Summary: 공사금채권을 양수한 자가 그 양수금청구소송의 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받았으나 제2심에서 채무자의 채권자불확지를 사유로 한 변제공탁으로 제1심판결이 취소되고 패소되었는데 위 변제공탁금을 위 가집행선고부 제1심판결에 기하여 압류 및 전부명령을 받아 수령한 경우 그것이 위 공사금채권을 또한 양수했다고 하는 자에 대하여 법률상 원인없이 이득을 본 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 소외 1이 피고 금성기전주식회사에 대하여 가지고 있던 공사대금채권을 피고 1, 피고 2에게 양도하고 판시와 같이 위 회사에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 이를 통지한 사실을 확정하고 위 소외 1이 위 피고들에게 위 채권을 허위로 양도하였다거나 그가 원고에게 위 채권을 양도한 사실을 소외 회사에게 통지하고 그 승낙을 받았다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법히 배척하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 결국 원심의 전권사항인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 아니한다.
제2점에 대하여,
원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고 1, 피고 2가 앞서 인정한 사실에 터잡아 피고 금성기전주식회사를 상대로 양수금청구의 소를 제기하여 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받았으나 항소심에서 피고 금성기전주식회사가 제1심 소송계속 중 채권자불확지(불확지)를 사유로 위 공사금채권 중 금 11,508,959원 및 그에 대한 지연손해금을 변제공탁하였다 하여 위 제1심판결이 취소되고 위 피고들이 패소되었으며 그 소송에서 원고는 위 소외 1로부터 위 공사금채권을 양수받았는데도 그와 피고 1, 같은 피고 2가 원고를 해할 의도로 위 공사금채권을 허위로 양도, 양수하였다는 주장을 내세워 피고 금성기전주식회사의 보조참가인으로 위 소송에 참가하였고 한편 피고 1, 피고 2는 위 변제공탁된 금원을 임의변제 받은 형식으로 수령한 것이 아니라 위 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 압류 및 전부명령을 받아 이를 수령한것이며 앞에서 인정한 바와 같이 실제로 피고 1, 피고 2가 위 소외 1로부터 그가 피고 금성기전주식회사에 대하여 가지고 있던 공사대금채권을 적법히 양수한 바에야 피고 1, 피고 2가 위와 같은 방법으로 위 변제공탁금을 수령한 것이 원고에 대하여 법률상 원인없이 이득을 본 것이라고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 위법이 없다.
원심판결 이유를 보면 원심이 가사 피고 1, 피고 2의 위 공탁금수령이 부당이득이 된다 하더라도 원고가 이들에 대하여 이를 직접 청구할 수 없다고 한 판단은 가정적인 것임이 분명하고 또 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단이 원고의 변론취지를 오해하였거나 원고의 그에 관한 석명권불행사가 판결결과에 영항을 줄 수도 없다.
내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기말소등기의무와 전세권설정자의 전세금반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다.

주문
원심결정을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고인의 재항고 이유중 일부를 본다.
민법 제317조와 제318조의 규정취지에 의하면 전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기 말소등기의무와 전세권설정자의 전세금반환 의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로 이 사건에 있어서 전세권자인 채권자가 이 사건 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에게 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다 할 것이다. 이 사건 재항고인은 이 사건 항고심서 주장하기를 이 사건 경매채권자는 현재 이 사건 건물을 점유사용하고 있으면서도 전세권에 의하여 경매신청을 한 것은 권리남용이라는 취지로 주장하고 있다.
원심은 이러한 주장에 대하여 권리남용이라고 보기어렵다고 판시하고 있다. 그러나 원심으로서는 이러한 주장이 위에서 설시한 동시이행에 관한 주장인지의 여부에 밝혀서 알아보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 경매채권자가 위에서 본바와 같은 이행의 제공을 하였는지의 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 경락을 허가한 것은 위법이라 할 것이므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이리하여 나머지 재항고 논지에 관하여는 그 판단을 생략한다. 이 결정에는 관여법관들의 결해가 일치 되다.


Summary: 부동산의 특정부분을 분할매수한 공유지분권자에 대하여는 그가 실지로 점유하고 있는 부분을 특정하여 이의 인도를 명하여야 할 것이다.

주문
원판결의 피고 2 패소부분중 토지인도에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
그 나머지 상고를 모두 기각한다.
피고 1의 상고로 인한 상고비용은 그 피고의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 피고 2에게 무안군 (주소 생략) 답622평에 대한 지분 2/3에 대한 소유권이전등기의 말소를 명하면서 그 토지 622평 전부에 대한 인도를 명하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면, 피고 2는 위토지의 전부를 매수한것이 아니라, 그중 422평을 분할매수하고, 그 매수부분만을 점유경작한다는 취의로 답변하고 있는 바이므로, 원판결은 모름지기 그 피고가 지분권자로서 위의 622평 전부를 점유하고 있는것으로 보이는 것인지, 또는 그 피고 주장과 같이 등기부상으로는 공유자로 되어 있으나 그 토지의 특정부분만을 점유경작하고 있는 지의 여부를 심리판단하여 만일 후자라면, 그 점유부분을 특정하여 이의 인도를 명하였어야 할것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 피고 2 패소부분중 인도에 관한 부분은 파기를 면치 못 할것이다.
상고 이유 제1점에 대하여,
망 소외 1에게는 원고이외에도 출가녀가 2명 있음은 원판결이 확정한 사실이어서, 위 망인의 유산은 그의 상속인이 없으므로 원고를 포함한 3명의 출가녀가 공동으로 권리승계를 한다할것인바, 본건 말소등기절차의 이행청구나 인도청구는 보존행위로서 공유자의 한사람인 원고 단독으로 이를 청구할 수 있는 법리라 할것인 만큼 논지는 결국 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
소론 증인 소외 2의 진술은 이를 배척하였음이 원판결이유 설명에 의하여 명백하고, 을제5호증 또한 이를 배척한 원판결 판단취의로 해석못할바 아니며, 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택할바 못된다.
논지는 모두 이유없다.
상고 이유 제4점에 대하여,
논지는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제422조 제1항 제7호에 재심사유로 규정하고 있는 "증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때"라 함은 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료로 제공된 경우를 가리키는 것이고 여기서 사실인정의 자료로 제공되었다 함은 그 허위진술이 반드시 직접 증거가 된 때만이 아니고 다른 증거의 대비증거로 사용되어 간접적으로 영향을 준 경우도 포함한다.

주문
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 대하여
원심이 이 사건 대지 가운데 고춘자 명의 774분의221 지분에 관한 피고들 명의의 소유권이전청구권보존을 위한 가등기가 원인무효라는 원고의 주장에 대해 원고의 전입증에 의하여도 이를 인정할 수 없다고 인정한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 이유의 모순 또는 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
민사소송법 제422조 제1항 제7호에 재심사유로 규정하고 있는 "증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때"라 함은 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료로 제공된 경우를 가리키는 것이고 여기서 사실인정의 자료로 제공되었다 함은 그 허위진술이 반드시 직접 증거가 된 때만이 아니고 다른 증거의 대비증거로 사용되어 간접적으로 영향을 준 경우도 포함하는 것이라고 할 것 이므로( 당원 1989.11.28. 선고 89다카13803 판결 참조) 원심이 재심대상판결이 원심증인 의 허위진술을 이 사건에 관한 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척하는 자료로 삼은 사실, 원심증인의 증언이 허위진술이라는 이유로 그 후 동인이 판시와 같이 유죄확정판결을 받은 사실을 인정하고 재심대상판결이 원심증인의 증언을 채용함으로 말미암아 판결주문의 이유가 되는 사실인정에 간접적인 영향을 미쳤다고 인정하여 이 사건 재심사유가 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 재심사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
또한 원심이 거시증거에 의하여 고춘자 명의의 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기가 원인없이 이루어진 무효의 등기이고 따라서 이에 기초한 피고들 명의의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 인정 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반이나 이유모순의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 직원이 원고의 소유인 일화를 원고의 지시에 따라 일본국으로 반출하려다가 이를 압수당하고 원고와의 공범으로 재판을 받아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(재산국외도피)로 징역형의 선고유예 및 위 일화에 대한 몰수의 확정판결을 받았고, 원고는 위 직원과 공동피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 아니하여 기소중지처분이 되어 지금까지 그 피의사건이 완결되지 아니하고 있다면, 그 일화에 대한 압수의 효력은 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 남아 있으므로, 원고가 그 압수물에 대한 소유권에 의하여 인도를 구하는 몰수금반환청구는 배척될 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고의 직원인 소외인(○○○○)이 원고의 소유인 이 사건 일화 금 1,300만 엔을 원고의 지시에 따라 일본국으로 반출하려다가 이를 압수당하고 원고와의 공범으로 재판을 받아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(재산국외도피)로 징역형의 선고유예 및 이 사건 일화에 대한 몰수의 확정판결을 받았고, 한편 원고는 소외인과 공동피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 아니하여 기소중지처분이 되어 지금까지 그 피의사건이 완결되지 아니하고 있다면, 이 사건 일화에 대한 압수의 효력은 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 원고가 그 압수물에 대한 소유권에 의하여 인도를 구하고 있음이 명백한 이 사건 청구는 배척될 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 1970.7.24. 선고 70다636 판결 참조).
원심이 원고의 이 사건 청구를 배척하기에 이른 이유는 이와 다르지만, 원고에게 이 사건 일화에 대한 인도청구권이 없다고 한 결론에 있어서는 옳고, 따라서 원심판결에 몰수의 효력에 관한 법률해석과 판례의 취지를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 소론 주장은 결국 이유 없음에 돌아간다.
또한, 이 사건 일화는 위 법률에서 정한 몰수할 재산의 범위에 해당하지 아니한다는 요지의 소론은 이미 확정된 소외인에 대한 형사판결을 별개의 민사사건에서 다투는 것으로서 허용될 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부라고 할 것이고, 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항 본문은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’ 에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장·증명하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부라고 할 것이고( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다17038, 17045 판결 등 참조), 한편 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제141조 제1항 본문은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장·증명하여야 한다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판결 이유에서 원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고가 주장하는 회생담보권 채권액 전부를 회생담보권으로 인정하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에는 회생담보권에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다.

나. 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말하는 것이고, 한편 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고( 호적법 제76조의2, 같은법시행령 제50조 제1항, 제62조 제1항) 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 하는 것이다( 부동산등기법 제40조, 제41조, 제53조, 제55조).
이 사건 기록과 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 소외 1이 1975.2.4. 교통사고로 사망하자 소외 2가 위 망인과 1973.11.1. 부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있으면서 혼인신고를 하지 못하였다 하여 검사를 상대로 대전지방법원 천안지원에 위 망인과의 사실상 혼인관계존재확인심판청구를 하여 1979.3.12. 위 법원(79드4호)에서 위 소외 2와 위 망인이 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있었음을 확인한다는 심판을 하여, 그 심판이 1979.3.31. 확정되었고, 소외 2가 1979.4.3. 위 확정심판에 의하여 천안시청 호적공무원에게 위 망인과의 혼인신고를 하자 천안시청 호적공무원은 이를 수리하여 위 망인의 제적부에 위 소외 2와의 혼인을 기재하고, 위 망인의 호주상속인인 소외 3의 호적부에 위 소외 2를 계모로 기재하였으며, 소외 2가 1979.4.16. 위 제적등본과 호적등본을 첨부하여 위 망인소유인 이 사건 부동산에 관하여 재산상속 등기신청을 하자 위 법원소속 등기공무원이 그 등기신청을 수리하여 이 사건 부동산에 대한 소외 2 앞으로의 원심판시와 같은 재산상속을 원인으로 한 지분권이전등기를 마치었다는 것이고, 이에 대하여 원심은 호적공무원은 형식상 위와 같은 확정판결(심판)이 있어 그 호적신고를 수리하고 등기공무원은 형식상 위와 같은 호적등본이 있어 그 등기신청을 수리한 것이므로 그들의 업무처리가 결과적으로 잘못된 것이기는 하나 이를 두고 굳이 그 직무집행상의 과실이라고 볼 수는 없다는 취지의 판단을 하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 지적의 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 독단적 견해로서 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가배상법 제9조의 배상결정전치주의는 재판절차에 있어서의 시간적지체와 번잡한 절차 기타 피해자측의 노력을 경감시키고 신속 간편하게 피해자를 구제하기 위하여 설치한 규정이고 동조 단서에 의하면 배상결정신청을 한 날로부터 2월이 되도록 결정이 없는 경우에는 배상결정이 나지 않더라도 제소할 수 있는 규정이 있으므로 동 조항이 국민의 평등권이나 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하거나 신속하게 재판을 받을 권리와 국가에 대한 손해배상청구권을 제한하는 규정이라고는 해석할 수 없다.

주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고의 본안전항변에 대하여 판단한다.
국가배상법(법률 제1899호) 제2조 제1항에 의하여 국가에 대하여 손해배상을 청구하기 위하여는 동법 제9조의 규정에 의한 배상심의회의 배상결정을 거친 후가 아니변 법원에 대하여 손해배상청구의 소송을 제기할 수 없는 것이라 할 것인 바(다만 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과한 경우에는 배상결정을 거치지 않고 직접 제소할 수 있다), 원고등의 본소 제기일이 위법 시행후인 1967.10.19.임이 이건 기록상 명백하고 원고등의 위 설시의 배상심의회에 배상결정의 신청을 하지 않았음은 자인하고 있으므로 원고들의 이건 소는 소송요건을 흠결한 부적법한 소송이라고 할 것이다.
원고등은 국민의 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에 한하여 배상심의회에 배상결정을 얻어야만 제소할 수 있다는 국가배상법 제9조의 심의회결정전치주의는 헌법 제8조 , 제9조 , 제24조 , 제26조에 위반되는 규정으로서 이는 효력이 없는 규정이라고 주장하므로 살펴보면 국가배상법 제9조의 배상결정전치주의는 재판절차에 있어서의 시간적 지체와 번잡한 절차 기타 피해자측의 노력을 경감시키고 신속 간편하게 피해자를 구제하기 위하여 설치한 규정임을 용이하게 알 수 있고 또 동조 단서에 의하면 배상결정신청을 한 날로부터 2월이 되도록 결정이 없는 경우에는 배상결정이 나지 않더라도 제소할 수 있는 규정이 있으므로 동 조항이 국민의 평등권이나 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 침해하거나 신속하게 재판을 받을 권리와 국가에 대한 손해배상청구권을 제한하는 규정이라고는 해석할 수 없다고 인정되므로 원고등의 위 법 제9조가 헌법에 위반되는 규정이라는 주장은 받아들이지 않는다.
그러하다면 원고의 본소청구는 부적법한 소로서 이를 각하 할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 기각하고 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 담배사업법’이라 한다) 제12조 제2항, 제16조 제1항, 제17조 제1항 제4호, 제2항, 제27조의3 제1호의 내용과 형식, 문언상 의미 등과 함께 형벌법규의 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 일반원칙 등에 비추어 보면, 구 담배사업법 제27조의3 제1호의 적용대상이 되는 ‘소매인 지정을 받지 아니한 자’는 처음부터 소매인 지정을 받지 않거나 소매인 지정을 받았으나 이후 소매인 지정이 취소되어 소매인 자격을 상실한 자만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 영업정지처분을 받았으나 아직 적법하게 소매인 지정이 취소되지 않은 자는 여기에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 담배사업법’이라 한다)은 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고(제16조 제1항), 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매하여서는 아니 되며(제12조 제2항), 이를 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 경우에는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제27조의3 제1호). 한편 구 담배사업법은 시장·군수·구청장은 소매인이 제17조 제2항 각 호에 해당하는 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있고, 소매인이 영업정지기간 중에 영업을 한 때에는 소매인 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있다(제17조 제2항, 제1항 제4호).
이러한 구 담배사업법 규정의 내용과 형식, 문언상 의미 등과 함께 형벌법규의 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 일반원칙 등에 비추어 보면, 구 담배사업법 제27조의3 제1호의 적용대상이 되는 ‘소매인 지정을 받지 아니한 자’는 처음부터 소매인 지정을 받지 않거나 소매인 지정을 받았으나 이후 소매인 지정이 취소되어 소매인 자격을 상실한 자만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 영업정지처분을 받았으나 아직 적법하게 소매인 지정이 취소되지 않은 자는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 소매인 지정을 받은 피고인이 영업정지명령을 받아 그 정지기간 중에 소비자에게 담배를 판매하였다 하더라도 구 담배사업법 제27조의3 제1호에서 정한 ‘소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 판매한 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 담배사업법 제27조의3 제1호, 제12조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병역법 24조 2항은 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 취지이고 행정관청의 어떠한 처분을 기다려서 비로서 병역면제의 효력을 발생하는 것이 아니다.

주문
피고가 1972.1.5. 원고들에게 금 850,000원의 과태료를 부과한 처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1972.1.5. 원고들에게 과태료 금 850,000원을 부과처분한 사실과 그 처분이유는 소외인이 군 전문의 요원으로 도미함에 있어서 동인이 귀국지정일시인 1971.6.30.까지는 귀국할 것을 원고들이 보증하였는데 소외인이 위 지정일시가 경과하였는데도 귀국하지 않으므로 그 보증인인 원고들에게 병역법 78조 4항에 의거 과태료를 부과한다는 것이고, 소외인이 귀국지정일시인 1971.6.30.이 경과하였는데도 귀국하지 않는 사실과 원고들이 동인에 대한 귀국을 보증한 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 소외인이 위 귀국지정일시 이전인 1971.5.12. 미국 영주권을 얻었으므로, "대한민국 국적으로 국외에서 영주권을 얻은 자"로서 병역법 24조 2항의 규정에 의하여 병역의무가 면제되었다고 볼 것이니 병역법상 군복무의 계속을 위하여 귀국할 의무가 없게 된 소외인이 귀국하지 않는다고 해서 보증인인 원고들에게 의무위반의 책임이 있을리 없다고 주장함에 대하여 피고는 소외인이 미국에서 영주권을 얻은 사실이 없고, 가사 영주권을 얻었다고 하더라도 병역법시행령 44조 , 동법 시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분이 있어야 비로서 병역의무가 면제된다고 할 것인데 그와 같은 처분이 없으므로 병역이 면제되었다고 볼 수 없다고 다투므로 살피건대, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 3호증(확인서)의 기재내용에 의하면 소외인이 미국정부로부터 1971.5.12. 영주권를 인정받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 병역법 24조 2항 규정의 취지는 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 그밖의 병역법의 제규정을 살펴보아도 위 규정의 취지가 행정관청의 어떠한 처분을 기다려서 비로서 병역면제의 효과를 발생토록 하려는 것으로는 해석되지 않으므로(병역면제에 관한 위임규정도 없다) 병역법시행령 44조 및 동법 시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분규정은 병역법 24조 2항에 의하여 병역이 면제된자에 된한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과한 것으로 볼 수 밖에 없다고 할 것이다.
그렇다면 소외인이 병역복무를 위한 귀국을 않는다는 이유로 그 귀국보증인인 원고들에게 과태료를 부과한 피고의 처분은 위법하다고 할 것이니 이를 이유로 그 부과처분의 취소를 구하는 원고들의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세법시행규칙 제9조 제2항의 규정은 같은법시행령 제21조 제1호 및 제2호에 해당되는 이외의 채권에 대한 대손처리를 규정한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고 이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 법인세법시행규칙 제9조 제2항의 규정은 같은법시행령 제21조 제1호 및 제2호에 해당되는 이외의 채권에 대한 대손처리를 규정한 것이라는 취지로 판단하고 있는 바 위 규정들의 내용을 살펴볼 때 원심 해석대로 봄이 상당하고 세법 해석을 그릇친 위법있다고 할 수 없다.
단순히 상거래 행위에 의하여 성립된 채권이라거나 채권의 보전수단으로 어음을 수취한 경우만의 이유로 달리볼 수는 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 채택하고 있는 증거들에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합하여 보면 원고는 원양어획물 판매를 목적으로 하는 법인으로서 소외인과 어획물 위탁판매계약을 체결하고 어획물을 계속 공급하여 왔는데 동 소외인은 이 사건 당시 원고에 대한 물품대금의 변제이행을 하지 못하고 도산상태에 이르러 사업장을 폐쇄하고 행방을 감추어 원고는 원판시 채권금을 회수할 수 없게 되었다는 원심 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고 여기에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법은 없다.
사실관계가 이러하다면 원고의 물품대금 미수채권은 법인세법시행령 제21조 제2호 소정의 채무자의 행방불명으로 인하여 회수할 수 없게 된 채권에 해당되어 같은법 시행규칙 제9조 제2항의 요건을 갖출 필요 없이 대손금에 해당된다고 한 원심판단은 정당하다.
원심이 소론 보상금 지급에 따른 구상권 행사에 관한 반대 주장에 대하여 언급이 없다 하여 판단유탈의 위법있는 경우는 되지 못한다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
논지는 원고의 이 사건 미수금채권을 상거래상 수취한 어음채권으로서 법인세법시행규칙 제9조 제2항에 의하여 대손금에 해당되지 아니하는 것인데도 원심이 이 규정의 요건을 가릴 필요 없이 대손금 처리를 한 것은 판단을 그릇친 잘못있다고 함에 귀착되는 것이라 할 것인 바, 이에 관한 원심판단이 정당하다 함은 위에서 본 바이니 논지는 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 2인 이상이 합동하여 절도를 한 경우, 범인 중의 1인이 체포를 면할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 75일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
2인 이상이 합동하여 절도를 한 경우 범인중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄에 죄책을 면할 수 없다 할 것인바( 당원 1982.7.13. 선고 82도1352 판결 참조) 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시증거에 의하면, 피고인은 원심 피고인 과 합동하여 피해자가 경영하는 88생맥주집 뒤 출입문시정을 원심피고인이 소지한 쇠갈쿠리로 손괴하고 홀에 들어가 피고인은 그 곳 서랍속의 담배를 훔쳐 원심피고인에게 주고 원심피고인은 피해자 방실에 들어가 손지갑을 가지고 나오는 순간 피해자가 “누구야” 하자 이 소리를 들은 피고인은 밖으로 도주하고 뒤이어 도주하던 원심피고인은 현장에서 피해자에게 잡히게 되어 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 사실이 인정되는 바 사실이 이와 같다면 피고인 역시 발각되었음을 알고 도망하는 과정에 원심피고인이 체포된 사정으로 보아 원심피고인의 추격하는 피해자에게 체포를 면하기 위하여 위와 같은 폭력행위를 할 것을 전혀 예기치 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여 형법 제337조, 제335조의 강도상해죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이나 의율의 착오가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수중 75일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국회의원 당선소송에 있어서 정당 또는 후보자만이 원고적격이 있고, 국회의원선거법 제129조 제4항의 규정에 의한 당선결정의 위법을 이유로 그 소를 제기하는 때에는 관계 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여야 한다.

