Summary:
[1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다.

[2] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다.

[3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다.
원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 이 사건 이사 선임의 주주총회결의의 취소판결에도 불구하고 그 효력이 소급하지 않는다고 한 것은 주주총회결의 취소판결의 소급효에 관하여 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
그러나 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다 .
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회에서 선임된 이사들에 의하여 대표이사로 선임된 소외 1은 당일 법인등기부에 같은 내용의 등기를 함으로써 법인등기부상으로는 그 이후부터 주주총회 취소판결이 확정될 때까지 원고 회사의 대표이사로 등재된 사실, 거래상대방인 소외 2는 당시 법인등기부상 원고 회사의 대표이사로 등재된 소외 1과 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 2를 비롯한 피고들은 이 사건 주주총회결의 취소판결이 확정될 때까지는 소외 1이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 사정을 전혀 알지 못하였던 사실을 적법하게 인정한 다음, 원고 회사는 상법 제39조의 법리에 따라 원고 회사와 소외 2와 체결된 근저당권설정계약과 근저당권설정등기 및 이에 터잡은 모든 거래행위에 대하여 책임을 져야 할 것이므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부실등기의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결 론
그렇다면 원심 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소액사건에 대하여는 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당하거나(소액사건심판법 제3조 제1호) 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(같은 법조 제2호)에만 상고할 수 있고, 위에서 '대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때'라 함은 구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 할 경우를 말하고, 단순한 심리미진이나 법리오해 또는 채증법칙 위반 등은 이에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
소액사건에 대하여는 법률.명령.규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령.규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당하거나(소액사건심판법 제3조 제1호) 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(같은 법조 제2호)에만 상고할 수 있고, 위에서 "대법원판례에 상반되는 판단을 한 때"라 함은 구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 할 경우를 말하고 단순한 심리미진이나 법리오해 또는 채증법칙 위반 등은 이에 해당하지 않는다는 것은 당원의 확립된 판례인바(당원 1982.3.9. 선고 81다 897 판결; 1991.10.22. 선고 91다 23240, 23257 판결 등 각 참조), 논하는 바가 내세우는 사유는 원심판결에 사실오인 또는 석명권 불행사로 인한 심리미진 등이 있다는 것으로서 모두 단순한 법령위반에 해당하는 흠이 있음을 지적한 것에 지나지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 컴퓨터프로그램보호법상 프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것을 말하고, 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 2의 상고에 대하여
피고인 2는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
컴퓨터프로그램보호법상 프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것을 말하고, 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생하는 것인바, 이 사건 기록을 검토하여 보면, 피해자 공소외 주식회사의 원심 판시 '차트마스터' 프로그램은 피고인 1이 원심 판시 '콤닥터' 프로그램을 제작하기 이전에 이미 창작되어 타인에게 판매까지 되었으며, 피고인 1의 위 '콤닥터' 프로그램은 위 '차트마스터' 프로그램을 개작하는 방법으로 제작된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피해자 회사는 피고인 1이 위 '콤닥터' 프로그램을 제작한 당시에 이미 위 '차트마스터' 프로그램의 저작권을 가지고 있었고, 피고인 1의 위와 같은 개작행위는 피해자 회사의 위 프로그램저작권을 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사 이외의 제3자와 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 거래를 한 경우에는 거래의 안전상 회사는 그 거래에 대한 이사회의 승인을 안받은것 외에 상대방인 제3자가 악의 (이사회의 승인없음을 안것)라는 것을 주장, 입증하지 않으면 그 무효를 그 제3자에게 주장할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 판단한다.
상법 제398조의 규정은 회사의 이익보호의 요청과 상법의 기본이념인 거래의 안전보호의 요청과를 조화시키는 것이 문제인데, 이사와 회사와의 간에 직접 있은 이익상반하는 거래에 있어서는 회사의 이익을 보호하는데에 중점을 두어, 회사는 당해 이사에 대하여 이사회의 승인을 못얻은 것을 내세워 그 행위의 무효를 주장할 수 있음은 그 규정으로 당연하지만, 회사이외의 제3자와 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 한 거래에 있어서는 거래의 안전의 견지에서 선의의 제3자를 보호할 필요가 크므로 회사는 그 거래에 대하여 이사회의 승인을 안받은 것 외에, 상대방인 제3자가 악의(이사회의 승인 없음을 안 것)라는 사실을 주장, 입증하여야 비로서 그 무효를 그 상대방인 제3자에게 주장할 수 있다고 해석해야 옳을 것이다.
본건에 있어서 소외 1과 소외 2 양인이 개인자격으로 원고에 대한 자기의 채무에 대하여 그들이 피고회사의 대표이사, 이사가 된 뒤에 피고회사를 대표하여 그 채무의 인수를 한 것이고, 그 인수행위는 피고회사 이외의 제3자와의 간에서, 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 한 것으로 상법 제398조의 거래에 해당함이 변론의 전취지로 인정될 수 있으니, 그 거래에 대한 이사회의 승인을 안받은 일뿐만 아니라 상대방인 원고가 악의였다는 것을 피고회사가 주장하고 입증하지 않으면 위 거래의 무효를 원고에게 주장할 수 없다고 하여야 될 것이어늘, 원판결은 피고회사가 그 대표이사 소외 1의 본건 채무를 인수한 행위에 상법 제398조를 적용하여야 한다고 하고, 이사회의 승인을 거치지 않았으니 본건 채무인수는 무효하다는 취지로 설시하여 얼른 원고의 청구를 배척한 것은 위법하고, 이점을 말하는 논지는 이유있으므로 원판결은 파기를 못 면한다.
그러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피보전권리의 부존재가 분명하게 되었다는 것을 사정변경으로 보아 가처분 취소신청을 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
피신청인 대표자 청산인의 상고이유에 대하여,
(1) 소론 을 제1호증의 1을 포함한 원판결이 든 증거에 의하여 피신청인은 신청인들에게 대하여 본건 토지에의 출입금지를 청구할 권원(피보전권리)있음을 인정할 수 없다는 취의의 원판결 판단을 수긍 못할바 아니며, 그 과정에 위법이 있음을 인정할 수 없고, 신청인들의 본건 토지에 대한 점유가 불법점유라 하여도 점유권은 있다 할 것이므로, 그것이 불법점유라고 하여 위의 피보전권이 없다는 사실여부에 차이가 있을 수 없다는 원판결 판단에 위법이 있음을 발견할 수 없으며,
(2) 피보전권리 없다는 것은 가처분결정에 대한 이의 사유로 할 수 있으나 또한 피보전권리 없음이 분명히 되었다는 것은 사정변경으로 보아 가처분 취소신청을 할 수 있다고 해석되는 바이므로 본건 가처분결정을 취소한 원판결에 가처분 이의나 가처분취소사유에 관한 소론위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 그 어느것이나 채택할바 못된다.
따라서 민사소송법 제400조, 제335조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 그 자녀들로 하여금 조총련의 간부로 있는 피고인의 실형에게 단순한 신년인사와 안부의 편지를 하게 한 것만으로서는 반국가단체의 구성원과 그 이익이 된다는 정을 알면서 통신연락을 하도록 교사하였다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청 검사장 대리검사 최상엽의 상고이유에 대하여 살피건대,
본건 부분의 공소사실을 「(1) 피고인은 1966. 1.월 초순경 주거지에서 피고인의 장남 정화우에게 일본에 있는 큰아버지(피고인의 친형으로서 정기서)에게 신년인사 편지를 보내라고 지지하여 동 정화우로 하여금 그시경 “한해가 가고 새해가 왔는데 그곳은 모두가 무사하신지요. 이곳은 모두가 무사하다”는 내용의 편지를 써서 위의 정기서(일본국 횡성현 모포시에 거주하고 조선인 총연맹 모포시 위원장이다)에게 항공우편으로 보내게 하였고, (2) 피고인은 1969. 1월초순경 주거지에서 위의 정화우(피고인의 장남)에게 “새해가 되었으니 일본에 있는 큰아버지에게 신년인사 편지를 보내도록 하라”고 지시하여 동인으로 하여금 그시경 신년인사와 안부를 전하는 편지를 써서 정기서에게 항공우편으로 보내게 하였으며 (3) 피고인은 1969. 9. 20.경 주거지에서 피고인의 차년 정경자에게 “너희들이 공부하고 수학여행을 하는 것은 모두 일본에 있는 큰아버지 덕택이니 편지를 하라”고 지시하여 동인으로 하여금 “동급생 408명이 명승지 설악산에 내용의 편지를 써서 항공우편으로 정기서에게 보내개 하였다」는 것이다.
그런데 원심은 그 적시된 증거로써 피고인의 친형인 "병"이 일본국에서 위에서 말한 바와 같은 반국가 단체의 구성원으로 있다 하더라도 피고인이 자기의 자녀인 "갑"과 "을"에게 단순한 위와 같은 내용의 신년인사와 안부편지를 그 큰아버지에게 하도록 하였다 하여서 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알면 위와 같은 내용의 편지를 하도록 하였다고는 볼 수 없고, 그 외에 피고인이 위와 같은 편지를 하도록 함에 있어서 위의 반국가단체에게 이익이 되는 점을 알면서 편지를 하도록 하였다는 점을 인정할 증거없다는 취지로 판시하였는 바, 일건 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 판단에 위법이 있다 할 수 없으므로 증거채택에 위법이 있다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 본건과 같은 경우에 있어서 위와 같은 내용의 편지를 하도록 하였다는 점만으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 소론에서 지적한 바와 같은 위험성이 내포되어 있다고는 단정하기 어려우므로, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용하기 어렵다고 아니할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업자가 부가가치세가 과세되는 수종의 사업과 면세되는 사업을 겸영하는 경우에 있어서는 면세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속을 구분하여 계산하여야 하고, 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 이를 안분계산함에 있어서 과세사업과 면세사업에만 관련된 사업부분만의 당해 과세기간의 총공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제4호의 각 규정은 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하며, 이 경우 부가가치세가 면세되는 사업에 관련된 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하도록 되어 있고, 같은 법조 제5항의 위임에 근거를 둔 같은법시행령 제61조 제1항, 같은법시행규칙 제18조의 2 제1항의 각 규정에 의하면 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 면세사업에 관련된 매입세액의 계산은 실지귀속에 따라 하되 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 매입세액(이하 공통매입세액이라고 한다)은 면세사업에 관련된 매입세액=공통매입세액X면세공급가액/총공급가액의 산식에 의하여 안분계산하며, 위 산식의 총공급가액이라 함은 공통매입세액에 관련된 당해 과세기간의 과세사업에 대한 공급가액과 면세사업에 대한 수입금액의 합계액을 말하고 “면세공급가액”이라 함은 공통매입세액에 관련된 당해 과세기간의 면세사업에 대한 수입금액을 말한다고 되어 있어, 사업자가 부가가치세가 과세되는 수종의 사업과 면세되는 사업을 겸영하는 경우에 있어서는 면세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속을 구분하여 계산하여야 하고, 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 이를 안분계산함에 있어서 과세사업과 면세사업만에 관련된 사업부분만의 당해 과세기간의 총공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의하여야 할 것이다( 당원 1982.9.28 선고 82누170 판결 참조).
이 사건에서 보면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 원고회사는 부가가치세 면세사업인 수산물의 판매사업과 과세사업인 얼음 제조판매업, 타인의 수산물의 냉동, 냉장 창고사업을 겸업하는 사업자로서 원고회사의 수산물도 냉동, 냉장 창고에 보관하고 위 각 사업을 위하여 매입하는 재화나 용역등을 과세사업과 면세사업에 공통 사용하고 비치장부나 증빙서류상으로도 이를 구분하여 기장하지 아니한 관계로 면세사업과 과세사업간의 공통매입세액의 실지귀속분을 구분되지 아니한다고 인정하고 나서 위와 같은 견해에서 원고회사의 공통매입세액을 면세공급가액과 총공급가액의 비율에 의하여 안분계산하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시하고 있다.
기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면, 원심의 위 인정과 판단은 능히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 부가가치세법시행령 제61조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종전토지의 양도 전에 환지예정지가 지정된 경우에는 토지의 양도로 인하여 생기는 차익에 대하여 과세하는 부동산투기억제세의 과세표준의 산정기초인 토지의 양도싯가표준액은 거래의 실제목적물이 된 환지예정지를 기초로 하여 평가하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인 변호사 신오철의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 본건 사실은 원고는 1961.12.5.이래 소유하던 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 대지 1,338평을 1969.10.30. 타인에게 매도하였으므로 그 양도싯가표준액을 위 지적 1,338평에 대하여 당시의 싯가표준액(국세청고시) 평당 금 7,200원의 율에 의한 금 9,633,600원(1,338×7,200원)으로 평가하고 취득싯가표준액은 1968.1.1. 당시의 싯가표준액 (국세청 고시)평당 6,000원의 율에 의한 금 8,028,000원(1,338×6,000원)으로 평가한 다음 위 각 금액을 기초로 산출한 과세표준에 의하여 부과처분을 한 것이라 주장하고 원고는 위에 나온 본건 대지 위 양도전인 1968.9.14.자로 서울특별시장에 의하여 서울시 망우토지구획정리지구 323뿌럭 959평이 그 환지예정지로 지정공고되어 그 지분이 변경되었으므로 원고는 위 환지예정지를 실제 매도한 것이니 그 양도싯가 표준액은 그 대응 환지예정지적인 959평을 대상으로 하여 평가하여야 하고, 본건과 같이 환지예정지가 지정된 경우 종전 소유자는 환지예정지에 대하여 종전 소유권의 내용과 동일한 사용수익의 권리를 행사할 수 있을 뿐이고 종전토지에 대하여는 사용수익 할 수 없는 것이므로 실제의 거래에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 그 거래의 실목적물은 환지예정지 자체이므로 법률상으로는 환지예정지에 의하여 표창되는 종전의 토지매매의 형식을 취하나 토지의 양도로 인하여 생기는 차익에 대하여 과세하는 부동산투기억제세의 과세표준의 산정기초인 토지의 양도싯가표준액을 평가함에 있어서 거래의 실제목적물이 된 환지예정지를 기초로 함이 타당하다 할 것이라고 인정한다. 원심이 이와 동 취지의 해석에 의하여 본건 양도당시의 싯가표준액인 평당 7,200원 율에 의한 금6,904,800원(959×7,200원)의 금액을 동 취득싯가표준액 8,028,000원과 대비하여 그 양도차액을 산출하면 본건에 있어서는 과세표준이 되는 양도차익이 없음이 계산상 명백하다 하여(6,904,800-8,028,000원 부동산투기억제에 관한 특별조치법 9조 1항, 5항 동시행령 21조 1항 1호 참조)피고에게 동법에 의한 투기억제세금을 부과하였음은 부당하다 함에 대하여 상고의 논지는 반대의 견해에서 이를 비난하나 그 어느 것도 동법에 진 정신을 이해 못한 소치에 불과하여 채용할 수 없다고 인정하므로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세법상 요구되는 장부를 비치하지 아니하였다 할지라도 단일거래선과의 거래만 있는 경우와 같이 다른 증빙서류를 근거로 하여 과세표준이 되는 금액을 계산할 수 있는 경우에는 추계조사결정의 방법이 적용될 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심은 원고는 이사건 과세기간에 창신기업주식회사하고만 거래를 하였고, 이 동안에 위 회사와의 거래수량은 11,231,000원인 사실을 인정하고 있다.
기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유가 없다. 비록 원고가 이사건 과세기간에 세법상 요구되는 장부를 비치하지 아니하였다 할지라도 다른 증빙서류를 근거로 하여 과세표준이 되는 금액을 계산할 수 있는 이 사건에서는 이것에 의하여 그 과세기간의 과세표준과 세액을 실지조사결정하게 마련이다( 폐지된 영업세법 제34조 제2항 참조). 따라서 이 사건의 경우에 추계조사결정의 방법이 적용될 성질의 것이 아니다. 폐지된 영업세법 제34조 제2항의 규정에 의하여 피고가 실지조사없이 추계결정하여 원고의 신고액과의 차액에 대하여 이 사건 영업세를 추징부과한 이사건 과세처분은 폐지된 영업세법의 규정에 저촉되는 위법인 처분이라 할 것이다. 원심판결에는 조세 법령의 해석을 그르친 허물이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다.


Summary:
[1] 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다.

[2] 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다 . 그러므로 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자의에 의하여 판시 자동차를 운전하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 술에 취한 피고인이 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 시동을 걸었고, 실수로 자동차의 제동장치 등을 건드렸거나 처음 주차할 때 안전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 약간 경사진 길을 따라 앞으로 움직여 피해자의 차량 옆면을 충격한 사실은 엿볼 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 이를 두고 피고인이 자동차를 운전하였다고 할 수는 없다.
원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 피고인이 판시 자동차를 운전하였다고 볼 수 없다고 하여 도로교통법위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 도로교통법상 자동차 운전에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가사소송법 제13조 제3항, 제4항에 의하여 다른 법원에 사건을 이송하기 위하여는 그 전제로 이송받을 법원에 관할권이 있어야 한다.

[2]전속관할에 속하는 청구와 임의관할에 속하는 청구를 원시적으로 병합하여 소를 제기하는 경우에는 전속관할 있는 법원만이 가사소송법 제14조 제2항의 규정에 의한 관할법원이고 임의관할 있는 법원은 관할법원이 아니라고 봄이 전속관할의 취지에 비추어 보아 타당하다.

