로 상대방의 뺨을 수회씩 때리고, 같이 있던 원심 공동피고 2는 피고에게 가세하여 발과 주먹으로 원고의 얼굴과 가슴, 다리 등을 수회 구타하여, 원고에게 우안 맥락막 파열상 등의 상해를 입히고 이로 인하여 원고의 우안이 실명되게 한 사실을 인정한 다음, 피고와 원심 공동피고은 각자 그들의 공동폭행행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공동불법행위자의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 오락실업자, 상품권업자 및 환전소 운영자가 공모하여 사행성 전자식 유기기구에서 경품으로 배출된 상품권을 현금으로 환전하면서 그 수수료를 일정한 비율로 나누어 가지는 방식으로 영업을 한 경우, 환전소 운영자가 환전소에 보관하던 현금 전부가 위와 같은 상품권의 환전을 통한 범죄행위에 제공하려 하였거나 그 범행으로 인하여 취득한 물건에 해당하여 형법 제48조 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 몰수의 대상이 되고, 환전소 운영자가 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 용도로 소비하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 전자게임기 오락실을 운영하는 제1심 공동피고인 및 상품권업자 공소외 1 등과 공모하여, 제1심 공동피고인은 공소외 1로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하면서 그 상품권을 경품으로 손님들에게 제공하고, 환전소를 운영하는 피고인은 손님들에 대하여 상품권을 현금으로 환전하도록 한 후 그 수수료를 피고인 및 제1심 공동피고인, 공소외 1 3인이 일정한 비율로 나누어 가지기로 하는 등의 방식으로 사행성 전자식 유기기구를 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서도, 평소 위 환전소에 보관되었던 현금이 환전용 금원 내지 환전소 운영비용으로 사용되는 외에 피고인의 개인용도로 사용된 적이 있음에 비추어 수사기관에 의하여 피고인이 운영하는 위 환전소 내에서 압수된 이 사건 현금(수사기록 266-267면의 압수목록 증제2호 내지 증제6호, 증제8호, 증제9호) 전부를 범죄행위에 제공하려고 한 것이라고 볼 수 없고 이 사건 현금 중 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 부분만을 특정할 수도 없다는 등의 이유로 이를 몰수할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인은 오락실을 이용하는 손님이 가져오는 액면 5,000원 짜리 문화상품권을 1장당 4,500원씩에 현금으로 교환해 주고, 그렇게 취득한 문화상품권을 상품권업자인 공소외 1에게 1장당 4,513원씩에 되팔아 왔고, 그와 같은 방법으로 1일 18,000장 내지 20,000장의 문화상품권을 환전해 왔다는 것이므로 적어도 1일 80,000,000원 내지 90,000,000원 가량의 현금이 환전에 소요되었을 것임을 알 수 있는 한편, 원심 증인 공소외 2의 진술에 의하면, 이 사건 현금은 피고인이 문화상품권의 환전에 쓰려고 준비하였던 1억 원 중 남은 돈이라는 것이므로, 이 사건 현금은 그 전부가 피고인의 위와 같은 문화상품권의 환전을 통한 이 사건 범죄행위에 제공하려 하였거나 그 범행으로 인하여 취득한 물건에 해당하여 형법 제48조 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 피고인이 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 용도로 소비하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결 등 참조).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 의장과 동종물품인 "체리"의 형태 모양을 한 인용의장이 수록되어 있는 일본국에서 발행된 상품카다록은 구 의장법(1980.12.31 법률 제3327호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 단서에서 규정하는 간행물에 해당하지 않을 뿐더러 그 발행일자 또는 국내반입 일자를 알수 없어 국내간행물에도 해당하지 않으므로 이에 의하여 인용의장이 본건의장 출원 전에 국내에서 공지·공용되었다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은 본건 (등록번호 생략) 의장(이하 "본건 의장"이라 한다)은 1980.12.1. 출원하여 1981.7.7. 등록된 것으로서 의장을 표현할 물품을 "체리"로 지정한 것인데 피항고심판청구인(심판청구인 이하 "피항고인"이라 한다)이 본건 의장의 등록무효 증거로 제출한 (갑) 각호증을 보건대, (갑) 제4호증 및 (갑) 제15호증은 일본국에서 발행된 상품카다록으로 엿보이며 이에 본건 의장과 동종물품인 "체리"의 형상모양(이하 "인용의장"이라 한다)이 수록되어 있음을 알 수 있으나, 이들은 구 의장법 제5조 제1항 제2호 단서에서 규정하는 간행물에 해당하지 않을 뿐더러 그 발행일자 또는 국내 반입일자를 알 수 없으므로 이는 국내간행물에도 해당하지 않으며 이에 의하여 인용의장이 본건의장 출원전에 국내에서 공지공용되었다고도 할 수 없고, (갑)제 3,5,10,11,12호 각증의 행위가 모두 본건 의장출원전에 이루어졌음을 인정할 수 있으나 어떠한 형상모양의 "체리"가 수입되었거나 국내에서 실시되었는지 확인할 수가 없고 따라서 인용증거들에 의하여 인용의장이 본건의장 출원전에 국내에서 공지 공용되었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심심결의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배와 심리미진, 이유불비 내지 이유모순 또는 구 의장법상 간행물에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 판결의 경정은 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정하는 것이다(민사소송법 제211조 제1항). 당사자의 신청에 따라 판결의 경정을 하는 경우에는 우선 신청 당사자가 판결에 위와 같은 잘못이 있음이 분명하다는 점을 소명하여야 한다.