주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 이 사건 소의 적부를 살펴본다.
국회의원선거법 제143조(당선소송) 제1항은 “당선의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 또는 후보자는 당선결정일로부터 30일 이내에 당선인을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다. 다만 제129조 제1항 및 제4항, 제130조 또는 제132조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 소를 제기하는 때에는 관계 선거관리위원회 위원장을 피고로 한다”라고 규정하고 있어서, 당선소송의 원고는 정당 또는 후보자만이 원고 적격이 있고, 또한 같은 법 제129조 제4항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 그 소를 제기하는 경우에는 관계 선거관리위원회 위원장을 피고를 하여야 하는 것이다.
이 사건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장하는 바는 1981.3.25 시행한 국회의원선거에 있어서 부산시 제6선거구 선거관리위원회가 투표를 실시함이 없이 피고 2, 피고 3을 당선인으로 결정하였으나 이는 위 당선인들이 결탁하여 금전을 제공하는 등 위법한 방법으로 입후보하려는 원고의 등록을 방해 및 종용하고 입후보했던 피고 4에게 사퇴를 종용하여 이루어진 것이니, 그 당선결정은 무효로 하여야 한다는 것이나, 정당이나 그 입후보자 아닌 원고는 원고적격이 없고, 또한 같은 법 제129조 제4항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하는 이 사건에 있어서 부산시 제6선거구 선거관리위원회 위원장 이외의 피고들은 그 피고 적격이 없다 할 것이니, 결국 이 사건 소는 위와 같은 이유로 부적법하다고 할 것이다.
따라서 원고의 소는 본안에 들어가 판단할 것 없이 부적법하다 하여 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 서울특별시가 시설한 도로가 도로법상의 도로이거나 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로이라면 피고시는 도로시설한 토지를 사용할 법률상의 원인이 있는 것이므로 그에 대한 부당이득반환청구는 인용될 여지가 없고, 만약 사실상의 도로이라면 피고가 사실상 도로로 개설하였음을 확정한 후에 부당이득반환청구의 인용여부를 결정해야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 1은 1966.10.25 피고 소유이던 서울 성동구 (주소 1 생략) 철도선로 본건 토지 192평을 포함한 697평을 피고시로부터 불하받고, 원고 2는 위 (주소 2 생략) 71평을 동 시로부터 불하받아 각 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 원고 1은 위 토지중 본건 계쟁토지 192평을, 원고 2는 71평을 각 현재도 소유하고 있으며, 위 토지는 선로를 제거하여 사실상 대지였던 바, 피고는 그후 위 원고들과는 하등 합의없이 1969.1.18 서울특별시 공고 제3호로 위 원고들 소유의 토지에 노폭 8미터의 도로계획지로 공고하여 도로로 개설한 사실을 인정하고 원고들은 그 토지를 점유 사용할 수 없게 되고 이로 인하여 동 토지의 임료상당의 손해를 보고 피고는 이에 상당한 이득을 보고 있다 할 것이므로 피고는 원고들에게 1969.1.18부터 본건 토지의 임료상당액을 배상할 의무 있다고 판단하였다.
그러나 원판결이 설시한 1969.1.18 서울특별시 공고 제3호로 위 원고들 소유의 토지에 노폭 8미터의 도로계획지로 공고하여 도로로 개설하였다고 한 위 도로가 도로법상의 도로인지 또는 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로( 도로법시행령 제10조 제2항 참조)인지 그 밖에 사실상의 도로인지 분명치 않다. 원심이 인정한 본건 토지위의 도로가 도로법상의 도로이거나 또는 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로이라면 피고는 도로시설한 본건 토지를 사용할 법률상의 원인이 있는 것으로서 그에 대하여는 원고들의 부당이득청구는 인용될 여지가 없다 할 것이고, 만약에 설시의 도로가 사실상의 도로라고 본 것이라면 그 설시만으로서는 피고가 책임져야 할 사실상의 도로라고는 볼 수 없다할 것이다. 원심으로서는 위 원고들 토지상의 도로가 그 어느 것에 해당되는가를 더 심리 확정한 연후에 판단하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 피고시가 공고 제3호로서 원고들 소유토지에 노폭 8미터의 도로계획지로 공고하여 도로로 개설하였다고 판시하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 다른점에 관하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. (원판결에서 게기된 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다.)
그러므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산이 도시계획법상 일단의 주거지 조성사업 및 공공용지 조성사업 등의 공공사업의 필요로 인하여 협의취득된 것으로서 당시 도시계획결정에는 그 사업구역 내에 주거지역, 상업지역, 공업지역, 준공업지역, 녹지지역 등의 지역의 지정을 포함시키고 있고, 도시계획법에 의하면 이러한 지역 중 녹지지역은 보건위생, 공해 방지, 보안과 도시의 무리한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 때 지정하는 것으로 당해 부동산은 녹지지역에 편입되었으며, 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제32조와 같은법시행령(1986. 12. 29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제66조 [별표 3]에 의하면 녹지지역에서는 일정한 경우를 제외하고는 건축물을 신축할 수 없는 점에 비추어 당해 부동산이 사실상 방치되고 있다 하더라도 공공사업이 폐지·변경되어 당해 부동산이 필요 없게 되었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등 각 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 공공사업이라 함은 같은 법 제2조 제2호에 의하여 토지수용법 제3조의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 말하고, 토지수용법 제3조 제8호는 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업의 하나로서 기타 다른 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 들고 있으며, 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제29조는 필요한 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 도시계획사업으로서 일단의 주택지 조성사업, 일단의 공업용지 조성사업 등을 열거하고 있는바, 이 사건 각 부동산은 피고가 신단양이주단지 조성사업을 위하여 도시계획법상 일단의 주택지 조성사업 및 일단의 공업용지 조성사업 등의 공공사업(1991. 12. 14. 도시계획법의 개정으로 주거, 상업, 업무 기능 등이 조화 있게 배치된 시가지를 획기적으로 조성하기 위하여 '시가지 조성사업'을 행할 수 있게 되었으나 그 이전에는 일단의 주택지 조성사업 및 일단의 공업용지 조성사업으로 광범위한 도시계획사업을 행한 것으로 보인다.) 의 필요로 인하여 협의취득한 것으로서, 당시 도시계획결정에는 그 사업구역 내에 주거지역, 상업지역, 공업지역, 준공업지역, 녹지지역 등의 지역의 지정을 포함시키고 있고, 위 도시계획법 제17조 제1항 제4호에 의하면 이러한 지역 중 녹지지역은 보건위생, 공해 방지, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 때 지정하는 것으로, 이 사건 각 부동산은 녹지지역에 편입되었고, 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제32조, 같은법시행령(1986. 12. 29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제66조 [별표 3]에 의하면 이러한 녹지지역에서는 일정한 경우를 제외하고는 건축물을 신축할 수 없는 점에 비추어 이 사건 각 부동산이 사실상 방치되고 있다 하더라도 이 사건 공공사업이 폐지·변경되어 이 사건 각 부동산이 필요 없게 되었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공공사업이 폐지·변경되었음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 사건 각 부동산에 관한 공공사업인 신단양이주단지 조성사업이 폐지·변경되었음을 전제로 한 원고들의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 별개의 사건에서 징역형의 집행유예 등을 선고받고 상고하였으나 대법원이 형사소송법 제380조 본문에 따라 결정으로 상고를 기각하였는데, 그 결정일을 전후하여 피고인이 유사석유제품을 판매 및 보관하였다고 하여 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2011. 7. 25. 법률 제10958호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 상고기각결정의 등본이 피고인에게 송달되는 등으로 그 결정이 피고인에게 고지된 시기가 피고인의 유사석유제품 판매 및 보관 행위 시 이후이어서 그때 위 판결이 확정되었다면 피고인의 범죄는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’와 ‘그 판결 확정 전에 범한 죄’의 관계에 있게 되어 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범관계에 해당하므로, 그에 대한 형을 정할 때 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 함에도, 상고기각결정 등본이 송달된 시기 등에 관하여 심리하지 아니한 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용함이 없이 형을 정한 제1심판결을 유지한 원심판결에 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 피고인은 2010. 8. 27. 부산지방법원 2010고정1324호 사건에서 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’ 위반죄로 벌금 8백만 원의 형을, 같은 해 12. 21. 같은 법원 2010고단3858호 사건에서 직업안정법 위반죄로 징역 4월에 집행유예 2년의 형을 각 선고받고 이에 모두 항소하였고, 같은 법원은 위 두 사건을 병합하여 2010노3009호·2011노15(병합) 사건으로 심리한 결과 2011. 2. 11. 피고인의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고한 사실, 이 항소심판결에 대하여 피고인이 상고한 사건( 2011도2809호 사건)에서 대법원은 2011. 4. 19.자로 형사소송법 제380조 본문에 따라 이를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 한편 위 상고기각결정은 다른 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제42조에 좇아 그 등본이 피고인에게 송달되는 등의 방법으로 고지된다고 할 것이다.
그런데 이 사건 공소사실은 피고인이 2011. 4. 11.부터 같은 달 20일까지 유사석유제품을 판매하였다는 것, 그리고 같은 달 20일 17:30경 일정량의 유사석유제품을 자동차 안에 보관하였다는 것이다. 따라서 위 상고기각결정의 등본이 피고인에게 송달되는 등으로 그 결정이 피고인에게 고지된 시기가 2011. 4. 21. 이후이어서 그때 위의 각 유죄판결이 확정되었다면, 이 사건 범죄는 위와 같이 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’와 “그 판결 확정 전에 범한 죄”의 관계에 있게 되어서 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범관계에 해당한다. 그리고 그 경우에는 이 사건 죄에 대한 형을 정함에 있어서 같은 법 제39조 제1항에 좇아 위와 같이 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 따라서 원심으로서는 위 상고기각결정의 등본이 송달된 시기 등에 관하여 심리하였어야 했다.
그럼에도 제1심이 그에 나아가지 아니한 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용함이 없이 피고인에게 징역 6월의 형을 선고한 것에 대하여 피고인이 항소하였음에도 그 항소를 그대로 기각한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다.

[2] 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 참조). 그리고 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수한 후 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분신청사무를 법무사인 피고에게 위임하였으므로 피고는 이 사건 각 토지의 등기부상 지번과 토지대장상의 지번이 일치하는지 여부를 확인하고 그 지번이 일치하도록 신청서를 작성하여야 함에도 이를 제대로 확인하지 아니하고 토지대장상의 지번대로 이 사건 각 토지를 특정하여 처분금지가처분신청서를 작성·제출하여 신청대로 처분금지가처분결정이 발하여졌으나 등기부상 지번과 처분금지가처분결정상의 지번이 일치하지 않는다는 이유로 그 기입등기촉탁이 등기공무원에 의하여 각하되고, 이어 국가에 의하여 공매처분되어 소외 1이 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 상실하게 되었고 그로 인하여 원고는 이 사건 각 토지를 취득하지 못하게 되는 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 이 사건 각 토지의 시가 상당액을 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 각 토지에 관한 매매계약은 판시와 같은 이유로 통정한 허위의 의사표시이므로 원고가 소외 1과 사이에 유효한 매매계약을 체결하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
이와 같은 원심의 판단은 그 설시가 다소 미흡하기는 하지만 위에서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 계약의 효력범위에 관한 법리를 오해하거나 매매계약 당사자의 의사해석을 그르치거나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 이른바 사위판결의 경우에 있어서는 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 상소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 기판력도 발생하지 아니한다.

나. 위 “가”항의 사위판결에 기하여 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원인무효로 말소될 처지에 있고, 또 그 상대방이 사위판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 별소에 의하여 소유권이전등기의 말소를 구한다 하더라도 그 등기명의인으로서는 이를 거부할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 허위의주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 이른바 사위판결의 경우에 있어서는그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 상소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 기판력도 발생하지 아니한다는 것이 판례의 견해( 당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결; 1981.3.24. 선고 80다2220 판결; 1982.4.13. 선고 81다1350 판결 참조)이다. 그리하여 위와 같은 사위판결에 기하여 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원인무효로써 말소될 처지에 있고, 또 그 상대방이 사위판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 별소에 의하여 소유권이전등기의 말소를 구한다 하더라도 그 등기명의인으로서는 이를 거부할 수 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 1984.1.23. 선고된 서울민사지방법원 83가단5788 사건의 판결은 허위주소로 송달케 하여 승소판결이 있은 것이며, 그 판결정본이 아직 원고 1에게 송달되지 아니하여 그 상소기간이 진행되지 아니한 결과 확정되지 아니한 것이라 하여 그에 기하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 판시하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 원칙적인 취득 및 양도시기인 당해 자산의 '대금을 청산한 날'이라 함은 매매계약서상에 기재된 잔금지급 약정일을 가리키는 것이 아니라 실지 잔금을 지급한 날을 가리키는 것이라고 해석하여야 할 것이므로 이 사건 부동산의 거래가 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호가 정하는 "부동산을 취득하여 1년내에 양도한 때"에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 그 매매계약서 등에 기재된 잔금지급약정일이 있기는 하나 실지로 각 대금을 청산한 날이 언제인지는 분명하지 아니하고, 또 등기원인일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하지 아니하였다면 부동산등기부상의 등기원인일을 기준으로 하여 취득 및 양도시기를 확정하였음은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고는 경기 용인군 내산면 평창리 산 128의6 임야의 2분의1 지분을 1986.12.10.(2.10.은 12.10.의 착오기재로 보임) 소외 정광수로부터 취득하여 1987.12.21. 소외 한신규 등에게 양도한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 부동산에 대한 위 거래가 국세청훈령 제980호인 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호에 해당한다고 볼 수 없으니 피고가 위 거래를 위 규정에 해당하는 투기거래로 보고 실지거래가액에 의하여 양도소득세 및 동 방위세를 결정고지한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있다.
기록에 의하면, 원심이 원고의 위 부동산거래에 있어서 위와 같은 취득 및 양도시기를 확정한 것은 부동산등기부상의 각 거래의 등기원인일을 기준으로 하였음이 명백한 바, 소득세법 제27조, 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득 및 양도시기는 원칙으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 하나 대금을 청산한 날이 분명하지 않거나 대금을 청산하기전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 소유권이전등기원인일, 다만 등기원인일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일로 하게 되어 있는데, 위에서 '대금을 청산한 날'이라 함은 매매계약서상에 기재된 잔금지급약정일을 가리키는 것이 아니라 실지잔금을 지급한 날을 가리키는 것이라고 해석하여야 할 것인 바( 당원 1989.4.11. 선고 87누961 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 각 거래에 있어서 취득당시의 거래사실확인서(을제1호증의7)에 기재된 거래일과 양도당시의 매매계약서(을제1호증의6)에 기재된 잔금지급약정일이 있기는 하나 실지로 각 대금을 청산한 날이 언제인지는 분명하지 아니하다고 할 것이고 또 등기원인일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하지 아니하므로 원심이 위와 같이 등기원인일을 기준으로 하여 취득 및 양도시기를 확정하였음은 적법하고, 이는 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호가 정하는 부동산을 취득하여 1년내에 양도한 때'에 해당하지 아니함이 분명하므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위 소득세법령상의 취득 및 양도시기에 관한 법리오해나 채증법칙위배가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 섬을 관광유원지로 개발하여 관광객들에게 관광시설용역을 제공하고 그 대가로 입장료를 받아 운영하는 회사가 육지로부터의 관광객유치를 위하여 부수적으로 여객부정기 항로사업을 경영하여 관광객들에게 선박운항용역을 제공하였다면 위 선박운항용역은 관광시설용역 제공에 부수되는 것으로서 주된 거래인 관광시설용역이 동법 제1조 제1항, 제3항, 동법시행령 제2조 제1항 제5호 소정 과세대상이므로 위 부수용역 역시 부가가치세 과세대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사가 작약도를 관광유원지로 개발하여 관광객들에게 관광시설용역을 제공하고 그 대가로 입장료를 받아 회사를 운영하여 오면서 육지로부터의 관광객유치를 위하여 부수적으로 여객부정기 항로사업을 경영하여 관광객들에게 선박운항용역을 제공하고 있는 사실을 인정하고 나아가 원고회사의 주된 거래는 관광시설용역의 제공이고 선박운항용역은 관광시설용역 제공에 부수되는 것으로서 주된 거래에 포함되는 것으로 보아야 하며 주된 관광시설용역은 부가가치세법 제1조 제1항, 제3항, 동법시행령 제2조 제1항 제5호에 규정된 과세대상이므로 이 사건 선박운송용역의 공급은 위 주된 사업의 부수용역으로서 부가가치세 과세대상이 된다고 판단하고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령해석의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다.