주문
이 사건 신청을 기각한다.
소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
1. 가사소송법 제13조 제3항, 제4항에 의하여 다른 법원에 사건을 이송하기 위하여는 그 전제로 이송받을 법원에 관할권이 있어야 한다.
2.한편, 전속관할에 속하는 청구와 임의관할에 속하는 청구를 원시적으로 병합하여 소를 제기하는 경우에는 전속관할 있는 법원만이 가사소송법 제14조 제2항의 규정에 의한 관할법원이고 임의관할 있는 법원은 관할법원이 아니라고 봄이 전속관할의 취지에 비추어 보아 타당하다.
3.그런데 상대방이 신청인을 상대로 제기한 이 법원 2001드단246 청구 중 재판상 이혼청구는 가사소송법 제22조 제2호의 규정에 의하여 이 법원의 전속관할에 속하고, 위자료청구는 가사소송법 제13조 제1항의 규정에 의하여, 친권행사자 및 양육자지정 청구는 가사소송법 제46조의 규정에 의하여 각 대전지방법원의 임의관할에 속하므로 결국 위 사건은 재판상 이혼청구에 대하여 전속관할 있는 이 법원만이 관할법원일 뿐 대전지방법원은 관할권이 없다 할 것이다.
4.그렇다면 위 사건을 관할권도 없는 법원에 이송할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 부하직원에게 파면에 해당하는 비위사실이 있다고 해서 당연히 그 감독자에게 감독의무를 태만히 한 것으로 볼 수 없으므로 부하직원의 비위를 이유로 그 감독자의 감독태만을 묻기 위하여서는 증거에 의하여 감독의무를 태만한 것이라는 구체저인 사실의 인정이 있어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 관하여,
지방공무원의 징계에 관한 여러 법규를 살펴 보아도 부하직원에게 파면에 해당하는 비위사실이 있다고 해서 당연히 그 감독자에게 감독의무를 태만한 것으로 본다는 규정은 없으므로 부하직원의 비위를 이유로 그 감독자의 감독태만을 묻기 위하여는 증거에 의하여 감독의무를 태만한 것이라는데 관한 구체적인 사실의 인정이 있어야 하는 것이다.
정부가 서정쇄신 추진을 위하여 관에 의한 민폐의 근절과 부조리척결 등을 위하여 제정한 계열연대책임제 (을 9호증)에 의한다 하더라도 부하직원의 비위로 차상감독자를 직권으로 면직하기 위하여는 감독상 과실이 있어야 하겠금되어 있는 바, 기록에 의하면 원고가 경기도 안성군 부군수로 있으면서 같은 군 건설과 토목계장 소외 1 및 도시계장 소외 2가 업자로부터 금품을 받는데 묵인한 바도 없고 또 그것을 눈치 채지 못한 것에 어떤 과실이 있는 것으로 인정할 자료도 보이지 않으므로 원심이 위 부하직원들의 비위사실에 대하여 원고에게 감독상 책임을 물어 파면에 처할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고 이를 탓하여 원판결에 감독자의 책임에 관한 법리 오해가 있다는 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 원고가 안성군 부군수로 있으면서 관내 건설업자로 부터 금품을 받은 것은 지방공무원법 53조 1항 소정의 청렴의무 위반이 된다고 일단 인정한 후에 그동안 원고가 지방공무원으로서 봉사한 업적과 우수공무원으로서 여러번 표창을 받은 사실등을 감안 한다면 징계종류중 가장 무거운 파면처분을 선택한 것은 재량권의 범위를 넘은 위법한 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 위의 판단은 수긍이 가고 거기에 징계재량에 관한 법리오해가 있다할 수 없다.
원심의 설시이유에 이 사건 원고가 수수한 돈의 액수가 적다하여 원고를 파면처분한 것이 재량권의 범위를 넘은 것이 된다고 하지는 아니하였으므로 이점에 이유불비가 있다 할 수 없고 또 파면처분이 징계재량권 남용이 되는 여부를 판단함에 있어 처분받은 공무원의 지난 날의 업적을 참작하는 것이 결코 과거의 공적과 현재의 비위를 위법하게 상계한 것이라 할 수도 없으므로 이를 탓하는 논지 또한 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 범행사실을 극구 부인하는 상황에서 서로 동거생활을 청산한 10여개월 이후에 고소로 인하여 감정이 얽힌 상태에서의 피해자의 동거이전인 1년 9개월 전에 폭행당한 일이 있다는 진술은 그 내용이 주체성도 없을 뿐만 아니라 피고인의 고소에 대한 감정적 반발에서 나온 일방적 진술이라고 볼 여지도 배제할 수 없어 위 피해자의 진술은 쉽사리 믿을 바 못된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 보면 사법경찰이 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 이옥순에 대한 진술조서중 각 일부기재를 종합하여 피고인이 1982.8.일자불상 21:00경 판시 장소에서 판시와 같은 이유로 피해자 의 머리를 잡아당기면서 발로 몸을 차는등 폭행을 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 기록에 의하여 검토하여 보건대, 위 증거중 피의자신문조서에는 "당시 서로 붙잡고 약간 다툰 사실은 있으나 구타한 사실은 없다"고 기재되어 있으나 그 취지가 원심이 인정한 폭행사실에 부합하는 취지로 보기는 어려울 뿐만 아니라 피고인은 공판정에서 싸운사실이 전혀 없다고 위 피의자신문조서의 기재와 저촉되는 진술을 하고 있어 그 내용을 부인하는 것으로 보이니 위 조서는 증거능력이 있다고 할 수 없으며 피해자 에 대한 위 진술조서중 판시와 같이 서대문카바레 정문앞에서 폭행을 당한 사실이 있다는 취지의 기재가 있으나 기록에 의하면 피고인은 피해자를 카바레에서 알게되어 1982.9부터 1983.5까지 동거생활을 하다가 헤어진 사이인데(피고인 및 피해자에 대한 피의자신문조서 및 피해자에 대한 진술조서)피고인이 1984.3.5 위 피해자를 동거중 금원을 횡령하였다는 혐의로 고소를 하자 위 피해자는 이에 관한 경찰조사를 받던중 1984.3.20 피고인을 혼인빙자간음, 무고 및 이 사건 폭행등 혐의로 고소하게 된 사실을 엿볼 수 있는바 이와 같이 피고인이 그 범행사실을 극구부인하는 상황에서 서로 동거생활을 청산한 10여개월 이후에 고소로 인하여 감정이 얽힌 상태에서의 위 피해자의 동거이전인 1년 9개월전에 폭행당한 일이 있다는 진술은 그 내용이 주체성도 없을 뿐만 아니라 피고인의 횡령고소에 대한 감정적 반발에서 나온 이 사건 고소인으로서의 일방적 진술이라고 볼 여지도 배제할 수 없다 할 것이므로 위 진술조서의 기재는 쉽사리 믿을 바 못된다 할 것이고 그 밖에 아무런 증거를 찾아볼 수 없음에도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 필경 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로관계의 종료가 회사 간부들의 폭행과 강요에 의하여 작성된 사직원에 기한 것이어서 정당한 이유 없는 강제사직이라고 인정한 사건에서 근로자가 퇴직금을 수령하였다는 사실에 대한 회사의 입증이 해고의 승인에 관한 취지의 주장과 입증인가에 관하여 법원이 석명권을 행사하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있는 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은 그 증거에 의하여 소외 경동산업 주식회사가 원고로부터의 사직원을 수리하여 원고와의 근로관계를 종료시킨 것은 위 회사간부들의 폭행과 강요에 의하여 작성된 사직원에 기한 것이어서 위 회사가 정당한 이유 없이 원고를 강제로 사직케 한 것이라고 인정하였는바, 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 피고는 원고가 퇴직 다음날 위 회사로부터 퇴직금을 수령하였으므로 이는 원고가 위 회사의 퇴직에 관한 의사표시를 추인하였다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 받아들이지 아니한 조치를 비난하는바, 그 뜻이 분명치 아니하나 원고가 이의의 유보 없이 퇴직금을 수령하고 나서 해고의 효력을 다투는 것이 부당하다는 취지의 주장으로 본다 하더라도 피고가 원심에서 위와 같은 주장을 한 흔적이 없고, 원심도 원고가 퇴직금을 수령한 것만으로는 위 회사의 원고에 대한 사직처리가 정당한 이유 있는 것으로 되지 않는다고 판시함으로써 원고의 퇴직수령사실에 대하여 사직의 정당 여부를 판단하는 자료로 파악하고 있음이 명백하다. 이러한 마당에 원심이 더 나아가 원고의 퇴직금 수령사실의 입증이 해고의 승인에 관한 취지의 주장과 입증인가에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다고 해서 심리미진의 위법이 있는 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호주상속 및 재산상속으로 인한 상속재산에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 공동상속인들의 상속지분이 각각 다른 것임에도 이를 밝히지 않은 채 이전등기를 명한 것은 심리미진이다.

주문
원판결중 지분소유권의 이전등기절차를 명한 부분을 각 파기하고, 이 사건부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고 이유를 본다.
원판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 1에게는 그 소생으로 장남인 피고 이외에, 망 소외 2 및 망 소외 2의 두 아들이 있었는데, 소외 1이 1934.11.5. 사망함으로써 그 장남인 피고가 그 호주상속인이 되어, 이 건에서 문제로 되어있는 농지를 포함한 소외 1의 재산을 상속한 후, 그 동생인 위 망 소외 2가 피고가에서 분가함에 즈음하여 1939.5.18.에 피고에 있어, 위 농지를 소외 2에게 분재하여준 사실, 그 후 1962.4.16.에 소외 2가 사망 함으로써, 그 처이던 원고 1과 그리고 그 소생인 나머지 원고들(원판결은 그들이 아들인지, 딸인지, 딸이라면 기혼녀인지, 미혼녀인지를 밝히지 아니하였음)이 이를 공동상속한 사실, 피고는 1964 가을께에 원고들이 경작하고 있던 위 농지의 점유를 빼앗아 이를 경작하고 있는 사실들을 인정하고 있다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴 보니 원판결의 위와 같은 사실인정의 과정에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다.
과연이면, 피고는 원고들에 대하여 위 농지에 관하여 원고들의 각 상속분의 비율에 의한 지분에 따라 그 소유권의 이전등기 절차를 이행하는 동시에 원고들에게 위 농지를 인도할 의무가 있다할 것인 바, 원 판결에 의하면, 원심은 같은 취지의 판단을 하면서, 원고들의 위 지분이전 등기청구 부분에 관하여는 원고들의 각 상속분이 균등함을 전제로 하여 판시하고 있다. 그러나 전단 인정사실에 의하면, 망 소외 2는 사망 당시 호주였음이 명백하므로, 그 사망으로 호주상속과 재산상속이 동시에 개시된 것이라고 볼 것이니, 원심은, 모름지기 민법 제984조의 정하는바에 따라 원고들 중 누가 그 호주상속인 인가를 가려내는 동시에, 재산상속분에 관하여는 같은 법 제1009조 각항의 규정하는 바에 따라 이를 심리 판단하여야하며, 그렇게 하는 경우 원고들의 상속분이 균등하지 아니할 것임이 명백함에도 불구하고, 이러한 조치에 나오지 아니한 원 판결은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠다. 이 점에 관한 원 판결의 판단을 논난하는 취지도 포함된 것이라고 보아야 할 피고의 상고논지는, 이 부분에 관한한 이유있다 할 것이다.
이리하여 원 판결중 지분이전등기 절차를 명한 부분은 이를 파기하기로 하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없어, 기각하는 동시에, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.


Summary: “특정범죄에 관한 공소권 제한등에 관한 법률”의 시행으로 공문서 위조죄에 대한 공소권이 소멸된 경우에 검사로 부터 불기소 통지를 받지 못한 고소인과 준재심의 소에 있어서의 소송행위의 추완.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
재항고인의 재항고이유 제1점을 본다. 「원심은 가령 본건 준재심의 대상이 되고 있는 원결정( 서울고등법원 1964.11.13 고지 4294민항668 결정)에 인용된 증거가 본건 재항고인(준재심청구인) 이 주장하는 바와 같이 허위문서였다고 가정하더라도 1961.9.30에 공포된 같은해 10.13일부터 시행된 “특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한 법률” 제2조에 의하면 1961.5.13 이전에 있어서의 허위공문서 작성 동행사죄( 형법 제227조 제229조)에 관하여는 이미 공소를 제기한 것을 제외하고는 그 공소권이 소멸됨을 규정하고 있으니 본건재항고인은 위 허위공문서 작성자에 대한 고소 사건에 있어서의 검사의 처분결과 또는 그 처분결과 통지의 유무에 불구하고 그 작성자에 대하여는 이미 증거흠결 이외의 사유로서 형사소송절차의 개시 또는 실행을 할 수 없다는 것을 알았던 것이라고 아니할 수 없는데 본건 준재심은 그로 부터 30일 기간이 지난 1963.4.8에 비로소 제기 되었으나 이 준재심청구는 부적법하다 하였다.
그러나 위에서 지적된 “특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한법률”이 시행되었다는 객관적사실 하나만으로서는 곧 본건 재항고인이 재심의 사유를 알았다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 더우기 형사소송법 제258조 제1항에 의하면 어떠한 경우에 있어서도 검사는 고소있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 처분한 날로 부터 7일이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하게큼 되어 있는 것이다. 그렇다면 본건 재항고인으로서는 고소인으로서 위의 법률에 의한 불기소처분에 관한 통지를 받을 권리가 보장되어 있다 할 것이요. 그럼에도 불구하고 이러한 검사의 통지를 받음이 없이 이미 어떠한 법률의 시행사실로 말미암아 곧 재항고인이 자기가 고소한 사건이 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정 재판을 할 수 없다는 이른바 재심의 사유를 알았다고 보아버린다는 것은 위에서 본 관계법률의 취지에 어그러진 판단이라 할 것이다.」
이리하여 본건 재항고논지는 이미 이점에 있어서 이유있다 하겠으므로 다른 논지에 관한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 결정에는 관여법관들의 의견이 일치되다.


Summary: 1필지의 임야 중 일부를 매도하면서 위 임야가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 그 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 위 두 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고 명의수탁자인 매수인으로부터 소유권이전등기를 경료받은 제3자는 특별한 사유가 없는 한 처음에 매도하지 아니한 부분에 관하여도 유효하게 소유권을 취득한다 할 것이므로 제3취득자의 위 소유권 취득과 동시에 매도인은 매도하지 아니하였던 토지부분에 관한 소유권을 상실한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고의 아버지인 소외 정래수가 1976.9.15. 피고 신대식에게 자신의 소유인 전남 승주군 해룡면 용전리 산 44의1 임야 1정 1무보 중 신개간지 약 330평과 묘지부분 약 200평을 제외한 나머지 임야를 매도하였는데, 위 매매계약에 기하여 위 산 44의1 임야전체에 관하여 1977.8.16. 위 정래수로부터 피고 신대식 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1982.7.28. 위 신대식으로부터 피고 신광섭 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그리고 1988.1.19. 자로 위 산 44의1 임야에서 위 신개간지 330평이 위 산 44의3으로 등기부상 분할되었고, 또 같은 해 8.30.자로 위의 묘지 약 200평이 포함된 임야 3,305평방미터가 위 산 44의1 임야에서 산 44의5로 등기부상 각 분할되었으며, 위 산 44의5 임야에 관하여 같은 날 피고 산광섭으로부터 피고 진정숙 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 정래수가 피고 신대식에게 매도하지 아니하였던 위 용전리 산 44의3 임야 1단 1무보와 같은곳 산 44의5 임야중 원심판결 별지도면 표시 (나), (다), (라)부분이 위 정래수가 피고 신대식에게 매도하였던 부분과 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 그 전부인 분할전 같은 곳 산 44의1 임야 1정 1무보 전체에 관하여 위 정래수로부터피고 신대식에게 소유권이전등기가 경료된 이 사건의 경우에 있어서 위 정래수가 위 신대식에게 매도하지 아니하였던 위의 각 토지부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 위 두 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고 명의수탁자인 피고 신대식으로부터 소유권이전등기를 경료받은 피고 신광섭으로서는 특별한 사유가 없는 한 위 각 토지부분에 관하여도 유효하게 소유권을 취득한다 할 것이므로(더우기 산 44의5 임야에 관해서는 피고 신광섭으로부터 다시 피고 진정숙 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으므로) 피고 신광섭의 위 소유권취득과 동시에 위 정래수는 매도하지 아니하였던 위 각 토지부분에 관한 소유권을 상실하였다고 판단하여 원고가 위 정래수의 공동재산 상속인으로서 위 각 토지에 관한 공유자임을 이유로 한 이 사건 청구를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 명의신탁에 관한 법리오해나 피고 신광섭이 피고 신대식으로부터 명의수탁자의 지위를 승계한 여부에 관한 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송의 완결후 법원이 담보제공자의 신청에 의하여 담보권리자에 대하여 일정한 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고 그 기간내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때에는 법원은 담보취소에 관한 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있으나, 그 확정전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보취소에 동의한 것으로 간주된 효과는 소멸한다고 해석하는 것이 상당하다.

주문
원결정을 취소한다.
신청인의 이 사건 담보취소신청을 기각한다.

이유
이 사건 기록에 의하면, 항고인이 항고외인에 대한 대구지방법원 86가합159호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1986.7.16. 부산 북구 만덕동 424 소재 신정금속산업사에서 압출기 2대, 권치기 5대, 코팅기 3대를 압류집행하자 상대방이 항고인을 상대로 위 물건들은 위 압류집행전인 1985.2.28. 위 항고외인으로부터 자기가 양도담보로 제공받은 것이라고 주장하여 위 강제집행에 대한 제3자이의의소( 부산지방법원 86가합2225호)를 제기하고 원심법원에 그 본안판결선고시까지 위 강제집행을 정지하여 달라는 신청( 부산지방법원 86카19591호)을 하여 금 5,000,000원의 담보를 공탁하고 1986.7.23. 위 강제집행정지결정을 받았고, 한편 위 제3자이의소송에서 상대방은 1심에서 승소하였으나 항소심에서 일부 패소의 판결을 받고 그 판결이 1988.8.30. 상고허가신청기각으로 확정되었고, 그후 상대방은 1989.7.12. 원심법원에 위 강제집행정지결정 신청사건에서 담보로 공탁한 금원에 대하여 민사소송법 제475조에 의하여 준용되는 같은 법 제115조 제3항의 권리행사의 최고신청을 하고 법원은 항고인에 대하여 같은 해 7.18.자 최고서로써 그 송달일로부터 7일 이내에 권리행사할 것을 최고하여, 동 서면은 같은 달 20. 항고인에게 송달되었으나 그 기간내에 항고인이 권리행사를 하지 않았기 때문에 원심법원은 같은 해 8.2. 담보취소결정을 하고 동결정은 같은 달 5. 항고인에게 송달된 사실, 항고인은 상대방에 대하여 같은 달 7. 비로소 대구지방법원에 손해배상청구의 소( 대구지방법원 89가단19061호)을 제기하여 권리행사를 하고 같은 달 9. 이건 항고를 제기한 사실이 각 인정된다.
살피건대, 민사소송법 제475조에 의하여 준용되는 같은 법 제115조 제3항에 의하면, 소송의 완결후 법원이 담보제공자의 신청에의하여 담보권리자에 대하여 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 그 기간내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때는 법원은 담보취소에 관해 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있는 것은 분명하지만, 그 담보취소결정의 확정전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 일단 담보취소에 동의한 것으로 간주된 효과는 소멸한다고 해석하는 것이 상당하다.
따라서, 원결정은 그 결정 당시에 있어서는 하등의 위법이 없으나, 그 결정 확정전인 1989.8.7. 항고인이 상대방에 대해 위에서 본 손해배상청구의 소를 제기하여 권리행사를 증명하여 이건 즉시항고를 제기한 이상 항고심법원으로서는 원결정을 취소하여, 담보취소신청을 기각하는 것이 상당하므로 이에 주문과 같이 결정한다.