[2] 갑 등이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 소에서 확정판결의 원고들과 갑 등이 동일인임을 전제로 당사자표시 중 원고들 이름 옆에 주민등록번호가 누락되어 판결의 집행을 할 수 없다고 주장하면서 주민등록번호를 추가 기재하는 것으로 판결경정을 신청하였으나, 원심이 이를 기각한 사안에서, 갑 등이 특별항고를 하면서 본안의 소 제기 당시 원고들 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 제출하였는데도 법원이 판결문에 주민등록번호의 기재를 누락하였다고 주장하나 본안 사건의 원고들이 소 제기 당시 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 법원에 제출하였다고 인정할 자료가 없고, 특히 판결경정의 신청인과 확정판결의 원고가 동일인이라는 점에 관한 소명이 없으므로, 신청을 기각한 원심의 조치에 민사소송법에서 정한 특별항고이유에 해당하는 잘못이 없다고 한 사례.

주문
특별항고를 모두 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
1. 판결의 경정은 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정하는 것이다(민사소송법 제211조 제1항). 당사자의 신청에 따라 판결의 경정을 하는 경우에는 우선 신청 당사자가 판결에 위와 같은 잘못이 있음이 분명하다는 점을 소명하여야 한다(대법원 2011. 10. 5.자 2011그200 결정 등 참조).
민사소송법 제449조는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 정하고 있다.
2. 신청인들은 피신청인 1 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 소에서 확정판결(제주지방법원 2016. 12. 7. 선고 2015나5965 판결)의 원고들과 신청인들이 동일인임을 전제로 당사자표시 중 원고들 이름 옆에 주민등록번호가 누락되어 판결의 집행을 할 수 없다고 주장하면서 주민등록번호를 추가 기재하는 것으로 판결경정을 신청하였으나, 원심은 이를 기각하였다.
신청인들은 특별항고를 하면서 본안의 소 제기 당시 원고들 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 주민등록번호를 제출하였는데도 법원이 판결문에 주민등록번호의 기재를 누락한 것이라고 주장한다. 그러나 본안 사건의 원고들이 소 제기 당시 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 법원에 제출하였다고 인정할 자료가 없다. 특히 판결경정을 신청하는 이 사건에서 신청인 2과 위 확정판결의 원고 ○○○이 동일인이라는 점에 관한 소명이 없다.
위에서 본 법리와 관련 규정 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건 신청을 기각한 것이 위법하다고 볼 수 없다. 원심의 조치에 민사소송법에서 정한 특별항고이유에 해당하는 잘못이 없다.
3. 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 특별항고인 명단: 생략]


Summary: 근로자가 해고통지를 받은 후 동종업체에 취업하여 종전회사에서와 같은 액수의 월급을 받고 있으며 종전회사로부터 퇴직금까지 수령하였다면 해고처분을 유효한 것으로 인정하였다고 봄이 상당하고 그후 8개월이 지난 뒤에 해고무효확인청구소송 등을 제기한 것은 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고로부터 해고통지를 받은 후 1989.6.7.에 피고와 동종업체인 남경교통에 취업하여 피고 회사에서와 같은 액수의 월급을 받고 있으며 그 해 6.12.에는 피고 회사로부터 퇴직금을 수령하였으므로 원고는 피고의 해고처분을 유효한 것으로 인정하였다고 봄이 상당하고 그 후 8개월이 지난 1990.2.28.에 이건 소송을 제기한 것은 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다는 판단으로 원고의 청구를 기각하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정되고 소론 적시의 당원판례는 이 건과는 사안을 달리하는 것이므로 원심판결이 당원의 판례에 위반한 법률해석을 하였다는 논지도 받아들일 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 대한주택공사가 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용은 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다.

[2] 대한주택공사가 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 사안에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로, 위 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 대한주택공사(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제8조에 의하여 원고에게 권리·의무가 포괄승계되었다)는 구 대한주택공사법(위 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조, 제5조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 대한주택공사가 택지개발촉진법에 따른 택지개발사업을 수행하는 경우 이러한 사업에 관하여는 법 제9조 제1항 제2호, 제9조 제2항 제7호, 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제10조 제1항 제2호, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조 제2항에 따라 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 대한주택공사에 위탁하도록 되어 있다. 따라서 대한주택공사는 위 사업을 수행함에 있어 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이다.
한편 행정대집행법 제2조는 “법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제6조 제1항은 “대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다.”고 규정하고 있다.
이와 같은 대한주택공사의 법인격 및 대집행권한 수탁에 따른 지위, 행정대집행의 목적, 내용 및 비용징수 등에 관한 각 규정 취지 등을 종합하면, 대한주택공사가 법 및 시행령에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용은 행정대집행법의 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다고 봄이 상당하다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 같은 취지에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로 민법 제750조에 기한 손해배상으로서 대집행비용의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 행정대집행법 제5조, 제6조의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결에 표시된 등기의무자의 주소와 등기부의 주소가 다르다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 터이니, 판결에 동인의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다 하여 경정을 하지 않으면 안 될 이유는 없다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고 이유에 대하여,
기록에 의하면, 특별항고인들이 공동원고로서 항고외인을 상대로 부동산의 소유권이전등기소송을 제기하면서 소장의 항고외인의 주소지 표시에 그와 다른 등기부상의 주소를 기재하지 아니하였고 피고의 의제자백으로 법원이 청구취지대로 등기이행을 명하는 판결을 하면서 소장의 주소표시대로 피고의 주소를 기재한 사실을 알 수 있는 바, 판결에 표시된 등기의무자의 주소와 등기부의 주소가 다르다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 터이니 판결에 소장 그대로 피고의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다 하여 경정을 하지 않으면 안 될 이유는 없다. 따라서 특별항고인들의 판결경정신청을 배척한 원결정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행 후의 정황, 동종 유사한 전과사실등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것이다.