[2] 교도소 수용자에게 반입이 금지된 일용품 등을 전달하여 주고 그 가족 등으로부터 금품 및 향응을 제공받은 교도관에 대한 해임처분이 적법하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1989. 10. 30. 교정직 공무원으로 임용되어 교도소 보안과 소속 교도관(교사)으로 근무하던 중 수용자로부터 부탁을 받고 그 수용자가 알려주는 전화번호로 동인의 형 및 친구에게 전화하여 금 700,000원 상당의 향응 및 현금 500,000원을 제공받았을 뿐만 아니라 차입이 금지되어 있는 운동화 4켤레, 칫솔 10개 등을 교부받아 위 물품들을 교도소 보안과 침실의 원고의 사물함에 보관하고 있다가 야간근무시 위 수용자에게 전달한 사실을 인정한 다음, 원고의 이러한 비위가 국가공무원법 제56조 소정의 성실의무 및 같은 법 제61조 소정의 청렴의무를 위반한 것으로서 그에 대하여 최종적으로 해임처분을 한 피고의 이 사건 처분은, 교도행정의 목적·기능 및 근무수칙의 중요도 등에 비추어 볼 때, 원고의 직무환경과 근무기간 등 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 징계처분에 있어서 재량권의 범위에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상환완료전의 분배농지라 할지라도 상환완료를 정지조건으로 하고 또 조건이 성치되기 전에 현실적인 인도를 하지 않는 한 이를 농지로서 매매한 행위의 효력은 인정된다고 해석되고, 그 농지를 대지조성을 목적으로 하여 매매하였을 경우에는 그것을 대지화를 정지조건으로 하여 장차 완성될 대지에 대하여 한 매매라고 봄으로써 상환완료전에 대지조성에 관한 작업을 실시케 하기 위하여 현실적으로 인도하더라도 매매자체의 효력에는 아무런 영향을 주는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
신청인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
상환완료전의 분배농지라 할지라도 상환완료를 정지조건으로 하고 또 그 조건이 성취되기전에 현실적인 인도를 하지 않는한, 이를 농지로서 매매한 행위의 효력은 인정된다고 해석하고, 그 농지를 대지조성을 목적으로 하여 매매하였을 경우에는 그것을 대지화를 정지조건으로 하여 장차 완성될 대지에 대하여 한 매매라고 봄으로서 상환완료전에 대지조성에 관한 작업을 실시케하기 위하여 그 농지를 매수인에게 현실적으로 인도하더라도, 이것이 매매자체의 효력에는 아무런 영향을 주는것이 아니라고 해석하는 것이 당원의 판례에 명시된 견해이니 만큼, 원판결이 신청인은 1953.2.10에 당시 상환미료중의 수분배농지(귀속농지)이던 계쟁토지를 대지화를 목적으로 하여 피신청인에게 매도하고 피신청인으로 하여금 그 지상에 교회당 건물을 축조케하기 위하여 현실적인 인도까지 필하였고, 피신청인은 그 토지의 인도를 받은 후 이를 대지로 조성하여, 그 지상에 이미 교회당을 건립하였던 것이라는 사실을 확정함으로써 그 매매로 인하여 계쟁토지의 소유권은 그것이 대지화함과 동시에 피신청인에게 귀속케되었던 것이라는 취지를 판시하였음은 정당하였다고 할 것인바, 소론은 농지개혁법 제16조에 관한 독자적인 해석하에 위 판시 내용을 논난하는데 지나지 않는 것이므로, 그 논지를 받아드릴수 없다.
동상 제2점에 대하여 판단 한다.
원심이 소제1호증과, 소제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 보태어 인정한 각 사실중 본건 매매전에 계쟁토지상에 건립되어 있던 구건물을 신청인이 수거하였다고 인정한 부분과 피신청인이 계쟁토지를 매수한 직후 그지상에 교회당 건물을 건조하였던 것이라고 인정한 부분이 전시한 각 소명자료의 내용과 부합되지 않음이 소론과 같으나, 원판결의 취지가 신청인이 그가 분배받은 상환미료중의 농지인 계쟁토지를 대지화 할 것을 정지조건으로 하여 피신청인에게 매도하고, 그 인도까지 필하였으므로 피신청인은 이를 대지로 조성하여 그 지상에 교회당 건물을 축조하게 되었던 것이므로, 그 농지가 대지화됨과 동시에 그 대지의 소유권이 그 매매의 효력으로서 피신청인에게 귀속됨에 이르렀던 것이라는 것을 판시함에 있음이, 그 판결자체로서 넉넉히 주지되는 만큼 소론이 지적하는 위 각 사실인정에 관한 잘못은 원판결의 결과에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다고 할 것인즉 본 논지도 이유없다고 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점을 본다.
동종상품에 사용된 상표가 외관 칭호 관념의 하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것인바 원심판결이유와 기록에 의하면 원심이 피심판청구인이 등록한 상표권리인 "롯데" "Salome"에 있어서 거래자나 일반수요자가 "롯데"는 롯데제과 주식회사를 나타내는 단순한 표시로 받아 드릴 것이고 "Salome"표 또는 "Salome껌"으로 관념하고 "Salome"로 불리워진다고 보아야 함이 마땅하고 심판청구인이 등록한 "Salom"이라는 상표는 "Salem"또는 "Salem껌"으로 불리워 거래자나 일반수요자는 "Salem"으로 관념 한다고 판시하고 위 2가지 상표가 원심판시 이유와 같이 외관이나 칭호에 있어 유사하다고 판시한 조처는 정당하며 관념에 있어서 "Salome"를 소론대로 특정인의 이름을 표시한 것이고 "Salem"를 소론대로 예루살렘의 성도의 약칭 또는 미국의 지명을 표시하기 위한 것이 아니고 이는 2가지 상표가 특별한 뜻이 없이 표시한 것으로 보아 2가지 상표의 유부에는 관계가 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 그 과정에 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 댐공사장에 골재를 운반하는 회사 소유 담프트럭의 운전사인 갑이 추석휴일에 친구인 피해자 을 등과 함께 위 차량을 이용하여 놀러가자고 의논이 되어 회사의 승낙이나 동의를 받지 아니하고 갑이 위 차량에 을 등을 태우고 가다가 사고가 발생하였다면 위 사고는 갑이 을 등과 일단이 되어 회사의 운행과는 아무런 관련없이 오로지 추석휴일에 놀러가기 위하여 위 차량을 운행하다가 발생한 것이며 을도 이를 알고 적극 가담하여 동승한 것이라 할 것이므로 이와 같은 사정아래에서 이루어진 위 차량의 운행을 가르켜 회사를 위한 운행이라거나 회사의 사무집행에 관련된 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고소유인 부산 06-5840호 15톤담프트럭의 운전사인 소외 1은 1985.9.29.17:05경 소외 석윤옥을 비롯한 7명을 위 트럭에 태우고 경남 합천군 용주면 용지리 이 상근의 집앞 노폭 6미터의 좁은 커브길을 용주면 성산리쪽에서 용주면 내가리 방면으로 시속 60킬로미터의 속도로 주행하다가 달리는 탄력에 의하여 커브길을 돌지 못하고 우측 도로변 약 2미터의 언덕 아래로 굴러 떨어져 트럭에 타고 있던 위 석윤옥이 현장에서 사망한 사실, 그런데 위 트럭은 합천댐공사장에 골재를 운반하는 차량으로서 소외 1이 위 사고차를 운전한 날은 그해 추석명절날이어서 위 트럭을 운행하지 아니하고 있었는데 성묘차 고향에 온 오랫만에 만난 친구들인 소외 1, 위 망인 등 8명이 위 트럭을 이용하여 합천댐 구경도 하고, 용문정에 매기탕을 먹으러 놀러 가자고 의논이 되어 피고나 또는 피고를 대리한 자의 승낙이나 동의를 받지 아니하고 소외 1이 위 사고차에 위 일행 등을 태우고 가다가 위와 같이 사고가 발생한 사실을 인정한 다음 그렇다면, 위 사고는 소외 1이 위 망인 등과 일단이 되어 피고의 운행과는 아무런 관련없이 오로지 추석휴일에 놀러가기 위하여 위 트럭을 운행하다가 발생한 것이며, 위 망인도 이를 알고 이에 적극 가담하여 동승한 것이라고 할 것이므로, 이와 같은 사정 아래에서 이루어진 위 트럭의 운행을 가르켜 피고를 위한 운행이라거나 피고의 사무집행에 관련한 것이라고 할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고에게 위 사고로 인한 손해배상책임이 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 원심의 위 조치를 살펴보면 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 1968.10.29. 대한중석광업주식회사 상동광업소장 및 같은 전국광산노동조합 상동광산 지부장을 상대로 위 광업소장의 같은해 6.14.자 해고처분의 취소를, 지부장의 같은달 5 자조합원 제명처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 그 소송이 진행중 1969.4.29. 피고를 중앙노동위원회로 경정하고 같은해 8.25. 위 노동조합 지부장에 대한 청구를 경정된 피고에 대하여 청구하는 내용의 청구취지 정정신청서를 진술하였는 바, 노등조합법 제43조에 의하면 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여는 그 재심판정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정소송을 제기하도록 규정되어 있으므로 원고가 1968.10.20. 그 재심판정서를 송달받았음이 명백한 이 사건에 있어서 위 청구의 변경은 제소기간이 도과된 부적법한 소라 할 것이다.

주문
이 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 직권으로 이소의 적립여부를 살펴보기로 한다.
기록에 의하면 원고는 소외 대한중석광업주식회사 상동광업소장 및 같은 전국광산노동조합 상동광산지부장을 상대로 하여 위 상동 광업소장에 대하여는 같은 광업소장이 1968.6.14.자로 원고에 대하여 한 해고처분의 취소를, 그리고 위 상동광산지부장에 대하여는 같은 지부장이 1968.6.5.자로 원고를 같은 지부조합원에서 제명한 처분의 취소를 각각 구하는 소송을 1968.10.29.에 제기하여 소송이 진행되던중 1969.4.29.자로 피고 전국광산노동조합 상동광산지부장을 이사건 피고로 경정하고 나서(피고 대한중석광업주식회사 상동광업소장에 대한 소는 1969.6.17. 제4차 변론기일에서 취하하였다) 위 전국광산노동조합 상동광산지부장에 대하여 내세웠던 청구를 이사건 청구취지에 쓰여있는 청구로 변경하는 뜻의 같은해 5.27.자 청구취지 정정신청서를 같은해 8.26. 제6차 변론기일에서 진술한 일련의 사실을 엿볼 수가 있다.
그러나 당초의 청구와 변경된 청구의 내용을 이루고 있는 각 처분의 성질에 비추어 볼 때에, 가령 당초의 청구와 변경된 청구가 청구의 기초에 변경이 없고 또한 위의 피고경정이 허용되는 것이라고 가정하더라도, 위와 같은 경우의 청구의 변경은 변경된 한도에서 신청구가 된 것으로 봄이 상당하고 항고소송에 있어서는 신청구에 관하여도 제소기간에 관한 규정이 적용된다고 할 것이므로 항고소송임이 분명한 이 소송에 있어서의 위의 청구변경은 결국 신청구의 대상인 이사건 재심판정에 관하여 정해진 제소기간안에 이루어진 경우에 한하여 적법한 것이라고 할 것이다.
그런데 노동조합법 제43조에 의하면 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여는 그 재심판정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정소송을 제기하도록 되어 있는 바, 원고가 이사건 재심판정에 대한 판정서의 송달을 받은 것은 1968.10.20.임을 원고에 있어 자인하고 있는 이 사건에 있어서 이사건 청구의 변경은, 역수상 위에서 본 제소기간이 경과한 뒤에 이루어졌음이 분명하며 따라서 피고에 대한 이소 청구는 결국 제소기간을 준수하지 아니한 부적법한 것임에 귀착하여 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
그러므로, 다른 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 이 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부으드로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제93조 제1항 본문은 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다고 규정하고 있으나, 이는 공동소송인이 상대방에 대하여 다같이 패소하는 경우의 소송비용의 부담방법에 관한 원칙을 규정한 것으로서 공동소송인이 승소한 경우에는 이를 적용할 수 없고, 이와 같은 경우에는 원칙적으로 패소한상대방 당사자가 같은 법 제89조에 의하여 승소한 공동소송인들이 각 지출한 비용을 상환할 의무를 부담한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
민사소송법 제93조 제1항 본문은 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다고 규정하고 있으나, 이는 공동소송인이 상대방에 대하여 다 같이 패소하는 경우의 소송비용의 부담방법에 관한 원칙을 규정한 것으로서 공동소송인이 승소한 경우에는 이를 적용할 수 없고, 이와 같은 경우에는 원칙적으로 패소한 상대방 당사자가 민사소송법 제89조에 의하여 승소한 공동소송인들이 각 지출한 비용을 상환할 의무를 부담한다 고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건의 상대방들이 재항고인과 중앙토지수용위원회를 공동피고로 하여 중앙토지수용위원회에 대하여는 이의재결의 취소를, 재항고인에 대하여는 금 20,195,000원 및 지연손해금의 지급을 각 구하는 소송을 제기하였고, 이에 대하여 재항고인과 중앙토지수용위원회는 공동으로 변호사를 선임하여 소송수행을 한 결과 상대방들의 위 청구를 모두 기각하고 소송비용은 상대방(원고)들의 부담으로 한다는 판결이 선고되고 이 판결이 확정되자, 재항고인은 위 소송사건에서 패소할 경우의 실질적인 의무부담자로서 위 변호사 보수를 단독으로 지급하였다고 주장하면서 그 전액을 재항고인이 상환받을 소송비용액으로 확정해 달라는 이 사건 신청을 하였고, 상대방들은 원심법원으로부터 민사소송법 제101조 소정의 최고를 받고서도 아무런 의견을 진술하지 아니하였음을 알 수 있다.
사정이 위와 같고, 재항고인이 단독으로 변호사 보수를 지급하였다면, 재항고인이 소송비용액으로 상환받을 변호사 보수는 민사소송법 제99조의2에서 정하는 범위 내에서 그 전액이라고 볼 것이지, 이를 중앙토지수용위원회와 공동으로 상환받을 소송비용액이라고 보아 그 2분의 1로 한정할 것은 아니라고 할 것이다.
그렇다면 원심이 달리 감액사유가 있다고 보이지 않는 이 사건에서 법정변호사 보수의 2분의 1만을 재항고인이 상환받을 소송비용액으로 확정하였음은, 공동소송에 있어서의 소송비용상환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 경매개시결정의 기재에 의하면 경매법원은 그 당사자표시에 있어 저당권자가 경매신청에 있어 대리인으로 한 사법서사 갑을 채권자대리인으로 표시한 사실을 알 수 있으니 이로 미루어 볼 때 경매법원이 위 대리를 허가한 취지임을 알 수 있다 하겠다.

주문
준재심 신청을 기각한다.

이유
준재심신청인의 준재심 이유를 본다.
준재심의 대상인 68마820, 부동산 경락허가 결정에 대한 재항고 사건의 기록에 의하면, 저당채권자인 주식회사 조흥은행은 위 사건 경매신청에 있어, 사법서사 소외인을 그 대리인으로 시킨 사실이 분명한데, 경매법원이 위의 대리인을 허가한 흔적이 뚜렷하지 않은 것은 논지와 같으나 (기록 25장), 위 신청에 기한 경매개시결정(기록 112장)의 기재에 의하면, 경매법원은 그 당사자표시에 있어, 위의 소외인을 채권자의 대리인으로 표시한 사실을 알 수 있으니, 이로 미루어 볼때, 경매법원이 위 대리를 허가한 취지임을 알 수 있다 하겠다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 그리고, 논지는 저당채무자인 대평산업주식회사에 대하여 경매절차에 관한 통지가 일체 없었다는 점에 대하여 본원의 원결정은 판단을 유탈하였다고 하나, 기록에 의하면, 준재심 신청인이 제기한 재항고에 있어 그 재항고 이유로서 위와 같이 통지가 없었다는 점에 관하여 거론한 바 없었음이 명백하며, 위 논지는 이점에서 벌써 이유 없음이 명백하다. 그 나머지 소론은, 준재심사유가 될 수 있는 민사소송법 제422조 제1항 소정사유의 그 어느 것에도 관한 것이 아니므로, 원결정에 대한 적법한 준재심사유가 될 수 없는 것이다.
이리하여 이 준재심신청은 이유없는 것임이 명백하므로 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 분묘를 수호하고 위토경작에서 생기는 수익의 일부를 제수료로 제공하는 소위 위토경작계약은 토지를 사용수익하고 대가로 임료를 지불하는 임대차계약과는 그 성질이 다르므로 본조가 적용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
원판결과 일건기록을 검토하면 원판결은 원피고간에 원고는 본건 위토경작계약을 언제든지 해지할 수 있다는 약정이 있었다는 원고 주장에 부합되는 증인 소외 1, 2의 각 증언은 취신할 수 없다고 설시하여 위 원고주장 사실을 인정하지 아니한다는 취지를 판시하였으므로 원판결의 위 원고주장을 배척하는 이유설시에 불충분한 점이 있다 할지라도 이는 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고 다음 분묘를 수호하고 위토경작에서 생하는 수익의 1부를 제수료로 제공하는 소위 위토경작계약은 토지를 사용 수익하고 대가로 임료를 지불하는 임대차계약과는 그 성질이 다르므로 그 종묘에 관하여는 민법 제635조가 적용되지 아니한다 할 것인바 이와 같은 취지로 원고의 위 법조에 의하여 본소 청구 후 6월의 기간 경과로 본건 위토경작계약이 종료되었다는 원고주장을 배척한 원판결은 정당하고 이를 독자적 견해라고 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제355조 제2항 소정의 "그 임무에 위배하는 행위"라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일절의 행위를 포함한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제 1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 할 것이므로( 당원 1987.4.28. 선고 83도1568 판결 참조) 원심판시와 같이 피고인이 피해자 배윤경 경영의 사업체인 판시 화신산업원일와펜의 전무로 재직하면서 직원의 통솔, 거래처의 관리, 물품의 발주와 수금 등 영업 전반에 관한 업무를 관장하고 있었다면 피고인은 위 배 윤경을 위하여 성실히 근무하고 사업비밀을 유지하며, 경업을 하여서는 아니될 업무상의 임무가 있다 할 것이고, 따라서 피고인이 그의 독자적인 계산아래 별도의 업체를 만들어 위 배 윤경의 업체와 비슷한 상호를 사용하여 같은 거래업체에다 동일한 물건을 납품한 판시 소위는 위 배윤경과의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄가 성립된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.