Summary: 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

주문
원심판결과 제 1 심 판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 제 1 항에 의하면 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라고 할 것인바, 기록에 의하면 고소인 은 1981.1.22에 이 사건 간통고소를 하면서 부산지방법원에 이혼심판청구를 하였다가 원심판결 후인 같은 해 6.10 이를 취하한 사실이 인정된다. 그렇다면 위 이혼심판청구는 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 그 취하일자가 이 사건 원심판결 선고 후라고 하더라도 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 이 사건 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 고 할 것이므로 ( 당원 1975.6.24. 선고 75도1449 판결 및 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 참조), 원심판결과 제 1 심 판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고, 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서, 원심판결과 제1심 판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 자판하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 배우자가 있는 사람으로서 원심 공동피고인 과 1980.12.31. 21:30경 부산 부산진구 부전동 소재 송광 캬바레 옆 옥호불상 여관의 호실불상 방에서 2회 성교하고, 1981.1.4. 20:30경 위 여관 호실불상 방에서 2회 성교하여 간통하였다”라고 함에 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제 2 호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망한다고는 볼 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하더라고는 볼 수 없으므로( 대법원 1966.12.27. 선고 66다1709 판결 참조) 이 사건에서 특히 전문가의 감정을 하지 아니한 채 원고 1이 55세를 넘어서 그 평균여명인 65세까지 살 수 있을 것을 전제로 하여 그 개호비를 인용한 것은 정당하다. 원심판결에는 이점에 관하여 이유모순이나 심리를 다하지 아니한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 토지수용에 있어서 기업자와 토지소유자의 협의성립에 대한 관할 토지수용위원회의 확인을 받지 아니한 것이면 그 토지를 원시적으로 취득한 것으로는 볼 수 없고 원래의 소유자로부터 승계취득을 한 것이라고 해석할 수 밖에 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
토지수용에 있어서 기업자가 토지 소유자와 협의하여 토지를 매수함으로써 소유권을 취득하여 토지수용의 효과를 거두었다 할지라도 토지수용법 제25조의2의 규정에 의하여 관할 토지수용위원회로부터 그 협의성립의 확인을 받지 아니한 것이면 토지수용위원회의 재결에 의한 토지수용의 경우와는 달리 그 토지를 원시적으로 취득한 것으로는 볼 수 없고 원래 소유자로부터의 승계 취득을 한 것이라고 해석할 수 밖에 없다 할 것이므로 원심이 같이 보는 취지에서 기업자가 토지소유자와의 협의성립으로 매수하여 소유권을 이전받았으나 협의성립의 확인을 받지 아니한 토지부분에 대하여는 피고가 전 소유자로부터 해당 토지소유권을 승계취득한 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당하고 토지수용에 관한 법리오해의 위법있다는 논지는 부당하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원심이 농지개량조합이 설치한 이사건 시설물이 농업용수를 보급하기 위한 수로설치등 급수·배수에 관한 대규모의 시멘콩크리트로 된 각종 수리시설로써 그것이 위치한 토지에 부합되어 그 조합이 이에 대한 소유권을 상실할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고 토지와는 독립된 물건으로 볼 것이라 하여 이 사건 토지에 대한 부합물건이라는 피고의 주장을 배척한 조처에 위법 있음을 찾아볼 수 없다.
이 사건 토지를 수용하기 위하여 협의를 함에 있어서 위 시설물도 포함하여 가액을 정하는 협의를 한 것으로 보아야 할 것이라 함은 원심이 인정하지 아니한 바이고 시설물을 그것대로 따로 분리하여 그 교환가 치를 손해액으로 볼 것이라는 주장은 이 사건에 맞지 아니한다.
부합물에 관한 법리오해 있다거나 손해액 산정에 위법있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
농촌근대화촉진법 제173조의 규정은 농지개량사업 시행지역내의 토지소유자의 동 사업에 관한 권리·의무를 그 토지소유권의 승계인에게 이전시킨다 함에있는 것이고 피고 주장과 같이 군사기지 건설을 하기 위하여 토지를 취득하였다는 그 목적과는 아무 상관도 없는 규정내용이라 할 것이므로 반대의 견해를 전제로 원판결에 농촌근대화촉진법과 토지수용법의 법리를 오해하였다거나 이유불비있다고 하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강도상해죄와 강도강간미수죄가 상장적경함범으로 처벌되는 경우, 중한 죄인 강도강간행위가 미수이어서 미수감경을 함에 있어서는 경한 죄인 강도상해죄의 법정형기 이상의 범위에서 감경을 하여야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 첫 번째 항소이유요지는, 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 금품을 강취할 의사는 전혀 없었고 금품을 강취하여는 행위를 한 일도 없다는 것이고, 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 범행당시 피고인은 술에 만취되어 심신장애의 상태에 빠져 있었다는 것으로 결국 원판결에는 사실을 그릇 인정하고 심신장애의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이므로 함께 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거, 특히 피해자의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 돈을 내라고 말하고 바지 주머니에 손을 넣어 뒤졌으나 금품을 발견하지 못하여 강취하지 못하였던 사실 및 피고인이 당시 술에 취하여 있지 않았음을 인정할 수 있으므로 위 주장은 모두 이유없어 받아들이지 아니한다.
다음, 피고인 및 변호인의 두 번째 항소이유 요지는, 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데에 있으므로 살피건대, 원심 및 당심이 조사한 양형의 기준이 되는 여러 조건을 종합하면, 피고인은 최종출소후 불과 4개월만에 다시 범행을 저질렀고 실행전과만도 7회에 이르는 등 죄질이 나쁘나, 한편 이 사건 강간과 강도가 모두 미수에 그쳤으며 부상도 중하지 아니하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 종합하면 원심이 피고인을 징역 5년에 처했음은 그 형이 다소 무거워 부당하다고 할 것이므로 이 점 논지는 그 이유있다 할 것이다.
따라서 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 강도상해의 점은 형법 제337조에, 강도강간미수의 점은 형법 제342조 , 제339조에 각 해당하나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조에 의하여 형이 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 기재의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하되, 위 강도강간행위가 미수에 그쳤으므로 형법 제25조 제2항 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 강도상해죄의 법정형기범위내에서 법률상 감경을 하고, 피고인에게는 그 외에도 위 파기이유에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제2항에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군대 내에서는 하급자는 상급자에게 복종하여야 하며 상급자는 하급자를 훈계하기 위하여 어느 정도의 기합을 줄수 있는 것이라 할지라도 상급자가 음주한 후 술기운에 하급자에 대한 전일의 사적감정을 풀기 위하여 총기를 가지고 위협하다가 오발로 저지른 사고는 공무집행과는 관계가 없는 사적행위라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결이 확정한 바에 의하면 본건 사고의 원인은 그 판시 연대의 제12중대의 81미리 박격포 반장직에 있는 병장 소외 1이 그 판시 일시에 시행된 하사 임용시험에 소외 2를 대리하여 응시하고 동료들과 음주한 후 이곳저곳을 다니다가 소속대대 제3중대 제2내무반에 이르러 그곳 침상위에 실탄3발이 들어 있는 탄창이 삽입된 칼빈소총을 놓고 그 침상에 걸터앉아 작업복용 '풀'을 만들고 있는 피해자 일등병 소외 3을 발견하자 그날 아침에 그로부터 '수푼'을 빌려다가 거절당하였음에 대한 야유로서 그 판시와 같은 언사를 농하면서 동인의 왼쪽뺨을 구타하고 이를 막으려는 동인을 밀친후 그를 위협 하기 위하여 전시 칼빙소총을 들어 그에게 겨누고 다시 그 판시와 같은 언사를 농하면서 그 소총의 노리쇠를 전진시키다가 무의식중 오른손 인지로 방아쇠를 잡아당겨 총탄을 격발시킴으로써(과실) 그것이 아이, 엠(I,M)앞에 서있던 소외 3의 두부를 관통하였음에 있다는 것이다. 위 판시에 의하여 총기오발로 인한 본건 사고의 가해자 소외 1의 사고당시의 행위가 총기를 취급하는 성질의 공무집행에 관련되는 것이 아니었음은 물론 가해자와 피해자의 각 소속중대로 보아 그것이 상급자가 하급자에 대한 일반적인 훈계의 범위에 속하는 행위었다고 보기도 어려운바이니 소론이 지적하는 바와같이 군대내 에서는 하급자는 상급자에게 복종하여야 하며 상급자는 하급자를 훈계하기 위하여 어느정도의 기합을 줄수 있는 것이라 할지라도 원판결이 소외 1의 행위를 사용으로 음주한 후 주기에 승하여 조그만한 사적감정을 풀기 위하여 저지른 공무집행과는 아무런 관계가 없는 사적행위었다고 단정한 조치에 법리의 오해나 기타의 위법이 있다할수 없은즉 소론의 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
민법 제826조 제1항에서 규정하는 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 따라서 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있을 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있을 뿐이다.
나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이므로, 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 민법 제826조 제1항에서 규정하는 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결, 대법원 2013. 8. 30.자 2013스96 결정 등 참조). 따라서 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있을 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있을 뿐이다.
나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이므로, 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다고 할 것이다.
2. 재항고인(이하 ‘청구인’이라 한다)은 원심에서 미국 ○○ ○○○ 대학교 △△학과에 재학 중이어서 자력으로 또는 근로에 의하여 생활을 할 수 없는 경우에 해당한다고 주장하며 아버지인 상대방을 상대로 유학비용 상당의 부양료 지급을 청구하였다. 이에 대하여 원심은 청구인이 상대방의 반대에도 불구하고 미국 유학을 추진한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 청구인의 나이 및 건강상태, 학력, 청구인이 구하는 부양료의 내용과 액수 등 제반 사정에 비추어 청구인이 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 보아, 청구인의 위 부양료 청구를 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 재항고이유 주장과 같은 민법 제974조 제1호, 제975조에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 부동산매매업자가 수필지 토지를 취득한 후 수년에 걸쳐 분할하는 등의 과정에서 그 취득토지 중 일부를 도로로 조성하여 시에 기부채납하고 나머지 토지 등을 분양하였다면, 그 분양토지의 이용편의에 제공하기 위하여 도로로 기부채납된 토지가액상당의 비용은 수익의 발생에 직접 관련된 필요경비로서 그 귀속시기는 수익의 발생이 확정된 때가 속한 과세연도라고 보아야 하고, 그 필요경비의 발생이 기부채납에 의한 것이라 하여 그 토지가액이 소득세법 제47조 제1호 소정의 "국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액"에 해당한다거나 그 기증한 때의 비용으로 귀속되게 되는 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산매매업자의 매매차익 등 소득도 사업소득의 하나이므로(1990.12.31. 개정 전의 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호 등 참조), 부동산매매업의 사업소득금액계산에 있어 그 판매한 부동산의 매입가격이나 부대비용 및 이와 유사한 비용이 당해연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비로 공제될 수 있음은 관계규정과 취지에 비추어 명백하다(소득세법 제31조 및 같은법시행령 제60조 등 참조).
원심이 인정한 바와 같이 원고가 1984년에 이 사건 토지들을 취득한 후 1986년부터 1988년까지 사이에 분할하는 등의 과정에서 그 취득토지 중 일부를 도로로 조성하여 수원시에 기부채납하였고 1987년부터 1989년 사이에 나머지 토지 등을 분양하였다고 한다면, 그 분양토지의 이용편의에 제공하기 위하여 도로로 기부채납된 토지가액상당의 비용은 수익의 발생에 직접 관련된 필요경비라 하겠고, 그 귀속시기는 수익의 발생이 확정된 때가 속한 과세연도라고 보아야 할 것이다(위 소득세법 제31조 등 참조).
원심은 위 도로에 제공된 토지가 소득세법 제47조 제1호 소정의 "국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액"에 해당한다고 보고 그 기증한 때의 과세연도 소득금액에서 공제되어야지 수익발생한 때의 소득금액에서 공제될 수 없다고 판단하였으나, 기부금이란 사업과 직접 관계 없이 증여되는 것이므로 달리 수익발생에 대응하여서 그 귀속시기를 가릴 여지가 없는 것이지, 필요경비의 발생이 기부채납에 의한 것이라 하여 이 법조 소정의 기부금에 해당한다거나 그 기증한 때의 비용으로 귀속되게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
결국 원심은 사업소득의 필요경비에 관한 법리를 오해하여 그 귀속시기에 관한 판단을 그르친 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수취인이 반환할 목적물은 특약이 없는 한 수취물 그 자체이고 전부 멸실한 때는 임치물반환의무는 이행불능이 되며 대체물임치라도 동종 회량의 물건을 인도할 의무는 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인 문행두의 상고이유 2점과 같은 영동호의 상고이유 4점을 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 성립에 다툼이없는 을 3호증(판결)의 기재에 의하여 피고회사 영산포 출장소직원 소외 1의 실화로 인하여 이건 임치물인 양회가 소실된사실을 인정하면서, 「위 양회가 이미 소실되어 존재치 않는다 할지라도, 동 양회는 대체물이니 만큼, 원고청구에 따라 피고는 원고에게 동양회(쌍용표)701대 (포대당 42,638킬로드리)를 인도하고, 만약 위현품이 없어, 인도집행이 불능시에는 1심증인 신대규의 증언에 의하여 인정되는 위양회포대당을 돈 240원식으로 환산한 대금을 지급할 의무있다고 할 것이다」고 판단하였다.
그러나, 임치계약상 수치인이 반환할 목적물은 당사자간에 특단의 약정이 없는한 수치한 물건 그 자체이고, 그 물건이 전부멸실한 때에는 그로인한 손해배상책임은 별문제이나, 그것이 누구의 귀책사유에 인한 것이던가에 임치물 반환의무는 이행불능이 되는 것이고, 임치한 물건이 대체물의 경우라도그와 동종동량의 물건을 인도할 의무가 있는 것이라고 할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 특단의 이유설시도 없이, 전시와 같이 판시한 것은, 임치물 반환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이고, 이 점에 대한 논지 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 출원서어비스표인 “유나이티드”는 한글문자만으로 구성되어 있음에 반하여 인용서어비스표인 <ImageId0>와 “UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC.”는 영문자와 도형의 결합 또는 영문자만으로 구성되어 있어 외관상 서로 다르고, 또 신속을 요하는 거래의 실정에 비추어 수개의 단어로 구성된 서어비스표의 경우 일부분이 생략되어 호칭됨이 관례이나 “연합한”, “결합한” 등의 의미로서 다른 단어를 수식하는 “UNITED”의 경우 수식받는 단어와 결합하여 서어비스표를 이루고 있다면 수식어인 “UNITED”만으로 약칭된다고 보기 어렵고 “UNITED”와 수식받는 단어의 일부와 합하여 호칭되거나 아니면 영문자의 앞부분만을 따로 떼어 결합한 형태로 불리워지는 것이 관례이므로 출원서어비스표와 인용서어비스표는 그 칭호면에서도 서로 다르고, 출원 서어비스표는 “유나이티드 에어라인”의 연합 서어비스표로 출원된 것으로 여객운송의 관념이 농후한데 비추어 인용서어비스표는 일응 화물운송의 관념을 지니고 있다고 느껴지므로 양자는 외관상, 칭호상, 관념상 서로 다르고 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 보아도 거래상 오인, 혼동의 우려가 있다고 할 수 없다.

주문
원심결을 모두 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유 제(1), (2), (3)점을 함께 본다.
원심결이유에 의하면, 한글문자로 구성된 본원 서어비스표 “유나이티드”와 “하늘여행의 친절한 안내자 유나이티드”는, 직사각형 내부에 도형을 중심으로 영문자 “UNITED FASHION TRANSPORT GROUP”이 결합된 인용서어비스표 1과 영문자로 구성된 “UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC.”의 인용서어비스표 2와 외관상 차이가 있으나 신속을 요하는 거래의 경험칙상 본원 서어비스표와 인용서어비스표 모두 그 요부인 “유나이티드”로 약칭될 개연성이 있어 양자는 칭호와 관념면에서 유사하므로, 상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 거절사정한 원사정을 적법하다고 판시하고 있다.
살피건대, 본원 서어비스표는 한글문자만을 구성되어 있음에 반하여 인용서어비스표는 영문자와 도형의 결합 또는 영문자만으로 구성되어 있어 외관상 서로 다르고, 또 신속을 요하는 거래의 실정에 비추어 수개의 단어로 구성된 서어비스표의 경우 일부분이 생략되어 호칭됨이 관례라고 할 것이나 “연합한”, “결합된” 등의 의미로서 다른 단어를 수식하는 “UNITED”의 경우 수식받는 단어와 결합하여 서어비스표를 이루고 있다면 수식어인 “UNITED”만으로 약칭된다고 보기 어렵고 “UNITED”와 수식받는 단어의 일부와 합하여 호칭되거나 아니면 영문자의 앞부분만을 따로 떼어 결합한 형태로 불리워지는 것이 관례라고 할 것이므로(인용서어비스표 2는 실제로 “UPS”로 불리워진다), 본원 서어비스표와 인용서어비스표는 그 칭호면에서도 서로 다르고, 나아가 이 사건 기록에 의하면 본원서어비스표는 “유나이티드 에어라인”의 연합서어비스표로 출원된것으로 여객운송의 관념이 농후한데 비추어 인용서어비스표는 일응 화물운송의 관념을 지니고 있다고 느껴지므로 양자는 외관상, 칭호상, 관념상 서로 다르고 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 보아도 거래상 오인, 혼동의 우려가 있다고 할 수 없다.
결국 원심결은 서어비스표의 동일 또는 유사여부에 대한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결을 모두 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사찰의 주지가 무허가 사찰건물이 철거되자 신도들로부터 시주금을 헌납 받고 자신의 조카로부터도 자금을 조달하여 그중 일부의 돈으로 부동산을 매수하고 불당 등을 설치하여 사찰을 재건하였다면 신도들의 시주는 주지 개인에게 한 것이 아니고 사찰을 재건하기 위한 것이라고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 망 소외 1은 이른바 보살로서 1972.11.경 서울 성북구 (주소 생략)의 무허가건물에서 대한불교법화종 소속의 연화사 주지로 위 사찰을 독자적으로 운영하여 오던 중, 1979년경 당국의 사찰정화사업의 일환으로 위 사찰이 철거 폐사되자 같은 소외인은 당시 독신으로서 생계와 지병인 유방암의 요양에 큰 어려움을 겪게 되었으므로 다른 건물을 마련하여 사찰을 다시 건립할 것을 마음먹고 구 연화사의 신도회장이던 소외 2 등 신도 수십명으로부터 시주금 8,000,000원 가량을 헌납받는 한편 조카인 피고로부터 금 8,000,000원을 제공받아 같은 해 6.경 소외 3으로부터 주거용 건물과 그 대지인 이건 부동산을 대금 14,500,000원에 매수한 후 같은 해 12.31. 피고 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 1은 위 건물에 기거하면서 그 중 일부에 불당을 설치하고 1980.8.29. 대한 불교법화종 종단에 연화사라는 이름으로 형식상의 사찰등록을 한 후 신도들을 모아 독자적으로 위 사찰을 운영하여 오면서 그들이 헌납하는 시주금으로 자신의 생계와 요양비 등을 조달한 사실을 인정한 다음, 원고사찰은 대한불교법화종 소속으로 형식상 등록되어 있으나 실질적으로는 망 소외 1이 독자적으로 설립, 운영하여 온 그녀의 개인 사찰로서 이는 소외 1이 그 자신의 거주와 불당의 운영 등을 목적으로 하여 구 연화사의 신도들 일부와 조카인 피고로부터 자금을 조달하여 마련한 그녀의 개인소유 재산으로 봄이 상당하다 하여 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 전제로 한 이 건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 배척하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 소외 소외 1이 위 무허가 사찰건물이 철거되자 다른 건물을 마련하여 사찰을 다시 건립할 것을 마음먹고 구 연화사의 신도회장이던 소외 2 등 수십명으로부터 시주금 8,000,000원 가량을 헌납받고 조카인 피고로부터 금 8,000,000원을 제공받아 그 중 금 14,500,000원으로 이 사건 부동산을 매수하고 불당 등을 설치하여 구 연화사를 재건하였다면 특별한 사정이 없는 한 신도들이 위 돈을 시주한 것은 위 소외 1 개인에게한 것이 아니고 원고사찰을 재건하기 위한 것이라고 보는 것이 합리적이라 할 것이고 위 소외 1의 딸인 1심 증인 소외 4의 증언도 이에 부합함에도 불구하고 원심은 아무런 합리적인 이유설시도 없이 원고주장에 부합하는 위 증인의 증언내용을 배척하고 신도들의 위 시주금은 위 소외 1의 개인소유 재산이라고 판단한 것은 경험칙과 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매수인이 잔금지급일에 지급하여야 할 잔금 중 일부 금액에 대하여 잔금지급일 다음날부터 연기된 기일까지 월 2푼의 이자를 가산하여 지급하겠으니 이를 승낙하여 줄 것을 요청하였고, 매도인이 위 요청을 받아들인 경우 매수인의 위 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기 소요서류 제공의무는 동시이행관계에 있으므로, 매수인이 연기된 기일에 잔대금을 지급하지 아니하였다 하더라도 매도인이 소유권이전등기 소요서류를 그 기일에 제공하지 아니하였다면 그때부터는 매수인이 잔금을 지급하지 아니한 데에 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1992.1.25. 지급하여야 할 잔금 180,000,000원에 대하여 같은 달 20.경 소개인인 소외인을 통하여 피고에게 위 잔금 중 금 100,000,000원은 당초 약정기일에 지급하고, 나머지 금 80,000,000원은 위 잔금지급일 다음날부터 월 2푼의 이자를 가산하여 같은 해 4월말과 5월말 2회로 나누어 지급하겠으니 공증한 약속어음을 받고 이를 승낙하여 줄 것을 요청하였고, 피고가 위 요청을 받아들였으며, 원고는 위 약정대로 1992.1.25. 금 100,000,000원을 피고에게 지급한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 잔대금 지급의무와 피고의 소유권이전등기 소요서류 제공의무는 동시이행관계에 있으므로, 원고가 위 약정기일에 잔대금 80,000,000원을 지급하지 아니하였다 하더라도 피고가 소유권이전등기 소요서류를 그 기일에 제공하였다는 점에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에서 그때부터는 원고가 잔금을 지급하지 아니한 데에 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다는 이유로 피고는 원고로부터 금 80,000,000원 및 그 중 금 40,000,000원에 대하여는 위 1992.1.26.부터 같은 해 4. 30.까지, 나머지 금 40,000,000원에 대하여는 위 1992.1.26.부터 같은 해 5.31.까지 각 월2푼의 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 당사자 사이의 의사표시를 잘못 해석하였다거나 동시이행항변권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공판조서에 피고인에 대하여 인정신문을 한 기재가 없다 하여도 같은 조서에 피고인이 공판기일에 출석하여 공소사실신문에 대하여 이를 시정하고 있는 기재가 있으니 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할 것이고 다만 조서의 기재에 이 점에 관한 누락이 있었을 따름인 것이 인정된다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
피고인은 상고이유서를 제출하지 아니한다.
원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결의 기본이된 1972.7.10.10:00의 공판조서의 기재에 보면 논지가 말하는 것처럼 다른 4명의 공동 피고인들에게 대하여는 인정신문을 한 기재가 엿보이건만 피고인에게 대하여는 인정신문을 한 기재가 없다. 그러나 위 조서의 기재에 보면 피고인이 이 공판기일에 출석한 사실이 조서의 기재에 비추어 분명할 뿐더러 피고인에게 대하여 이 사건 공소 사실을 신문한데 대하여 피고인이 다른 공동 피고인들과 더불어 이 사건 공소사실을 시인하고 있는 기재에 비추어 볼때 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할것이요, 다만 조서의 기재에 이 점에 관한 누락이 있었을 따름인 것이 인정된다.
그렇다면 제1심 공판에서 피고인에 대한 인정신문없이 심리가 진행되었음을 진제로 하는 논지는 채용할수 없다.
이리하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하고, 피고인의 상고 이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그 중 80일을 본 형에 산입한다.