나. 피고인이 일정한 직업이 없고, 생활비 조달을 위해 4회에 걸쳐 절도죄를 범한 점에 비추어 보면 일응 재범의 가능성을 배제할 수 없다 할 것이나 그 범행이 습벽화한 것이라고 본다 하더라도 이건 범행과 동종인 절도의 전과가 없고, 원양어선 선원으로 근무한 적이 있으나 범행당시 일정한 직업이 없고 생활이 곤궁하자 이건 범행을 저질렀으나 구속된 이후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 사정들을 종합하면 이 건으로 인격교정의 계기가 될 가능성도 또한 있다고 보여지므로 이 점에 비추어 재범의 상당한 개연성이 있다고 단정키 어렵다.

다. 피고인이 경찰에서 37회에 긍한 절도사실을 자백한 바 있다 하더라도 그 범죄의 확증이 인정되지 않은 이상 이를 진실하다 하여 재범의 위험성의 자료로 삼을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항 제2호에서 규정하고 있는 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행후의 정상, 동종유사한 전과사실의 유무등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것 인바, 원심은 피고인이 4회에 걸친 절도죄를 범한 사실은 있으나 그 수단, 방법이 전문적이 아니고 비교적 단순하며 밀항단속법위반으로 형의 집행유예의 선고를 받은 외에는 이건 범행과 동종인 절도의 전과가 없고, 생활이 곤궁하여 부득이 이건 범행을 저질렀으나 구속된 이후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 앞으로 건전한 방향으로 인격의 변화가 충분히 기대되고 그 밖에 기록에 나타난 모든 사정을 참작하여도 재범의 위험성이 인정되지 않는다하여 이건 보호감호청구를 기각하고 있다.
기록에 의하면 피감호청구인은 고등학교를 졸업하고 집을 떠난 아버지와 헤어져 군복무를 마친후 고려제강, 해외산업주식회사 등에 근무하면서 1979.4.부터는 원양어선 선원으로 근무한 전력이 있으나 범행당시 일정한 직업없이 공소외 인(20세)와 6개월간 동거하면서 생활비가 떨어지자 이건 범행에 이르게 된 사정을 엿볼 수 있는바, 피고인이 일정한 직업이 없고, 생활비 조달을 위하여 4회에 걸친 범행을 한 점에 비추어 보면 일응 재범의 가능성은 배제할 수 없다 할 것이나 그 범행이 습벽화한 것이라고 본다하더라도 그밖의 위 사정들을 종합하면 이 건으로 인격교정의 계기가 될 가능성도 또한 있다고 보여지므로 이러한 점에 비추어 보면 재범의 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 어렵다고 보여지므로 같은 취지에서 한 원심조치는 정당하다 할 것이고, 소론과 같이 피고인이 경찰에서 37회에 긍한 절도사실을 자백한바 있다하더라도 그 범죄의 확증이 인정되지 아니하는 이상 이를 진실하다하여 재범의 위험성의 자료로 삼을 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다.
따라서 이건 범행의 상습성의 유무를 가릴 필요도 없이 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 마약법상의 벌칙규정이 오로지 마약을 계속적, 영업적으로 다루는 업자에 대하여서만 국한하여 적용된다고 볼 수 없으므로 마약취급업자가 아닌데도 마약을 보관한 행위는 마약법 제60조 제1항, 제4조에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 마약법상의 벌칙규정이 오로지 마약을 계속적, 영업적으로 다루는 업자에 대하여서만 국한하여 적용된다고 볼 수 없으므로( 당원 1963.9.12. 선고 63도204 판결 참조) 마약취급업자가 아닌데도 마약을 보관한 피고인의 이 사건 범행이 마약법 제60조 제1항, 제4조에 해당한 것으로 보고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항을 적용하여 처단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송계속의 경우 교육공무원징계령 20조 3항 소정의 소청심사위원회의 경우와 같은 시효진행을 정지시킨다는 별도의 규정이 없는 이상 소청심사위원회에 관한 규정을 유추, 확대 해석할 수는 없는 바이므로 문제된 징계사유의 발생일로부터 2년이 경과된 때에는 징계처분권자가 새로운 징계처분을 할 수 없다.

주문
피고가 1971.8.17.자로 원고를 감봉 6월에 처한 처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1969.8.26.자로 원고에 대하여 1968.4월경 비위사실을 문제삼아 파면처분한 사실, 원고가 이에 불복, 서울고등법원에 행정소송을 제기하여 재량권남용이라는 이유로 파면처분취소의 승소판결을 받고 1971.5.24. 대법원의 상고 기각판결을 받은 사실, 피고가 1971.7.3. 다시 재징계결의를 요구하여 1971.8.17.자로 같은 비위사실을 문제삼아 원고를 감봉 6월에 처한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 감봉처분이 위법이라는 주장의 하나로 공무원징계령 제22조 제1항에 의하여 징계사유 발생일로부터 2년이 경과된 때는 징계처분을 할 수 없음에도 불구하고 피고가 2년전의 징계사유를 문제삼아 위와 같이 감봉처분을 하였음은 위 법령을 위배한 잘못된 처사라고 주장함에 반하여 피고는 행정소송은 소청의 연장으로 볼 수 있으니 만큼 교육공무원징계령 제20조 제3항에 의하여 행정소송 상고심 판결의 송달을 받은 날로부터 1개월내 재징계결의를 요구하여 한 징계처분은 잘못이 없다고 다투고 있다.