[2] 1991. 12. 31. 개정된 유아교유진흥법 부칙 제3조 제1항에 의하여 폐지되는 공립 ○○○유아원에 소속된 교원인 자들이 교육법에 의한 유치원의 교원자격증을 소지하고 있다고 하더라도, 교육감이 당해 교원들을 유치원교원으로 임용해 줄 의무 또는 그들의 유치원교원 임용신청에 대하여 임용 여부의 응답을 해 줄 의무가 있다거나, 이에 대응하여 당해 교원들이 법규상 또는 조리상으로 교육감에게 유치원교원으로 임용해 달라고 신청을 할 권리 또는 그 신청에 대한 임용 여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 수는 없으므로, 교육감이 당해 교원들의 유치원교원 임용신청을 거부하였다고 해서 당해 교원들의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니어서 당해 교원들에 대한 임용거부처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당될 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다( 당원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결 등 참조).
그런데, 유아교육진흥법(이하 법이라 한다) 제8조 제1항, 제9조 제1항, 1991. 12. 31. 법률 제4475호로 개정된 법 부칙 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제2항의 규정들을 종합해 보면, 법 개정 당시 시·군이 설립·경영하던 ○○○유아원(이하 공립 ○○○유아원이라 한다)과 법인·단체·개인이 시장·군수의 설립인가를 받아 설립·경영하던 ○○○유아원(이하 사립 ○○○유아원이라 한다)은 모두 1993. 12. 31.까지 교육법에 의한 유치원으로 개편되거나 폐지되어야 하는데, 이 중 유치원으로 개편되는 공립 ○○○유아원 소속 교원으로서 교육법에 의한 유치원의 교원자격증을 소지한 자에 대하여만 교육감이 이들을 개편되는 유치원의 교원으로 임용할 의무가 있을 뿐, 이들을 제외한 나머지 공립 ○○○유아원의 교직원에 대하여는 교육감이 그들을 유치원의 교원으로 임용해 줄 의무가 없고, 그들에 대하여 신분에 필요한 조치를 하여야 할 의무는 그 공립 ○○○유아원을 설립하였던 시장·군수에게 있다 할 것이며, 개정된 법 제16조 제1항이 그 개정 전에 시장·군수에게 있었던 공립 ○○○유아원의 교직원에 대한 임면권이 이제는 교육감에게 있는 것으로 개정하였다고 해서 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
따라서, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들이 개정된 법 부칙 제3조 제1항에 의하여 폐지되는 공립 ○○○유아원에 소속된 교원인 이상, 그들이 교육법에 의한 유치원의 교원자격증을 소지하고 있다고 하더라도, 피고가 원고들을 유치원교원으로 임용해 줄 의무 또는 원고들의 유치원교원 임용신청에 대하여 임용 여부의 응답을 해 줄 의무가 있다거나, 이에 대응하여 원고들이 법규상 또는 조리상으로 피고에게 유치원교원으로 임용해 달라고 신청을 할 권리 또는 그 신청에 대한 임용 여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 수는 없으므로, 피고가 원고들의 유치원교원 임용신청을 거부하였다고 해서 원고들의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니어서 이 사건 거부처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈, 법령해석의 오류가 있다 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 당원의 판결들은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992.11.19. 건설부령 제517호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 정하는 바와 거의 동일한 형질변경허가 금지 대상지를 규정하는 외에 일정한 경우에만 허가가 가능한 허가규제 대상지를 별도로 규정하고 있는 서울특별시 토지의형질변경등행위허가사무취급요령(서울시 예규 제499호)은 그 내용이나 성질에 비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이라 할 것이므로 이에 따른 처분이라 하여 당연히 적법한 처분이라 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 관련법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도시계획법 제4조 제1항 제1호는 도시계획구역 안에서 토지의 형질변경행위등은 시장 또는 군수의 허가 없이 행할 수 없다고 규정하고, 같은법 시행령 제5조의 2는 시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992.11.19. 건설부령 제517호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1,2호에 의하면, 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역, 지형조건 등에 비추어 당해 사업의 시행이 심히 부적합한 지역은 형질변경 등 허가를 할 수 없는 금지 대상지로 되어 있다.
한편, 서울특별시 토지의형질변경등행위허가사무취급요령(서울시 예규 제499호)은 위 건설부령이 정하는 바와 거의 동일한 형질변경허가 금지 대상지를 규정하는 외에 일정한 경우에만 허가가 가능한 허가규제 대상지를 별도로 규정하고 있는바, 이 서울특별시 예규는 그 내용이나 성질에 비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이라 할 것이므로 이에 따른 처분이라 하여 당연히 적법한 처분이라 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 관련법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 할 것이다(당원 1993.6.8. 선고 93누6591 판결 참조).
원심은 그 표현에 있어 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 요컨대, 이 사건 토지의 현황이 소나무, 아카시아, 현사시 등이 자생하는 임야이기는 하나, 일반주거지역인데다 공부상 지목이 대지이며, 주변일대도 북측의 소규모 아동공원을 제외하고는 도로, 건물부지, 국민학교 등이어서 형질을 변경하여 주택을 건축한다 하더라도 주변의 환경이나 풍치·미관등이 크게 손상될 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라 지형조건등이 주택 건축에 심히 부적합하다고 보이지도 아니하여, 위 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제1, 2호의 허가금지 대상지에 해당한다고 할 수 없고, 달리 법규상 형질변경허가를 금할 사유가 없어 이 사건 불허가처분은 위법하다 는 취지인바, 기록과 관련 법규에 비추어 보면 이는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다(1992.11.19. 건설부령 제517호로 개정된 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제1호는 '녹지지역으로서' 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관등이 크게 손상될 우려가 있는 지역만을 허가금지 대상지로 규정하고 있다). 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 친권자인 부가 미성년자의 인장과 그 소유부동산에 관한 권리증을 그 처에게 보관시켜 그 처가 그 부동산을 타에 담보로 제공한 경우에는 특별사정이 없는 한 표현대리 행위가 된다

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인과 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산은 원래 미성년자인 원고 소유였다는 사실, 원고의 친권자이고 부친인 소외 1은 그의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 그 처인 소외 2에게 보관시키고 다년간 별거를 하고 있다는 사실들을 인정한 다음 (원고는 그 모친과 같이 동거하고 있는 것으로 엿보인다) 원고의 부친이 원고의 모친과 별거를 하면서 원고의 모친에게 그의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 보관시키고 있었다는 사실만으로서는 원고의 모친에게 본건 부동산을 처분 또는 담보로 제공하는데 있어서의 대리권을 수여하는 표시가 있다고는 할 수 없고 하등 관계없는 자가타인의 인장등을 소지하고 있는 경우와는 달라서 처는 다른 가구와 같이 남편의 인장 또는 권리증을 소지하고 있음은 일반적으로 있는 일이므로, 처가 본건과 같은 중요한 행위 (융자를 위한 방법으로서 피고 명의로 소유권이전등기를 한 행위)를 하면서 남편의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 소지하고 남편의 대리인이라고 자칭하였다 하여도 민법 제126조의 소정의 대리권이 있다고 믿음에 있어서의 정당한 사유가 있다고는 할 수 없다고 판시하였다.
그러나 미성년자인 원고에게 대한 친권자임과 동시에 부양의무자인 소외 1이 자기의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 그 처인 소외 2(원고의 모친)에게 보관시키고 처자를 남기고 다년간 별거를 하고 있었다면, 위와같은 처에게 대하여서의 인장과 권리증의 보관행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 어떠한 대리권을 수여한 것이라고 봄이 타당하다 할 것이며, 그 처인 소외 2가 피고로부터 금전을 차용하고 보관중인 위와 같은 인장과권리증을 이용하여 그 남편인 소외 1의 대리인이라고 칭하고 피고에게 담보의미로서의 소유권 이전등기를 한 것이라면, 다른 특별한 사정이 없는한, 소외 2의 행위는 적어도 표현대리 행위에 해당된다고 해석함이 타당할것 임에도 불구하고 원심이 위와 같은 인장과 권리증의 보관사실 만으로서는 대리권 수여의 표시라고 볼 수 없고 처는 다른 가구와 같이 남편의 인장과 권리증을 보관하고 있음이 일반적인 사실이므로, 소외 2의 행위를 표현대리에 해당된다할 수 없다고 판단하였음은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없을 뿐 아니라, 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.


Summary: 계약이 해제되기 이전에 계약상의 채권을 양수하여 이를 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 경우, 그 권리는 채권에 불과하고 대세적 효력을 갖는 완전한 권리가 아니라는 이유로 그 채권자는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 해제의 소급효가 미치지 아니하는 '제3자'에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이, 피고가 자신의 귀책사유로 이 사건 교환계약에 따른 채무를 이행하지 아니하였고, 이를 이유로 한 그 계약해제의 의사표시가 포함된 이 사건 1999. 10. 14.자 준비서면의 송달에 의하여 이 사건 교환계약이 해제되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
2. 한편 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 원심이 이 사건 교환계약에 따라 피고가 그 소유권이전등기의무를 부담하는 목적물인 이 사건 주택에 관하여 비록 그 등기권리자가 수령지체 중에 있었다 하더라도 이 사건 주택이 피고의 채권자들에 의하여 가압류되고, 임의경매절차가 진행되어 제3자에게 낙찰됨으로써 이행불능에 이르게 되었다면 피고의 중과실에 의한 이행불능이 된다고 판시한 부분은 위 판단에 부가하여 가정적으로 판단한 것에 불과하여 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 이를 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 그리고 비록 피고보조참가인이 이 사건 교환계약이 해제되기 이전에 피고로부터 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권을 양수하였고, 양도인인 피고가 위 소유권이전등기의무자인 진우건설 주식회사에게 위 양도사실을 통지하였으며, 피고보조참가인이 위 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 피고를 채무자로, 진우건설 주식회사를 제3채무자로 한 처분금지가처분결정을 받았다 하더라도, 피고보조참가인이 취득한 권리는 채권에 불과하고 대세적 효력을 갖는 완전한 권리가 아니므로, 원심이 이와 같은 취지에서 피고보조참가인이 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자가 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정된 구 국가유공자예우등에관한법률(1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 및 부칙(1991. 12. 27.) 제4조의 개정취지에 비추어 보면, 개정법은 민법에서 사후양자와 유언양자 제도가 폐지됨에 따라 그 취지에 맞추어 종전에 유족의 범위에 포함되어 있던 사후양자 및 유언양자를 그 범위에서 제외하기로 하되, 개정법 시행일 이전에 이미 사후양자 등으로 유족등록이 되어 있는 자에 대하여는 이미 발생한 권리를 보호해 주기 위하여 그에 관한 경과규정으로 부칙 제4조를 둔 것으로 보아야 하므로 개정법 시행일 이전에 유족등록이 되지 아니한 자는 비록 민법개정으로 사후양자제도가 폐지되기 이전에 이미 사후양자의 지위를 취득하였다고 하더라도, 개정법 부칙 제4조의 경과규정이 적용되지 아니하여 더 이상 국가유공자의 유족이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
국가유공자의 유족 및 가족에 포함되는 자녀의 범위와 관련하여, 1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 구 국가유공자예우등에관한법률은 제5조 제2항에서 "혼인한 사실이 있는 국가유공자가 남자인 직계비속이 없어 입양한 그와 동성동본인 양자(사후양자 및 유언양자를 포함한다)는 1인에 한하여 자녀로 본다."고 규정하였는데, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정되면서 사후양자 및 유언양자에 관한 규정이 폐지됨에 따라 1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정된 구 국가유공자예우등에관한법률(아래에서는 '개정된 예우법'이라고만 한다) 제5조 제2항은 "혼인한 사실이 있는 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다."고 규정하고, 그 부칙 제4조는 "이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 모로 등록된 부의 배우자 및 자로 등록된 사후양자 및 유언양자는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다."고 규정하고 있다.
개정된 예우법의 개정취지와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 점들을 종합하여 개정된 예우법은 민법에서 사후양자와 유언양자 제도가 폐지됨에 따라 그 취지에 맞추어 종전에 유족의 범위에 포함되어 있던 사후양자 및 유언양자를 그 범위에서 제외하기로 하되, 개정된 예우법 시행일 이전에 이미 사후양자 등으로 유족등록이 되어 있는 자에 대하여는 이미 발생한 권리를 보호해 주기 위하여 그에 관한 경과규정으로 부칙 제4조를 둔 것으로 보아야 하므로 개정 예우법 시행일 이전에 유족등록이 되지 아니한 자는 비록 민법개정으로 사후양자제도가 폐지되기 이전에 이미 사후양자의 지위를 취득하였다고 하더라도, 개정 예우법 부칙 제4조의 경과규정이 적용되지 아니하여 더 이상 국가유공자의 유족이 될 수 없다 고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 개정된 예우법 제5조 제2항과 부칙 제4조의 해석적용을 그르친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 특허법시행규칙(1980.12.31 상공부령 제616호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제11호 소정의 “서류가 방식에 적합하지 아니한 경우” 함은 서류의 기재사항에 흠결이 있거나 구비서류가 갖추어져 있지 아니하는 경우 등 서류가 법령상 요구되는 형식적인 방식에 적합하지 아니한 경우를 뜻하고, 형식적인 문제를 벗어나서 출원인이나 발명자가 특허법 제40조에 규정된 권리능력을 가지는지 또는 출원인이 동법 제2조 제1항에 규정된 특허를 받을 수 있는 자인지 여부등 실질적인 사항에 관한 것을 포함하지아니 하고, 출원서류가 그같은 실질적인 사항을 포함하는 경우에는 위 시행규칙 제14조 제1항 제11호에 의하여 불수리처분을 할 것이 아니라 일단 이를 수리하여 심사관으로 하여금 실질적인 심사를 하게 하여야 함이 상당하다.

나. 실질적 심사과정에서 어차피 거절사정될 처지에 있는 이 사건 출원을 일단 수리하면 실질적인 권리능력 없는 자의 출원에 대하여 선원의 지위를 인정하는 결과를 초래하고 선원주의의 효과로서 이와 관계되는 진정한 권리능력있는 자의 후출원에 부당한 제약과 불이익을 주게 된다 하더라도 이같은 사정은 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 때에 해당하지 아니하여 행정소송법 제12조를 적용할 사유가 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
이 사건 처분 당시에 시행하던 특허법시행규칙(1980.12.31 상공부령 제616호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은, 특허청장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 출원, 청구 기타의 절차에 관한 서류, 견본 또는 기타의 물건을 수리하지 아니한다고 규정하고, 그 제11호로서, 출원, 청구 기타의 절차를 밟는 서류가 방식에 적합하지 아니한 경우를 들고 있는바, 위에 규정된 “서류가 방식에 적합하지 아니한경우” 함은 서류의 기재사항에 흠결이 있거나 구비서류가 갖추어져 있지 아니하는 경우 등 서류가 법령상 요구되는 형식적인 방식에 적합하지 아니한 경우를 뜻하고, 위와 같은 형식적인 문제를 벗어나서 출원인이나 발명자가 특허법 제40조에 규정된 권리능력을 가지는가 또는 출원인이 같은법 제2조 제1항에 규정된 특허를 받을 수 있는 자 인가의 여부 등 실질적인 사항에 관한 것을 포함하지 아니한다고 볼 것이며, 따라서 그와 같은 실질적인 사항에 관한 것은 위 특허법시행규칙 제14조 제1항 제11호에 의거하여 바로 이를 수리하지 아니하는 처분을 할 수는 없고, 일단 출원서류를 수리하여 심사관으로 하여금 실질적인 심사를 하게 하여야 한다고 해석함이 타당하다.
같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 특허출원에 대하여 피고가 “본 출원의 발명자가 공업소유권에 관한 비협정국인 유고슬라비아 국민으로서 특허법 제40조의 단서 규정에 해당하는 국가의 국민이 아닌 경우에는 출원인이 같은법 제40조의 단서규정에 해당되는 국민이라 하더라도 특허법 제2조 제1항의 규정에 의한 특허를 받을 수 없음”라는 이유로 이를 반려한 처분은 위법하다고 하여 이 사건 반려처분을 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
논지는 필경 출원서의 수리요건에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 비난하는 것이니 받아들일 수 없다.
제2점에 대해서,
행정소송법 제12조의 취지는 취소를 구한 행정처분이 위법한 경우에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 때에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인바, 설사 소론과 같이 이 사건 출원이 실질적 심사과정에서 어차피 거절사정될 처지에 있어 특허법상의 선원주의(선원주의)의 효과로서 후원자(후원자)의 권리에 부당한 제약과 불이익을 주게된다 하더라도 이와 같은 사정만으로는 행정소송법 제12조를 적용할 사유가 되지 아니한다 할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심이 행정소송법 제12조의 법리를 간과한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지의 교환에 관한 소재지관서의 증명을 받지 못하여 그 농지의 소유권을 취득할 수 없게 되었다 할지라도 특단의 사정이 없는 한 그 자가 그 농지를 경작함으로써 얻은 수익까지를 법률상 원인없는 이득이라고 단정할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 원래 원고소유의 자경농지이던 계쟁토지가 1953.5.26 백미 10가마 3말과 교환되므로서 소외 1에게 인도되어 동인이 그것을 점유경작하다가 1957.3.5 백미 24가마 5말과 교환으로 피고에게 인도하여 이래 피고가 이를 점유경작하여 오던중 1965.3.16. 백미 48가마와 교환으로 소외 2에게 인도하였으므로 인하여 현재 위 소외 2가 그 토지를 점유경작하고있는 사실을 인정하는 일방 당사자 사이에 다툼이 없는점으로서 원고와 소외 1 사이의 위 토지교환에 대하여는 농지개혁법상의 유효요건인 소재지 관서의 증명이 없었다는 사실을 확정하므로서 위 소외 1은 그 교환에 의하여 위 토지의 소유권을 취득하지 못하였을 것이고 따라서 피고도 무권리자인 동인과의 전시 교환에 의하여 그 소유권을 취득할 수 없었을 것이니 만큼 피고가 그 교환에 의거하여 위 토지를 경작하였으므로 인한 수익은 법률상의 원인이 없는 이득이 될 것이니 피고는 그 이득을 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 것이라고 단정하였음이 명백하다.
그러나 농지개혁법 제19조 제2항에 규정한 소재지 관서의 증명은 농지소유권의 취득원인으로서의 교환 또는 매매의 유효요건(따라서 사실심 최종변론까지에 그 요건을 충족시키면 된다)일 뿐으로 그 교환 또는 매매로 인한 당사자 사이의 채권적 관계의 효력까지를 부정하는 것이 아니라는 취지의 당원판례의 견해와 민법상 부동산의 선의 점유자는 그 부동산에서 생기는 과실을 취득하는 것( 구민법 제189조 제1항 신민법 제201조 제1항)이라는 점에 비추어 위 원심인정과 같은 현실교환 관계에 의하여 본건농지의 점유를 취득하여 이를 경작하여 오던 피고가 그 교환에 관한 소재지 관서의 증명을 받지못하여 그 농지의 소유권을 취득할 수 없게되었다 할지라도 특단의 사정이 없는한 그 농지의 경작으로 인한 수익까지를 법률상의 원인없는 이득이라고 단정할 수는 없을 것이다 그러한즉 기록상 위 특단의 사유에 관하여 심리한 흔적이 없이 전기 각 교환에 대한 소재지관서의 증명이 없었다는 점만으로서 피고의 위 경작수익을 부당이득이었다고 단정한 원판결의 조치는 농지개혁법 제19조 제2항의 법리를 오해하여 사안의 쟁점에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 면치 못할 것이니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 제3호 (가)목, (나)목, 제45조의3 제1항, 제3항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제114조 제1항의 규정 내용과 입법 취지를 종합하면, 양도소득세 납세의무자가 구 국세기본법 제45조의3 제1항에 따른 기한후과세표준신고서를 제출하더라도 납세의무는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하는 때에 비로소 확정되므로, 그 세액에 관한 ‘법정기일’은 기한후과세표준신고서의 제출일이 아니라 납부고지서의 발송일이라고 해석함이 타당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 단서 제3호는 국세채권과 피담보채권 사이의 우선순위를 결정하는 ‘법정기일’로, (가)목에서 ‘과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세의 경우 그 신고일’을, (나)목에서 ‘과세표준과 세액을 정부가 결정하는 경우 그 납세고지서의 발송일’을 각 규정하고 있다. 그리고 구 국세기본법 제45조의3은 제1항에서 ‘법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 자는 관할세무서장이 당해 국세의 과세표준과 세액을 결정하여 통지하기 전까지 기한후과세표준신고서를 제출할 수 있다’고 규정하면서, 제3항에서 ‘ 제1항의 규정에 따라 기한후과세표준신고서를 제출한 경우(납부할 세액이 있는 경우에는 당해 세액을 납부한 경우에 한한다) 관할세무서장은 세법에 의하여 당해 국세의 과세표준과 세액을 결정하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제114조 제1항은 양도소득세 확정신고기한 내에 그 신고가 없는 경우에는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하도록 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 양도소득세 납세의무자가 구 국세기본법 제45조의3 제1항에 따른 기한후과세표준신고서를 제출하더라도 그 납세의무는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하는 때에 비로소 확정된다고 할 것이므로, 그 세액에 관한 ‘법정기일’은 기한후과세표준신고서의 제출일이 아니라 그 납부고지서의 발송일이라고 해석함이 타당하다 .
원심판결 이유에 의하면, 소외인이 2006. 5. 30. 김포시 장기동 (지번 생략) 대 418㎡ 외 3필지를 양도하고 양도소득세 확정신고기한인 2007. 5. 30.까지 양도소득과세표준을 신고하지 아니하였다가 2007. 6. 15. 관할세무서장에게 양도소득세 기한후과세표준신고서를 제출한 사실, 이에 대하여 관할세무서장은 2008. 2. 1. 양도소득세 282,605,550원을 결정하여 소외인에게 그 납세고지서를 발송한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 위 양도소득세 282,605,550원에 관한 ‘법정기일’은 소외인이 기한후과세표준신고서를 제출한 2007. 6. 15.이 아니라 관할세무서장이 소외인에게 그 납세고지서를 발송한 2008. 2. 1.이라 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 ‘법정기일’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법 제43조 소정의 안전운전의무 위반행위와 차량운전중 과실로 인체에 상해를 입히는 업무상과실치상행위는 별개의 것이라 할 것이므로 피고인이 안전운전의무 위반으로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다 하여도 피고인을 교통사고처리특례법 제3조 위반죄 (업무상 과실치상)로 처벌한다 하여 이중처벌이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 살피건대, 원심판결이 유지한 제1심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 과실범에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 운전자가 차량을 운전함에 있어서 도로교통법 제43조 소정의 안전운전의 의무를 위반하는 행위와 차량운전중 과실로 사람을 충격하여 인체에 상해를 입히는 소위 업무상 과실치상행위는 별개의 것이라 할 것이므로 피고인이 위 전단의 안전운전의무 위반으로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 별개의 행위인 본건 교통사고처리특례법위반(업무상과실치상)의 점에 무슨 영향을 미칠바 아니므로 본건을 이중처벌이라 할 수 없다 할 것이니 이와 같은 견해아래 피고인의 항소를 기각한 원심의 판단은 정당하고 반대의 의견으로 일사부재리의 원칙을 내세워 면소하여야 한다고 되풀이 주장하는 소론은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음의 숨은 추심위임배서는 신탁양도설에 따라 어음상의 권리가 당연히 피배서인에게 이행되는 것으로 해석하므로 다른 장애가 없다면 피배서인 이름으로 그 어음상의 권리행사가 가능한 것이나 소송행위를 주된 목적으로 한 숨은 추심위임배서양도는 신탁법 제7조에 의하여 무효라고 할 것이다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 우선 피고 2는 동 피고가 소외 1에게 1966.7.15.에 액면 금 92,500원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1966.12.15.의 약속어음 1매와 1966.7.16.에 액면 금 92,500원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시 지급기일 1967.5.15.의 약속어음 1매를 각 발행 교부하였다는 원고의 주장을 자백하였다가 동 피고가 그 자백의 철회의 의사표시를 한 바, 본원이 믿지 아니하는 원심증인 소외 2, 3의 각 증언등 외에는 위 자백이 진실에 반함을 인정할 자료가 없으니 동 자백은 적법히 철회되지 못하며 결국 동 사실은 원고와 피고 2사이에 다툼이 없는 사실로 되고 만 것이며 또 원심 및 당심증인 소외 1의 원심 1회 증언 및 당심증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 갑 제2호 각증(각 약속어음)의 각 기재에 동 증인의 원심(1,2회) 및 당심증언을 종합하면 피고 1이 소외 1에게 1966.7.16.에 액면 금 103,000원, 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1966.12.15.의 약속어음 1매와 1966.7.16.에 액면 금 103,000원, 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1967.5.15.의 약속어음 1매를 각 발행 교부한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 소외 2, 3등의 각 증언은 본원이 믿지 아니하는 바, 피고등은 위 약속어음 4매를 소외 1이 원고에게 신탁적 양도를 한 것인 바, 그는 소송행위를 주된 목적으로서 한 것이므로 그 양도는 무효라고 항변하므로 이를 가려보기로 하겠다.
위 갑 제1,2호 각증과 소외 1의 원심 1회 증언 및 당심증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제5,6호 각증(각 약속어음)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 위 약속어음 4매를 각 그 지급기일 하루 앞날에 원고에게 숨은 추심위임배서를 한 바, 소송행위를 주된 목적으로서 한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 소외 1의 원심(1,2회) 증언과 당심증언등은 본원이 믿지 아니하는 바이다.
그리고 이와 같은 추심위임배서는 신탁양도설에 따라 어음상의 권리가 당연히 피배서인에게 이행되는 것으로 해석하므로 다른 장애가 없다면 원고의 이름으로 어음상의 권리행사가 가능한 것으로 보는 바, 본건의 경우에 있어서는 위에서 인정한 바와 같이 소송행위를 주된 목적으로서 한 것이어서 그 배서양도도 신탁법 제7조에 의하여 무효이다.
과연이면 위와 같은 숨은 추심위임배서에 있어서 피고등 주장과 같은 인적 항변사유가 있는 여부와 배서인에 대한 그러한 사유를 피배서인인 원고에게 대항할 수 있는 여부등의 나머지 쟁점등을 가릴 필요없이 원고가 유효한 피배서인임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 배척한 원판결은 잘 되었고 따라서 원고의 항소는 이유없다.
이에 항소비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것이다.