Summary: 혼인외의 출생자에 대한 부양의무는 인지전이면 생모에게, 인지후에는 부와 생모 모두에게 있다 할 것이다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 주장하기를 소외 1, 2는 소외 3 사이에 태어난 피고 자녀들로서 피고가 동인들의 부양의무자인데도 이를 이행하지 아니하므로 원고가 그 생모인 소외 3의 부탁을 받아 성년이 되기까지 피고의 위 자녀를 양육하였으므로 위 소외인들을 위한 양육비지출로 피고는 그만큼의 이득을 얻었고 그로 인하여 원고는 손해를 입었으므로 원고는 그중 1인당 15,000,000원씩 합계 30,000,000원에 대하여 동 소외인들의 생모인 소외 3을 대위하여 청구한다는 것이다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 제1심 및 당심증인 소외 3의 증언, 제1심 법원의 피고 본인신문결과에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 소외 3과 피고는 1952. 4.경 피고 경영의 광주시 충장로 2가에 있던 사진관에 소외 3이 사진촬영을 하러 갔다가 서로 알게되어 약 1개월후부터는 서로 정교관계를 맺게 된 사실, 당시 피고는 이미 1939. 9. 20. 소외 4와 혼인하고 그 사이에 2명의 아들을 두고 있었고 소외 3은 혼인신고는 한 바 없으나 소외 성명미상인과 사실상 결혼하여 동거하다가 헤어져 혼자 살고 있었으며, 피고와 동 소외인은 피고의 안집 혹은 피고의 여동생의 집, 또는 피고가 얻어준 셋방에서 종종 동거하던중 1955. 1. 14.에는 소외 1을, 1956. 4월 경에는 소외 2를 순차로 분만한 사실, 소외 3은 그 뒤 여려가지 형편상 피고와 동거하지 못하고 동 소외인들을 자기의 호적에 혼인외 출생자로 입적하고 1960. 4월경부터는 이들을 데리고 그의 친정에 의탁하여 동생인 원고의 도움으로 생계를 유지하면서 동인들을 고등학교까지 졸업시킨 사실, 동 소외인들은 피고를 상대로 인지심판청구를 하여 1979. 5. 8. 동인들의 승소판결이 확정되고 그에 의거하여 피고의 자로 입적된 사실등이 인정되고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면 원고가 동 소외인들을 양육하게 된 것은 동인들의 생모인 소외 3의 부탁에 의하였음이 명백하나 혼인의 출생자에 대한 부양의무는 인지전이면 생모에게, 인지후에는 부와 생모 모두에게 있는 것인데 동 소외인들이 인지당시에 이미 성년이 되었음은 역수상 명백하고 따라서 성년전의 소외인들에 대한 부양의무는 소외 3에게 있는 것이지 피고에게 있다고 할 수 없는 것이어서 위 소외인들의 부양의무가 성년전에 피고에게 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점을 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다고 할 것이므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 교환계약 후 목적토지에 관하여 그 소유자인 계약당사자로부터 그의 처 앞으로 소유권이전등기가 되었다면 위 계약당사자는 사회통념상 처로부터 목적토지부분에 관한 소유권을 회복하여 상대방에게 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하므로 교환목적토지부분에 관한 교환계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고가 1978.2.20. 원고 소유의 이 사건 토지 부분과 피고 소유의 (주소 생략) 전 604평방미터 중 원심판결 별지 제1도면 표시 (가)부분 4평방미터를 서로 교환하기로 하고, 그 무렵 그 경계선 위에 석축을 쌓아 그 이래 각 교환목적 토지부분을 점유하여 온 사실, 그런데 그 후 1983.11.22. 피고 소유의 (주소 생략) 전 604평방미터 전부에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정하고 나서, 특별한 사정이 없는 한 위 (주소 생략) 토지 중 위 ㉮부분 4평방미터에 관한 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 따른 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀다고 판단하였다.
그러나 을 제1호증의 7의 기재에 의하면 위 소외인은 수사기관에서 피고가 동인의 남편이라고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 위 소외인이 피고의 처라면 사회통념상 피고는 그의 처인 위 소외인으로부터 위 (주소 생략) 토지 중 위 교환목적 토지부분에 관한 소유권을 회복하여 원고에게 이에 관한 소유권이전등기 절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 위 교환목적 토지부분에 관한 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 따른소유권이전등기 의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심의 위 교환목적 토지가 포함된 위 (주소 생략) 토지 전부에 관하여 제3자인 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다고 단정한 것은 필경 심리미진이나 토지소유권이전등기의무의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 아파트당첨권등 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고 위와 같은 신고 및 증빙서류의 제출이 없는 때에는 소득세법시행령 제115조 제1항 제5호 소정의 기준시가에 의할 것이며, 그 밖의 자의적인 계산은 허용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 양도당시 시행된 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하면 자산의 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하고 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정되어 있고, 같은법시행령 제170조 제4항 제3호는 "양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 실지거래가액에 의할 경우의 하나로 들고 있으며, 같은법시행령 제115조 제1항 제5호는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 기준시가는 "양도자산의 종류, 규모, 거래상황등을 감안하여 재무부령이 정하는 방법에 의하여 국세청장이 평가한 가액"에 의한다고 규정하고 있으므로, 아파트 당첨권등 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고 위와 같은 신고 및 증빙서류의 제출이 없는 때에는 소득세법시행령 제115조 제1항 제5호 소정의 기준시가에 의할 것이며, 그 밖의 자의적인 계산은 허용되지 아니한다 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 서울 강동구 ○○동 △△△△아파트(당초에는 □□□□아파트이었음) ◇동 ☆☆☆☆호(31평형)의 당첨권을 그 당첨 후 분양계약체결전인 1983.9.22. 웃돈 2,500,000원에 소외인에게 양도하고 그 다음날인 1983.9.23. 원고의 이름으로 분양계약을 체결하고 당일 계약금과 1983.1.28. 1차 중도금을 그의 이름으로 지급한 후 위 소외인 앞으로 분양계약자 명의변경절차를 이행하였으며, 1983.11.29. 위 아파트당첨권 매매계약서(갑 제3호증)를 첨부하여 자산양도차익 예정신고를 하였는데, 피고는 원고의 위 신고내용을 믿을 수 없다하여 인근의 유사한 아파트 당첨권 거래실례에 의하여 이 사건 아파트당첨권의 웃돈을 16,998,000원으로 보고 이 사건 양도소득세 및 방위세를 부과한 사실을 인정한 다음 피고의 위 양도가액 결정은 법령상 아무런 근거도 없는 것으로서 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심은 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 고철을 수집하여 납품매도함에 있어 그 납품명의를 타인의 명의를 빌어 거래한 자는 그 거래의 실질상 및 사실상 귀속주체라 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 거래에 따른 부가가치세 납부의무가 있다.

나. 과세처분의 취소청구에는 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 그 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무도 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 원심판결 의용의 증거를 살펴보면 원심 인정사실 즉 원고가 고철을 수집하여 인천제철공업주식회사에 도합 금 2,909,472,810원 상당의 고철을 납품 매도함에 있어서 그 납품명의를 사단법인 국민문고 북부지부의 명의를 빌어서 거래하였다는 점을 알 수 있고 원심의 증거취사나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 위 거래는 실질상 및 사실상 원고에게 귀속된다고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 거래에 따른 부가가치세는 원고에게 그 납부의무가 있다고 단정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
2. 본건에서 원고가 부과처분의 취소를 구하고 있음이 명백하므로 원심이 더 나아가 그 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다고 할 것이며 과세처분의 취소를 구하는 내용에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으니( 당원 1982.6.22 선고 81누424 판결 참조) 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자를 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 외국인투자기업이 외국인의 투자비율에 따른 법인세 등의 감면을 받기 위해서는 반드시 정해진 기간 내에 재정경제부장관에게 감면신청을 하여 감면결정을 받아야만 하는 것이며 그렇지 아니하면 조세감면을 받을 수 없다.

[2] 2000. 12. 29.자 조세특례제한법 개정에서 신설된 제121조의2 제10항에 의하면 외국인투자기업이 감면신청기한 경과 후에 재정경제부장관에게 감면신청을 하여 감면결정을 받은 경우에는 그 감면신청일이 속하는 과세연도와 그 후의 잔존감면기간에 한하여 감면규정을 적용한다고 규정하고 있는바, 이는 종전에는 감면신청기간이 경과한 후에는 감면신청을 하더라도 조세감면 자체가 배제되던 것을 그 경우에도 감면결정을 받으면 감면신청 이후의 기간에 대하여는 조세감면이 가능하도록 한 규정이어서 납세자에게 유리하므로 이를 위 개정 이전에 유상증자가 이루어진 경우에 적용하더라도 조세법률 불소급의 원칙에 반하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
이 사건 유상증자 당시에 적용되던 구 외국인투자및외자도입에관한법률(1998. 9. 16. 법률 제5559호로 폐지되기 전의 것) 제16조 제1항, 제14조 제6항, 제7항, 그 이후의 구 외국인투자촉진법(1998. 9. 16. 법률 제5559호로 제정되어 1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되기 전의 것, 이하 '외투법'이라 한다) 제11조 제1항, 제9조 제6항, 제8항 및 이 사건 감면신청 당시의 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정된 것, 이하 '조특법'이라 한다) 제121조의4 제1항, 제121조의2 제6항, 제8항에 의하면, 외국인투자기업이 유상증자를 한 경우 외국인의 투자비율에 따른 법인세 등의 감면과 관련하여, 외국인투자기업이 법인세 등의 감면을 받고자 할 때에는 외국인투자의 신고가 있은 날부터 2년이 되는 날까지 재정경제부장관에게 감면신청을 하여야 하며, 감면신청을 받은 재정경제부장관은 감면대상기준에 해당하는지 여부를 검토하여 감면 여부를 결정한 다음 이를 신청인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 외투법 부칙 제4조 및 조특법 부칙 제27조에서는 법이 개정된 경우 감면신청시를 기준으로 그 적용법령을 정하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면 외국인투자기업이 외국인의 투자비율에 따른 법인세 등의 감면을 받기 위해서는 반드시 정해진 기간 내에 재정경제부장관에게 감면신청을 하여 감면결정을 받아야만 하는 것이며 그렇지 아니하면 조세감면을 받을 수 없다고 보아야 한다.
한편, 2000. 12. 29.자 조특법 개정에서 신설된 제121조의2 제10항에 의하면 외국인투자기업이 감면신청기한 경과 후에 재정경제부장관에게 감면신청을 하여 감면결정을 받은 경우에는 그 감면신청일이 속하는 과세연도와 그 후의 잔존감면기간에 한하여 감면규정을 적용한다고 규정하고 있는바, 이는 종전에는 감면신청기간이 경과한 후에는 감면신청을 하더라도 조세감면 자체가 배제되던 것을 그 경우에도 감면결정을 받으면 감면신청 이후의 기간에 대하여는 조세감면이 가능하도록 한 규정이어서 납세자에게 유리하므로 이를 위 개정 이전에 유상증자가 이루어진 이 사건에 대하여 적용하더라도 조세법률 불소급의 원칙에 반하지 아니한다 .
같은 취지에서 원심이, 이 사건 감면신청규정은 정부에 대한 단순한 협력의무를 규정한 것이 아니라 외국인투자기업의 법인세 감면을 위한 필요적 절차규정이어서 원고가 감면신청을 하기 이전의 기간에 대한 감면은 허용될 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 감면신청의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농업협동조합이 수표법 제53조에 의한 지급보증을 하는 것은 차입에 속하는 채무부담행위가 아니라 광의의 여신에 속하는 것이라 할 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유 제1, 2, 3점을 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 피고의 지급보증행위는 여신행위의 일종인 대부에 포함된다고 할 수 없고, 오히려 차입에 속하는 채무부담행위라고 해석되니만큼, 농업협동조합법 제111조 제1항 제4호(바) 규정에 위배되는 무효의 법률행위라고 판시하였다. 그러나 이사건 피고의 수표법 제53조에 의한 지급보증은 국가, 외국기관, 공공성을 띈 기관등에 대하여 농업협동조합의 신용을 공여하므로써 원활한 경제유통을 도모할 목적으로 위 기관등의 의뢰에 따라 그가 제3자에 대하여 현재 부담하고 있는 채무나 혹은 장래 부담하게 될지도 모르는 채무에 대하여 그 지급을 보증하는 것으로서 직접 자금을 교부하지 않고 금융기관의 신용을 의뢰하는 위 기관등으로 하여금 이용하게 한 댓가로 보증료라는 수익을 얻는것으로서 지급보증시에 자금공급이 수반되지 않는 점에 있어서 대출과 다르고, 지급보증에 의거 일방적으로 채무만 부담할 따름이고, 다른 곳으로 부터 자금을 융통받는 것이 아니어서 차입과는 전연 관계없는 광의의 여신업무의 일종이라고 해석(한국은행 은행감독원장의 사실조회 회보서 기록 290장 참조)함이 상당하므로 원심은 필경 피고조합의 수표법 제53조에 의한 지급보증의 성질에 관한 해석을 그릇친 위법이 있다.
논지는 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 할 필요없이 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매부동산의 일부가 경낙허가결정의 확정후 그 대금지급기일 이전에 소실되었다는 이유로 경매법원이 경낙대금의 감액결정을 한 데 대한 항고는 "경낙허가결정에 대한 항고"로는 볼 수 없다.

주문
원결정(명령)을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고 이유에 대하여 살피건대,
일건 기록에 의하면 채권자 주식회사 한국상업은행과 주식회사 서울은행은 근저당권자로서 채무자이고 소유자인 재항고인 소유인 본건 부동산에 대한 임의 경매신청을 하고 채권자 중의 한 사람인 주식회사 한국상업은행에게 경락되어 그 경락허가 결정은 확정되었으므로 경매법원은 그 경락대금지급기일을 1970.6.10.로 배당기일을 1970.6.13.로 각 지정고지 하였다가 이를 1970.6.9.자로 변경하여 다음 기일은 추후로 지정하였는 바, 위의 경락인 주식회사 한국상업은행은「위의 경락허가 결정이 있은 후 그 경락대금을 납부하기 전에 채권자나 채무자 및 소유자의 책임없는 사유로 그 경매목적물 중의 일부가 소실되었다(위의 경락허가 결정이 확정된 후인 1969.12.19. 화재로 소실되다)」는 취지의 이유로 “부동산 임의경매개시 결정에 대한 이의 신청”을 하자(경락허가결정 취소신청을 하였다가 이는 취하하였다) 경매법원은 그 주문표시와 같이 경락대금 중에서 위의 소실된 부분에 관한 경락대금에 해당되는 금액을 감액한다는 취지의 결정을 하였고 채무자이고 소유자인 재항고인이 위의 결정에 대하여 항고를 하자 원심법원의 재판장은 위의 항고를 "부동산 경락허가 결정에 대한 항고"로 취급하여 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조 제2항 동법시행령 제4조에 의하여 그 경락대금의 10분의 3에 해당된 금 20,975,535원을 공탁하도록 보정을 명하였으나 그 소정기간내에 위의 보정이 없다는 이유로 재판장 명의로써 그 항고장을 각하하였음이 명백하다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 부동산에 관한 경락허가결정은 이미 확정되었고 다만 그 부동산 중의 일부가 경락허가결정 후 경락대금지급기일 이전에 소실되었다는 이유로 경매법원이 그 경락대금의 일부를 감축한다는 감액결정을 하였음에 불과함이 명백함에도 불구하고, 이에 대한 불복항고를 원심이 경락허가결정에 대한 항고로 취급하고 이를 전제로 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법을 적용하여 그 항고인에게 경락대금의 10분의 3에 해당된 금액의 공탁을 명하였음은 부당하다고 아니할 수 없다.
그러므로 그외의 재항고 이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구술변론주의의 원칙상 소송당사자가 자기의 주장사실을 기재한 서면(청구취지 및 원인변경신청서)을 법원에 제출하였다고 하더라도 변론에서 이를 진술하지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료로 공할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 및 피고 보조참가인 대리인의 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 행정소송법 제14조에 의하여 준용되는 민사소송법상 구술변론주의의 원칙에 비추어 소송당사자가 자기의 주장사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서 진술되지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료에 공할 수 없는 것인바( 대법원 1957.5.2. 선고 4290민상7호 판결, 1960.9.15. 선고 4293민상제96호 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 1980.3.5 제1차 변론기일에 이 사건 솟장을 진술한 뒤에 같은 달 15.자 청구의 취지와 청구의 원인변경신청서(기록 42정)를 제출하였으나 기록상 이를 진술하거나 진술간주된 바도 없는데 원심은 이에 의하여 판결하였음이 명백하므로 원심판결은 중요한 소송절차에 위배한 것으로서 파기를 면할 수 없다 .
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항 소정의 주택인지의 여부는 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가 여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항 소정의 주택인지의 여부는 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다는 것이 당원의 판례이다 ( 당원 1992.5.12.선고 92누626 판결; 1984.10.10. 선고 84누255 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 아파트를 취득하여 1989.11.10. 양도하기 전인 1989.7.15. 경기 남양주군 (주소 1 생략)에 소재한 판시의 시멘블럭조 스레트지붕 단층 축사 124.95㎡ 및 세멘블럭조 스레트지붕단층 주택 35.77㎡, 세멘블럭조 스레트 지붕 창고 99.16㎡ 및 세멘블럭조 스레트지붕 근린생활시설(목공) 98.49㎡등 일단의 부동산을 취득한 직후부터 소외 1에게 이를 임대하여 그로 하여금 그 곳에서 ○○바둑이라는 상호의 바둑판제조공장을 경영하도록 한 사실, 피고가 위 세멘블럭조 스레트지붕 단층 주택 35.77㎡는 그 옆의 세멘블럭조 스레트지붕 단층 축사124.95㎡(실제로는 위 공장의 창고로 이용되고 있다)와 같은 스레트지붕으로 덮혀 연결되어 있는데, 그 연결된 부분은 위 공장종업원들의 간이식당으로 사용되어 왔고, 문제된 위 단층주택부분도 실제로는 위 공장종업원들의 작업실 또는 탈의실 등으로 사용되어 왔을 뿐 주거용으로는 사용되지 않았던 사실등을 각 인정한 후, 이에 의하면 위 단층주택은 사실상 주거로 쓰여진 건물이라고 할 수 없어 소득세법 제5조 제6호(자)목 소정의 주택에 해당된다고 할 수 없으므로, 피고가 위 단층주택이 같은 법 소정의 주택임을 전제로 이 사건 아파트 양도 당시 원고가 1세대 1주택 요건에 해당하지 않는다고 보고 원고에게 한 이 사건 양도소득세 등 부과처분은 위법하다고 판시하였는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 관계증거 및 위 판례의 취지에 비추어 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.


Summary:
가. 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 금전으로 배상함이 원칙이고 당사자가 다른 의사표시를 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원상회복청구는 할 수 없다.

나. 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 수리가 가능하다면 그 손해는 원칙적으로 불법행위 당시의 수리비를 통상의 손해라고 보아 그 때의 건설물가에 의하여 손해액을 산정하여야 하고, 사고 후에 건설물가의 등귀로 증대된 수리비는 특별 사정에 의한 손해라고 할 것이어서 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1,2점에 대하여
불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 금전으로 배상함이 원칙이고 당사자가 다른 의사표시를 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원상회복청구는 할 수 없다고 할 것인 바, 논지는 이와 다른 전제 하에서 같은 취지로 한 원심의 판단을 비난하는 것에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 굴착공사로 인하여 원고가 입은 이 사건 건물의 보수 등 공사비 상당 손해액은 이 사건 무렵인 1990. 6.을 기준으로 산정하여야 한다고 하면서 피고는 그 때의 보수 등 공사비 상당액이 금 23,600,000원 정도인 사실을 인정하고, 피고는 그 중 피고의 기여도에 상당한 금 18,880,000원을 배상할 책임이 있다고 판단하였는 바, 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 수리가 가능하다면 그 손해는 원칙적으로 불법행위 당시의 수리비를 통상의 손해라고 보아 그 때의 건설물가에 의하여 손해액을 산정하여야 할 것이므로 이에 따라 한 원심의 위 판단은 정당하고, 설사 이 사건 사고 후에 건설물가의 등귀로 이 사건 건물의 수리비가 증대되었다고 하더라도, 그 증대된 수리비는 소론과 같이 특별사정에 의한 손해라고 할 것이어서 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있다 할 것인데, 소론 사정만으로 피고가 이를 예견하였거나 예견할 수 있었다고 단정하기 어려울 뿐더러 원고는 이러한 특별사정과 예견가능성에 관하여 주장 입증을 한 바도 없으므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 수 없다 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가등기 권리자는 경매절차상의 이해관계인이 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
가등기는 다만 본 등기의 순위를 보전하는 효력을 가지고 있을 뿐이므로 부동산에 대하여 가등기를 한자는 경매법 30조 3항 2호의 소유자도 아니고 동 3호에 이른바 등기부에 등기한 부동산위의 권리자도 아니며 동 4호에 이른바 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한자에도 해당되지 아니함으로 가등기 권리자는 경매절차의 이해관계인이 아니라고 판단한 원심의 조처는 적법하고 이와는 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 비의하는 재항고논지는 채용할 수 없다.
이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 별개의 세대를 구성하고 있던 어머니와 아들 중 어머니가 협의분할에 의하여 주택을 상속받고, 다른 주택에 거주하고 있던 아들이 상속주택으로 주거를 옮겨 어머니와 1세대를 이룬 다음 아들이 종전 주택을 매도하였다면, 이는 1세대를 구성하고 있던 자들이 상속에 의하여 주택을 취득한 것이 아니어서, 위 주택의 매매에 대하여 양도소득세가 비과세 된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심이, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제6항의 1세대 1주택에 해당하는 자가 상속에 의하여 주택을 취득하는 경우에는 먼저 양도하는 주택을 1세대 1주택으로 본다고 규정하고 있는바, 원고의 모 소외 1은 남편 소외 2와 함께 원고와 별개의 세대를 구성하고 있다가 소외 2가 1989. 2. 5. 사망하자 협의분할에 의하여 소외 2 소유의 서울 송파구 ○○동 (지번 생략) 주택을 상속받았고, 이 사건 주택을 소유하고 있던 원고가 1989. 4. 29. 위 ○○동 주택으로 주거를 옮겨 소외 1과 1세대를 이룬 다음 1993. 3. 12. 이 사건 주택을 매도한 것이므로, 1세대를 구성하고 있던 원고와 소외 1이 상속에 의하여 주택을 취득한 것이 아니어서, 이 사건 주택의 매매에 대하여 양도소득세가 비과세 된다고 볼 수 없다고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 양도소득세의 비과세 범위에 관한 법리오해나 헌법위반의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수표법상 소구권이 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상 채무를 승인했다면 소멸시효의 이익을 포기한 것이라 할 것이다.

