Summary: 특허권의 권리범위 확인의 심판청구를 제기한 이후에 당사자 사이에 심판을 취하하기로 한다는 내용의 합의가 이루어졌다면 그 취하서를 심판부(또는 기록이 있는 대법원)에 제출하지 아니한 이상 심판청구취하로 인하여 사건이 종결되지는 아니하나, 당사자 사이에 심판을 취하하기로 하는 합의를 함으로써 특별한 사정이 없는 한 심판이나 소송을 계속 유지할 법률상의 이익은 소멸되었다 할 것이어서 당해 청구는 각하되어야 한다.

주문
원심심결과 특허청 심판소의 초심심결을 각 파기한다. 이 사건 심판청구를 각하한다. 심판총비용 및 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 본다.
특허권의 권리범위 확인의 심판청구를 제기한 이후에 당사자 사이에 심판을 취하하기로 한다는 내용의 합의가 이루어졌다면 그 취하서를 심판부(또는 기록이 있는 대법원)에 제출하지 아니한 이상 심판청구취하로 인하여 사건이 종결되지는 아니하나, 당사자 사이에 심판을 취하하기로 하는 합의를 함으로써 특별한 사정이 없는 한 심판이나 소송을 계속 유지할 법률상의 이익은 소멸되었다 할 것이다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88후1281 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 권리범위 확인심판의 당사자들은 상고심 계속중인 1997. 2. 17. 이 사건 심판청구를 취하하기로 약정한 사실이 분명하므로, 이로써 심판청구인으로서는 이 사건 심판이나 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 없게 되었다 할 것이고, 따라서 원심심결과 특허청 심판소의 초심심결(1995. 3. 15.자 94당270 심결)은 이 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 이를 모두 파기하고, 이 법원이 직접 심판하기로 하여 위와 같이 법률상 이익이 없음을 이유로 하여 이 사건 심판청구를 각하하며, 심판총비용과 상고비용은 심판청구인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군사원호대상자정착대부법에 의한 정착재산을 그 적용대상자 아닌 자에게 대부금의 상환완료 이전에 매도하는 경우에도 그 상환완료를 정지조건으로 하는 매매는 유효하다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 군사원호대상자정착대부법의 적용대상자가 아님은 원고 스스로 인정하는 터이므로 정착재산인 이사건 부동산을 원고가 매수하였다고 하더라도 같은법 제8조 제1항의 규정에 의하여 이사건 매매계약이 무효임은 피고의 주장과 같다고 하겠으나 위 같은법 제9조 제4항에 의하면 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 같은법 제8조에 정한 금지사항을 해제하여야 하며, 즉시 저당권의 말소등기를 위한 절차를 밟아야 한다고 규정하고 있어 위 대부분의 상환완료후에는 정착재산에 대한 양도, 담보제공 또는 압류를 금하는 위 금지사항에 구애됨이 없이 자유로히 이를 처분할 수 있다고 할 것이고, 같은법이 위 금지사항을 둔 것은 대부금의 상환을 담보하기 위한 것으로 보여지므로 이러한 규정에 비추어 보면 비록 대부금의 상환완료이전이라고 하더라도 그 상환완료를 정지조건으로 하는 정착재산의 매매는 유효하다고 보아야 할 것이라고 판단하였음이 분명한 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
논지는 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난한 것으로 밖에 보여지지 아니하여 받아드릴 수 없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과도를 들고 약 2킬로미터나 떨어진 곳까지 가서 그곳에 있던 피해자의 좌측 옆구리를 1회 찌름으로서 피해자로 하여금 병원으로 가던 중 사망에 이르게 한 경우, 살의가 없었다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심인정의 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판시와 같이 피고인이 부엌에 있던 과도를 들고 피고인 집에서 약 2킬로미터나 떨어진 청과물조합 숙직실 앞까지 가서 그곳에 있던 피해자의 좌측 옆구리를 1회 찔음으로써 피해자로 하여금 병원으로 가던중 사망에 이르게 한 범행자체에 비추어 보면 피고인에게 살의가 없었다고 할 수 없고, 또 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고도 보여지지 아니하므로 원심판결에 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 한국은행발행 500원짜리 주화와 일본국의 500￥짜리 주화는 그 재질 및 크기가 유사하여 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면을 깎아내어 일본국의 500￥짜리 주화의 무게와 같도록 하면 이를 일본국의 자동판매기 등에 투입하여 일본국의 500￥짜리 주화처럼 사용할 수 있는 사실, 이에 착안한 피고인들은 한국은행발행 500원짜리 주화를 매집한 다음, 일부는 앞면의 학 문양 부분을 선반으로 깎아내고 그 나머지는 일본에서 가공하기로 하여 그 전부를 일본국에 밀반출한 사실, 이와 같이 가공한 주화는 그 이전의 주화와 비교하여, 앞면의 학 문양 일부가 깎여나가 무게가 약간 줄어들었을 뿐이고 그 크기와 모양, 앞면의 다른 문양 및 500원이라는 액면이 표시된 뒷면의 문양은 그대로 남아있어 동일한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 종합하여 볼 때, 피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 통화변조에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고소유인 본건 토지의 면적과 위치 등의 여건이 지하철건설공사 현장사무실 등을 가설할 최적지여서 서울시가 시공자에게 토지이용의 필요가 있을 때 그에 협력하여 편의를 제공키로 한 방침에 따라 피고(관악구청장)가 원고에게 협조를 권유하므로 그에 따라 1979.3.