[2] 일정한 조직체계를 갖추어 역할을 분담하고, 그 활동자금으로 원심 판시와 같은 방법으로 조달한 금품 등을 사용하기로 하며, 조직의 근거지, 행동지침, 행동강령을 정하고, 돌발사태에 대비한 암호번호를 정하여 이에 따른 비상소집에 따라 즉시 대기할 수 있도록 함과 아울러 경쟁세력과의 싸움에 대비하여 흉기를 미리 준비하도록 하는 등 경쟁세력을 폭력으로 제압하려고 하였다면, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 본 사례.

주문
피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 85일을 위 피고인의 제1심 판시 제2의 다의 죄에 대한 형에 산입한다.

이유
피고인들의 변호인들 및 피고인 1의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2, 3, 4, 5이 공소외 1, 2, 3 등과 공모하여, 공소외 1을 소위 두목급 수괴로, 동 공소외 2를 부두목급 간부로, 공소외 3, 4, 5를 행동대장급 간부로, 위 피고인들을 비롯한 나머지 공소외인 등을 행동대원으로 하는 속칭 '김포토박이파'라는 범죄단체를 구성한 사실, 피고인 6, 7, 8이 1995. 1. 5.경(제1심의 1994. 1. 5.경은 오기임이 명백하다) 위 김포토박이파에 행동대원으로 가입한 사실, 피고인 1이 피고인 2 등과 함께 1995. 5. 16. 상해, 폭행, 감금 등 판시 제2의 다의 죄를 범한 사실을 각 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 유추해석금지의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 인정사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것 인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들과 공소외인 등이 일정한 조직체계를 갖추어 역할을 분담하고, 그 활동자금으로 그 판시와 같은 방법으로 조달한 금품 등을 사용하기로 하며, 조직의 근거지, 행동지침, 행동강령을 정하고, 돌발사태에 대비한 암호번호를 정하여 이에 따른 비상소집에 따라 즉시 대기할 수 있도록 함과 아울러 경쟁세력과의 싸움에 대비하여 흉기를 미리 준비하도록 하는 등 경쟁세력을 폭력으로 제압하려고 하였다면, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였거나 그 범죄단체에 가입하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 위 피고인의 제1심 판시 제2의 다의 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 "사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자"라고 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하는 것인 바, 원고가 소외 토지개발공사로부터 분양받아서 3년 이내에 주택 등 건물을 지어야하는 제한이 있던 토지상에 생계를 위한 방편으로 건물을 지어 임대하기로 하고 사채를 얻어 건물을 신축하였으나, 그후 채무변제를 위하여 부득이 위 토지 및 건물을 타인에게 매각한 것이라면 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 위 토지 및 건물을 매도한 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
원심은 거시증거를 종합하여 원고가 소외 토지개발공사로부터 분양받은 이 사건 토지는 택지개발촉진법 및 위 소외 공사와의 분양계약에 의하여 그 지상에 3년 이내에 주택 등 건물을 지어야 하는 제한이 있었으므로 위 대지외에 별다른 재산이나 직업이 없었던 원고로서는 생계를 위한 방편으로 그 지상에건물을 지어 임대하기로 하고 사채를 얻어 이 사건 건물을 신축하였으나 그 후 채무변제를 위하여 부득이 위 대지 및 건물을 소외 이창근에게 매각한 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론이 지적하는 것과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하는 것인 바 , 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위에서 본 바와 같은 이 사건 토지의 취득과 그 지상건물의 신축 및 매매경위에 비추어 원고는 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 이 사건 토지 및 건물을 매도한 것이 아니라고 판단한 조치에 수긍이 가고 여기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 명예훼손죄에 있어 “공연히”란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이고 특정 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우 외에는 공연하다고 할 수 없다.