나. 소지인출급식수표가 지급거절증서 또는 이와 동일한 효력이 있는 선언작성 후나 제시기간경과 후 단지 인도만에 의하여 양도된 경우에는 기한후 배서와 같이 지명채권양도의 효력만이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
가사 원판결에 소론과 같이 원고가 본건수표를 소외인으로부터 취득한 날자에 관한 석명권행사의 의무를 다하지 못하였거나 또는 그 석명권을 행사하였어도 그것이 철저하지 못한 위법이 있었다하여도 수표 또한 어음과 마찬가지로 지급거절증서 또는 이와 동일한 선언작성후나 정시기간 경과후에도 배서양도 할수 있는 것이고, 이러한 배서는 기한후 배서로서 지명채권의 양도효력만이 있다할 것이며, 소지인 출급수표가 지급거절증서 또는 이와 동일한 선언작성후나 정시기간 경과후 단지 인도만에 의하여 양도되었을 경우에도 기한후 배서와 마찬가지로 지명채권양도의 효력만이 있다할 것으로서 본건 소지인 출급수표의 발행인인 피고의 소외인에게 대한 인적항변에 관한 아무런 주장과 입증이 없는 본건에 있어 원고의 소외인으로 부터의 본건 수표취득이 배서에 의하였건 또는 단지 인도만에 의하였건간에 지급거절증서와 동일한 선언작성후에 있었다고하여 피고에게 대한 소구권행사에 아무런 지장도 줄바 못되는 바이므로 원고가 소외인으로부터 본건 수표를 취득한것이 지급거절증서와 동일한 선언작성의 전후 여부 나아가 그에 대한 석명권행사에 관한 위법여부는 원판결 결과에 아무런 영향도 줄 수 없는 만큼 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
상고이유 제2점에 대하여,
피고에게 대한 소구권 소멸시효는 소론과 같이 6월이라 할 것이나 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 피고는 상환의무가 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상채무를 승인하였고 이 승인은 특별한 사정이 없는한 소멸시효의 완성을 알고한 것이라 할 것이며 이를 알고 승인한 것이므로 이와 같은 취의로 판단한 것으로 못볼바 아닌 원판결에 소론 소멸시효중단에 관한 채증법칙의 위배나 기타 어떤 위법이 있을 여지없다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법에 의한 항고와 재항고 및 형사소송법에 의한 준기소절차에 의해서만 불복할 수 있는 것이므로 검사의 불기소처분이나 그에 대한 항고 또는 재항고결정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법에 의한 항고와 재항고 및 형사소송법에 의한 재판상 준기소절차에 의해서만 불복할 수 있는 것이므로 검사의 불기소처분이나 그에 대한 항고 또는 재항고 결정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없는 것이라 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 검사의 불기소처분에 대한 재항고기각결정의 무효확인과 취소를 구하는 이 사건 소는 행정소송의 대상이 아닌 사항에 대하여 행정소송을 제기한 것으로서 부적법하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정소송의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 판결은 본 건에 적절한 것이 아니고 그밖에 원심판결이 종전의 대법원판결에 저촉되는 판단을 한 위법사유도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고회사의 부사장이던 소외인이 원고회사를 대표하여 원고회사가 대전시로부터 매수한 이 사건 토지에 관하여 대전시에 토지양도승인신청을 하고 그 승인을 얻은 후 이를 소외회사에 양도하고 그 대금을 수령한 사실이 인정된다면 위 소외인이 회사를 대표하여 한 이 사건 토지에 대한 양도승인신청 및 위 소외 회사와 사이의 매매계약과 그 대금수령행위의 효력은 모두 원고회사에 미치는 것이라 할 것이므로 위 토지의 양도로 인한 수입은 원고회사에 귀속된 것으로 보아야 하며, 위 소외인이 매매계약체결에 있어 문서를 위조한 일이 있고 또 그 대금의 일부를 횡령한 사실이 있다 하여 그 결론을 달리 할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고회사의 부사장이던 소외 인은 원고회사를 대표하여 원고회사가 대전시로부터 매수한 이건 토지에 관하여 대전시에 토지양도승인신청을 하고 그 승인을 얻은 후 이를 소외 천광철강주식회사에 양도하고 그 대금을 수령한 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 사실관계가 위와 같다면 소외인이 원고회사를 대표하여 한 이건 토지에 대한 양도승인신청 및 위 소외 회사와 사이의 매매계약과 그 대금 수령행위의 효력은 모두 원고회사에 미치는 것이라 할 것이므로 위 토지의 양도로 인한 수입은 원고회사에 귀속된 것으로 보아야 할 것이고 소외인이 위 매매계약을 체결함에 있어서 문서를 위조한 일이 있고 또 그 대금의 일부를 횡령한 사실이 있다 하여 그 결론을 달리할 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 위 토지의 양도로 인한 수입이 원고회사에 귀속된 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 실질과세의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업권의 경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나 부동산 중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다고는 할 수 없으므로 광업권에 대한 조세 기타 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를 주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유 제1점에 대하여,
경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제619조 제1항에 의하면 경매기일은 공고일로부터 14일 이후로 정한다 라고 하였으므로 공고일로부터 14일째 되는 날을 포함하여 그 이후에 경매기일을 지정하여 실시하여도 위법이 아니라고 함이 당원의 판례이므로 ( 대법원 1966.9.20 자 66마503 결정, 1968.1.30 자 67마1207 결정, 1968.7.29 자 68마739 결정 참조)이 사건 경매절차에 있어서 1972.11.9 자로 경매기일을 공고함에 있어서 경매기일을 1972.11.23로 지정하였음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 이를 위법이라 할 수 없으므로 이와 반대되는 논지는 이유 없다.
같은 이유 제2점에 대하여,
광업권은 물권으로서 광업법 제12조에 의하여 광업법에 정하는 외에는 부동산에 관한 민법 기타 법령을 준용할 것이므로 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다고는 할 수 없으므로 경매법원이 경매법 제24조 제4항에 의하여 준용되는 민사소송법 제602조 제1항 제2호 내지 제5호 제2항, 3항의 규정에 의하면 광업권에 대한 1년의 조세 기타 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를 주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과액의 조사를 경매법원에 신청할 수 있으므로 본건에 있어서 경매법원은 집달리에게 공과액의 조사를 하게 하였음은 정당하고 이 조치에 원심이 법률을 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다( 대법원 1971.1.30 자 70마823 명령 참조),
같은 이유 제3점에 대하여,
이 사건 경락자인 대한광업진흥공사는 민영광산의 합리적이며 획기적인 개방을 촉진하기 위하여 민영광산개발에 대한 지술지도 조사연구 및 광산평가와 아울러 광산의 경영을 그 사업목적으로 하고 있음이 기록상 분명하다.
그러므로 같은 공사가 경락인이 될 수 없다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다.

주문
원결정을 파기한다.
서울고등법원 1983.7.12. 선고 81나3083 판결중 별지목록 4표시 부동산을 서울 강동구 (주소 생략) 임야 286㎡로 경정한다.

이유
특별항고 이유를 판단한다.
민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다 고 할 것인바 기록에 의하여 살펴보면 특별항고인들이 경정을 구한 서울고등법원 1983.7.12. 선고 81나3083 판결중 별지목록 4표시 부동산이 서울 강동구 (주소 생략) 임야 4,288㎡로 기재된 것은 특별항고인들이 소송을 제기함에 있어서 이 사건 주문에 표시한 바와 같이 기재해야 할 것을 소장에 착오로 그와 같이 표시한 과실에 기인된 것이기는 하나 잘못된 것임이 분명하므로 이는 민사소송법 제197조 제1항에 의하여 결정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다 할 것이다.
원심은 그 경정을 구한 특별항고인들의 신청을 이유없다 하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 특별항고 논지는 이유있다.
그러므로 원결정을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 주문과 같이 결정하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 강도강간죄는 형법 제333조, 제335조, 제336조의 강도죄와 같은법 제297조, 제299조, 제305조의 강간죄와의 결합범으로서 강도가 부녀를 강간함으로서 성립하고 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인 변호사 조 대연의 각 상고이유를 함께 모아본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실과 그 재범의 위험성을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 사실을 그릇 인정하였다고 비난할 만한 위법이 있다고 할 수 없다. 형법 제339조가 정하는 이른바 강도강간죄는 같은법 제333조, 제335조, 제336조의 강도죄와 같은법 제297조, 제299조, 제305조의 강간죄와의 결합범으로서 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하고 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 아니하는 것 이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 원심상피고인 과 공동하여 부산직할시청 뒷 편 해안에 정박중인 예인선 청용호에 금품을 강취할 목적으로 침입하여 선실에서 잠자던 피해자 1과 그의 처인 피해자 2를 깨워 피고인이 미리 준비하여 가지고간 식칼을 피해자 1의 목에 들이 대고 주먹으로 얼굴을 때리면서 금품을 요구하였으나 피해자들이 가진 것이 없다고 하자 주먹으로 피해자 1의 배와 얼굴 등을 때리고 선장실로 끌고가 가둔다음 피해자 2의 옆구리에 칼을 들이대고 목을 눌르는등 항거불능케 하여 이를 강간하였다면 이는 강도가 부녀를 강간한 것으로 강도강간죄가 성립한다고 할 것인즉 이를 형법 제339조로 의율한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 원심이 유지한 제1심판결에 의하여 징역 8년과 보호감호 7년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백한 터이므로 이 점에 관한 상고논지도 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 준공검사관이 준공검사를 함에 있어 수중, 지하 또는 구조물의 내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 공사감독관의 감독조서를 근거로 하여 검사를 행하면 되고, 이를 실제로 검사하지 아니한 채 준공조서를 작성하였다 하더라도 허위준공검사조서작성죄의 죄책을 지지 아니하나, 매몰된 부분의 공사가 완성되지 아니하였다는 것을 알면서도 준공검사조서를 작성한 경우에는 위 죄책을 면하지 못한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 2의 변호사 한광세의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들 및 관계 법리를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들의 이 사건 허위준공검사조서작성 및 동행사죄와 피고인 2의 허위공사감독관준공감독조서작성 및 동행사죄를 인정할 수 있고, 거기에 논하는 바와 같이 허위공문서작성죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
준공검사관이 준공검사를 함에 있어 수중, 지하 또는 구조물의 내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 공사감독관의 감독조서에 근거로 하여 검사를 행하면 되고, 이를 실제로 검사하지 아니한 채 준공조서를 작성하였다 하더라도 허위준공검사조서작성죄의 죄책을 지지 아니한다 할 것이나, 준공검사관이 매몰된 부분의 공사가 완성되지 아니하였다는 것을 알면서도 준공검사조서를 작성한 경우에는 위 죄책을 면하지 못한다 할 것인데, 위에서 든 증거들에 의하면, 준공검사관인 피고인 1은는 석축공사 중 원심판시의 뒤채움콘크리트 및 채움콘크리트 타설공사가 미시공되었음을 알고서도 준공검사조서를 작성한 사실을 알 수 있으므로, 원심판결이 위 공사부분에 대하여도 허위공문서작성죄가 성립된다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고, 이를 헐뜯는 위 피고인의 변호인의 논지는 이유가 없다.
피고인 2의 변호인은 위 피고인이 준공검사조서의 작성 권한이 없음을 들어 허위준공검사조서작성죄의 범죄주체가 될 수 없다는 취지로 주장하나, 공문서의 작성권한이 없는 자라 할지라도 그 작성권한이 있는 자와 공동하여 허위공문서를 작성한 경우에는 형법 제33조 본문에 의해 처벌할 수 있음은 명백하므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교도소에 수감중인 남편이 수감중인 사실을 밝히지 않고 처로 하여금 주소만 기재시킨채 소청심사청구를 한 경우에 소청심사위원회가 남편이 교도소에 수감중에 있었음을 알 수 있었던 특단의 사정이 없는 한 남편에게 그 주소지로 결정서를 송달한 것은 적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들은 그들의 처를 시켜 총무처 소청심사위원회에 소청심사청구서를 제출하면서 원고등이 수감중인 사실을 밝히지 아니하였던 탓으로 그 결정서는 각 원고등의 주소지에 송달되어 원고들의 처가 수령하였다는 취지의 사실을 인정한 바 기록을 검토하여도 달리 소청심사위원회에서 원고들의 신고에 의하지 않더라도 이건 송달 당시 원고등이 부산교도소에 수감중에 있었음을 알 수 있었던 특단의 사정이 있었음을 찾아볼 수 없는 이건의 경우 이 송달은 적법하다고 할 것이며 을 3, 11, 14호증만으로 소청심사위원회에서 결정서송달 당시 원고등이 부산교도소에 수감중임을 알 수 있었다고 단정할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점, 원심판결 이유에 의하면, 원고등이 위 소청심사청구서에 수감중인 사실을 기재하지 아니하고 다만 각 주소지만을 기재한 경우에는 기재된 주소지의 처등 가족에게 결정서의 수령을 위임한 취지로 해석함이 상당하다는 취지로 판단한 것이고, 결정서를 수령할 대리권을 수여한 것이라고 판단한 것은 아니며 또 원심이 위 경우에 결정서의 수령을 처등 가족에게 위임한 취지로 판단한 조치는 정당하므로 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중소비대차계약에 있어서 그 기존채무가 무효이면 새로운 채무도 성립되지 않는다

주문
원심 판결을 파기 한다.
이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
이 사건의 상고이유는 뒤에 붙인 피고들 소송대리인이 제출한 상고 이유서에 기재된 바와같다. 그 요지는 다음의 두가지의 점이다. 즉 1, 원심은 갑 제1호증의 기재만으로써 피고 1이 준소비대차계약의 채무자라고 인정하였는데 이것은 사실의 오인이라는 것이다. 2, 원심은 이 사건의 준소비대차계약의 원인되는 채무관계에 관한 증인들의 증언을 일체 믿을수 없다 하였으나 이것은 채증법규에 어긋난 것이라는 것이다.
다음에 이 법원의 의견을 적는다. 원심판시에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재 내용에 의하여 준소비대차 계약의 성립을 인정한 뒤에 피고가 이 준소비대차계약의 원인이 된 채권 채무관계의 존부에 대하여 내세운 증거(을호 각증과 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5)들은 비록 채용하여 보았자 준소비대차계약의 성립된 사실에는 아무러한 영향이 없는 것이라고 단정한 것이 뚜렷하다 그러나 준소비대차계약에 있어서 그 기존 채무가 무효이면 새로운 채무도 성립되지 않는다고 보는 것이 올바른 법리라 할 것이다 그렇다면 피고들이 비록 갑 제1호증의 진정한 성립을 시인하였다 할지라도 그것만으로서 곧 이 사건의 준소비대차계약이 유효하게 성립된 것이라고 인정한다는 것은 채증법칙에 어긋난 것이라 할 것이다 더우기 피고들은 기존채무가 존재하지 않는 점에 관하여 적지 아니한 반증을 세우고 있음에도 불구하고 원심은 이러한 증거들을 돌아볼 가치가 없다고 일축하여 버린다는 것은 이를테면 준소비대차계약은 기존채무의 유무를가리지 않고 곧 성립된다는 논리를 전제로 하는것 밖에 되지않는다 이 사건에서처럼 피고들이 기존 채무의 부존재를 주장하는 이상 원심은 마땅히 기존채무의 유효를 증명하게 하여기존 채무의 존부를 따저 보아야 될것이다. 이러한 의미에서 이 상고는 이유있다. 그러므로 개정하기 이전의 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리하도록 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이리하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다.


Summary: 조세에 관한 소멸시효가 완성되면 국가의 조세부과권과 납세의무자의 납세의무는 당연히 소멸한다 할 것이므로 소멸시효완성후에 부과된 부과처분은 납세의무 없는 자에 대하여 부과처분을 한 것으로서 그와 같은 하자는 중대하고 명백하여 그 처분의 효력은 당연무효이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 양도소득세 부과권이 1982.2.말일의 종료로 그 소멸시효가 완성된 사실을 인정하고 피고의 이 사건 1982.3.3.자 부과처분은 그 소멸시효가 완성된 후에 되어진 것이라고 판단한 후 소멸시효가 완성된 후의 부과처분이라고 해서 그 부과처분에 당연무효의 사유가 될 만큼 중대하고 명백한 하자가 있는 행정처분이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하고 있다.
살피건대, 국세기본법 (1984.8.7 법률 제3746호로 동법 제26조의 2가 신설되기 전의 법률) 제27조 제1항은 " 소멸시효가 완성한다" 고만 규정하고 있을 뿐 그 소멸시효 완성의 효과에 관하여는 아무런 규정을 하고 있지 아니하므로 이에 관하여는 동법 제27조 제2항의 규정에 따라 민법이 정하는 바에 의하여야 할 것인 바, 민법 또한 그 제167조에서 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다고만 규정할 뿐 이에 관한 명문의 규정은 없으나, 민법상 소멸시효가 완성되면 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸한다는 것이 당원의 판례이므로( 당원 1966.1.31 선고 65다2445 및 1979.2.13 선고 78다2157 판결 참조) 국가의 조세부과권도 그 소멸시효가 완성되면 납세의무자의 원용을 기다릴 것 없이 당연히 소멸된다고 하여야 할 것이고, 국세기본법 제26조 제3호의 소멸시효가 완성된 때에는 국세 등을 납부할 의무는 소멸한다고 하는 규정도 위와 같은 취지에서 나온 규정이라고 보여진다.
그렇다면 조세에 관한 소멸시효가 완성되면 국가의 조세부과권과 납세의무자의 납세의무는 당연히 소멸한다 할 것이니 소멸시효완성 후에 부과된 피고의 이 사건 부과처분은 납세의무 없는 자에 대하여 부과처분을 한 것으로서 그와 같은 하자는 중대하고 명백하여 그 처분의 효력은 당연무효라고 할 것이다. 이와 다른 견해에서 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 조세부과권의 소멸시효 완성의 효과에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시로부터 벽돌 제조기를 무상으로 대여받은 자가 반환기일에 반환하지 아니하고 여러 차례 연기원을 제출하고 사용하여 오다가 이를 타인에게 사용료를 받고 대여한 것이라면 달리 정당한 이유가 있었다는 점이 인정되지 아니하는 한 이는 반환을 거부하는 행위로서 횡령죄가 성립된다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
대구지방검찰청 검사장대리 검사 유병갑의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 「피고인이 대구시로부터 벽돌제조기1대를 무상으로 대여받아서 사용중 반환기일에 반환하지 못하고 여러차례 연기원을 위 시에 제출하고 계속 사용하여 오다가 공소장 기재일시에 공소외 조창구에게 사용료로 돈 1,500원을 받고 대여한 사실」을 인정하면서도 「위와 같은 사용대차관계에서 위 제조기의 차주인 피고인이 대주인 위 시의 승낙없이 제3자인 위 조창구에게 전대하는 것은 비록 계약위반으로 인한 계약해제 및 손해배상청구권의 발생요건은 될지언정, 피고인이 위 시의 위 제조기에 대한 권리를 물권적으로 침해한 것이라고는 볼수 없는 바이므로 피고인의 위 소위는 횡령죄를 구성하지 아니함이 명백」하다고 설시하여, 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
그러나 형법제355조 제1항에 의하면, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한때에도 성립하는 것이므로, 원심이 확정하고 있는 바와같이, 피고인이 본건 벽돌제조기를 반환기일에 반환하지 아니하고 여러차례 연기원을 제출하고 사용하여 오다가 조창구에게 사용료로 금 1,500원을 받고 대여한 것이라면, 피고인 이 그와같이 할 수 있는 정당한 이유가 있었다는 점이 인정되지 아니하는 한 이는 반환을 거부하는 행위로 볼수있어, 횡령죄가 성립한다고 할것임에도 불구하고, 원심이 위 정당한 이유의 유무에 대하여는 고려함이 없이, 피고인이 대구시의 본건 제조기에 대한 권리를 물권적으로 침해한것이 아니라 하여 횡령죄의 성립을 부인한 것은 잘못이라 아니할수 없을 뿐만아니라, 횡령이라함은 자기가 점유하는 타인의 재물을 부정하게 영득하려는 의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이므로, 반환기일이 이르러도 반환하지 아니하고 민법제610조 제2항의 사용대차에 관한 일반규정으로 보나, 또 대구시가 피고인에게 무상으로 대여한 취지로 보나, 피고인이 타인에게 사용료를 받고 대여할수 없는 물건을 사용료를 받고 대여한 것이라면 이는 피고인이 본건물건을 불법으로 영득하려는 의사를 실현한 행위라고 볼수있는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기 한바와 같이 설시하여 무죄를 선언하였음은 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 그밖의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로, 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호) 부칙 제2항, 1981.4.13.법률 제3441호(이에 의해 유기장법이 유기장업법으로 개정) 부칙 제15조, 1984.4.10. 법률 제 3729호로 전문개정된 유기장업법 부칙 제2조, 1984.7.20. 대통령령 제11473호로 전문개정된 유기장업법시행령 부칙 제2조, 1986.5.10. 법률 제3822호로 유기장업법 폐지와 함께 제정된 공중위생법 부칙 제3조, 제6조 등의 규정을 종합하면, 구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호) 시행 이전에 종전 유기장법에 의하여 허가된 바 있는 시설의 영업은 현행 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업에 해당하여 같은 시설은 그 사행성 여부에 불구하고 공중위생법상의 유기시설로 볼 것이고, 또한 당초 위 구 유기장법시행령의 시행 이전에 허가된 유기장(아케이드 이큅먼트)영업이라 하더라도 공중위생법 시행 이후에 공중위생법 위반의 행위를 한 이상 같은 법상의 벌칙규정이 적용된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 천종욱이 이 사건 유기장(아케이드 이큅먼트) 영업허가를 받은 날이 1989.2.14.임을 전제로 이 사건 유기장영업행위에 대하여 공중위생법을 의율, 처단할 것이라고 판시하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 유기장영업은 1971.4.24. 공소외 장승희가 당시 시행되던 구 유기장법에 의하여 허가를 받은 후 순차양도되어 오다가 1989.2.14. 공소외 천종욱이 이를 양수하여 영업자 지위를 승계하였음을 알 수 있는데, 한편 관련법령인 구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호)부칙 제2항, 1981.4.13. 법률 제3441호(이에 의해 유기장법이 유기장업법으로 개정) 부칙 제15조, 1984.4.10. 법률 제3729호로 전문개정된 유기장업법 부칙 제2조, 1984.7.20. 대통령령 제11473호로 전문개정된 유기장업법시행령 부칙 제2조, 1986.5.10. 법률 제3822호로 유기장업법 폐지와 함께 제정된 공중위생법 부칙 제3조, 제6조 등의 규정을 종합하면, 구 유기장법시행령(1971.12.31.대통령령 제5916호) 시행 이전에 종전 유기장법에 의하여 허가된 바 있는 시설의 영업은 현행 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업에 해당하여 같은 시설은 그 사행성여부에 불구하고 공중위생법상의 유기시설로 볼 것이고, 또한 이 사건 유기장영업이 당초 위 구 유기장법시행령의 시행 이전에 허가된 것이라 하더라도 공중위생법시행 이후에 공중위생법 위반의 행위를 한 이상 같은 법상의 벌칙규정이 적용된다고 해석되는 것 이고 소론이 들고 있는 공중위생법시행령 부칙 제6조의 규정이 있다 하여 이를 달리 볼 것은 아닌 것이다( 당원 1990.7.13. 선고 90도604 판결 , 1990.8.10. 선고 90도728 판결 등 참조).
원심이 피고인의 판시 소위가 공중위생법에 저촉된다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하다 할 것이고 이에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법 시행령(1982.12.31.자 개정 전) 제170조 제1항 중 " 다만 같은 시행령 제170조 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가격을 조사할 수 없을 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 본다" 는 규정은 모법인 구 소득세법(1982.12.21.자 개정 전) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 아니할 뿐 아니라 위 소득세법상 위임의 근거도 없어 무효이다.