그러므로 이 점에 관하여 판단한다.
교육공무원징계령 제20조 제1항과 제3항( 공무원징계령 제22조 제1항 , 제3항과 같은 취지의 규정이다)에 의하면, 징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년을 경과한 때에는 이를 요구하지 못하나 징계위원회의 구성 또는 징계의결 기타 절차상의 하자로 인하여 소청심사위원회에서 징계처분의 무효 또는 취소의 결정을 한 때에는 징계의결요구권자는 제1항의 규정에도 불구하고, 징계처분권자가 그 결정서의 정본을 받은 날로부터 30일내에 다시 징계의결을 요구할 수 있도록 규정되어 있다.
생각건대, 파면처분이 재량권의 남용이라는 이유로 법원의 판결에 의하여 취소된 경우에 징계처분권자는 재량권을 일탈하지 아니하는 범위내에서 새로이 징계처분할 수 있음은 물론이나 소송계속의 경우에 소청심사위원회의 경우와 같은 시효진행을 정지시킨다는 별도의 규정이 없는 이상 소청심사위원회에 관한 규정을 유추, 확대하여 적용할 수는 없다고 풀이되므로 문제된 징계사유의 발생일로부터 2년이 경과된 때는 징계처분권자가 새로운 징계의결을 요구할 수 없고, 따라서 새로운 징계처분을 할 수 없다고 본다.
그렇다면 이 사건에 있어서 피고가 징계사유가 발생한 때로부터 2년이 경과된 후에 동일 사유로 원고에 대하여 다시 징계의결을 요구하고, 이에 따라서 새로운 징계처분을 하였음은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 판단할 필요없이 위법이라 아니할 수가 없다.
따라서 피고의 감봉처분이 위법임을 전제로하여 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당함으로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4551호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항은 영리법인인 내국법인이 법인 외의 자 등으로부터 대통령령이 정하는 기간 내에 금전출자를 받아 자본을 증가하고 자본에 관한 변경등기를 한 경우에는 그 변경등기를 한 날이 속하는 달의 다음달부터 36월간 위 규정에서 정하는 일정한 금액을 각 사업연도의 소득금액에서 공제한다고 하고, 제2항은 제1항의 규정의 자본을 증가한 후에 지출한 다음 각 호의 금액을 합산한 매월 말일 현재의 잔액이 증가된 자본금액의 10/100을 초과하지 아니하는 경우에 한하여 이를 적용한다고 하면서 제2호에서 대통령령이 정하는 주식 또는 출자지분을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액을 규정하고, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제5항은 법 제55조 제2항 제2호에서 대통령령이 정하는 주식 또는 출자지분이라 함은 내국법인의 주식 등을 말한다고 규정하였는바, 이 때의 '주식 또는 출자지분을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액의 매월 말일 현재의 잔액'이란 증자 이후 매월 말일을 기준으로 주식을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액에서 주식을 매도하여 수입한 금액의 합계액을 공제한 잔액을 의미한다 할 것이고, 이는 결국 그 해당 월의 말일의 주식보유 금액에서 증자 변경등기를 한 날이 속하는 달의 말일의 주식보유 금액을 공제한 금액과 같은 금액이 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4551호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항은 영리법인인 내국법인이 법인 외의 자 등으로부터 대통령령이 정하는 기간 내에 금전출자를 받아 자본을 증가하고 자본에 관한 변경등기를 한 경우에는 그 변경등기를 한 날이 속하는 달의 다음달부터 36월간 위 규정에서 정하는 일정한 금액을 각 사업연도의 소득금액에서 공제한다고 하고, 제2항은 제1항의 규정의 자본을 증가한 후에 지출한 다음 각 호의 금액을 합산한 매월 말일 현재의 잔액이 증가된 자본금액의 10/100을 초과하지 아니하는 경우에 한하여 이를 적용한다고 하면서 제2호에서 대통령령이 정하는 주식 또는 출자지분을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액을 규정하고, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제5항은 법 제55조 제2항 제2호에서 대통령령이 정하는 주식 또는 출자지분이라 함은 내국법인의 주식 등을 말한다고 규정하였는바, 이 때의 '주식 또는 출자지분을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액의 매월 말일 현재의 잔액'이란 증자 이후 매월 말일을 기준으로 주식을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액에서 주식을 매도하여 수입한 금액의 합계액을 공제한 잔액을 의미한다 할 것이고, 이는 결국 그 해당 월의 말일의 주식보유 금액에서 증자 변경등기를 한 날이 속하는 달의 말일의 주식보유 금액을 공제한 금액과 같은 금액이 된다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 증자 소득공제의 대상이 되는 1992. 사업연도 중 원고가 최다의 주식을 보유한 때인 1992. 7.을 기준으로 주식을 취득하기 위하여 지출한 금액의 잔액을 산정하여 보아도 이 사건 증가된 자본금액의 10/100을 넘지 않는다고 하여 증자 소득공제의 적용대상이 된다고 한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상습특수절도와 상습절도행위가 상습적으로 반복된 것이라면 그중 법정형이 중한 상습특수절도죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립하고 이러한 경우 1조의 일부분인 상습절도부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다 하여도 주문에서 특히 무죄를 선고할 필요는 없고 단지 판결 이유에서만 이를 설시하면 족하다 할지라도 원심이 판결주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하였다 하여 판결결과에 어떤 영향을 미친다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유 제1,2점을 다같이 판단한다.