나. 공연성에 관한 법리오해와 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
명예훼손죄에 있어 공연히란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이고 특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수가 있을 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 가 경영하는 공소외 1주식회사 의 직원으로 근무하면서 그 사무실 또는 직행버스안에서 공소외 2(피해자의 남편), 3, 4( 공소외 2의 전처의 아들) 또는 문경자(위 회사의 경리사원)에게 제1심 판시와 같은 말을 하였다는 것이고 기록에 의하면 공소외 2에게 말하였다는 장소는 위 회사의 사장실에서 단둘이 있는 자리에서 였고(사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 공소외 2 작성의 진술서) 공소외 3에게 말하였다는 장소도 같은 곳이라는 것인 바(사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 공소외 3 작성의 진술서)사실관계가 그와 같다면 피고인이 공소외 3과 단둘이 있는 장소에서 그의 처인 피해자 의 비리를 지적하는 판시와 같은 말을 한 것은 특별한 사정이 없는 한 공연하다고 말하기는 어렵다고 보여지는데 원심은 공연하다고 볼 특별한 사정에 관하여 심리를 하거나 판시를 한 바 없이 공연하다고 인정하였고 공소외 3, 4, 문경자에 대한 경우도 이들 개인에게 판시와 같은 말을 한 것이 어떻게 하여 공연하다는 것인지 설시가 없다.
그렇다면 원심판결에는 공연성에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 공연성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이 범위안에서 이유있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법 제112조의2 제1항에 의하면 토지나 건축물의 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다고 할 것이나, 당해 토지나 건축물을 불법점유하는 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자에게 중세율에 의하여 취득세를 추징할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여,
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 지하 1층 지상 3층인 이 사건 건물에 대하여 그 근저당권자인 원고가 임의경매를 신청하여 1984.7.27 이를 경락하고 일반세율에 의한 취득세를 자진신고 납부하였는데 전 소유자로부터 위 건물의 지하1층을 임차하여 일반음식점영업을 하던 소외인이 원고의 소유권취득후에도 원고로부터 임차권을 추인받거나 원고와의 사이에 별도의 임대차계약을 체결함이 없이 종전과 같이 일반음식점으로 사용하여 오던 중 소외인으로부터 임차한 이 경옥이 1986.5.8 원고의 승낙을 얻지 아니하고 내부시설을 개조하여 고급오락장인 유흥음식점(룸싸롱)으로 변경허가를 받아 유흥음식점을 경영하여 온 사실을 인정하였다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 없다.
논지는 이유없다.
2. 지방세법 제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장 등이 된 때에는 제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다라고 규정하고 있는 바 이는 토지나 건축물을 취득한 자가 5년이내에 그 토지나 건축물을 고급오락장용으로 변경하여 사용한 때에 처음부터 고급오락장용 토지나 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지나 건축물로 변경한 취득자에게 중세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치 하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다 ( 당원 1987.6.23. 선고 85누10 판결 참조).
그러나 당해 토지나 건축물을 불법점유하는 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자에게 중세율에 의하여 취득세를 추징할 수는 없다 할 것이다.
원심이 같은 견해에서 이 경옥이 이 사건 건물 소유자인 원고의 승낙을 받지 않고 임의로 업태변경을 하였으므로 원고가 위 건물의 지하 1층 부분을 고급오락장으로 만든 것이라고는 볼 수 없다하여 취득세를 중과세하여 추징한 피고의 처분을 취소한 것은 정당하고 소론과 같은 지방세법 제112조의2 제1항의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 담보부부동산의 증여에 있어서 수증자가 피담보채무를 인수하지 않은 경우 만일 증여자가 채무를 이행하지 아니하여 담보부동산에 대한 담보권이 실행되면 수증자는 증여재산의 소유권을 상실하게 될 것이어서 주채무자의 채무이행여부 및 담보권실행여부에 따라 증여재산의 확정적인 권리취득이 좌우되는 상태에 있으므로 상속세법 제10조 제1항, 같은법시행령 제7조 제1호의 규정에 따라 증여자의 채무불이행으로 담보권실행이 확실시 되고, 증여자의 무자력으로 수증자의 증여자에 대한 구상권행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 할 것이나, 근저당권이 설정되어 있는 증여부동산에 대하여 근저당권자가 근저당권을 실행할 것이 확실시 된다고 인정할만한 자료가 없고, 또 제3자가 위 부동산에 대하여 가압류집행을 하여 가압류등기가 된데 불과하다면 그것만으로는 아직 그 채권자가 강제집행을 실시할 것이 확실시 된다고 할 수 없으므로 증여세과세가액을 정함에 있어서 위 법조에 의하여 근저당권채무액이나 가압류채권액을 참작할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5에 의하여 증여세에 준용되는 같은법 제10조 제1항에 의하면, 조건부권리의 증여에 대하여서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 가액을 평가한다고 규정하고, 같은법시행령 제7조 제1호에 의하면, 조건부권리는 본래의 권리의 가액을 기초로 하여 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 참작한 적정한 가액을 증여재산의 가액으로 한다고 규정되어 있다.
그런데 담보부부동산의 증여에 있어서 수증자가 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 장차 증여자가 그 피담보채무를 애행하여 담보권이 소멸될 때에는 별문제가 없으나 만일 증여자가 채무를 이행하지 아니하여 담보부동산에 대한 담보권이 실행되면 수증자는 증여재산의 소유권을 상실하게 될 것이어서 주채무자의 채무이행여부 및 담보권실행여부에 따라 증여재산의 확정적인 권리취득이 좌우되는 상태에 있으므로 위 법조의 규정에 따라 증여자의 채무불이행으로 담보권실행이 확실시 되고, 증여자의 무자력으로 수증자의 증여자에 대한 구상권행사가 실효성이 없을 것이 명백할 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 할 것이다( 당원1979.5.29. 선고 78누334 판결; 당원 1989.4.25. 선고 87누991 판결 참조)
원심은 이 사건 증여부동산에 대하여 소외 동양나이론주식회사를 근저당권자로 한 근저당권이 설정되어 있으나 근저당권자가 근저당권을 실행할 것이 확실시 된다고 인정할 만한 자료가 없고, 또 외환은행이 이 사건 부동산에 대하여 가압류집행을 하여 가압류등기가 된데 불과한 것만으로는 아직 채권자가강제집행을 실시할 것이 확실시 된다고 할 수 없으므로 증여세과세가액을 정함에 있어서 위 법조에 의하여 근저당채무액이나 가압류채권액을 참작할 수는 없다고 판시하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상대방의 주소보정 명령을 받고도 항소인이 그 소정기간내에 이를 보정하지 아니하면 항소심에서도 재판장은 항소장을 각하할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 대리인 변호사 송병률의 재항고 이유를 판단한다.
일건 기록에 의하면 본건 원심 재판장은 1971.3.10. 10:00 원심법정에서 피고이며 항소인인 재항고인에게 상대방인 원고 ○○○의 이사간 곳이 불명이므로 그에 대한 항소장 부본과 변론기일 통지가 송달불능이 되었으니 위 원고의 주소를 향후 5일 이내에 보정할 것을 명하였으나 재항고인은 그 고지를 받고도 소정기간내에 보정을 하지 않았다 하여 1971.3.26. 재항고인의 본건 항소장을 각하한 것이 뚜렷한바, 민사소송법 제371조에서 준용하는 동법 제231조 제2항에 의하면 원고가 정당한 보정명령을 받았음에도 불구하고 이에 응하지 않는 경우에는 재판장은 반드시 소장을 각하하도록 되어 있으므로 항소심에서도 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에도 위 규정을 준용하여 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 하고 항소인이 그 흠결을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 있을 뿐 아니라, 이러한 경우에 재판장은 반드시 직권으로 피항소인에 대하여 항소장을 공시송달할 것을 명하는 조치를 취하여야 되는 것이 아니므로 원심 재판장이 본건 항소장을 각하한 것이 위법이라고는 볼 수 없는 바이니 이와 반대의 견지에서 원심판단을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소원은 처분행정청을 경유하지 않고 직접 상급행정청에 제기하였다 하여 부적법하다 할 수 없다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다
소원법 제2조 제1항 전단에 소원은 처분 행정청을 경유하여 직접 상급 행정청에 제기 하여야한다고 규정한 것으로 볼 때에는 소원 제출기관은 어디까지나 직접 상급 행정청이고 처분행정청은 하나의 경유기관에 지나지 못함으로이 경유기관을 거치지 아니하고 직접 상급 행정청에 소원을 제기 하였다하여그 소원을 불적법으로 볼 수 없고 처분 행정청을 경유 하도록한 취지가 소원인의 이익을 위하여 처분 행정청에게 재사의 기회를 주는데 있다 할지라도 소원인이 스스로 그 이익을 포기하고 직접상급 행정청의 심사를 요청하는 이상 이 소원제기는 적법한 것으로 보아야 할것이요 원심이 이 점에 관하여 판결 이유에서 원고는 피고로 부터 본건 허가 취소처분을 받고 1962년 4월 6일 피고의 직접상급 행정청인 농림부 장관에게 직접 소원을 제기하였으며 그 장관은 이 소원에 대하여 1962년 6월 4일 소원기각의 재결을 하고 본건 솟장이 같은 해 7월 2일 법원에 접수된 것인 바 위 소원이 처분청인 피고를 경유하지 않고 있더라도 소원기관인 농림부 장관에게 제기된 이상 소원절차를 충촉하였다고 말하여 본건 소송제기는 적법하다고 판단한 것은 앞서 말한 법리에 비추어 이해할 수 있는 논리라 할 것이며 이를비난하는 논지는 채용할 수없다
같은 상고 이유 제2점을 판단한다
공무원에 대한 임명 또는 해임 행위는 임명권자의 의사표시를 내용으로 하는 하나의 행정처분으로 보아야 할것이므로 이 임명 또는 해임의 의사표시가 상대방에게 도달되지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없다 할것이요 임명권자가 일반적으로 어떠한 공무원을 해임하고 그 후임 공무원을 임명하는 의사를 결정하였다 하여도 아직 그 의사표시가 그 공무원에게 도달되기 까지에는 그 공무원은 그 권한에 속하는 직무를 수행할 권한이 있다 할것인 바 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 전라북도지사이였던 소외인은 1961년 5월 24일 오후 3시 내지 4시 사이에 무선전신으로 지사직 해임통고를 받았으며 소외인은 이 해임 통고를 받기전인 그날 오전중에 본건 도정 공장기계시설 증설 허가 처분을 하였다고 하니 이에 의하면 이 허가 행정처분은 적법한 권한에 의한 것이라고 할것이며 후임 지사 발령의 통지가 이 허가 행정처분이 있기전에 소외인에게 도달되었다는 증거도 보이지 아니하는 본건에 있어서 후임지사가 임명되었으니 소외인 지사의 권한집행은 정지되어야 한다는 논리는 독단임을 면할 수 없고 소외인이 면직 될것을 미리 헤아리고 그 직권을 남용하는 의사로서 본건 행정처분을 하였다는 논지에 대하여서는 기록상 이를 뒷받침 할만한 자료가보이지 아니하고 이 점에 관하여 원심으로서는 직권으로 이를 조사하여야 할 아무런 의무도 부담할 바 아니라 할것이요 피고 스스로 그 입증의 책임을 다하지 못하고 오히려 그 전책임을 법원에 돌리고저 하는 논지는 채용의 가치가 없다
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제81조, 제63조에 의한 국세심판소의 보정요구의 절차에 관하여는 특별히 규정한 바가 없으므로 의사표시의 효력발생에 관한 일반원칙에 따라 구두 또는 서면 등의 방법으로 보정요구의 취지가 상대방에게 알려졌을 때 그 효력이 생기고 그와 같은 보정요구의 취지가 상대방에게 도달되지 아니한 채 그 결정기간이 경과하면 보정요구의 효력은 발생할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 제1점에 대하여,
국세기본법 제81조, 제63조에 의하여 국세심판소는 심판청구사건을 심리함에 있어 그 결정기간중 언제든지 심판청구인에게 보정을 요구할 수 있고 그 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니하게 되어 있는 바, 위 보정요구의 절차에 관하여는 특별히 규정한 바가 없으므로 의사표시의 효력발생에 관한 일반원칙에 따라 구두 또는 서면 등의 방법으로 보정요구의 취지가 상대방에게 알려졌을 때 그 효력이 생기고( 당원 1980.9.9. 선고 80누150 판결 참조)그와 같은 보정요구의 취지가 상대방에게 도달되지 아니한 채 그 결정기간이 경과하면 보정요구의 효력은 발생할 수 없다 할 것인 바 원심이 같은 견해 아래, 원고는 1978.4.8 이 사건에 관하여 국세심판소장에게 심판청구를 하였고 국세심판소장은 같은해 7.7(심판결정기간 만료일)원고에게 보정기간을 같은해 8.16까지로 한 보정요구서를 발송하였으나 원고는 심판결정기간이 경과 후 보정요구서를 수령하였으며 그 때까지 심판결정통지를 받지 못하였고, 같은해 10.10 이 사건 소송을 제기한 사실을 확정한 후, 이러한 경우에는 보정기간만큼 심판결정기간이 연장되는 효력이 생길 수 없으므로, 위 심판청구는 그 결정기간 90일이 완료되는 같은해 7.7 기각된 것으로 간주되어 이 사건 소송의 제소기간은 그날로부터 60일 이내인 같은해 9.5까지라 할 것인데 같은해 10.10에 제기한 이 사건 소송은 부적법하다고 판단한 조치는 옳고 거기에 전심절차에 관한 법리오해의 위법은 없으며 원고는 피고로부터 기각간주 및 불복방법의 통지를 받고 그 통지의 내용에 따라 그 기간내에 이 사건 소송을 제기하였으므로 적법하다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
(2) 제2점 내지 제8점에 대하여,
행정처분은 그 하자가 중대하고 또 명백한 경우에 한하여 당연무효가 된다는 것이 당원의 판례이므로 비록 조세부과처분의 요건의 존재를 긍정하는 처분청의 인정에 어떤 오인이 있다 하더라도 그 오인에 중대하고 명백한 하자가 있는 경우가 아니면 당연무효한 것이라고는 할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 원고가 이 사건 종합소득세등 부과처분의 무효확인을 구하는 그 원인사유와 그를 부연하는 상고논지를 살펴보면 모두 이 사건 부과처분의 취소청구 사유에 해당할지언정 그 위법사유가 중대하고 명백한 당연무효 사유에 해당한다고는 보여지지 아니하므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미싱취급 고물영업을 하는 피고인들이, 새로운 설비를 하기 위하여 미싱을 처분한다는 봉제공장 경영자로부터 그 공장에 설치되어 있던 미싱 50대를 구입함에 있어서 다른 고물영업자 2사람과 함께 만든 견적서에 의하여 그 대금을 결정하고 매매계약서를 작성할 때에도 그의 사업자등록증과 주민등록증을 확인하고 위 물품을 인수한 후에 피고인들의 고물상 장부에 이를 모두 기재하였다면 피고인들로서는 위 물품들이 장물인지의 여부의 확인에 관한 업무상 요구되는 주의의무를 다하였다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 미싱 취급고물영업허가를 받고 영업을 하다가 봉제공장 공소외 1 회사를 경영하는 공소외 2로부터 그 공장에 설치되어 있던 미싱 50대를 구입함에 있어서 위 공소외 2가 위 공장에 새로운 설비를 하기 위하여 위 미싱을 처분하였다고 말하자 피고인들이 다른 고물영업자 2사람과 함께 만든 견적서에 의하여 그 대금을 결정하고 결가된 대로 매매계약서를 작성할 때에도 위 공소외 2의 사업자등록증과 주민등록증을 확인하고 위 물품을 인수한 후에 피고인들의 고물상 장부에 이를 모두 기재하였다면 피고인들로서는 위 물품들이 장물인지의 여부의 확인에 관한 업무상 요구되는 주의의무를 다하였다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 업무상과실장물취득죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 위 공장에 설치된 위 물품이 신품이었다는 것만으로는 위 결과를 달리할 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제5항 소정의 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세부과당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 택할 수 있는 보충적 평가방법이고 위 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있으며, 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일 뿐 법원이나 일반 국민에게 대한 법적 구속력이 없을 뿐더러 상속세법시행령 제5조 제1항 전단에 규정하는 시가로 볼 수 있는 범위를 정한 위 기본통칙 39...(9) 제1항 각호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하므로 그 각호에 해당하지 않는 경우라고 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하는 것으로 단정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들의 상속인인 망 소외 1이 그 사망전에 원판시 부동산 중 248평방미터를 소외 2에게 매도한 다음 중도금 및 잔금까지 지급받은 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 살펴 보아도 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
2. 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시당시 또는 상속세부과당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 택할 수 있는 보충적 평가방법이고 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 위 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있으며, 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일 뿐 법원이나 일반국민에 대한 법적 구속력이 없을 뿐더러 상속세법시행령 제5조 제1항 전단에 규정하는 시가로 볼 수 있는 범위를 정한 위 기본통칙 39...(9) 제1항 각호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하다고 할 것이므로 그 각호에 해당하지 않는 경우라 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하는 것으로 단정할 수 없다할 것이다. ( 당원 1987.6.23. 선고 86누862 판결 참조)
기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산이 위 기본통칙 39...(9) 제1항 각호의 경우에 해당하지 아니하고 달리 객관적인 시가를 발견할 수가 없어 이 사건 부동산의 가액을 배율방법에 의하여 평가하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 그밖에 그 시가산정이 어려워 위 방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관하여 아무런 주장입증을 한 바 없으므로 원심이 피고가 특정지역배율방법에 따라 평가한 가액을 근거로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상속세법시행령 제5조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 사적변제에 무단이용 하였다면 이 소행은 횡령죄가 성립됨은 모르되 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인의 상고 이유를 보건대,
원심이 지지한 제1심 판결에 적시된 본건 배임범죄 사실에 의하면, 피고인은 주거지에서 공소외 1, 2와 같이 3인이 상호출자 하여 미곡상을 공동으로 경영하고 그 경리사무는 피고인이 전담하되 그 동업자금을 지출할 때에는 다른 동업자들의 사전 승인을 받아 동업자들의 공동이익을 위해서 이를 사용할 임무가 있었음에도 불구하고 피고인은 이 임무에 위반하여 1969.12.30.10시경에 그 동업자금으로 구입한 본건 백미 480가마를 서울 용산역전 소재 대신상회에 전매하고 그 수령한 대금 250만원을 동업자인 공소외 1에게 보내면서 그 정을 모르는 동인에게 부탁하여 그 중 100만원을 피고인의 개인 채권자인 공소외 3에게 지급케 함으로써 피고인은 그 동업자금 중 752,721원 상당의 이익을 취득하고 다른 동업자들에게 동액 상당의 손해를 끼친 것이라고 한다.
그러나 동업자가 서로 출자한 동업자금은 동업자의 합유에 속하고 동업관계가 존속하는 한 동업자는 그 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자금으로 구입한 물건이나 이 물건을 다시 매도하여 얻은 대금은 모두 그 동업자금의 변형물로서 그 소유권은 의연 동업자에게 합유적으로 귀속한다 할 것이고, 또 동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 물건을 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 정을 모르는 다른 동업자 등을 시켜서 멋대로 자기 개인 채권자에게 지급케 하였다면 이는 그 자신이 동업 재산의 일부를 그 사채정리에 유용 착복 한 것과 다를 바 없다 할 것이므로, 위 판시와 같이 본건 피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 그 일부를 그 사채 변제에 무단 이용하였다면 이 소행은 횡령죄가 된다면 몰라도 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없을 것인데 원심이 이를 배임죄로 다스린 것은 결국 법령을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을 수 없다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소비대차에 있어서 일부변제 사실을 인정한 이상 그 채권에 이자약정을 인정할 증거가 없는 경우에는 당연히 그 원금에 대한 일부변제로서 충당하여 공제하여야 하고 이자약정이 있다면 일부변제에 있어서 변제충당에 관한 순서에 의하여 충달할 것임에도 불구하고 일부변제 사실을 인정하면서 이것이 원금 일부조로 변제한 것인지 이자조로 변제한 것인지의 여부에 대한 증거가 없다고 하여 원고 청구금액중에서 공제하지 않았음은 이자약정의 유무 또는 그 이율에 관한 입증책임에 관한 법리를 오해하고 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 1961.3.19현재 피고에게 대하여 금 6만원의 채권이 있다는 사실, (원고는 1961.3.19 피고에게 대하여 금 1만원을 대여하고 그 이전에 피고에게 대하여 있었던 금5만원 채권을 합하여 그 6만원에 관한 소비대차계약을 체결하였다는 것이다)과 피고는 1961.9.2부터 1966.3.28까지 매일 금 50원씩 합계금 7,330원을 원고에게 지급하였다는 사실은 인정하면서 위와같은 금액의 변제가 위의 금 6만원의 일부조로 지급하였는지, 또는 이자조로 지급하였는지의 여부에 관한 증거가 없고, 다만 피고는 원고에게 대한 미용료에 관한 외상대금으로 금 7,340원 채권이 있음을 인정할 수 있으므로 (위의 미용료의 부분은 원고가 자인하였다) 이를 상계하고 피고는 원고에게 대하여 금 52,660원을 지급할 의무가 있을 뿐이라고 판시하였다.
그러나 원심이 인정한바와 같이 피고가 원고에게 대하여 금 7,330원을 지급하였다는 사실을 인정한 이상, 만일 원고의 피고에게 대한 본건 채권에 있어서 이자약정이 있다거나 그와같은 주장이 있다하여도 그와같은 이자약정을 인정할 증거가 없는 경우에는 (그 이자약정과 그 이율에 관하여는 채권자인 원고에게 주장과 그 입증책임이 있다) 당연히 그 원금에 대한 일부변제로서 변제충당을 하고 이를 위의 금 6만원 채권중에서 공제하여야 할 것이며 만일이자약정이 있다면 일부변제의 경우에 있어서의 변제 충당에 관한 순서에 의하여 변제충당을 하여야 함에도 불구하고 (소장 기재내용과 원고의 변론에 의하면 본건에 있어서 이자약정이 있다는 주장을 하고 있음을 엿볼수 있다) 원심이 위에서 말한바와 같이 일부변제 사실은 인정하면서 이것이 원금일부조로 변제한 것인지 또는 이자조로 변제한 것인지의 여부의 점에 대한 증거가 없다하여 원고청구 금액중에서 공제하지 아니하였음은 이자 약정의 유무, 또는 그 이율에 관한 입증책임에 관하여서의 법리를 오해하였을 뿐아니라, 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법및 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법정형이 무기 또는 2년이상의 징역에 해당하는 보건범죄단속에관한특별조치법 5조 위반사건을 변호인없이 개정 심리한 소송절차는 위법하다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 징역형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
그런데 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 이사건 범행은 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항에 위반한 것으로 그 법정형은 무기징역 또는 2년 이상의 징역형으로 되어 있으므로 형사소송법 제282조 , 제293조에 의하면 피고인에 대한 이사건 공판기일의 심리에 있어 변호인없이 개정하지 못하도록 되어 있는바, 일건기록에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 변호인없이 1977.1.24. 공판기일에 심리를 하여 같은해 2.7. 판결선고를 한 사실이 인정되므로 결국 원심판결에는 소정법규에 위반한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것 이므로 항소이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항· 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거 관계는 원심판결기재와 같으므로 여기에 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항에 해당하고, 소정형중 유기징역형을 선택하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 후단에 따라 벌금형을 병과하고 피고인에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조에 따라 같은법 제42조단서의 제한내에서 위 징역형에 대하여 누범가중을 한 다음, 피고인에게 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 및 제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할때에는 같은법 제70조 , 제 69조 제2항에 의하여 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 징역형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조에 의하여 준용되는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조는, 국가가 당사자로서 계약을 체결하는 경우 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 수의계약에 의할 수 있도록 정하고, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰 또는 수의계약 등에 부칠 사항에 대하여 당해 규격서 및 설계서 등에 의하여 예정가격을 결정하고, 이를 밀봉하여 미리 개찰장소 또는 가격협상장소 등에 두어야 하며, 예정가격이 누설되지 아니하도록 하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제30조 제1항 본문은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 수의계약을 체결하고자 할 때에는 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 한다”고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하면 지방자치단체의 장 또는 계약담당공무원이 수의계약에 부칠 사항에 관하여 당해 규격서 및 설계서 등에 의하여 결정한 ‘예정가격’은 형법 제127조의 ‘공무상 비밀’에 해당한다.

[2] 담당공무원이 수해복구 공사계약을 수의계약 방식으로 체결하기로 하면서, 미리 선정된 공사업체에게 공사 예정가격을 알려준 행위가 형법 제127조의 공무상 비밀누설죄에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조에 의하여 준용되는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조는, 국가가 당사자로서 계약을 체결하는 경우, 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 수의계약에 의할 수 있도록 정하고, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰 또는 수의계약 등에 부칠 사항에 대하여 당해 규격서 및 설계서 등에 의하여 예정가격을 결정하고, 이를 밀봉하여 미리 개찰장소 또는 가격협상장소 등에 두어야 하며, 예정가격이 누설되지 아니하도록 하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제30조 제1항 본문은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 수의계약을 체결하고자 할 때에는 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 한다”고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 지방자치단체의 장 또는 계약담당공무원이 수의계약에 부칠 사항에 대하여 당해 규격서 및 설계서 등에 의하여 결정한 ‘예정가격’은 형법 제127조 소정의 ‘공무상 비밀’에 해당한다고 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결은 그 적법하게 채택한 증거에 의하여, 의령군의 공무원인 피고인들이 공모하여 2003년 태풍 매미로 인한 수해복구공사와 관련하여 6억 원 미만의 공사에 대하여는 관내 업체가 참여하는 수의계약 방식으로 시행할 것을 기안하여 의령군수의 결재를 받아 각 공사를 시행할 공사업체를 미리 선정한 후, 각 해당 공사업체에게 공사 예정가격을 미리 알려주고 이를 기초로 산출된 가격으로 견적서를 제출하게 하여 공사계약을 체결한 사실( 피고인 3의 경우는 2004. 1. 18.경까지) 등을 인정한 다음, 피고인들이 공사업체에게 미리 알려준 위 ‘예정가격’은 법령에 의하여 분류된 ‘공무상 비밀’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 공모 및 공무상 비밀에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 조세감면규제법(1993.12.31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것)부칙(1990.12.

31.) 제14조나 부칙(1991.12.27.) 제19조 제2항은 그 내용이나 규정방식, 체제 등으로 보아 같은 법 제57조 제1항에 의하여 감면되는 경우 중 일정한 요건에 해당하는 경우에 있어서의 감면비율에 관한 적용례를 규정한 것으로서, 근본적으로는 공공사업용 토지 등에 대한 양도소득세 등의 감면을 규정한 같은 법 제57조 제1항에 의한 감면의 한 모습에 불과할 뿐 별도의 양도소득세 등의 면제에 관한 근거규정이 되는 것은 아니어서, 같은 법 제88조의2 소정의 양도소득세 감면 종합한도의 적용대상으로 같은 법 제57조에 의한 감면의 경우가 포함되어 있는 이상 개정 전 부칙 제14조나 개정 후 부칙제19조 제2항에 의한 면제의 경우도 양도소득세 감면 종합한도의 적용대상이 된다고 보아야 하므로, 위 부칙 조항에 의하여 양도소득세가 전액 면제되는 경우에도 그 면제되는 양도소득세액의 합계가 연간 3억 원을 초과할 때에는그 초과부분은 감면되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 조세감면규제법(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되고 1991.12.27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 법률, 이하 “법”이라고만 한다) 부칙 제14조나 1991.12.27. 법률 제4451호로 개정된 법 부칙 제19조 제2항은 그 내용이나 규정방식, 체제 등으로 보아 법 제57조 제1항에 의하여 감면되는 경우 중 일정한 요건에 해당하는 경우에 있어서의 감면비율에 관한 적용례를 규정한 것으로서, 근본적으로는 공공사업용 토지 등에 대한 양도소득세 등의 감면을 규정한 법 제57조 제1항에 의한 감면의 한 모습에 불과하고 그것이 법 제57조 제1항 등과는 별도의 양도소득세 등의 면제에 관한 근거규정이 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 법 제88조의2 소정의 양도소득세 감면 종합한도의 적용대상으로 법 제57조에 의한 감면의 경우가 포함되어 있는 이상 위 개정전 법 부칙 제14조나 위 개정후 법 부칙 제19조 제2항에 의한 면제의 경우도 양도소득세 감면 종합한도의 적용대상이 된다고 보아야 하므로, 위 개정전 법 부칙 제14조나 위 개정후 법 부칙 제19조 제2항에 의하여 양도소득세가 전액 면제되는 경우에도 그 면제되는 양도소득세액의 합계가 연간 3억원을 초과할 때에는 그 초과부분은 감면되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1994.4.15. 선고 93누18761 판결 ; 1995.2.28. 선고 94누7331 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 조세감면규제법상 양도소득세 등의 면제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 중 일부를 사실상의 주차용지로 사용하였다고 하더라도 그 지상 건축물의 규모 등에 비추어 원고가 그 건축물의 바닥면적의 5배를 초과하는 토지부분까지 사실상의 주차용지로 사용하였다고 보기 어렵다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해나 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 외의 상고이유는 원심의 가정판단에 관한 것으로 위에서 본 바와 같은 판단이 정당한 이상 이에 관한 상고이유는 원심판결에 영향을 미칠 위법한 사유가 된다고 볼 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획법 부칙(1972.12.30자) 제2항 및 동법시행령 부칙(1973.3.21) 제2항에 의하여 토지가 1973.3.21을 시점으로 하여 피고 시가 설치한 도로로 간주된다는 의미는 그 도시계획 결정이나 도로의 설치가 위 시점부터 적합하다고 의제되는 것일 뿐 이것만으로 곧 도시계획상의 토지수용이 이루어져서 그 토지소유권이 같은 날짜로 피고 시에 이전된 것이라고 의제하는 취지는 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원심은 본건 토지들을 포함한 그 일대가 내무부고시 제23호에 의하여 서울도시계획가로 변경 토지구획정리지구에 편입되어 서대문 광장으로 가로계획 결정만 되어있는 토지이었는데 피고 시가 도시계획법 기타 관계법령에 의하여 소유권 기타의 권리를 취득한 바도 없이 1962.4. 경부터 1967.5.경까지 사이에 3차에 걸쳐 본건 토지들 전부를 보도부록으로 포장하는 등 사실상의 도로로 만들어 현재까지 일반 사람들의 통행에 공하여 도로로 점용하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정 과정에 있어서 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 및 판단유탈의 위법이 없으며(논지가 지적하는 당원 판결은 이 사건에 적절치 못하다) 서울시 도로의 관리청은 지방자치단체인 피고 시가 아니고 행정청인 서울시장이라는 논지는 서울시장이 노선을 인정한 도로법상의 도로에 관한 이론이지 본건 도로에 관한 이론이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
제2점, 원고 소송대리인이 본건 토지가 편입된 도로는 국도라고 석명하였다 하여 본건 토지까지 도로법상의 국도였다고 자백한 것이라고는 볼 수 없으므로 본건 토지가 국도였다고 자백하였음을 전제로 한 피고 소송대리인의 논지는 이유없다.
제3점, 도시계획법 부칙(1972.12.30자) 제2항 동법시행령 부칙 (1973.3.21자) 제2항에 의하여 본건 토지가 1973.3.21을 시점으로 하여 피고 시가 설치한 도로로 간주된다 하여도 그 도시계획 결정이나 도로의 설치가 위 시점부터 적법하다고 의제하는 것일 뿐 이것만으로 곧 도시계획상의 토지수용이 이루어져 그 토지소유권이 같은 날짜로 피고 시에 이전된 것이라고 의제한 취지라고 해석되지 아니하며 ( 당원 1977.7.26 선고 76다992 판결, 1977.11.8 선고 77다1798 판결 참조) 또 피고시의 원판시와 같은 법률상 원인없는 점유로 인하여 발생하는 부당이득 반환의무까지 소멸시키는 효과가 있다고 해석되지 아니 하므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 도시계획법 부칙 등의 법리를 오해한 허물이 없다(논지가 지적하는 당원 판결은 이 사건에 적절하지 못하다)
그렇다면 이 상고는 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제400조 소정의 상고심 판결의 정정사유인 " 오류" 라 함은 판결의 내용에 위산, 오기 기타 이에 유사한 것이 있는 경우를 의미하므로 유죄확정판결(상고기각판결)을 무죄판결로 정정하여 달라는 판결정정 신청은 그 이유가 없다.