경 원고와 시공자간에 공사기간에 맞추어 임대차계약을 체결하여 임차인인 시공자가 소정의 지하철본부의 협조공문에 따라 허가를 받아 위 토지상에 현장사무실을 건립하고 위 토지 전부를 건물부지와 건설자재의 야채장 등으로 현재까지 사용해오고 있다면, 비록 토지소유자가 직접적으로 사용하고 있는 것은 아니더라도 1981년도 재산세납기개시일 현재 위 토지가 지방세법시행규칙 제78조의 3, 제14호 소정의 공한지에서 제외할 토지인 토지소유자가 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가 또는 승인을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지에 해당한다고 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심은 판시증거에 의하여, 피고가 1981.9.16 원고에게 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호의 (6)목 소정의 공한지에 해당하는 것으로 보고 중과세율을 적용하여 81년도 제2기분 재산세와 방위세를 부과한 원고소유의 토지 370.8평은 서울특별시가 발주한 지하철 2호선 건설, 3-2공구의 구간내 지하철 노선변 요지에 인접되어 있고, 그 위치와 면적 등의 여건이 건설공사현장사무실, 서울시 감독관실 기타 공사자재용 창고 등을 가설할 최적지여서 원고는 위 지하철공사의 시공회사인 소외 주식회사 평화건업사로부터 여러차례에 걸쳐 현장사무실 부지용으로 임대해줄 것을 간청받았으나 원고 자신의 토지사용계획을 이유로 그때마다 거절하여 오다가 지하철공사의 발주기관인 서울시가 당초부터 시공자에게 지하철공사의 시행상 토지이용의 필요가 있을 때에는 이에 협력하여 편의를 제공하기로 한 방침에 따라 피고와 그 예하직원으로 하여금 협조를 권유케 하여 그에 따라 원고가 1979.3.9 주식회사 평화건업사와의 사이에 토지사용기간은 위 공기에 맞추어 1979.3.15부터 1983.12.31까지로 하고 보증금 200만원, 월차임은 250,000원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 임차인인 소외 회사가 현장사무실 가설공사에 따른 서울특별시 산하 지하철본부장의 협조공문에 따라 소정의 허가를 받아 1979.4. 상순경부터 1980년에 이르기까지의 사이에 위 토지상에 현장사무실을 건립하고 위 토지 전부를 건물의 부지와 건설자재의 야적장 및 화약고 등으로 현재까지 사용하여 오고 있다는 사실을 확정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 판시증거에 의하여 위와 같은 사실인정을 한 조치는 정당하고, 거기에 심리미진이나 불명확한 증거에 의하여 사실인정을 한 위법은 없다. 또한 원고 소유의 토지에 대한 사용관계가 원심이 확정하고 있는 내용과 같은 이상 비록 그 토지를 소유자인 원고가 직접적으로 사용하고 있는 것은 아니라 하더라도 1981년 토지분 재산세납기개시일 현재 토지소유자가 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가 또는 승인을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지에 해당한다고 볼 수 있으며, 지방세법시행규칙 제78조의 3, 제14호의 규정이 토지소유자가 그 규정 소정의 요건을 갖추고 직접적으로 사용하는 토지만을 공한지에서 제외할 토지로 규정한 취지라고는 해석되지 아니하므로 원심이 판시 토지는 위 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 공한지에서 제외 할 토지에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 지방세법 제142조 제1항 제1호(6)목, 같은법시행규칙 제78조의 3, 제14호에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 되고, 납부기한 이후에 수정신고를 하였다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하면 위 법 제8조에 해당하는 조세범칙사건에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니하며, 동법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 세무공무원이 통고처분을 할 권한이 없으므로 피고인이 세무공무원의 통고처분으로 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 동법위반(조세포탈죄)의 처단에 영향을 미칠수 없고 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.