원판결과 기록에 의하면 피고인은 상습으로 1974.10.17 동년 10.31 및 동년 11.16 세차례에 걸쳐 원심 공동피고인 1 등과 합동하여 도합 3대의 90씨씨 원동기 자전거를 절취하고(상습특수절도) 계속하여 상습으로 동년 10월일자 불상경 및 11.6 두차례에 걸쳐 피고인 단 독으로 도합 2대의 90씨씨 원동기 자전거를 절취(상습절도)한 것이라는 공소 사실에 대하여 원심은 위 10월일자 불상경 및 11.6자 절취행위부분(상습절도)에 관하여는 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바 위 유죄로 인정하지 아니하는 부분에 관하여 원심설시하고 있는 증거취사관계를 기록에 대조하여 정사할지라도 적법하고 거기에 논지가 지적하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 볼 수 없고 또 위에서 본 5가지의 범죄사실 즉, 상습특수절도와 상습절도행위가 상습적으로 반복된 것이라면 그중 법정형이 중한 상습특수절도의 죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립하고 ( 대법원 1975.5.27. 선고 75도1184 판결참조) 이러한 경우 1죄의 일부분인 상습절도 부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다 하여도 주문에서 특히 무죄를 선고할 필요는 없고 단지 판결이유에서만 이를 설시하였으면 족하다고 하는 것은 소론과 같다고 할지라도 원심이 판결주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하였다 한들 원심의 그와 같은 처사가 이 사건 판결결과에 어떤 영향을 미친다고는 할 수 없어 이점을 탓하여 원판결은 파기할 수는 없다 할 것 이므로( 대법원 1975.2.10. 선고 74도2479 판결 참조) 결국 위 상고논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 화해계약에 있어서 당사자가 상호 양보하는 부분은 서로 손실을 입는 것을 승인하는 것으로서 상대방의 급부에 대하여 대가관계에 서게 되므로 화해계약은 유상계약이라 할 것이고, 따라서 화해계약에 의한 자산의 양도는 원칙적으로 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 전문이 정한 유상양도로서 양도소득세 과세대상이 될 수 있다 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 화해계약에 의한 자산의 양도가 단순한 명의의 회복에 불과하거나 화해의 기초가 된 실질적인 법률관계에 비추어 무상양도에 해당하는 경우와 같이 유상양도로 볼 수 없는 특별한 사정이 입증된 경우에는 위 자산의 양도를 양도소득세 과세대상인 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 화해계약(민법 제731조)에 있어서 당사자가 상호 양보하는 부분은 서로 손실을 입는 것을 승인하는 것으로서 상대방의 급부에 대하여 대가관계에 서게 되므로 화해계약은 유상계약이라 할 것이고, 따라서 화해계약에 의한 자산의 양도는 원칙적으로 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 전문이 정한 유상양도로서 양도소득세 과세대상이 될 수 있다 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 화해계약에 의한 자산의 양도가 단순한 명의의 회복에 불과하거나 화해의 기초가 된 실질적인 법률관계에 비추어 무상양도에 해당하는 경우와 같이 유상양도로 볼 수 없는 특별한 사정이 입증된 경우에는 위 자산의 양도를 양도소득세 과세대상인 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용한 증거를 종합하여, 소외인이 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권을 주장하여 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기함에 대하여 원고가 응소하여 자신의 소유권을 주장하며 위 소외인의 청구를 다투다가, 위 소송 계속 중인 1994. 3. 24. 원고는 위 소외인에게 이 사건 토지의 2분의 1 지분에 관하여 같은 날 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 소외인은 나머지 청구를 포기하기로 하는 내용의 소송상 화해가 성립되었고, 이에 따라 1995. 6. 23. 이 사건 토지의 2분의 1 지분에 관하여 위 소외인 앞으로 위 약정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 뒤, 화해계약에 의하여 자산을 양도하는 경우에 있어서, 화해에 의한 양도도 특별한 사정이 없는 한 유상양도에 해당하는 것이라고 보아야 한다고 전제하고, 달리 위 소외인이 그 소유의 이 사건 토지 중 위 지분을 원고에게 명의신탁하였다는 점 및 원고가 그 소유의 이 사건 토지 중 위 지분을 소외인에게 무상으로 증여하였다는 점에 관하여는 배척한 관련증거들 외에 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 사건 토지의 2분의 1 지분이 유상으로 양도되었다고 판단하였는바, 이 사건 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소송상 화해의 법리 및 양도소득세 과세대상인 양도에 관한 법리의 오해, 심리미진 또는 입증책임 분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가공무원법 제2조 제2항 제8호 및 고용원규정(1972.4.11 대통령령 제6133호)에 의하여 임용된 단순한 노무에 종사하는 별정직무공원에 대한 파면처분에 대하여는 국가공무원법 제2장에 의하여 총무처 소청 심사위원회에 소청을 제기할 수 없고, 소원법의 규정에 따라 직근 상급기관에 소원을 제기할 수 밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거에 의하여 원고는 고용원규정(1972.4.11 대통령령 제6133호, 이하같다)에 따라 임용되어 노량진전화국 잡무수로 근무하는 별정직공무원( 국가공무원법 제2조 제2항 8호 소정의 별정직공무원)으로서 1977.11.18자 피고의 이건 파면처분에 대하여, 동년 11.30 총무처 소청심사위원회에 국가공무원법 