주문
신청을 기각한다.

이유
형사소송법 제400조에서 말하는 “오류”라 함은 판결의 내용에 위산, 오기 기타 이에 유사한 것이 있는 경우를 의미한다 고 할 것인 바, 이 사건 신청의 취지는 신청인에 대하여 유죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 제2심 판결을 또 유지하는 뜻에서 내린 상고기각 판결에 오류가 있으니 이를 무죄판결로 정정해 달라는 취지이나, 이는 형사소송법 제400조 소정의 오류가 될 수 없음은 물론이려니와 소론 81도1031 판결을 살펴보아도 거기에 소론과 같이 정정할 만한 아무런 오류도 없다.
따라서, 이 신청은 그 이유가 없으므로 형사소송법 제401조 2항을 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 도급계약에 있어 위약이 없도록 계약이행의 확보를 목적으로 보증금이 수수된 경우 도급인은 수급인의 귀책사유로 인한 위약부분에 응하여 보증금을 취득하여야 함에도 불구하고 도급인에게 반환지급을 명한 것은 도급계약의 해석을 잘못한 위법이 있다

주문
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
원심이 본건 공사계약의 원고의 귀책사유에 인한 해제를 인정하는 동시 해제부분은 판시와 같이 전체공사의 약 7할1부로 인정하고 을 제1호증 제20조 제2항에 의하여 피고에게 대하여 본건 국채중 그 7할1부에 해당하는 부분의 반환지급을 명하였음이 본건 기록상 명백한바 을 제1호증 제20조 제2항은 제17조 제1호 내지 제6호의 규정에 의하여 계약의 전부 또는 일부를 해제한 경우에 있어서는 피고는 해제부분에 응하여 계약보증금의 전부 또는 일부를 취득한 것으로 할 것을 규정하고 있고 또 위의 제17조 제1호 내지 6호는 원고의 위약사유를 규정하고 있으므로 을 제1호증 제20조 제2항의 취지는 본건 도급계약 보증금의 목적이 위약이 없도록 계약이행의 확보를 목적으로 수수되는 것으로 보아「해제부분에 응하여」라고 규정한 취지는「해제의 원인이 된 위약부분에 응하여」라는 취지로 해석함이 상당하므로 원심의 인정사실에 의하면 피고는 위의 약정에 의하여 본건 국채의 7할 1부를 취득하여야 함에도 불구하고 오히려 반대로 피고에게 대하여 그 부분의 반환지급을 명한 원판결은 을 제1호증 공사도급계약서의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다
따라서 이점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지정상품을 “폴리스틸렌 수지원료”로 하는 본원상표 “STYROPOR” 또는 “스티로포”는 우리나라 당해 업계에서 “단열재로 사용되는 P.S 발포제품”으로 인식되어 있는 “STYROFOAM” 또는 “스티로폼”과 그 칭호 및 외관이 유사하여 본원상표를 그 지정상품인 “폴리스틸렌수지원료”에 사용하게 되면 단열효능이 있거나 단열재의 용도로 쓰이는 수지원료로 인식되어 결국 본원상표는 그 지정상품의 효능이나 용도를 표시하는 표장만으로 된 상표이거나 만일 단열의 효능이 없는 경우에는 상품의 품질을 오인하게 할 우려가 있으므로 본원상표의 등록거절사정은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 1980년 상표등록출원 (번호 1 생략) (이하 본원상표 1이라 한다)는 영문자를 횡서하여 “STYROPOR”라 표기한 상표이고 1980년 연합상표등록출원 (번호 2 생략) (이하 본원상표 2라 하고 본원상표 1과 2를 총칭하여 본원상표라 한다)는 국문자를 횡서하여 “스티로포”라고 표기한 문자상표로 본원상표는 상품구분 제24류 폴리스틸렌수지(1982.7.16 지정상품을 “폴리스틸렌수지원료”로 보정하였음)를 지정상품으로 출원한 것인데 본원상표는 “STYROFOAM” 또는 “스티로폼”과 그 칭호 및 외관이 유사하다 할 것인바 “STYROFOAM”이란 용어의 뜻은 우리나라 당해 업계에서 “단열재로 사용되는 P.S 발포제품”으로 인식되어 사용되고 있으므로 이와 같은 문자만으로 구성된 본원상표를 그 지정상품인 “폴리스틸렌 수지원료”에 사용하게 되면 단열의 효능이 있거나 단열재의 용도로 쓰이는 수지원료로 인식되어 결국 본원상표는 그 지정상품의 효능이나 용도를 표시하는 표장만으로 된 상표로서 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당하며 또 만일 본원상표의 지정상품인 폴리스틸렌수지원료에 단열의 효능이 없는 경우에는 상품의 품질을 오인하게 되어 동법 제9조 제1항 제11호의 규정에 해당한다는 이유로 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였는바 기록에 의하여 살피건대 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동피고인중의 한 사람이 자백하였고 피고인 역시 자백했다면 다른 공동피고인 중의 한 사람이 부인한다 하여도 위 공동피고인중의 한 사람이 자백은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서 위법이 있다 할 수 없고, 소론과 같이 공동피고인 중의 한사람이 본건 범죄사실을 자백하였고, 피고인 역시 본건 범죄사실을 자백한 이상 다른 공동피고인중의 한사람이 본건 범죄사실을 부인한다 하여도 위와같은 공동피고인중의 한사람의 자백은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다 할 것인즉, 공동피고인 전원이 범죄사실을 자백한 경우에 한하여 유죄판결을 할수 있음에 불과하다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 (원심은 위와 같은 자백뿐 아니라 그외의 적법한 증거에 의하여 본건 범죄사실을 인정하였다.), 일건기록에 의하면 피고인은 검사의 피고인에게 대한 피의자신문조서의 진술의 임의성과 진정성립을 인정하였음이 명백하므로 법원이 위와 같은 검사의 피고인에게 대한 피의자신문조서를 증거로 채택하였다 하여 위법이라 할수 없고, 그 외에 기록을 검토하여도 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.


Summary: 주민등록법 제17조, 동법시행령 제18조 제2항 및 주민등록사무편람의 각 규정에 비추어 보면 개인별 주민등록표와 세대별 주민등록표의 변동사유란에 연필로 기재된 국외이주신고 사유는 국외이주신고 자체가 적법하게 철회되거나 또는 국외이민출국자명단 통보에 따라 국외이주신고사유를 주서하기 위하여 삭제하는 경우 외에는 본인의 요구가 있다 하여도 함부로 삭제할 수 없는 것이 명백하므로 주민등록사무를 감독ㆍ결재하는 업무를 담당하고 있던 원고가 소외 (갑)의 개인별 주민등록표와 세대별 주민등록표의 변동사유란에 " 82.2.11 미국 거주" 라고 연필로 기재된 부분을 지우고 주민등록표 등본과 인감증명을 발급한 행위는 공무원으로서 지켜야 할 성실의무와 직무상의 의무를 위배한 것으로서 지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및 제2호의 징계사유에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주민등록법 제17조에 의하면, 주민등록을 한 자가 대한민국외에 거주지를 정하고자 하는 때에는 그의 현주거지를 관할하는 시장 또는 읍ㆍ면장에게 미리 이를 신고하도록 되어 있고, 주민등록법시행령 제18조 제2항(원심판결에는 제1항이라고 되어 있으나 이는 제2항의 오기임이 분명하다)에 의하면, 세대 일부가 국외 이주를 한 때에는 그 해당자의 개인별주민등록표의 변동사유난 및 세대별 주민등록표의 해당 변동사유난에 각각 국외거주지와 그 이주 연월일을 주서한 후 관계공무원이 날인하도록 되어 있으며, 이에 따른 내무부의 주민등록사무편람에 의하면 국외이주신고서를 접수하여 국외이주신고필증을 교부할 때에는 개인별 주민등록표, 세대별 주민등록표, 주민등록표 색인부의 변동사유난에 국외이주신고사유를 연필로 기재하였다가 내무부(시ㆍ군ㆍ구)로부터 국외 이민출국자 명단 통보서를 접수하여 국외이주신고시 연필로 기재하였던 사항을 지우고 이를 주서하도록 규정되어 있으므로, 개인별주민등록표와 세대별 주민등록표의 변동사유난에 연필로 기재된 국외 이주신고사유는 주서하기 위하여 지우는 외에는 함부로 이를 지울 수 없는 것이라고 전제한 다음, 서울 용산구 이태원 제1동사무소에서 민원주임으로 주민등록사무등을 감독, 결재하는 업무를 담당하고 있던 원고가 소외 구종자의 개인별 주민등록표와 세대별주민등록표의 변동사유란에 " 82.2.11 미국거주" 라고 연필로 기재된 부분을 지우고 주민등록표 등본과 인감증명을 발급한 행위는 공무원으로서 지켜야 할 성실의무와 직무상의 의무를 위배한 것으로서 지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및 제2호의 징계사유에 해당한다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심판시 사실관계가 넉넉히 인정되고 주민등록법과 그 시행령 및 주민등록사무편람의 위 각 규정에 비추어 보면 원고의 위 판시와 같은 행위는 주민등록사무를 담당한 지방공무원으로서 성실의 의무와 직무상 의무를 위반한 것에 해당한다고 하겠으므로 위 원심판단은 정당하다.
논지는 민원인 본인이 위 연필 기재부분의 삭제를 요청하기 때문에 원고는 삭제함이 옳은 것으로 믿고 삭제한 것이므로 거기에 성실의무나 직무상의무의 위반을 논할 여지가 없다는 취지이나, 주민등록법과 그 시행령 및 주민등록사무편람의 위 각 규정에 비추어 보면 개인별 주민등록표와 세대별 주민등록표의 변동사유난에 연필로 기재된 국외이주신고사유는 국외 신고자체가 적법하게 철회되거나 또는 국외이민출국자명단 통보에 따라 국외이주신고사유를 주서하기 위하여 삭제하는 경우외에는 본인의 요구가 있다하여도 함부로 삭제할 수 없는 것이 명백하므로, 주민등록사무를 전담한 공무원인 원고가 본인 요구에 따라 삭제하여도 무방하다고 믿었다는 것은 수긍이 가지 않는 변명이라고 할 것이다.
결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑남이 법률상 부부였던 을녀를 상대로 이혼심판을 청구하여 승소심판을 선고받고 그 심판이 확정되자 곧 병녀와 혼인하여 혼인신고를 마쳤으나 그 후 을녀의 재심청구에 의하여 그 이혼심판의 취소 및 이혼청구기각의 심판이 확정되었다면 갑남과 병여 사이의 혼인은 중혼에 해당하므로 취소되어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서는 기간을 도과하여 제출된 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원고와 피고 1이 법률상 부부였는데 위 피고가 원고를 상대로 이혼심판을 청구하여 1977.3.31. 승소심판을 선고받고 그 심판이 확정되자 곧 피고 2와 혼인하여 1977.6.22. 이 사건 혼인신고를 마쳤으나 그 후 원고의 재심청구에 의하여 위 이혼심판의 취소 및 이혼청구기각의 심판이 1981.5.26. 확정된 사실을 적법하게 인정한 다음, 피고들 사이의 이 사건 혼인은 중혼에 해당하므로 취소되어야 한다 고 판단하였는바, 원심의 위 인정과 판단은 증거에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍되고 소론과 같은 위법을 찾아 볼 수 없다. 논지가 들고 있는 사정은 법률상 원심의 위 인정과 판단에 영향을 미칠수 없는 것에 지나지 않는다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 서울 농수산물도매시장을 거치지 않고 여수지방에서 직접 수산물인 전복 1짝을 구입하여 남대문시장안에 있는 자기점포로 들여온 행위는 농수산물도매시장법 제21조 1항 소정 도매시장에 있어서의 정상적인 거래 즉 같은 법 2조 2항, 17조에 의한 도매시장에서의 경매 또는 입찰등을 방해하는 행위라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 피고인에 대한 본건 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다하여 같은 취지에서 무죄를 선고한 조처는 옳다하여 그대로 유지한 1심판결이 본건 공소사실에 대한 적용법조인 농수산물도매시장법 제34조 1호 제21조 제1항에서 말하는 도매시장에 있어서의 정상적인 거래라 함은 같은법 제2조 제2항 제17조에 의하여 도매시장에서의 경매 또는 입찰등을 말하는 것이라고 볼 것이라는 전제하에 그렇다면 피고인이 서울농수산물도매시장을 거치지 않고 여수지방에서 직접수산물인 전복 1짝을 구입하여 남대문시장안에 있는 자기점포로 들여왔다는 사실이 인정된다 할지라도 그 행위가 위 법 제21조 제1항에서 말하는 " 도매시장에 있어서의 정상적인 거래를 방해하는 행위" 라고는 할 수 없으므로 공소사실은 그 증명이 없는 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당한 법률해석에 따른 판단결과라 할 것이고 소론 농수산물 도매시장의 유통과정을 거치지 않고 직접 지방에서 구입판매하는 행위는 위 법 제10조 제3항 동법시행령 제9조 제2항 동법시행규칙 제14조에 의하여 도매시장 개설자가 도매시장의 기능을 해할 우려가 있다고 인정될 때에 농수산부장관의 승인을 얻어 금지 또는 제한할 수 있는 대상행위로 보여진다 할 것이다.
원판결에 논지가 말하는 바와 같은 농수산물도매시장법의 법리해석을 그릇친 위법있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 소정의 임산물의 "원산지가액"이란 임산물이 굴취 채취 등에 의하여 산림에서 분리되기 전에 산림 내에 원상태로 있을 당시의 가격을 뜻하므로, 임산물의 시중거래시가에서 채취 운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등과 임산물 생산업자의 적정한 기업이익을 공제하여 산출할 수 있다.

주문
피고인의 상고를 기각한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들과 원심이 추가한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범의를 포함한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 또는 경험칙과 논리칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 소정의 임산물의 "원산지가액"이란 임산물이 굴취·채취 등에 의하여 산림에서 분리되기 전에 산림 내에 원상태로 있을 당시의 가격을 뜻한다고 할 것이므로, 임산물의 시중거래시가에서 채취.운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등과 임산물생산업자의 적정한 기업이익을 공제하여 산출할 수 있다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원심은 제1심 증인 공소외인의 제11회 공판기일에서의 증언과 동인 작성의 진술서(1993.7.22. 자 제1심법원 접수)의 기재에 의하여 피고인이 채취한 석재의 이 사건 범행 당시의 원산지가액(제1심 및 원심판결에서는 "산원시가"라고 하였다)을 시중가격에서 채취·운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등만을 공제하고 석재생산업자의 적정한 기업이익을 공제하지 아니한 채 1㎥당 470원으로 산정하여 6,707㎥의 원산지가액을 3,152,290원으로 인정한 것으로 보인다. 그러나, 원심이 위 석재 1㎥당 원산지가액을 산정함에 있어 석재의 시중가격에서 채취·운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등만을 공제하고 석재생산업자의 적정한 기업이익을 공제하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 한편 원심이 든 증거들에 의하면 석재생산업자의 적정한 기업이익은 원심이 인정한 금 3,152,290원 중 아주 적은 비율에 불과하여 이를 위 금액에서 공제하더라도 정당한 원산지가액은 원심이 인정한 금액과 미미한 금액에서 차이가 날 뿐이고, 또 그 원산지가액이 최소한 금 1,000,000원을 초과할 것임이 분명하므로 피고인의 이 사건 범행은 산림법위반죄가 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 해당함에는 변함이 없다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로 결국 상고논지는 이유 없음에 돌아간다.
3. 원심판결에 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 위반행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 주장은 원심판결을 오해하거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 본원상표 " SKYTEL"과 인용상표 " SKY TEK"를 대비하여 보면 그 외관과 관념

스카이 테크

의 면에 있어서는 유사하지 않다고 볼 수 있으나 칭호에 있어서는 본원상표는 "스카이텔"로 호칭될 것이고 인용상표는 "스카이테크" 또는 "스카이테크"으로 호칭된다 할 것인바, 앞부분의 3음절이 동일하고 마지막 음절에서도 초성, 중성이 같아 전체적으로 유사하게 호칭되므로 두 상표는 칭호가 극히 유사하여 두 상표를 동일, 유사한 지정상품에 같이 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동의 염려가 있다.

[2] 상표법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사범위를 정한 것은 아니므로 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수 없고, 지정상품의 유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.