나. 양도부동산의 취득가액과 양도가액 중 취득가액만이 불명하여 그 실지거래가액을 조사할 수 없다 하더라도 피고가 같은 부동산의 양도에 따른 이 건 과세처분을 함에 있어 그 양도가액은 실지거래가액으로, 취득가액은 구 소득세법 시행령(1982.12.21.자 개정 전) 제170조 제1항 단서의 규정에 따른 이른바 지가지수 환산가액으로 각 평가하여 그 양도차익을 계산하였음은 위법하고 그 양도차익은 결국 같은법 시행령 제170조 제1항 본문의 규정에 따라 양도가액과 취득가액을 모두 기준시가에 의하여 계산함이 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
소득세법 시행령(1982.12.31.자 개정 전) 제170조 제1항 중 " 다만 같은시행령 제170조 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없을 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다"라는 단서의 규정은 모법인 소득세법(1982.12.21자 개정 전) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 아니할 뿐 아니라 위 소득세법상 위임의 근거도 없어 무효라고 하여야 할 것이다 ( 당원 1982.11.23 선고 82누221 판결 ; 1983.7.26 선고 83누151 판결). 원심이 이와 같은 견해에서 원고가 원판시 부동산을 주식회사 신세계백화점에 양도하였고 그 취득가액과 양도가액 중 취득가액만이 불명하여 그 실지거래가액을 조사할 수 없다 하더라도 피고가 같은 부동산의 양도에 따른 이건 과세처분을 함에 있어 그 양도가액은 실지거래가액으로, 취득가액은 위 소득세법 시행령 제170조 제1항 단서의 규정에 따른 이른바 지가지수 환산가액으로 각 평가하여 그 양도차익을 계산하였음은 위법하고 그 양도차익은 결국 같은법 시행령 제170조 제1항 본문의 규정에 따라 양도가액과 취득가액을 모두 기준시가에 의하여 평가하여 계산함이 정당하다 할 것이므로 이 사건 과세처분은 위와 같이 정당한 방법에 따라 산출한 세액의 범위 내에서만 적법하고 이를 초과하는 부분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단하였는바 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 근로계약의 형식이 어떠하든간에 근로의 실질에 있어 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것이라면 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.

나. 형식적으로는 노무도급계약의 외관을 띠고 있는 용역계약체결자가 위 법조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심은 제1심판결을 인용하여 원고들과 피고 사이에 체결된 용역계약은 비록 형식적으로는 노무도급계약의 외관을 띠고 있으나, 원고들이 그 계약에 기하여 피고에게 근로를 제공하는 실질에 있어서는 원고들이 피고의 구체적, 개별적인 지휘감독 하에 일정한 근무장소 및 근무시간 내에서 근로를 제공하였다는 점과 원고들은 용역계약에서 정하여진 업무 외에도 피고의 지시에 따라 별개의 업무도 수행하여 온 점 등을 인정한 다음, 피고는 근로기준법의 적용대상이 되는 근로계약관계에 기하여 종속적 노무를 제공한 원고들에게 동법이 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
민법상의 고용계약이든 도급계약이든 근로계약의 형식이 어떠하던 간에 근로의 실질에 있어 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것이라면 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것 이고, 이러한 근로자는 퇴직금 제도를 규정하고 있는 동법 제28조에 의하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있는 것이다.
원심이 적법하게 인정한 위의 사실관계에 의하면, 원고들은 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 명백하므로 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하고, 따라서 피고는 원고들에게 위 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
원심판결에 소론과 같은 사실오인 내지 근로기준법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제25조 제1항, 제2항, 제30조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제78조 제1항 등의 규정취지로 미루어 보면, 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 부가가치세법 제25조 소정의 과세특례자의 기준에 해당되는 개인사업자가 된 경우 일반과세로 적용받기를 원하는 때에는 부가가치세법 제30조 제2항, 같은법시행령 제78조 제1항에 의한 과세특례 포기신고서를 소관세무서장에게 제출하여야 하며, 위 포기신고서를 제출하지 아니한 경우에는 같은법시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 당연히 과세유형이 과세특례의 적용을 받는 사업자로 전환된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제25조 제1항은 직전 1역년의 재화와 용역의 공급대가가 대통령령이 정하는 금액에 미달하는 경우의 개인사업자를 과세특례가 적용되는 사업자로 규정하고, 같은조 제2항은 “직전년 또는 직전 과세기간에 신규로 사업을 개시한 개인사업자에 대하여는 그 사업개시일부터 그 과세기간 종료일까지의 공급대가의 합계액을 12월로 환산한 금액을 기준으로 하여 제1항의 규정을 적용한다”고 규정하는 한편 같은법 제30조 제1항은 과세특례자는 과세특례의 규정에 불구하고 일반과세의 규정을 적용받을 수 있도록 규정하고 있으며, 같은조 제2항은 “ 제1항의 적용을 받고자 하는 자는 그 적용받고자 하는 과세기간개시 10일전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다”고 규정하고 그 위임에 따라 규정된 같은법시행령 제78조 제1항은 “ 법 제30조 제2항의 규정에 의한 신고에 있어서는 다음 각호의 사항을 기재한 과세특례포기신고서를 소관세무서장에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지로 미루어 보면 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 부가가치세법 제25조에서 규정한 과세특례의 기준에 해당되는 개인사업자가 된 경우에 일반과세로 적용받기를 원하는 때에는 부가가치세법 제30조 제2항, 같은법시행령 제78조 제1항의 규정에 의한 과세특례포기 신고서를 소관세무서장에게 제출하여야 하며, 위 포기신고서를 제출하지 아니한 경우에는 같은법시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 당연히 과세유형이 과세특례의 적용을 받는 사업자로 전환된다고 보아야 할 것이다.
원심이 원고가 1984.8.31. 여관업을 하는 일반과세자로 사업자등록을 하고 원판시 건물을 신축하여 1985.4.1.경부터 신규로 사업을 개시하였는데 그 사업개시일부터 1985.6.30.까지의 공급대가의 합계액을 12월로 환산한 금액이 금 24,000,000원에 미달하므로 피고가 신규로 사업을 개시한 원고는 1986년 1과세기간으로부터 일반사업자에서 과세특례자로 유형전환 된 것으로 보고, 이 경우 원고가 피고에게 부가가치세 일반과세자로 사업자등록을 한 것만으로는 과세특례를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판시한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시인 바 범죄사실의 신고는 어떠한 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 특정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 반드시 고소인 자신이 직접 범죄의 일시, 장소, 태양 등까지 구체적으로 상세히 지적할 필요까지는 없다.

주문
원심 및 제1심 판결을 모두 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송 한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 고소인 의 고소장 및 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면 동인이 1983.7.31과 8.7의 각 간통사실(이 사건 공소사실이 아니다)외에도 간통한 사실이 확정되었을 때에는 전부 처벌을 원한다는 진술을 한 사실은 인정이 되나 간통죄는 1개의 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것으로서 그 고소는 각 성교행위를 특정할 수 있는 정도의 것이어야 하고 위와 같은 포괄적인 처벌의 의사만으로는 이 사건 각 간통사실에 대한 적법한 고소가 있었다고 할 수 없다고 하여 이건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시인 바 범죄사실의 신고는 어떠한 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 특정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 반드시 고소인 자신이 직접 범죄의 일시, 장소, 태양 등까지 구체적으로 상세히 지적할 필요까지는 없다 할 것이다. ( 당원 1984.3.27. 선고 84도50 판결 참조).
그런데 기록에 의하여 살펴보면 고소인 의 1983.8.11자 대구북부경찰서 제출고소장에는 “고소인의 남편 피고인 1과 상간자 공소외 1는 1983.5.20에도 간통죄로 고소하였다가 일단 용서하여 고소취소를 하였음에도 피고인 1은 구속이 해제된 날부터 현재까지 공소외 1 집에서 동인과 동거하고 있으니 용서후의 간통사실에 대하여는 도저히 용서할 수 없으니 엄중처벌하여 달라”는 기재가 있고 사법경찰관사무취급작성의 고소인에 대한 진술조서에는 “1983.7.31과 동년 8.7 양인이 동거하고 있는 것을 발견하고 간통한 것을 알았는데 제가 발견한 사실외에 간통한 사실이 확인되었을때는 전부 처벌을 원합니다.”라는 취지의 진술기재와 피고인 및 공소외 1의 검찰, 경찰에서의 피의자심문조서에서 공소장기재, 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 간통한 사실을 전부 자백하고 있는 사실을 종합하여 보면 고소인 이 그 고소장에 피고인 등에 대한 위 6회에 걸친 간통사실의 일시를 하나하나 구체적으로 명시하지는 못하였다 하더라도 고소인이 어떤 내용의 범죄사실에 관하여 피고인들을 처벌하여 달라는 의사표시를 하고 있는 것인가는 구체적으로 확정되었다 할 것이어서 이 건에 관한 적법한 고소가 있었다 할 것임에도 불구하고 원심은 고소사실이 특정되지 아니하였다고 하여 공소기각의 판결을 한 제1심판결을 유지하였으니 결국 원심 및 제1심판결에는 적법한 고소를 그릇 해석하므로써 적법한 공소를 기각한 위법이 있으므로 이 점을 탓하는 논지 이유있다.
그러므로 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기위하여 대구지방법원에 환송키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 인신사고의 후유증으로 인하여 필요한 개호인원의 인정은 전문가의 감정을 통하여 필요한 개호 내용을 확정한 다음 특별히 개호인을 고용할 사유가 없는 한 동거 가족이 1일 중 개호에 투입할 총시간을 심리하여 1일 8시간을 기준으로 하여 법원이 1일 몇 인분의 개호가 필요한지를 산정하는 방법으로 확정하는 것이 경험칙과 논리칙에 부합된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 인신사고의 후유증으로 인하여 필요한 개호인원의 인정은 전문가의 감정을 통하여 필요한 개호 내용을 확정한 다음 특별히 개호인을 고용할 사유가 없는 한 동거 가족이 1일 중 개호에 투입할 총시간을 심리하여 1일 8시간을 기준으로 하여 법원이 1일 몇 인분의 개호가 필요한지를 산정하는 방법으로 확정하는 것이 경험칙과 논리칙에 부합된다 할 것이다. 원심이 원고에게 필요한 개호 내용을 감정 결과대로 인정하고 그 소요 인원에 대한 감정 결과를 배척하고 개호 내용을 종합하여 1일 1/2인이 필요한 것으로 인정한 것은 위와 같은 취지로서 정당하다.
2. 기록에 의하면 이 사건 사고 발생에 있어 피해자의 과실비율에 관한 원심의 판단은 수긍된다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자연공원법 제49조의12의 규정 취지는 국립공원관리공단의 임직원에게 형법이나 자연공원법 등에 의한 벌칙을 적용하는 경우에 이들 임직원을 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고 그 이외의 경우에 있어서도 국립공원관리공단의 임직원이 당연히 공무원으로 의제된다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니므로, 국립공원관리공단의 임직원은 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조에서 규정하는 공무원이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 국립공원관리공단의 설립근거가 되는 자연공원법이 그 제49조의12에서 "공단의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 위한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"라고 규정하고 있는 취지는, 국립공원관리공단의 임·직원에게 형법이나 자연공원법 등에 의한 벌칙을 적용하는 경우에는 이들 임·직원을 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그 이외의 경우에 있어서도 국립공원관리공단의 임·직원이 당연히 공무원으로 의제한다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라고 할 것이고 ( 당원 1976.9.14. 선고 76도1987 판결 참조), 따라서 국립공원관리공단의 임·직원은 변호사법(1993. .10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조에서 규정하는 공무원이라고 말할 수 없고, 그들이 취급하는 사건이나 사무가 같은 법조 제1호가 규정하는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당한다고 할 수 없다.
2. 원심이 같은 견해 아래, 피고인이 국립공원관리공단 이사장에게 호텔증축허가와 관련된 청탁을 한다는 명목으로 공소외인으로부터 금품을 교부받았다는 내용의 이 사건 변호사법위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 청탁의 대상으로 삼으려 하였다는 국립공원관리공단 이사장은 공무원의 신분을 보유한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 그와 같이 청탁의 명목으로 금품을 교부받았다 하더라도 같은 법조 제1호 위반죄는 성립되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 자연공원법 제49조의12 소정의 공무원 의제규정과 위 변호사법 제78조 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1991.2.1.자로 환경정책기본법이 시행됨으로써 폐지된 구 환경보전법 제1조 및 건축법 제32조, 같은법시행령 제66조 제1항 제2호 별표 2 제11호의 각 규정에 비추어 볼 때 도시계획 법상 일반 주거지역 내에 위치한 기존의 수산물가공공장건물이 건축허가를 받아 건축된 것이라 하더라도 여기에 환경보전법상의 배출시설을 설치하는 것은 허용되어서는 아니된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1991.2.1.자로 환경정책기본법이 시행됨으로써 폐지된 환경보전법 제1조 및 건축법 제32조, 동 시행령 제66조 제1항 제2호 별표 2 제11호의 각 규정에 비추어 볼 때 도시계획법상 일반주거지역 내에 위치한 기존의 수산물가공공장건물이 건축허가를 받아 건축된 것이라 하더라도 여기에 환경보전법상의 배출시설을 설치하는 것은 허용되어서는 아니된다 고 보아야 할 것이고 소론과 같은 폐수방지시설을 모두 설치하였다 하여 환경보전법상의 허가 없이 배출시설을 설치할 수 있는 것도 아니며 또 일건 기록상 원고가 이 사건 설치허가신청을 한 배출시설이 기왕의 절차에 의하여 적법하게 설치된 것이라고 볼 만한 자료도 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 배출시설의 설치허가 신청을 거부한 처분을 적법하다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 환경보전법 및 건축법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 전화가입권을 양도하기로 한 자는 그 전화가입권을 취득하여 양수인 명의로 가입자명의 변경까지 하여야 할 의무가 있으며 전화 가설료 납입지체로 전화개통인가가 취소되어 결국 위 전화 가입권을 취득하지 못하게 되었다면 양도인은 그의 과실유무에 불구하고 본조 소정의 손해배상을 할 의무가 있다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면 원고는 (가입번호 1 생략)의 전화가입권을 피고에게 양도하고 피고는 (가입번호 2 생략)에 대한 소외인 명의의 전화가입권을 원고에게 양도하기로 한 소위 교환계약의 성립을 인정하면서 원고는 (가입번호 1 생략)의 전화 가입권 양도절차를 완전히 이행하였음에 반하여 피고는 소외인의 위 전화 (가입번호 2 생략)에 대한 전화 가설료 납부지체로 말미암아 그 전화가입권(전화 가입신입권의 의미인듯)이 취소되어 이행치 못하였으나 갑 제14의1,2(을 제 14의 1,2의 오기인듯)의 기재에 의하면 피고는 위의 소외인에게 대한 전화개통인가가 취소되기 전에 그로 부터 위 전화가입권을 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 위 전화개통인가가 취소 되리라는 것을 알지 못하였을 뿐만 아니라 그 사유를 알지 못함에 아무런 과실이 없으니 피고는 원고에게 채무 불이행을 원인으로 한 손해를 배상할 책임이 없다고 하였으나 피고는 원고에게 대하여 전화 (가입번호 2 생략)에 대한 전화가입권을 취득하여 원고 명의로 가입자 명의변경까지 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 소외인의 위 전화가설료 납입지체로 전화 개통인가가 취소되고 결국 전화가입권을 취득하지 못하게 되었음이 불가항력에 의한 것이라 거나 기타 채무자의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고의 위 이행불능에 매매에 관한 담보책임에 관한 규정이 준용되어 민법 제570조의 적용을 본다 하여도 피고는 그의 과실 유무에 불구하고 그 규정 소정 손해배상이나 계약해재로 인한 원상회복 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 원판결이 피고의 위 이행불능이 그 피고의 귀책사유가 아니라는 이유로 원고에게 대하여 손해배상 책임이 없다고 하였음은 채무불이행에 있어서의 채무자의 귀책사유를 오해하였거나 교환계약에 있어서의 담보책임에 관한 심리가 불충분하므로 인한 이유불비의 위법을 가져왔다 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하여 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외인으로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 것이 원고에 대한 배임행위로서 반사회적 법률행위에 의한 것이라면 원고는 소외인을 대위하여 피고앞으로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 관하여,
원고의 제1심 1979.3.30자 준비 서면(기록 186정) 제2항에 의하면 논지에서 말하는 피고 소유의 논 2필지 합계 1,600여평에 대하여 원고와 내연관계가 있던 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 이루어지게 된 경위와 그 이유에 관하여 사실상 주장이 되어 있고 원심이 증거에 의하여 그 사실을 인정하고 있음이 명백하므로 거기에 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다는 논지 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여,
이 사건에서 문제된 제63 어생호 선박에 대한 권리가 나라로부터 피고의 아우 소외 2를 거쳐 원고에게 양도되었으나 그 불하대금 일부를 원고가 완납하지 못하여 위 소외 2가 완납한 바 있다고 원판결에 설시되어 있음은 논지가 말하는 바와 같고 그 사실로 보아 원고와 소외 2 간의 같은 선박의 양수·도계약이 어떻게 낙착된 것인지 의심이 가는 것은 사실이다.
그러나 그 다음의 원판결 이유로 보면 위의 선박의 양수·도계약은 그대로 존속되었다가 그 선박을 목적으로 소외 2가 한국저축은행과 상업은행으로부터 돈을 빌리고 그 채무를 변제치 못하여 공매 또는 경매절차가 진행되는 과정에서 원고가 같은 선박을 확보하기 위하여 소외 2의 채무를 대신 변제 하고 그 변제로 인하여 새로 발생한 채권을 담보하기 위하여 피고 소유의 계쟁 대지와 건물을 대물변제로서 취득한 것이라 인정하였고 그 사실인정은 기록상 그대로 수긍이 간다.
따라서 위 대물변제의 예약시에 원고 대신 소외 2가 일부 대납한 선박의 불하대금도 정산된 것으로 보여진다 할 것으로서 거기에 이유의 모순이 있다 할 수도 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
상고이유 제3점에 관하여,
논지가 말하는 소외 2가 나라를 상대로 계쟁 부동산에 대한 소유권이전등기를 청구한 사건의 판결은 이 사건 청구 이전에 원고가 같은 소외 2 및 나라를 상대로 제기하여 승소한 판결과 모순되는 것이 아니므로 원고로서는 소외인으로부터 피고에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기가 경유된 것에 대하여 중대한 이해관계가 있다 할 것인데 그것이 원심이 인정한 바와 같이 원고에 대한 배임행위로써 반사회적 법률행위에 해당한다면 이 사건으로써 같은 소외인을 대위하여 피고 앞으로 경유된 등기의 말소를 구할 수 있음은 당연하다 할 것이다.
따라서 위에 말한 이 사건 이전의 원고가 소외인 등을 상대로 소송을 제기하면서 처분금지의 가처분신청을 한 것의 결과가 어찌 되었던 또는 피고가 이전등기 받을 때 등기부상 계쟁 부동산에 관하여 예고등기가 되어 있지 않았다 해서 결론이 달라질 수도 없는 것이다.
그리고 이 사건 계쟁 부동산을 피고가 이전받을 당시의 싯가가 어떠하였고 그것에 관한 을 호증을 배척한 것에 위법이 있다는 논지도 사실심의 전권을 탓하는 것에 지나지 않아서 채용할 수 없다.
이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍 해외출장 중이므로 서명 날인 불능임 대법관 양병호(재판장)


Summary:
가. 국세징수법 제9조와 소득세법 제128조, 동법시행령 제183조는 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 이들 규정 소정의 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고 지서에 의한 과세처분은 위법한 것으로서 취소의 대상이 된다.