중 징계에 관한 규정에서 정하고 있는 바에 따라 소청을 제기하였으나, 위 소청심사위원회는 원고와 같은 별정직공무원의 소청을 심사할 법률상 근거가 없다는 이유로 위 소청을 각하하는 결정을 한 사실을 인정하고 나서, 국가공무원법 제2조 제2항 8호에 의하면 단순한 노무에 종사하는 공무원은 별정직공무원으로 한다고 규정하였고, 동법 제3조 및 제83조의3의 규정에 의하면 별정직공무원에 대하여는 국가공무원법 중 제5장 보수 및 제7장 복무에 관한 규정을 제외한 나머지 규정(징계 및 소청에 관한 규정을 망라한다)은 이를 적용하지 아니하며 다만 대통령령으로 정하는 바에 의하여 제10장(징계)의 규정은 이를 준용할 수 있다고 규정하고 있는 바, 원고에 대한 임용근거인 고용원 규정을 살펴보아도 원고와 같은 고용원인 별정직 공무원을 징계처분한 경우 이에 대한 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두지 아니하였으므로, 고용원규정 제6조에 의한 별정직공무원에 대한 징계처분에 관하여 불복방법으로 국가공무원법 제2장에 의하여 총무처에 설치된 소청심사 위원회에 소청을 제기할 수 없다 하겠고, 그 불복방법은 소원법의 규정에 따라 처분청의 직접 상급행정청에 소원을 제기할 수 밖에 없다 할 것이고, 원고가 국가공무원법 제2장 및 소청절차 규정에 따라 총무처 소청심사위원회를 심사기관으로 보고 소청을 구하는 취지임을 밝힌 소청심사청구서를 위 소청심사위원회에 제출한 이건에서 이를 접수한 위 소청심사위원회는 위 소청심사청구서를 일반 소원장으로 보고 적법한 소원제출기관으로 이송할 수도 없는 것이니, 원고가 위 소청심사위원회에 제기한 소청은 부적법하고 달리 소원법에 의한 소원을 거쳤음을 인정할 자료도 없으므로, 이건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 위법이 있다 하지 아니할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원심의 판단은 적법하고, 거기에 소론 주장과 같은 고용원규정 및 국가공무원법의 적용에 관한 법리오해의 위법사유 없으며, 논지가 내세우는 대법원판결은 이건에 적절한 것이 아니고, 원고의 위 소청은 소원법에 따른 소원으로서 그 제출기관을 그릇한 때에 해당하는 것이 아니라 국가공무원법 제2장, 제10장의 규정과 소청절차규정에 따라서 총무처 소청심사위원회에 제기된 것이니, 위 소청심사위원회가 위 소청을 적법한 소원제출기관에 이송하지 아니하였다 하여 소론 주장과 같은 소원법의 소원제기에 관한 법리오해의 위법사유도 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법령을 근거로 하여 전용면적 45평 이상의 아파트 및 연립주택 등의 건축을 제한한 서울특별시 공고 제215호와 제285호는 일체의 건축을 금지한 것이 아니라 일정평수 이상의 건물의 건축을 제한하는 것뿐이므로 이러한 사정만으로는 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목 소정의 '법령의 규정에 의하여 건축이 금지' 되었다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 원고 소유인 서울 영등포구 (주소 생략) 대지 780평의 사용실태는 이 건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지로서 원고가 취득한 날로부터 1년 6월이 경과 되었으므로 이는 일응 공한지에 해당된다고 할 것이나, 위 토지는 1973.12.31 제1종 미관지구로 지정됨으로써 길이 18미터 이상, 폭 9미터 이상 및 높이 5층 이상의 건축물에 한하여 건축이 허용되어 오다가 건축법 제44조 제2항의 규정에 의거한 서울특별시장의 건축제한 조치에 따라 그 제한기간 동안인 1978.5.22부터 1979.7.31까지에는 위와 같은 건축물의 건축이 일체 금지되었음이 분명하다고 한 후, 위 제한조치 기간동안의 이 건 토지는 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 “법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지”에 해당됨이 분명하다고 판시하였다. 그러나, 기록에 의하건대, 1978.5.22부터 1979.7.31까지 사이에 제1종 미관지구인 이 건 토지상에 건축할 수 있는 건물의 건축이 일체 금지되었다는 사실을 인정함에 있어 원심이 증거로 하고 있는 을 제2호증의 1,2(공고통보와 공고)의 기재에 의하면, 건축법 제44조 및 동법시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 건설부 장관이 건축 활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급 불균형을 예방하기 위하여 서울특별시 관내 전지역에 대한 건축물의 건축허가 제한 조치를 취하고 1978.6.30 서울특별시장이 이를 공고하였는데, 그 공고내용은 일체의 건축이 금지되는 것이 아니라 제한되는 것에 불과한 것으로서, 그 하나의 예로 전용면적 148.5평방미터(45평) 이상되는 아파트 및 연립주택의 건축이 제한되는 것일 뿐 전용면적이 그 보다 작은 아파트나 연립주택은 그 제한조치에 포함되어 있지 아니함이 명백하고, 달리 그 이외에는 일체의 건축이 금지되었음을 인정할만한 아무런 자료가 없음에도 이 건 토지상에 위와 같이 건축제한 조치에 포함되어 있지 아니한 건축물마저 건축할 수 없었던 다른 제한조치가 있었다는 등의 이유설시도 없이, 이 건 토지가 위 제한조치 기간동안 일체의 건축이 금지됨으로써 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제1목 소정의 토지에 해당된다고 한 원심의 판단에는 공한지에서 제외 할 토지의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 증거없이 이를 인정한 위법 또는 이유불비 및 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 ( 본원 1981.2.10. 선고 80누417 판결취지 참조), 이를 논난하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공업단지관리법 제12조 제3항과 동법시행령 제12조의 각 규정취지에 비추어 보면 공업단지관리기관의 동의를 공업단지공장시설이나 대지의 양도계약에 관한 유효요건으로 볼 수 없다.