[3] 본원상표의 지정상품인 "전파를 이용한 무선호출 및 무선정보수신기"와 인용상표의 지정상품 중 "전화기"는 모두 상표법시행규칙 제6조 제1항의 상품류구분상 제39류 제7군의 전기통신기계기구로서 양 상품의 품질이나 형상은 다르나, 모두 원격지 간의 통신수단으로 기능하는 점에서 그 용도가 다르다고 할 수 없고, 그 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등에 비추어 보아도 양 상품은 거래 통념상 유사상품이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원인의 상표 " SKYTEL"과 선등록상표[(등록번호 생략), 이하 인용상표라 한다] " SKY TEK "를 대비하여, 본원상표와 인용상표는 스카이 테크
그 외관과 관념의 면에 있어서는 유사하지 않다고 볼 수 있으나 칭호에 있어서는 본원상표는 "스카이텔"로 호칭될 것이고 인용상표는 "스카이테크" 또는 "스카이테크"으로 호칭된다 할 것인바, 앞부분의 3음절이 동일하고 마지막 음절에서도 초성, 중성이 같아 전체적으로 유사하게 호칭된다 할 것이므로 두 상표는 칭호가 극히 유사하여 두 상표를 동일, 유사한 지정상품에 같이 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동의 염려가 있다할 것이므로 두 상표는 유사상표라고 판단하였다.
기록과 대조하여 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표의 대비기준에 관한 법리오해, 심리미진 내지 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
상표법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사범위를 정한 것은 아니므로 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수 없고, 지정상품의 유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 함은 소론과 같다(당원 1994. 5. 24. 선고 94후425 판결 참조).
기록에 의하면 본원상표의 지정상품인 "전파를 이용한 무선호출 및 무선정보수신기"와 인용상표의 지정상품 중 "전화기"는 모두 상표법시행규칙 제6조 제1항의 상품류구분상 제39류 제7군의 전기통신기계기구로서 양 상품의 품질이나 형상은 다르나, 모두 원격지 간의 통신수단으로 기능하는 점에서 그 용도가 다르다고 할 수 없고, 그 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등에 비추어 보아도 양 상품은 거래 통념상 유사상품이라고 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 다른 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지에 대한 소유권이전등기가 채무담보의 목적에 불과하다 하더라도 대외적 관계에 있어서는 채권자가 그 농지의 소유자가 되는 것이므로 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인 변호사 주운화의 상고이유 제1점과 동 채훈천의 상고이유 제3점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 피고 양명은 모두 농가가 아니므로 농지인 본건 부동산을 취득할 수 없음에도 불구하고 피고등 명의로 본건 부동산에 대한 각 소유권이전등기를 마치었으니 위 각 등기는 농지개혁법에 위반되는 무효의 것이라는 원고 주장에 대하여 원심은 피고 1은 본건 부동산을 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 마치었다가 그 담보권의 실행으로서 피고 2에게 처분한 것이므로 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 농지개혁법에 위반된다고 할 수는 없는 것이고 피고 2는 피고 1로 부터 본건 부동산을 매수한 이래 직접 동 과수원을 자영하였고 일시 소외인에게 위탁경영하였다 하여도 자영의 의사로서 본건 과수원을 계속 자영하여온 이상 피고 2의 본건 부동산에 대한 소유권취득이 농지개혁법에 위반된 무효의 것이라고는 할 수 없다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 채무를 담보하기 위하여 채권자 명의로 부동산의 소유권이전등기를 하는 경우에도 대외적 관계에 있어서는 그 채권자가 그 부동산의 소유자가 되는 것이며 그 채권자의 그 부동산에 대한 소유권자로서의 권리행사는 대외적 관계에 있어서는 적법하다 아니할 수 없는 것이므로 그 부동산이 농지인 경우에는 그 소유권이전등기가 채무담보의 목적에 불과하다하더라도 그것이 농지인 이상 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 하고 만일 그와같은 조건이 구비되지 아니한 소유권 이전등기는 채무담보의 목적으로 한 것이라고 하더라도 농지개혁법에 위반된 무효의 것이라고 할 수밖에 없는 것( 당원 1968.8.30. 선고 68다1005 판결, 1968.5.28. 선고 68다490 판결, 1967.10.10. 선고 67다1640 판결, 1965.7.27. 선고 65다1043 판결 각 참조)임에도 불구하고 원심은 위 설시한 바와 같이 피고 1이 농지를 취득할 수 있는 농가인지 아닌지를 판단함이 없이 동 피고가 동 피고에 대한 채무담보의 목적으로 소유권이전등기를 취득하였다가 그 담보권의 실행으로서 피고 2에게 처분하고 피고 2는 본건 과수원을 매수한 이래 계속 자영하여온 것이니 위 피고 1 및 피고 2 명의의 소유권 이전등기는 농지개혁법에 위반된 무효의 것이라고 할 수 없다고 판단하였음은 농지소유권 이전등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 판단유탈이나 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이고 상고논지는 이점에 있어서 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가.취업규칙과 단체협약서에 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정 시행하도록 되어 있어 이에 따라 매년 임금인상을 하여 온 회사에 근무하던 망인의 임금은 장차 인상될 개연성이 높아 예측가능한 것으로 보고 사고 후 체결된 단체협약서에 의하여 인상된 임금에 따라 망인의 일실이익을 산정한 조치는 정당하다.

나. 사망한 피해자의 유족인 원고들이 피고로부터 받은 위로금을 재산상 손해배상액에서 공제하지 아니한 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 소외 망 조찬호가 근무한 소외 조선선재주식회사 취업규칙과 단체협약서에는 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정 시행하도록 되어 있어 이에 따라 매년 임금인상을 하여 왔고 위 망인은 현장기능사원으로서 승급은 없이 단체협약에 의하여 매년 임금인상이 되어 온 사실이 인정되므로 위 망인의 임금이 장차 인상될 개연성이 높아 예측가능한 것으로 보고 사고 후 체결된 1990년도 단체협약과 임금협약서에 의하여 인상된 임금에 따라 위 망인의 일실이익을 산정한 원심조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피해자 소외 망 조찬호의 유족인 원고들이 피고로부터 받은 금원은 위로금조로 받은 것이라고 인정하여 재산상 손해배상액에서 공제하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1980.12.13 법률 제3272호) 제11조의 2 제2항 제1호에 의하면, 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령이 정한 것에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정되어 있고, 동 시행령 제26조 제2항에서 위 건설용역이라 함은 건설업법 또는 전기공사업법의 규정에 의하여 면허를 받은 자와 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 전기통신공사는 위 면제대상의 용역에 해당되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건에 대하여 적용될 구 조세감면규제법(1980.12.13 법률 제3272호) 제11조의 2 제2항 제1호에 의하면, 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령이 정한 것에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정되어 있고, 동시행령 제26조 제2항에서 위 건설용역이라함은 건설업법 또는 전기공사업법의 규정에 의하여 면허를 받은 자와 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 원심이 전기통신공사가 위 면제대상의 용역이 되지 않는다 고 판단한 것은 정당하고, 소론 대법원판결은 위 법 이전의 법해석에 관한 것으로서 이 사건에 해당하는 것이 아니며, 달리 원심판결에 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
원심은, 피고인이 1996. 8. 19. 10:00경 서울 강서구 공항동 664의 13 소재 피고인의 처남인 피해자의 집에서 피해자의 왼쪽 허벅지를 길이 21㎝ 가량의 과도로 1회 찔러 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 좌측대퇴외측부 심부자상 등을 가하였지만, 피해자가 술에 만취하여 누나인 공소외인과 말다툼을 하다가 공소외인의 머리채를 잡고 때렸으며, 당시 공소외인의 남편이었던 피고인이 이를 목격하고 화가 나서 피해자와 싸우게 되었는데, 그 과정에서 몸무게가 85㎏ 이상이나 되는 피해자가 62㎏의 피고인을 침대 위에 넘어뜨리고 피고인의 가슴 위에 올라타 목부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 피고인이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그 곳 침대 위에 놓여있던 과도로 피해자에게 상해를 가한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 이 사건의 발생경위와 그 진행과정을 고려하여 피고인의 행위는 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우인 과잉방위행위에 해당한다고 판단하였다.
그러나 사실관계가 위와 같다 하더라도, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다( 대법원 1971. 4. 30. 선고 71도527 판결, 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결 등 참조).
그런데도 원심이 피고인의 행위가 과잉방위행위에 해당한다고 판단한 것은 과잉방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 유무는 피고인의 진술이 있어야만 법원이 심리판단하게 되는 것이며, 피고인의 진술이 없는 경우까지 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니다.

나. 사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호에 있어서는 그 요건을 충족하는 이상 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되는 것이고 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 45일을 보호감호기간에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유에 대하여,
형사소송법 제323조 제2항은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로 그와 같은 사실의 유무는 피고인의 진술이 있어야만 법원이 심리판단하게 되는 것이며, 피고인의 진술이 없는 경우까지 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니라 할 것이다.
피고인 겸 피감호청구인의 이 사건 범행이 술을 과음한 나머지 병적인 정신상태에서 저지른 것이라는 주장은 피고인의 행위가 형법 제10조에 해당한다는 취지의 주장으로서 원심에 이르기까지 전혀 주장된 바 없음이 기록상 명백할 뿐더러 이는 피고인 스스로도 인정하고 있으므로 원심이나 제1심이 그와 같은사실의 유무를 심리판단하지 아니한 것을 위법이라고 탓할 수 없다. 논지 이유없다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
제1심판결이 인정한 피고인 겸 피감호청구인의 범행방법, 그 회수와 기간, 전과내용, 최종형의 집행을 마친 후 이 사건 최초범행까지의 기간등 제반사정에 비추어 보면 제1심판결이 인정한 피고인의 절도범행은 상습성에 인한 것으로 인정하기에 넉넉하므로 채증법칙위반으로 상습성을 그릇 인정한 것이라거나 상습성의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다.
또 사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호에 있어서는 그 요건을 충족하는 이상 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되는 것이고 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없는 것 이니( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결) 사회보호법 제5조 제1항의 요건이 충족된다하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 재범의 위험성 유무에 관한 판단을 그르친 위법도 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 보호감호기간에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있는바( 상법 제44조), 이 경우 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 영업양수인의 상법 제44조에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있지만, 채권자의 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권은 어디까지나 법률적으로 발생원인을 달리하는 별개의 채권으로서 그 성질상 영업양수인에 대한 채권이 영업양도인에 대한 채권의 처분에 당연히 종속된다고 볼 수 없다. 따라서 채권자가 영업양도인에 대한 채권을 타인에게 양도하였다는 사정만으로 영업양수인에 대한 채권까지 당연히 함께 양도된 것이라고 단정할 수 없고, 함께 양도된 경우라도 채권양도의 대항요건은 채무자별로 갖추어야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있는바( 상법 제44조), 이 경우 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 영업양수인의 상법 제44조에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 할 것이지만, 채권자의 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권은 어디까지나 법률적으로 발생원인을 달리하는 별개의 채권으로서 그 성질상 영업양수인에 대한 채권이 영업양도인에 대한 채권의 처분에 당연히 종속된다고 볼 수 없다. 따라서 채권자가 영업양도인에 대한 채권을 타인에게 양도하였다는 사정만으로 영업양수인에 대한 채권까지 당연히 함께 양도된 것이라고 단정할 수 없고, 함께 양도된 경우라도 채권양도의 대항요건은 채무자별로 갖추어야 하는 것이다.
원심은, 소외 1 주식회사의 영업으로 인한 채권자로서 소외 1 주식회사에 대한 채권을 원고에게 양도한 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사의 위 영업을 양수한 피고에 대한 상법 제44조에 따른 채권도 원고에게 양도하고 대항요건을 따로 갖추었다는 점에 대한 원고의 아무런 입증이 없다고 하여, 제1심판결을 파기하고 원심에서 확장된 부분을 포함한 원고의 청구를 기각하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 나머지 상고이유의 주장은 위와 다른 전제에서 원심을 탓하는 취지이거나, 원심의 사실인정을 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점을 지적하지 아니한 채 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동업체인 조합의 물건을 자의로 처분하여 그 대금을 조합을 위하여 소비한 경우에는 불법영득의 의사가 있었다고는 할 수 없다.

주문
검사의 상고를 기각한다.

이유
대전지방 검찰청 검사 김제태의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 확정한바에 의하면 피고인은 소외 홍길서, 박규인과 고령토 광산을 동업하기로 계약을 체결하고 동업을 하고 있던중, 피고인은 다른 동업자의 승낙없이 자의로 위 홍길서가 투자한 자금으로 구입한 흙차, 레일을 42,000원에 매각 처분하여 그 대금으로 광산인부의 노임지급 또는 광산 건물 보수용 자재구입에 소비하였다는 것이므로, 피고인은 비록 위 동업체인 조합의 물건을 자의로 처분하였다 하더라도 그 금원은 모두 위 광산을 위하여 즉 조합을 위하여 소비한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고는 할수없을 것이므로 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고 한 원판결은 정당하고 원판결에 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없고 또 피고인이 처분한 금원중 일부를 사사로히 사용하였다는 원판결이 인정한바 없는 사실을 전제로 한 논지도 이유없다.
이에 검사의 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업권자 아닌 자에게 채굴권을 대여하는 덕대계약은 무효이다

주문
상고를 기각 한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인 변호사 이호정의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
그러나 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원 피고는 덕대계약을 체결하여 본건 탄광의 광업권자인 피고는 광업권자가 아닌 원고에게 본건 탄광의 개발 채탄 및 판매권을 위임 경영케 하여 원고의 채굴에 의한 광물의 1할 내지 1할 5부를 보수로 받기로 하였는 바 이는 채굴권의 대여로서 광업법 제13조에 의하면 광업권은 상속 양도 저당 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다고 규정하여 광업권자 아닌 타인에게 채굴권을 대여함을 허용치 아니하고 있으므로 채굴의 권리를 원고에게 수여하여 본건 탄광을 관리케 하는 대여는 광업권을 광업법 제13조에서 금지한 권리의 목적으로 하는 것으로서 원 피고간의 본건 덕대계약은 무효임을 면치 못할 것이며 피고가 원고에게 채굴권을 대여함에 있어 관청에 대하여 광업권자인 피고명의를 그대로 사용한다던가 또는 피고의 감독에 관한 계약조항이 있다 하여도 원고가 자인 하는 바에 의하여 원 피고 간의 본건 덕대계약이 채굴권을 원고에게 수여하여 탄광의 관리 경영을 일임한 것이라고 인정하고 단순히 채굴한 광석의 매매로 보지 아니한 원 판결의 사실 인정에 무슨 위법이 있음을 발견할 수 없다 원고는 1심 재판장의 석명 요구에 대하여 원 피고간의 본건 탄광에 관한 계약이 채굴권을 광업권자 아닌 원고에게 수여하여 탄광을 관리케 하는 덕대계약이라고 석명한 이상법원에 그 이상의 석명권 행사 의무 있음을 인정할 수 없고 그외에 원 판결에 어떤 위법이 있음을 인정 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 동일 출원인에 의한 출원경합에 대한 실용신안법 제7조 제1항 단서의 적용에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 동일 출원인 사이의 협의는 있을 수가 없으므로 동일 출원인이 동일 고안을 2 이상 출원하였을 때에는 위 단서 후단이 정하는 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에 해당하는 것으로 어느 출원도 실용신안등록을 받을 수 없다.

주문
원심결을 파기하여, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인의 상고이유 제2점을 본다.
1. 의용실용신안법 제7조 제1항은 동일한 고안에 대하여는 최선출원에 한하여 실용신안등록을 받을 수 있다. 다만 같은 날에 2 이상의 출원이 경합하였을 때에는 출원인의 협의에 의하여 그 중 1의 출원만을 실용신안등록을 하며 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 그 어느 출원도 실용신안등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바 이는 실용적인 고안을 장려 보호육성하여 기술의 진보를 도모하고 국가산업의 발전에 기여케 하고자 하는 실용신안법의 목적을 달성하기 위하여 동일 고안의 등록으로 인한 마찰과 분쟁을 방지하려는 규정이라고 새겨지므로 실용신안권의 이전성 등에 비추어 동일 출원인에 의한 출원경합에 대하여도 다를 바가 없다 할 것인즉 위 실용신안법 제7조 제1항 단서의 적용에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 동일 출원인 사이의 협의는 있을 수가 없으므로 동일 출원인이 동일 고안을 2 이상 출원하였을 때에는 위 단서 후단이 정하는 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에 해당하는 것으로 어느 출원도 실용신안등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
2. 일건 기록에 의하면, 심판청구인은 갑 제6호증(실용신안공보)을 제출하고 피심판청구인은 본원고안 등록 (등록번호 1 생략) 교류전원차단시 투입금액 및 거스름돈 자동반환을 위한 비상전원장치와 동일자로 등록 (등록번호 2 생략)로 교류전원차단시 투입금액 및 거스름돈 자동반환을 위한 비상전원장치의 실용신안등록출원을 하였으므로 본원고안은 실용신안법 제7조 제1항의 규정에 위반하여 등록된 것이라고 주장하고 있다.
그러므로 본원고안과 위 갑 제6호증의 고안을 갑 제1호증 및 갑 제6호증에 의하여 서로 대비하여 살펴보면 두 개의 고안이 모두 교류전원차단시 투입액 및 거스름돈 자동반환을 위한 비상전원장치로서 정전시 직류전원을 판매기에 공급하여 작동중인 상황을 계속 유지시켜 주화반환작동을 계속하게 하는 고안으로서 그 기술적 구성과 작용효과에 있어서 일부 명칭을 달리하고 구성소자를 변경하는 정도의 차이가 있을 뿐 동일한 것이라고 보여지므로 그렇다면 이 사건 본원고안 등록 (등록번호 1 생략) 실용신안등록은 갑 제6호증의 등록 (등록번호 2 생략) 실용신안과 동일한 실용신안등록으로서 위 실용신안법 제7조 제1항에 의하여 실용신안등록을 받을 수 없는 것이라고 할 수밖에 없다.
3. 그러함에도 불구하고 원심은 위 갑 제6호증에 대하여 아무런 심리판단도 하지 아니하고 나아가 심판청구인의 이 사건 본원고안은 실용신안법 제7조 제1항에 위반하여 등록된 것이라는 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음이 기록과 원심결 판문상 뚜렷하고 위에 설시한 바에 따라 이와 같은 판단유탈은 심결결과에 영향을 미침이 또한 명백한 터이므로 원심의 심리미진과 판단유탈을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.

나. 남편을 상대로 한 제소행위에 대하여 응소하는 행위가 처의 일상가사대리권에 속한다고 할 수 없음은 물론이고, 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되었다 하더라도 그러한 사정만으로써는 적법한 다른 방법을 강구하지 아니하고 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위가 사회통념상 용인되는 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 위법성이 없다 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다 ( 당원 1983.2.8. 선고 82도357 판결; 1985.6.11. 선고 84도1958 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 며느리인 공소외 1이 피고인과 피고인의 아들인 공소외 2, 남편인 공소외 3등 3인을 상대로 하여 창원지방법원에 이혼 및 위자료 청구소송을 제기하여 피고인등의 패소판결이 선고되자, 남편인 공소외 3이 이미 가출하여 항소할 수 없음에도 불구하고, 그 명의의 항소장을 위조하여서라도 항소할 것을 결의하고 판시 일시 및 장소에서 판시와 같이 공소외 3 명의의 항소장 1장을 위조하고, 이를 창원지방법원에 제출하여 행사한 사실을 적법하게 확정한 다음 남편을 상대로 한 제소행위에 대하여 응소하는 행위가 처의 일상가사대리권에 속한다고 할 수 없음은 물론이고, 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되었다 하더라도 그러한 사정만으로써는 적법한 다른 방법을 강구하지 아니하고 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 피고인의 소위가 사회통념상 용인되는 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 위법성이 없다 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 당원의 판례의 취지에 따른 것으로서 정당하며 거기에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 8.15해방후 한국사람이 소유권을 취득한 부동산의 전소유자의 명의가 일본식 씨명이라 하더라도 해방전후의 창씨개명과 그 복구에 따른 실정에 비추어 이를 곧 일본인으로 추정할 것이 아니라 오히려 반대의 추정을 하는 것이 옳다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송수행자의 상고이유를 보건대,
원심은 본건 경주시 황남동 (지번 생략) 대지 39평이 해방 후인 1946.10.1.에 전소유자인 "히라바겐기찌"로 부터 피고 1앞으로 그 소유권이전등기가 되었다 하여도 이 "히라바겐기찌"가 일본사람이라고 볼 자료가 없다하여 이를 전제로한 본건 원고의 위 등기말소청구를 배척하고 있는바, 8.15 해방직전에 우리국민들이 대부분 일본식으로 창씨개명을 하였던 것은 공지의 사실이라 할 것이고, 해방후에 그 등기부상 일본식 씨명을 종전 성명으로 복구하지 않고도 그 등기이전을 할 수 있었던 것도 현저한 사실이라 할 것이므로 피고 1이 취득한 위 대지의 전 소유자명의가 일본식 씨명이라 하여 이를 곧 일본인으로 추정할 수 없고, 오히려 반대의 추정을 하는 것이 옳다 할 것이니 이러한 전제밑에서 나온 원심판단은 정당하고 반대의 견지에서 원판결을 비난하는 논지는 독단이라 채용할수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.