나. 행정소송의 전심절차에서 본건 과세처분에 강행규정 위배의 위법이 있다는 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 행정소송에서 과세처분 자체의 하자를 들고 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국세징수법 제9조는 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납세기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 소득세법 제128조, 동법시행령 제183조는 정부는 제117조 내지 제120조의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하도록 하고 있는바, 위 규정들은 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석 적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되었다면 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소대상이 된다고 할 것이다(법인세에 관한 당원1982.3.23. 선고 81누139 판결 ; 1983.4.26. 선고 80누527 판결 및 소득세에 관한 1983.4.26. 선고 83누55 판결 각 참조).
기록에 의하면, 피고가 본건 과세처분에 있어 그 각 납세고지서에 부과하는 세목과 세액, 납부기한을 기재하였으나 과세표준, 세율등 기타 세액, 산출근거에 관하여는 이를 명시 아니하였음이 분명하므로 원심판결이 이 납세고지는 위에서 본 강행규정에 위배하였다 할 것이니 그 부과처분은 위법한 것으로 취소를 면할 수 없다고 판단한 조치는 정당하다고 할 것이다.
2. 소론은 위 규정들은 훈시규정에 불과하다는 것이나 그 논거로 삼고 있는 국세기본법 제16조 제4항, 제58조에 의하여 납세의무자나 이의신청인 등의 요구에 따라 과세근거서류를 열람시킬 수 있다 할지라도 그것으로 앞에서 본 과세근거명시에 관한 법조들의 강행규정성에 무슨 소장을 줄 바 못되며 더욱이 과세행정의 편의상으로 보아 훈시규정으로 해석하여야 한다는 것은 조세법률주의의 원칙에 어긋나는 독자적 견해라고 밖에 볼 수 없고 소론이 들고 있는 당원판례는 위 강행규정에 관한 것이 아님이 그 판문상 명백하다.
3. 위와 같이 피고의 본건 과세처분이 조세법규의 강행성에 위배된 이상 이를 취소함이 마땅하다 할 것이며 과세청인 피고는 다시 적법한 부과를 하면 소기의 목적을 달할 수 있는 바이니 이 취소가 행정소송법 제12조에서 말하는 공공의 복리에 적합하지 않다는 소론은 수긍할 수 없으며 본건 행정소송의 전심절차에서 위 강행규정 위배의 위법이 있다는 점을 주장 아니하였다 할지라도 행정소송에서 본건 과세처분 자체의 하자를 들고 주장할 수 있다고 봄이 상당하므로 ( 당원 1980.11.11. 선고 79누312 판결 참조) 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사 이창우의 상고 이유에 대하여 판단한다.
소론은 원 판결에 의하여 유지된 제1심 판결이 피고인에 대한 본 건 공소 사실 중 반공법위반에 관한 각 사실에 대하여 무죄를 선고한 조치를 논란하는 것이나, 그 판결을 기록과 대조하여 보아도 위 판결이 피고인은 일본국으로 밀항한 1968.12.31부터 1969.2.17까지의 사이에 위 공소 사실에 적시된 바와 같이 그 곳 후꾸오까현의 조총련 간부들과 만나 그들로부터 북괴에 대한 선전을 듣는 등으로 공산주의에 관한 교육을 받고 그들의 북송권유에 응낙하여 공산주의자가 될 것을 서약한 후 북송안내원에게 인계되어 북송선을 타러 가던 도중에 일본 경찰관에게 자수하였던 것이였다는 사실은 인정하면서 그가 취신하는 그 거시와 같은 증거들을 종합하여 피고인은 빈곤한 가정에서 성장하여 중학교를 중퇴한 소년으로 먼 촌일가 인 공소외 인의 일본에 가면 공장에 취직할 수 있다는 감언에 속아 동인을 따라 일본국으로 밀항하였다가 전시 조총련 간부들에게 인계 된 이래 그들이 국외공산 계열의 간부들이라는 점은 알았으나 그들의 그 판시와 같은 방법에 의한 감시 내지 감금하에서 전시와 같은 교육 또는 권유를 받았고, 그들의 협박적인 강요에 못이겨 그들의 선전에 동조하고 공산주의자가 되어 북한으로 갈 것을 서약하기에 이르렀던 것이었다는 사실과 그러한 사실들이 불과 18세의 소년에 대하여 지리나 인정등이 생소한 일본국에서 이루어졌던 점등에 비추어 피고인의 전인한 바와 같은 각 행위들은 모두 저항할 수는 없는 폭력 또는 그의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위였다고 볼 수 밖에 없다고 단정한 조치에 채증법칙의 위배나 법리의 오해와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 이 사건 임야를 취득한지 불과 2, 3개월만에 그 일부씩을 각 전매하였고 그 전매차익도 취득가액의 약 80.3퍼센트에 해당하며 이후 이 사건 임야 일대가 투기지역으로 문제되어 국세청 조사과정에서 원고의 거래 행위가 포착되었다면 이 사건 임야의 거래행위가 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청훈령 제888호, 1983.12.31. 제916호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 그 판시와 같이 이 사건 토지를 1983.1.5. 소외 정규홍으로부터 금 27,900,000원에 매수한 후, 그중 일부씩을 같은 해 3.11. 소외 황재덕, 김지영에게 금 8,690,000원에, 같은 해 4.30. 소외 김공식에게 금 30,000,000원에 각 양도한 사실을 확정한 후, 원고가 이 사건 임야를 취득한지 불과 2,3개월만에 그 일부씩을 각 전매하였고 그 전매차익도 취득가액의 약 80.3퍼센트에 해당하며 이후 이 사건 임야 일대가 투기지역으로 문제되어 국세청 조사과정에서 원고의 거래행위가 포착된 점에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 임야의 거래행위가 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 및 같은법시행령 제170조 제4항 제2호(1989.8.1. 개정되기 전의 것)에 따라 제정된 국세청훈령인 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청훈령 제888호, 1983.12.31. 국세청훈령 제916호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률적 판단 은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법률해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 한국전기통신공사법에 의하여 전기통신사업을 목적으로 설립된 한국전기통신공사가 전기통신시설인 서울통신센터 신축공사에 관하여 기초자치단체장으로부터 건축허가를 받아 공사를 시행하면서 허가내용에 따라 그 신축부지에 접한 토지 중 광역자치단체장이 관리하는 도로로서 도로점용료 징수권이 기초자치단체장에게 위임된 도로와 기초자치단체장이 도로관리청으로서 관리하는 도로의 각 지하에 어스앙카를 설치함으로써 이를 점용한 것은 도로법 제43조 제2항, 제44조 제3호, 구 도로법시행령(1996. 2. 15. 대통령령 제14915호로 개정되기 전의 것) 제26조의2, 제26조의5 제2항의 각 규정에 좇아 제정된 서울특별시도로점용료징수조례와 서울특별시양천구도로점용료징수조례 각 제6조의 규정에 따라 도로점용료가 ½로 감액되는 전기통신시설을 설치하는 사업을 위한 경우에 해당한다.

[2] 도로 무단점용시의 부당이득금 감면에 관한 서울특별시양천구도로점용료징수조례 제6조 제4항, 제1항 제2호, 제2항 제2호의 규정은 도로법 제80조의2, 제43조 제2항, 제44조 제3호, 같은법시행령 제26조의5 제2항, 제3항 제3호의 각 규정에 근거한 것으로서 유효하고, 상위 법령상의 근거 규정이 없는 당연 무효의 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심이, 한국전기통신공사법에 의하여 전기통신사업을 목적으로 설립된 원고 공사가 전기통신시설인 서울통신센터 신축공사에 관하여 피고로부터 건축허가를 받아 공사를 시행하면서 허가내용에 따라 그 신축부지에 접한 토지 중 서울특별시장이 관리하는 도로로서 도로점용료 징수권이 피고에게 위임된 도로와 피고가 도로관리청으로서 관리하는 도로의 각 지하에 어스앙카를 설치함으로써 이를 점용한 것은 도로법 제43조 제2항, 제44조 제3호, 같은법시행령(1996. 2. 15. 대통령령 제14915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2, 제26조의5 제2항의 각 규정에 좇아 제정된 서울특별시도로점용료징수조례와 서울특별시양천구도로점용료징수조례 각 제6조의 규정에 따라 도로점용료가 ½로 감액되는 전기통신시설을 설치하는 사업을 위한 경우에 해당한다는 취지로 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도로법상 점용료 감면규정에 관한 법리오해, 조례상의 점용료 감면요건의 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
도로 무단점용시의 부당이득금 감면에 관한 서울특별시양천구도로점용료징수조례 제6조 제4항, 제1항 제2호, 제2항 제2호의 규정은 도로법 제80조의2, 제43조 제2항, 제44조 제3호, 같은법시행령 제26조의5 제2항, 제3항 제3호의 각 규정에 근거한 것으로서 유효하고, 상위 법령상의 근거 규정이 없는 당연 무효의 것이라 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 공사를 하면서 허가 없이 피고가 관리하는 도로에 가설울타리를 설치하고 건축자재를 적치하는 등으로 이를 점용한 데에 대한 부당이득금의 산정에 이 조례의 감면규정이 적용된다고 본 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고의 이 사건 도로에 대한 무단점용은, 공사용 재료 적치를 위한 도로점용의 경우 공사 시행상 부득이한 필요최소면적을 한도로 하도록 규정한 이 조례 제6조 제3항 제2호에 해당하지 아니하여 부당이득금 감면대상에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장 부분은, 원심에서는 주장한바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고속도로의 내리막길을 진행하던 화물자동차의 운전자가, 폭설로 노면이 얼어붙어 몹시 미끄러운 상태인데다가 짙은 안개가 낀 야간이어서 15 내지 20미터 앞밖에 볼 수가 없었을 뿐만 아니라, 앞쪽에는 많은 자동차들이 미끄러져 주행차선 위에 멈추어 있었는데도 매시 40킬미터가 넘는 속도로 진행하다가 뒤늦게 위와 같이 앞쪽에 서 있는 자동차들을 발견하였으나 제대로 제동조치도 취하지 못한 채 앞에 서 있는 관광버스를 들이받아서 두 사람을 사망하게 하고, 계속하여 그 앞쪽의 자동차들을 연쇄적으로 들이받게 하여 네 사람에게 경상을 입히고 자동차들에 대하여도 합계 금 7,000,000원 이상의 수리비를 요하는 피해를 입게 하였다면, 위 관광버스가 고속도로의 주행차선 위에 서 있으면서 안전표시나 안내원을 세워 두는 등의 안전조치를 취하지 아니한 점을 감안하더라도, 위 교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 ‘중대한 교통사고'에 해당하는 것이라고 본 원심의 판단은 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
어떤 교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 '중대한 교통사고'에 해당하는지의 여부는 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 판단할 것이 아니라, 교통사고를 일으킨 사람의 과실의 정도는 물론, 피해자의 과실, 사고의 경위, 피해상황, 그 사고가 일반사회에 미친 영향등 교통사고의 내용과 결과를 고루 살펴보아 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 것이 아니라, 자동차운송업자로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나 면허나 등록을 그대로 보유하게 하는 것이 자동차운수사업법이 달성하려고 하는 공익목적에 비추어 부적당하다고 인정될 정도로 중대한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것임은 소론과 같다.
그러나 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이 원고의 소유인 이 사건 사고 화물자동차의 운전자인 소외인이 1989.2.26. 06:30경 위 자동차를 운전하여 경부고속도로 하행선 서울기점 145.7키로미터지점 내리막길을 진행하게 되었던바, 그 전날 내린 폭설로 노면이 얼어붙어 몹시 미끄러운 상태인데다가, 짙은 안개가 낀 야간이어서 15 내지 20미터 앞밖에 볼 수가 없었을 뿐만 아니라, 앞쪽에는 많은 자동차들이 미끄러져 주행차선 위에 멈추어 서 있었는데도, 위 소외인은 별다른 주의도 하지 아니한 채 매시 40키로미터가 넘는 속도로 진행하다가 뒤늦게 위와 같이 앞쪽에 서 있는 자동차들을 발견하였으나 이미 너무 늦어 제대로 제동조치도 취하지 못한 채 앞에 서있는 관광버스를 들이받으면서 마침 그 버스에서 내려 버스 뒷쪽을 살피고 있던 두사람을 함께 들이받아 사망하게 하고, 계속하여 그 앞쪽의 자동차들을 연쇄적으로 들이받게 하여 네 사람에게 경상을 입히고 자동차들에 대하여도 합계 금 7,000,000원 이상의 수리비를 요하는 피해를 입게 하였다면, 소론과 같이 위 관광버스가 고속도로의 주행차선 위에 서 있으면서 안전표지나 안내원을 세워두는 등의 안전조치를 취하지 아니한 점을 감안하더라도, 이 사건 교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 ‘중대한 교통사고'에 해당하는 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것 으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법령을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론이 내세우는 당원 1990.1.25. 선고 89누3564 판결; 1990.4.24.선고 90누1267 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
결국 논지가 이유가 없으므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법 등 관계법령에 의하여 서울특별시장의 건축관계 신고를 받을 권한은 구청장에게 위임되었으므로 구청장의 위 권한을 건축신고처리방침 시달 공문에 첨부된 처리요령에 따라 동장에게 위임한 것은 법적인 근거없이 행정편의를 위한 내부위임에 해당하는 것으로서 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임하에서만 행정처분을 하여야 하고 동장이 그 명의로 담장축조신고반려처분을 한 것은 무효의 처분이며 이를 가리켜 구청장의 처분이 있다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여,
원심은 건축법등 관계법령에 의하여 서울특별시장의 건축관계신고를 받을 권한은 구청장에게 위임되었으므로 구청장의 위 권한을 건축신고 처리방침 시달공문에 첨부된 처리요령에 따라 동장에게 위임한 것은 법적인 근거없이 행정편의를 위한 내부위임에 해당하는 것으로써 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임에서만 행정처분을 하여야 한다고 전제하고 원고의 담장축조 신고에 대하여 사당 제4동장이 그 명의로 위 신고반려처분을 한 것은 무효의 처분이며 이를 가르켜 피고구청장의 처분이 있다할 수 없다고 하여 원고의 반려처분취소청구를 배척하였다.
원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기명식주식의 양도는 상법상 양도인과 양수인의 의사의 합치와 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하는 것이지 주주총회의 의결사항이 아니므로 주권의 배서교부가 있는 이상 비록 동 주권의 양도가 적법한 소집절차를 거치지 않은 임시주주총회에서 그 의결의 형식으로 되었다 하여 주식양도의 효력을 부인할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유거시의 증거를 기록과 대조하여 보면 원심이 1982.2.26 열린 판시 회사의 임시주주총회에서 당시 주주 전원의 찬성으로 대표이사이며 주주인 소외인에게 나머지 주주들의 소유주식 전부를 양도하기로 결의되어 원고도 같은 달 27 다른 주주들과 함께 주식양도포기증을 작성하고 그의 소유주식 3,000주를 모두 위 소외인에게 배서양도하여 그 날 위 취득자인 소외인의 성명과 주소가 주주명부에 기재된 사실을 인정한 후 이에 의하면 원고는 소외 회사의 1982년 제1기분 부가가치세 납세의무 성립일인 1982.3.31에는 소외 회사의 주주가 아니었으므로 그 회사의 주주임을 전제로 원고에게 국세기본법 제39조 제2호, 같은법시행령 제20조 제4호, 제5호 소정의 과점주주로서 제2차 납세의무자라 하여 피고가 한 소외 회사가 체납한 1982년 제1기 예정신고기간분의 부가가치세 및 그 가산금을 납부하라는 처분은 위법하다고 인정, 판단한 조치는 정당하게 수긍이 되고 기록에 의하면 위 회사의 주식은 보통 기명식임이 인정되는바 이와 같은 종류의 주식의 양도는 상법상 양도인과 양수인의 의사의 합치와 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명, 날인있는 양도증서의 교부에 의하는 것이지 주주총회의 의결사항이 아니므로 이건 주식의 양도가 임시주주총회의 의결의 형식으로 되었다 하여 그 주식양도의 효력을 부인할 수는 없으며 또한 위 주주총회가 소론과 같이 적법히 소집된 것이 아니라 하더라도 거시증거에 의하면 원고는 적법한 양도의 의사표시를 하고, 위 소외인은 이를 승낙하여 소외 회사발행의 주권에 원고는 배서하여 교부하였고 또한 주주명부에도 주주의 변동사항을 기재하였으니 위 납세의무성립일 현재 원고는 위 회사의 주주가 아니라고 판단한 원심의 조치에 소론과 같은 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하였거나 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 남편이 처의 춤바람과 남녀관계를 추궁한데 대하여 남편이 심한 의처증의 증세를 나타내는 정신병자가 아님에도 처가 남편을 정신병자로 몰아 정신병원이나 요양원등에 강제로 보내기 위해 납치를 기도하고, 수업중인 학생들 앞에서 수갑을 채우는 등으로 폭행과 모욕등 부당한 대우를 하여 혼인생활을 계속하기 어려운 지경에 이르렀다면 이는 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이 취사한 증거를 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 원심판시와 같은 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 그 판시와 같이 청구인이 남편으로서 피청구인의 춤바람과 남녀관계를 추궁한데 대하여 청구인이 심한 의처증의 증세를 나타내는 정신병자가 아님에도 피청구인이 청구인을 정신병자로 몰아 정신병원이나 요양원등에 강제로 보내기 위하여 납치를 기도하고, 수업중인 학생들 앞에서 수갑을 채우는등 폭행과 모욕등 부당한 대우를 하여 혼인생활을 계속하기 어려운 지경에 이르렀다면 이는 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당한다 할 것인즉 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 위 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증상의 위법은 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임야에 있는 자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 그 임야의 일부분을 구성하는 것이라고는 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용중 피고보조참가에 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 나머지 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단,
(1) 원심이 소론갑제5호증(사적기)의 성립을 증인 소외 1의 증언과 제1, 2심 원고 대표자 본인 신문결과에 의하여 인정한 조치에 위법이 없고
(2) 원심이 소론 원고대표자 소외 2 본인 신문결과와 원판시의 다른 증거를 종합하여 원판시와 같은 경위와 유래로써 본건 석불이 원고 사찰소유의 불상으로서 불교신앙의 대상이 되어온 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 소외 2가 본건 석불을 속칭하여 온 “미륵불”이라고 증언하였다 하여 동인의 진술을 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 기타 상고논지에 지적하는 사유는 원심이 원판시의 모든 증거를 종합하여 위와같은 사실을 인정하는데 지장이 될수없는 것이고 (3) 소론 갑제4호증(화성지를 원심이 다른 증거와 종합하여 사실인정의 자료로 하였음에 위법이 없고, (4) 소론갑제5호증(선본사 사적기)에 본건 석불이 상고논지에 지적하는 바와 같이 여래상이었다 하여 동 서증 내용에 세칭 관암미륵이라는 어휘가 있다하여 동화성지를 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 위 사적기가 거금 149년전에 작성된 것으로 인정하는 본건에 있어 그 사적기를 작성하기 전 1,000여년전에 조각된 본건 석불의 유해를 위선 동사적기에 의하여 인정할 수밖에 없는 일이요 그 사적기에 대한 역사적 고증에 관한 정확한 판단은 학자의 견해에 따라 다를 수 있을지 모르나 원심이 적어도 본건 석불이 원고 사찰의 관리하에 신앙의 대상으로 다년간 전적계승하여 온 원고사찰 소유이라는 사실인정에 잘못이 있다고 할수 없으므로 원심 사실인정에 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다고 할수없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원심이 본건 석불이 자연석을 조각하여 제작된 것이라 하여도 동 석불이 임야의 일부분을 구성하는 것이라고 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다고 판단하였음은 정당한 것이고 원심의 위와 같은 판단이 민법 제185조, 212조, 256조의 법의에 위반된다는 논지는 이유없다, 그외의 원심의 사실인정과 증거취사 선택을 비난하는 논지는 전단 판시와 같이 이유없는 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사망자를 상대로 한 판결에 대하여 그 망인의 상속인인 피고가 항소를 제기하여 원고가 항소심변론에서 그 소를 취하하였다 하더라도 위 판결은 당연무효의 판결이므로 원고는 재소금지의 제한을 받지 않는다.

주문
(1) 원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.
(2) 사건을 부산지방법원으로 환송한다.