나. 원심판결 이후에 성립된 대법원판례에 반하는 경우라 하더라도 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제3호의 판례위반에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인 이희태 및 원고 1의 소송대리인 정순학의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 피고 직할시로부터 분양받은 서대구 제2차 공업단지 32블록 2롯트인 원심판결 첨부목록 기재의 대지(이하 이 사건 대지라 한다)를 원고가 위 피고 2로부터 매수하였음을 전제로 위 피고 2를 대위하여 피고 직할시에 대하여 피고 2 앞으로 1980.7.10 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 2에 대하여 원고 앞으로 1981.10.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 구한 주위적 청구에 대하여, 원고 등과 같이 공업단지관리법 소정의 공업단지 내의 입주기업체나 지원기업체가 아닌 자로서 공업단지내의 공장시설이나 그 대지를 양도받고자 하는 자는 관리기관의 동의를 얻어야 하고 공업단지관리법의 각 규정에 비추어 보면 그와 같은 동의는 그 양도계약의 효력발생요건으로 해석함이 상당한데 원고들이 관리기관인 대구시로부터 이 사건 대지에 관한 양도의 동의를 받지 아니하였음을 자인하고 있으니 원고 등과 피고 2 사이의 이 사건 대지에 관한 매매계약은 효력이 없다는 이유로 이를 배척하고, 다음으로 공업단지관리기관의 동의를 얻는 것을 조건으로 하여 위 각 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고들의 예비적 청구에 대하여 공업단지관리법 제15조 제1항 각호의 규정취의와 동법시행령 제10조에 비추어보면 공업단지입주계약체결 여부에 관하여 공업단지관리기관에 광범위한 심사권한과 재량권이 부여되어 있고 피고 2가 이 사건 대지양도계약 자체를 부인하고 있는 터이라서 위 관리기관의 동의를 얻는 것이 심히 불확실하므로 그러한 사정하에서 동의를 조건으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 행하는 것은 부당하다 하여 위 예비적 청구마저 배척하였다.
2. 그러나, 공업단지관리법 제12조 제3항과 동법시행령 제12조의 각 규정취지에 비추어 보면 공업단지관리기관의 동의를 공업단지 공장시설이나 대지의 양도계약에 관한 유효요건으로 볼 수 없다 ( 당원 1984.10.10. 선고 83다카1337 판결)고 할 것이니 원심은 이 점에 있어 공업단지관리법 제12조의 법리를 오해하여 대법원판례( 원심판결 이후에 성립된 대법원판례에 반하는 경우라 하더라도 소송촉진등에관한특례법 제11조 1항 3호의 판례위반에 해당한다고 할 것이다)에 어긋나는 판단을 하였다는 비난을 면할 수 없다고 할 것인즉 이를 논란하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시장시설의 관리와 보수, 시장내의 도난방지와 방화대책, 보건위생에 관한 사업 등을 위하여 설립된 비영리사단법인인 원고가 실제로 그 목적사업을 시행하면서 시장의 점포임차인들로부터 관리비 명목으로 금원을 수령하여 이를 그 목적사업을 위한 비용으로 지출하고 있다면 원고는 부가가치세법 제2조 소정의 “사실상 독립적으로 용역을 공급하는 자”에 해당된다 할 것이고 원고가 관리비라는 명목으로 수령한 금원은 원고가 시장관리를 위하여 용역을 공급한데 대한 대가라고 보아야 할 것이며, 시장내의 점포소유주들이 원고법인의 회원이고 원고법인이 회원들이 해야 할 시장관리를 대행하기 위하여 설립된 것이라 하더라도 그 회원들과는 별개의 법인이고 위 관리비는 그 회원이 아닌 원고 자신에게 귀속되는 것이므로 동 관리비에 대하여 부가가치세를 부과한 처분이 실질과세의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 마산부림시장 시설의 관리와 보수 위 시장내의 도난방지와 방화대책, 보건위생에 관한 사업 등을 위하여 설립된 비영리사단법인이고 실제로 그 목적사업을 시행하면서 위 시장의 점포임차인들로부터 관리비의 명목으로 그 판시와 같은 금원을 수령하여 이를 그 목적사업을 위한 비용으로 지출하고 있는 것이라면 원고는 부가가치세법 제2조 소정의 “사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자”에 해당되어 부가가치세의 납세의 의무가 있다 할 것이고, 원고가 관리비라는 명목으로 수령한 원판시 금원은 원고가 위 시장관리를 위하여 제공한 용역을 공급한데 대한 댓가라고 보아야 할 것 이다. 위 시장내의 점포 소유주들이 원고법인의 회원이고 원고법인이 그 회원들이 하여야 할 시장관리를 대행하기 위하여 설립된 것이라 하더라도 원고법인은 그 회원들과는 별개의 법인이고 위 관리비는 그 회원이 아닌 원고 자신에게 귀속되는 것이므로 원고에게 귀속된 관리비에 대하여 부가가치세를 부과한 이건 처분이 실질과세의 원칙에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 같은 취지에서 피고의 이 건 과세처분이 적법하다고 한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 부가가치세와 실질과세의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주방장 또는 조리사도 일종의 육체노동에 종사하는 직종에 해당하여 반드시 55세까지만 가동할 수 있다는 것이 경험칙으로 확립되었다고는 할 수 없고 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 할 것이다.

주문
원심판결의 원고들 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 피해자의 과실비율을 60퍼센트로 인정한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여
원심은 이 사건 피해자인 소외 망 박윤교가 1956. 8. 17.생으로서 원고 박부전 경영의 식당에서 주방장으로 근무하면서 월 금 500,000원의 보수를 지급받아온 사실을 인정한 다음 조리사(주방장)로 종사하는 사람은 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다하여 위 망인이 조리사로서 사고일부터 55세 끝날 때까지 매월 위 수입을 얻을 수 있었다고 판단하였다.
그러나 주방장 또는 조리사도 일종의 육체노동에 종사하는 직종에 해당하여 반드시 55세까지만 가동할 수 있다는 것이 경험칙으로 확립하였다고는 할 수 없고 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 할 것이므로( 당원 1989.12.26. 선고 88다카16867 판결) 원심의 위 판단은 채증법칙을 위반하였거나 경험칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
제3점에 대하여
기록에 의하면 원심의 위자료산정이 과소하다고 여겨지지 아니하므로 이 점 논지는 이유없다.
그러므로 원심판결 중 소극적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 항소심판결선고당시 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그 후 상고심에 와서 성년이 되었더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
1. 변호인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 상습으로 타인의 재물을 절취한 사실을 인정할 수 있으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
피고인이 항소심판결선고 당시 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그후 상고심에 와서 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것 이므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장은 허용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 원고의 원심공동피고 소외인에 대한 손해배상 채권이 1961.6.20 현재 금 202,000원이 있었고 동일 위 채권은 변제기가 도래한 것이므로 같은 소외인의 원고에 대한 이사건 근저당 채권금 235,000원중 위 202,000원 대등액은 원고의 상계로서 소멸된 것이고 나머지 근저당 채권금 33,000원과 경매집행비용(이사건 근저당권의 실행비용) 금 3,760원은 7.30 변제공탁 되었으므로 이사건 근저당 채권금 235,000원은 모두 변제되었다는 것인바 기록에 의하면 원고가 위 상계를 주장한 원심변론 당시 그 자동채권인 금 202,000원에 대한 손해배상청구 소송이 별도로 제기되여 일심에서 원고가 승소판결을 받고 항소심이 계속중이었든 사실을 엿볼수 있으나 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로하는 소송상 상계의 주장은 허용된다고 해석되므로 이 상계를 인정한 원심판시 이유에 아무런 위법이 없다 따라서 이사건에 있어서와 같이 별소로 계속중인 채권은 이른바 항변권이 부착한 채권으로서 상계의 자동채권으로 할 수 없다는 논지는 이유없다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로 그 허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고, 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니며, 건축주 명의변경은 당초의 허가대장상 건축주 명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 소송대리인 이광석의 상고이유를 판단한다(원고의 소송대리인 양회경의 보충상고이유에 대하여는 상고이유를 보충하는 한도에서 판단한다).
원심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거에 의하여, 원고는 1970.7.8. 원심판시 이건 대지 5필지에 지하 1층 지상 3층 시장 및 아파트 에이(A), 비(B) 2개동 연건축 면적 1,835평 5홉 5작의 신축허가를 얻어 우선 에이(A), 비(B)의 각 동의 지하 1층과 지상 1층 부분만을 준공하여 1970.10.31.자로 그 부분에 대한 일부 준공허가를 받아 1971.1.8. 원고 명의로 소유권보존등기를 마치고, 나머지 공사는 에이(A)동 2층 부분 513평 8홉 8작의 골조공사만 시공된 상태에서 위 대지 및 준공 건물부분에 관한 근저당권의 실행으로 인하여 1973.7.25 소외 중소기업은행이 위 대지와 준공건물 부분 및 그 부합물인 에이(A)동 2층 위 골조공사 부분 513평 8홉 8작을 경락받은 사실, 소외인이 경락인인 중소기업은행의 동의를 얻어 당초 원고명의로 허가된 위 건축물의 건축주 명의변경신청을 하여 피고가 1978.3.31. 위 소외인 명의로 건축주명의변경승인을 한 사실을 인정한 다음, 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고, 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니라 할 것이며, 건축주 명의변경은 당초의 허가대장상 건축주 명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하므로 이는 구 건축주에 대한 허가를 취소하고 새로운 건축허가를 하는 것과 같은 법률효과를 발생하는 행정처분이라 할 수 없으니 건축주명의변경 행위는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 위법사유 없고, 또한 위 판단도 정당하며, 원심판결에는 논지 주장과 같은 사실오인이나 이유모순, 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본안전항변의 이유와 본안에 대한 항변의 이유가 다른 경우에 본안에 대한 판단이유로서 본안전항변을 배척한 이유로 하여 원고청구기각이라는 원고에게 불리한 판결을 할 수 없다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고는 원고의 본건 제소는 제소기간 경과후의 제소로서 부적법하다고, 본안전 항변을 하였음이 명백한바, 원판결에 의하면 원심은, 위와같은 본안전 항변에 대하여, 본안에 대한 판단을 하므로서, 위 본안전 항변을 배척하여, 원고의 본 청구를 기각하였으나, 본안전 항변의 이유와 본안에 대한 항변의 이유가 다른 본건에 있어서, 원심이 본안에 대한 판단이유로서, 본안전 항변을 배척한 이유로하여, 원고 청구기각이라는, 원고에게 불리한 판결을 하였음은 부당하므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.