이유
원고대리인의 상고이유중 1부를 본다.
원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 1965.6.30. 당시 이미 사망하였던 피고의 선대(소외인)를 걸어서 이 사건과 동일한 내용의 제소를 하여( 부산지방법원 65가 2,301 사건) 그해 10월 12일 원고가 승소하는 판결을 얻었다 한다. 이처럼 사망자를 상대로 하는 판결은 당연무효인 것이다. 따라서 위의 당연무효인 판결에 대하여 사망자의 상속인인 피고가 항소를 제기하고,(항소인 명의는 망인의 명의로 하였다가 항소심 계속중 피고의 이름을 상속인인 피고 명의로 변경하였다 한다) 그 항소심변론에서 원고가 피고의 동의를 얻어 그 소를 취하하였다 할지라도 원고는 민사소송법 제240조 제2항의 제한을 받는다고는 볼 수 없다. 왜냐하면, 위와같은 경우는 비록 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에 해당하는 것 처럼 보일는지 모르지만 위의 법조에서 말하는 종국판결 중에는 위에서 본 바와 같은 당연 무효인 판결은 포함되지 않는다고 보아야 되기 때문이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 위에서 본 피고의 선대인 소외인을 상대로 한 부산지방법원 65가 2,301사건에 있어서는 실질적으로는 처음부터 그 소극적당사자가 망 소외인의 상속인인 피고이었다고 보아야 되고, 이러한 점을 간과한 제1심판결에 대하여 피고가 제기한 항소의 효과는 적법하다는 취지로 판시하고, 이 항소심 절차에서 원고가 적법하게 소를 취하한 이상, 이 소의 취하는 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이루어진 것으로 보았고, 따라서 원고는 이러한 소와 동일한 소를 제기하지 못한다고 보았다. 그렇다면, 이러한 원심판단은 종국판결후의 제소금지의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하고, 다시 제1심판결을 취소하여 사건을 제1심인 부산지방법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 제 1 공소사실에 관하여 소론이 지적하는 고소인 홍 만유의 진술은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하여 배척하고 위 고소인의 진술 이외에는 피고인이 피해자에게 작성하여 준 소론 현금 보관증은 피고인이 피해자가 할인해 준 타인의 어음이 부도되자 동인의 요구로 원리금을 합하여 작성해 준것이지 고소인으로부터 현금을 보관받고 그 보관사실을 입증하는 뜻에서 작성된 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 달리 유죄로 인정할 증거 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
또한, 제 2 공소사실에 관하여 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고, 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 구성된다 할 것인바, 피고인과 고소인 이점호 간의 본건 거래의 내용을 기록에 의하여 판단하여 보면, 피고인이 고소인으로부터 포장용 비닐을 공급받아 축산진흥회에 납품하되 축산진흥회로부터 대금을 수령하면 그 판매로 인한 이익의 존부에 관계 없이 피고인은 고소인에게 그 대금 387만원만 지급하기로 하고 고소인으로부터 비닐 506롤을 수차에 걸쳐 공급받아 포장용에 적합하도록 피고인이 가공한 연후에 피고인 이름으로 경쟁입찰에 참가하여 납품하고 그 대금을 모두 수령한 사실은 인정할 수 있으나, 위 사실만으로는 양자 사이의 위 물품의 공급관계가 외상판매인지 위탁판매인지 분간되지 아니하며 원심이 거래가 위탁관계에 있었다는 점에 부합하는 관계증거를 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하여 배척하고 달리 이 사건 거래가 외상매매가 아닌 위탁판매 계약이라는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 기록에 대조하여 보아도 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인과 "갑" "을"의 세 사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의 "갑" 집 앞길에 이르렀을 때 "갑"이 사소한 일로 피고인에게 폭행을 가함으로써 상호 시비중 "갑"이 그의 집으로 들어가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어 맞아 가면서 동인의 집까지 따라 들어가서 때리는 이유를 따지었던 경우에 피고인이 "갑"의 집에따라 들어간 소위를 위법성 있는 주거침입이라고 논단하기 어렵다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 1966.6.13 밤에 피고인과 공소외 1, 2의 세사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의 공소외 1집 앞길에 이르렀을 때 공소외 1이 사소한 일로 피고인을 그 길가의 논에 넘어뜨리고 주먹으로 얼굴을 때리는 등의 폭행을 하였으므로 인하여 양인간에 시비가 벌어지게 되었던바, 그 시비중 공소외 1이 그의 집으로 돌아가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어맞아가면서 동인의 집까지 따라 들어가서 동인에 대하여 피고인을 때리는 이유를 따지었던 것이라는 사실을 확정함으로써 이와같은 정황하에 피고인이 공소외 1의 집으로 따라들어간 소위를 위법성있는 주거침입이라고 논란하기 어렵다고 판시하였음이 뚜렷하고 그 판시중의 주거침입의 위법성에 관한 부분에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 본건과 사실관계를 달리하는 당원65도899호 사건의 판결 (1965.12.21 선고)의 판시내용에 의거하여 위 위법성에 관한 판시를 논란하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과같이 판결한다.


Summary:
가. 등록상표 “ <ImageId1>”와 표장 “ <ImageId2>”는 각 그 요부라고 할 “CENTURY” 와 “CENTENARY” 부분의 칭호와 관념이 극히 유사하여 동종의 상품에 사용할 경우에 출처의 혼동을 일으킬 수 있는 유사한 상표라고 판단한 원심의 조치는 정당하다.

나. 우리나라에서 타인의 등록상표와 유사한 표장을 동종상품의 상표로 사용하고 있다면 그 사용이 우리 상표권의 효력이 미치지 아니하는 중동지역에 수출할 목적에만 국한되고 등록상표권자와 부정한 경쟁을 할 목적이 없었다고 하더라도 등록상표의 상표권을 침해하는 행위가 되는 것이 분명하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 상고이유
보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서만 본다).
원심결 이유에 의하면 원심은 이 사건 청구인의 등록상표인 “ ” (이하 센츄네리이 사건 상표라고 한다)와 피청구인이 이 사건 상표의 지정상품과 같은 면 메리야쓰, 속셔츠 등에 사용하고 있는 상표인 “ ” (이하 가호표장이라고 한다)를 대비하여 보면 각 그 요부라고 할 “CENTURY” 와 “CENTENARY” 부분의 칭호와 관념이 극히 유사하여 두 상표는 동종의 상품에 사용할 경우에 출처의 혼동을 일으킬 수 있는 유사한 상표라고 보아 가호표장은 이 사건 상표의 권리범위에 속한다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴 보면 피청구인이 주장하는 정도의 칭호의 차이나 관념의 차이는 극히 미미하다고 할 것이므로 원심이 두 상표를 유사하다고 판단한 조치는 정당하다고 할 것이며, 우리나라에서 피청구인이 가호 표장을 동종상품의 상표로 사용하고 있음은 그 주장 자체에서도 명백한 이상 그 사용이 우리 상표권의 효력이 미치지 아니하는 중동지역에 수출할 목적에만 국한되고 청구인과 부정한 경쟁을 할 목적이 없었다고 하더라도 이는 이 사건 상표의 상표권을 침해하는 행위가 되는 것이 분명하니 그와 같은 경우에는 상표권의 효력이 미치지 않는다는 견해를 전제로 하여 원심결을 비난하는 논지도 채용할 바 못된다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특별한 기능이 없이 농촌일용노동에 종사하는 자의 일실수입 산정의 기초가 되는 월 가동일수는 경험칙상 25일로 추정된다.

주문
원심판결 중 일실수입에 관한 원고들의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 이 사건 사고발생에서 소외 1이 사고장소의 차량신호가 녹색으로 바뀐 후 진행하였다고 인정한 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 특별한 기능이 없이 농촌일용노동에 종사하는 자의 일실수입 산정의 기초가 되는 월 가동일수는 경험칙상 25일로 추정된다고 할 것이고(대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1379 판결 등 참조), 다만 당해 사건에 적용하거나 원용하기에 적합한 통계 기타 자료 등이 나타나 이에 의하여 위와 같이 종전 경험칙상 추정되는 월 가동일수와 달리 인정하는 것은 별개의 문제이다.
이 사건의 경우 원심은 이 사건 교통사고의 피해자인 망 소외 2가 사고 당시 농촌지역인 경남 사천시 (주소 1 생략)에 거주하였고, 위 망인의 부모들인 원고들이 사천시 (주소 2 생략) 전 1,009㎡ 등 8필지의 전답을 소유하면서 농사를 짓고 젖소 71두를 사육하는 농업 및 축산업을 겸업하고 있다고 판시한 다음, 위 망인이 농촌일용노동자로서 매월 22일씩 가동할 수 있음을 경험칙에 의하여 인정하고 이에 기하여 위 망인의 일실수입을 산정하였는바, 이는 위에서 본 법리와 달리 판단한 것이 분명하므로, 원심판결에는 월 가동일수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 원고들의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확정일자 있는 사문서에 대하여 공성부분의 성립만이 인정된 경우에는 당해서면이 확정일자 당시에 존재한 사실을 증명할 뿐이고 그 내용이 진정하게 성립되었다는 사실을 증명하는 효력은 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 인정한 사실을 간추려 보면 (1) 피고가 소외 풍신물산 주식회사에 대한 채무명의로 소석회비료 10,000포를 압류한 장소는 전주시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지상철근콩크리트조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 272평 내이며 동 건물은 원고 소유이며 (2) 압류 소석회 중 2,000포는 위 소외 회사의 채권자의 강제경매로 경락받은 소외인으로부터 원고가 다시 매수한 6,000포 중 1부를 타에 처분하고 남은 물건이며 (3) 8,000포는 원고가 생산제조한 물건이라는 것이다.
2. 그런데 피고는 위 (2)의 2,000포에 대한 강제집행을 불허한다는 제1심판결에 불복을 아니하였음이 기록상 뚜렷하므로 이에 관한 원심의 사실인정을 나무랄 수 없다 할 것이니 이 점에 관한 소론 제3점의 논지는 이유없고
3. 원심이 위 1에서 본 바와 같은 사실인정의 증거로서 갑 제1호증을 채택하였는바 동 호증은 확정일자있는 사문서인(매매계약서)로서 피고가 그 공성부분의 성립만을 인정하고 그외 그 문서의 성립을 인정할 만한 자료가 없음에도 불구하고 원심이 공성부분을 시인하므로 그 문서 전체의 성립을 인정할 수 있다고 설시하였음은 사서증서에 관한 확정일자는 당해서면이 확정일자 당시에 존재한 사실을 증명할 뿐이고 그 내용이 진정하게 성립되었다는 사실을 증명하는 효력이 없다는 당원의 판례( 1954.7.29 선고 4286민상198 및 1959.11.19 선고 4292민상604 판결 참조)에 위반되는 것이나 기록에 의하여 검토하면 동 호증을 제외하고도 원판시와 같은 비료 및 그 제조 기구 등을 매수한 사실을 인정하기에 충분하므로 위의 위법은 판결결과엔 아무런 영향이 없고 그 외에 원심의 증거취사나 사실인정에 무슨 위법이 있다고는 보아지지 아니하며 따라서 소론 을 제2호증을 믿지 아니한 조처도 정당하니 소론 제1,4점의 논지는 이유 없고,
4. 제1심 1972.11.14 제5차 변론에서 진술된 같은 날자 원고의 준비서면의 기재에 보면 이 사건 비료 10,000포에 관하여 위 1에서 본 바와 같이 비료 2,000포는 원고가 매수한 잔여품이며 8,000포는 원고가 생산 제조한 것이라 하고 종전 주장을 철회한다는 기재가 있음이 분명한 바 소론 제2점은 이러한 원고 주장을 잘 살피지도 아니하고 원판시에 모순이 있거나 심리미진의 흠이 있다 함은 적중한 이유가 될 수 없어 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 제2항의 취지는 조항의 약정이 없는 채무의 채무자는 이행의 청구를 받은 날 안으로 이행을 하면 되고 그 청구를 받은 날을 초과할 때 비로소 지체의 책임을 진다는 뜻이다.

주문
(1) 원심판결의 피고 패소부분중 돈 500,000원에 대하여 1970. 12. 2.의 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 부분을 파기하고, 이 부분을 광주고등법원에 환송한다.
(2) 전항의 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
(가) 제1점에 대하여,
원심은 그 판시에서 피고는 원고에게 500,000원과 이것에 대하여 이 사건 지급명령 송달일임이 기록상 명백한 1970.12.2부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있다라 하였다. 그러나 민법 제387조 제2항의 규정에서 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체 책임이 있다라고 한 취지는 채무자는 이행의 청구를 받은 날안으로 이행을 하면 되고, 그 청구를 받은 날을 도과할 때 비로소 지체의 책임을 진다고 풀이하는 것이 상당하다. 만일 이행청구를 받은 때에 곧 이행지체의 책임을 지게 된다면 채무자는 청구도 없는데 언제든지 이행의 준비를 갖추고 있을 것을 요구하는 것이 되어서 채무자에게 가혹할 뿐더러 오히려 이행을 청구하는 요건을 무의미하게 만든다.이러한 점에서 원심이 한 위와같은 판시는 지연손해금 지급기산일을 잘못 산정한 위법을 범한 것이라 할 것이요, 이 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결의 피고 패소부분중 1970. 12. 2. 하루치의 지연손해금 지급부분을 파기하고 이 부분을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 한다.
(나) 제2점에 대하여,
원심은 관계증거를 취사하여 이사건 화재가 원고의 종업원의 과실로 인하여 발생한 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는바와 같이 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법사유가 없다.
이 논지는 이유없다.
이리하여 (가)항에서 파기한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 강도살인죄의 피고인이 범행당시 16세 남짓 된 소년이었고, 상고심에 이르러피해자의 유족과 합의를 한 사정과 공범인 상피고인들과의 양형의 균형을 고려하면, 피고인을 징역 15년에 처한 제1심 양형을 그대로 유지한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 하여 피고인에 대한 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고, 대법원이 자판하여 징역 12년을 선고한 사례.

주문
피고인 2, 동 피고인 3의 상고를 각 기각한다.
상고후의 구금일수 중 120일씩을 동 피고인들의 본형에 각 산입한다.
피고인 1에 대한 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 12년에 처한다.
제1심판결 선고전의 구금일수 중 85일을 위 본형에 산입한다.

이유
피고인들 및 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
피고인들이 애초에 강도의 모의만 하였다하더라도 그 범행을 하는 과정에서 피해자를 살해하였다면 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 피해자를(비록 대퇴부이기는 하나) 예리한 흉기로 4회나 찔러 동맥, 정맥이 절단되게 한 이 사건 범행의 수단이나 그밖에 원심이 채택한 증거들을 검토하면 피고인들에게 살인의 인식이 있었다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하거나 강도살인에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
피고인들의 성행, 연령, 환경, 이 사건 범행의 동기, 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타나는 제반정상을 종합하여 보면, 피고인 2를 징역 10년으로, 피고인 3을 징역 12년으로 각 처단한 원심의 양형을 지나치게 무거워 부당한 것이라고는 인정되지 아니한다. 다만 피고인 1은 이 사건 범행당시 16세 남짓된 소년이었고, 이 사건 상고심에 이르러 피해자의 유족과 합의를 한 사정과 공범인 상피고인들과의 양형의 균형을 고려하면, 피고인을 징역 15년에 처한 제1심 양형을 그대로 유지한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.
그러므로 피고인 2, 피고인 3의 상고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고 상고 후의 구금일수 중 120일을 동 피고인들의 본형에 각 산입하기로하고, 피고인 1의 상고는 이유있음에 귀착되어 동 피고인에 대한 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하므로 원심법원에 환송하지 아니하고 당원이 자판하기로 하되, 위에서 본 바와 같이 동 피고인의 양형이 부당하여 동 피고인의 항소는 이유있다 하여 제1심판결을 역시 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다.
피고인 1에 대한 범죄사실과 증거설시는 제1심판결과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제338조. 제30조에 해당하는바 소정형 중 무기징역형을 선택하되, 소년법 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제2호에 의한 법률상 감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역12년에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.
이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 그 효력이 생긴다.

나. 공소장의 송달이 부적법하다 하여도 피고인이 제1심에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받은 이상 판결결과에는 영향이 없어 그것이 적법한 상소이유가 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 40일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

이유
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 이유 설시를 수긍할 수 있다.
원심의 사실인정이 부당하다는 취지의 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
2. 피고인 2는 1심 재판 전에 공소장을 송달받지 못하였다고 주장하면서 이를 상고이유로 내세우고 있으나, 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생기는 것이고( 당원 1972.2.18. 자 72모3 결정) 공소장의 송달이 부적법하다 하여도 피고인이 제1심에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받은 이상 판결결과에는 영향이 없어 그것이 적법한 상소이유가 된다고 할 수 없다( 당원 1962.11.22. 선고 62도155 판결 참조)할 것인바, 기록에 의하면 동 피고인에 대한 공소장은 동인이 당시 수감중이던 수원교도소의 소장이 아닌 교도 한 사람에게 송달된 것으로 되어 있어 그것이 적법한 송달이라고 할 수는 없겠으나 동 피고인은 제1심에서 이에 대하여 이의하지도 아니하고 공소사실에 대하여 충분히 변명한 사실을 알 수 있으니 위 주장은 판결에 영향이 없는 법률위반에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
3. 피고인들의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 사업종류가 산업재해보상보험법 제21조, 같은법시행령 제46조에 의한 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료율표의 사업종류예시표 중 어느 사업에 해당하는지의 여부를 결정함에 있어서는 그 사업목적, 사업장의 등록업종뿐만 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고회사의 사업종류가 산업재해보상보험법 제21조, 같은법시행령 제46조에 의한 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료율표의 사업종류예시표중 전기기계기구제조업 또는 금속제품제조업 내지 금속가공업의 어느 사업에 해당하는지의 여부를 결정함에 있어서는 그 사업목적, 사업장의 등록업종뿐만 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루참작하여야 할 것인 바 ( 당원 1986.12.9. 선고 86누518 판결; 1989.2.28. 선고 87누1078 판결 참조), 원심이원고회사가 제조하여 소외 주식회사 금성, 삼성, 대우에게 납품하는 동모세관은 위 소외회사들의 주문에 따라 그들이 요구하는 규격에 맞추어 원심판시와 같은 작업과정을 거쳐 제조하며, 위 소외 회사들이 이들을 납품받아 에어콘과 냉장고의 냉매회로용으로만 사용하는 가정용 전기기계기구의 부분품이므로 위와 같은 제조과정과 제품의 용도에 비추어 원고회사가 동모세관을 제조생산하는 것은 노동부고시 산업재해보상보험료율표의 사업종류예시표상가정용 전기기계기구부분품 제조업으로 분류하여야 한다고 한 조치에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없다.
원심은 위에서 본 바와 같은 사정에 원고회사가 그 재해율이 낮은 점을 참고로 하여 사업종류를 전기기계기구부분품 제조업으로 분류한 것이지 재해율이 낮다는 사유만으로 그렇게 한 것이 아님은 원심판시 내용에 의하여 명백하므로 이 부분의 상고논지또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 그가 대표이사로 있는 주식회사의 상거래를 위하여 타인에게 자기명의의 선일자수표 5매를 발행교부하고 그 수표들이 수취인으로부터 그 외 거래선에 양도되어 전전유통되고 있는 사실을 알면서 그 지급일자전에 위 수표들이 발행목적을 달할 수 없는 사정에 이르렀음을 깨닫고 그 액면금지급을 면탈하기 위하여 그 지급은행에 위 수표들에 대한 사취신고를 하였다면 이는 본법의 성립취지에 비추어 본조 소정의 허위신고에 해당한다 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
부산지방검찰청 검사장대리 검사 송두영의 상고이유에 대하여 판단한다.
부정수표단속법은 그 제1조에 명시한바와 같이 부정수표 등의 발행을 단속 처벌함으로써 국민경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능을 보장함을 목적으로 하여 제정 실시된 법률이고, 동법 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한자를 처벌키로 규정한 것인바, 원판결이 유지한 제1심판결에 의하면 원심은 기록상 피고인이 제1심공판정에서 자신이 동성냉동주식회사의 대표이사로 재임중이던 1966.7일자 불상경 동회사의 상거래를 위하여 공소외 1에게 지급인을 중소기업은행 부산지점으로하고, 지급일자를 그해 8.25로 한 자기명의의 액면금 합계 128,622원의 선일자 수표5매를 발행교부(피고인은 그해 6월중순경부터 위 지점과 당좌거래를 하여 왔던 것임)하였고, 그 수표들이 동인으로부터 그외 거래선에 양도되어 전전 유통하고 있는 사실을 알고 있었던 것이었으나, 그해 8.24에는 그 수표들의 발행목적을 달할 수 없는 실정에 이르렀음을 깨닫고 그 액면금 지급을 면탈하기 위하여 위 지점에 대하여 그 수표들은 사취당한 사고수표였다는 내용의 신고를 하였던 것이라는 사실을 시인하였음이 뚜렷한 본건에 있어 피고인의 위와같은 신고가 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고에 해당한다는 취지의 공소사실에 관하여 그와같은 객관적 사실자체는 인정하면서 피고인의 위 수표들의 발행목적이 공소외 1이 동성냉동주식회사를 위하여 그의 명의로 부산시 양유조합과의 사이에 체결한 양유가공 및 일수판매계약의 보증금의 지급을 위한 것이었던 만큼 그 수표들을 발행한 후 위 조합이 그 계약을 성실히 이행치 아니하여 계약해제 내지 위약금에 관한 분규가 발생되는 일방 계약자인 공소외 1은 그 계약체결에 있어 위 조합대표자인 공소외 2로부터 기망당하였다는 것이었기에 그 발행목적은 달할 수 없을 것으로 알고, 부득히 그 수표들의 액면금 지급을 막기 위하여 지급은행에 대한 전술과 같은 신고를 하게 되었던 것이었다는 사정을 인정함으로써 그 신고를 부정수표단속법 제4조 소점의 허위신고였다고는 할 수 없다고 판시하였던 것이니 그 판시를 수표가 불요인의 문언증거인 성질과 부정수표단속법의 입법취지를 망각한 독단이었다고 않을 수 없다.
그러므로 위 판시 취지를 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.