다. 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 판결에 명시할 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며 원심이 피고인의 그 판시 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호와 같은 법 제8조 제1항 제2호를 적용하여 처단한 조치에 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
2. 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것인바, 피고인이 1984.9.29.경 1983년도에 금 5억원의 매출누락이 있다고 하여 1983.사업년도(1.1.부터 12.31. 까지)의 법인세, 1983년도 특별소비세, 1983년 1,2기분 부가가치세의 과세표준 및 세액을 수정신고하였다 하더라도 이는 각 그 납부기한이 경과하여 이미 포탈범칙행위의 기수시기가 도래하였음이 분명하므로 원심이 피고인의 원심판시 1의 소위 전부를 조세포탈죄의 기수로 인정하였음에 잘못이 있다 할 수 없다.
3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하면 위 법 제8조에 해당하는 조세범칙사건에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있어 이 사건에는 세무공무원의 고발이 필요없다고 할 것이며, 또 위 법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 세무공무원이 통고처분을 할 권한이 없으므로 피고인이 세무공무원의 통고처분으로 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈죄)의 처단에 영향을 미칠 수 없으니 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.
논지는 이유없다.
4. 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 판결에 명시할 필요는 없다할 것이므로, 원심이 피고인이 한 1983년도 금 5억원의 매출누락액에 대한 과세표준 및 세액의 수정신고를 자수로 보아 형을 감경하지 아니하였다고 하여 이를 위법이라고는 할 수 없다.
5. 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
6. 그러므로 피고인의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주한미군구매처와 납품계약을 체결한 군납업자와 사이에 자기가 생산한 텔레비젼을 납품키로 하여 외국인 전용매점에 이를 반입하고 그 대금을 전액 외화로 받은 경우, 위 텔레비젼납품에 대하여는 특별소비세법 제15조, 같은법시행령 제2조 제1항 제2호와 부가가치세법 제11조 제1항 제4호, 같은법시행령 제26조 제1항 제4호 및 대한민국과 미합중국간의 주한합중국군대의 지위에 관한 협정 제9조, 제13조(1)(가)의 제규정에 의하여 특별소비세가 면제되고 부가가치세에 있어서는 영세율이 적용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
일건기록에 비추어 볼때 원심이 거시증거에 의하여 원고는 1980.1.30 군납업자인 소외 대림기업과 사이에 원고가 생산한 텔레비젼을 동 소외인이 주한미군에게 군납하기로 계약하여 조흥은행과 한일은행에 취소불능내국신용장을 개설받고, 소외 대림기업은 1980.2.22 주한미군구매처(K.C.A)와 텔레비젼납품계약을 체결하고는 피고 구미세무서장으로부터 군납으로 인한 특별소비세면세반출 승인신청을 하여 그 승인을 얻은 다음 주한미군이 공인하고 규제하는 미군휴양시설로서 외국인 전용매점인 내자호텔매점에 이를 반입하고, 그 대금은 전액 외화로 위 은행에 입금, 결재한 사실을 인정한 다음 위 행위에 대하여 특별소비세법 제15조, 같은법시행령 제2조 제1항 제2호와 부가가치세법 제11조 제1항 제4호, 같은법시행령 제26조 제1항 제4호 및 대한민국과 미합중국간의 주한합중국군대의 지위에 관한 협정 제9조, 제13조 (1) (가)의 제규정에 비추어 특별소비세가 면제되고 또 부가가치세에 있어서는 영세율이적용되어야 할 것이라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 이유불비의 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고심은 원심판결의 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 당시 미성년으로 부정기형을 선고받은 자가 그 후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이라 하여 파기될 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 들고있는 증거들을 종합하면 이 사건 범행 당시 피고인이 술에 약간 취하기는 하였으나 심신장애의 상태에 있지는 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 이에 무슨 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또 상고심은 원심판결의 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 당시 미성년으로 부정기형을 선고받은 자가 그 후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형선고가 위법이라 하여 파기될 수는 없는 것이다.
결국 상고논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외자도입법 제15조 제1항 단서의 증자가 있어 외국인 투자자가 그 주식을 취득한 경우에는 그 부분에 대하여 그 증자의 내용에 불구하고 새로이 증자한 후 최초 과세기산일로부터 5년간은 법인세를 전액 면제하고 그 이후 3년간은 세액의 100분의 50을 경감한다고 해석함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 ○○○의 상고 이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 외자도입법 제15조 제1항에 의하면 외국인 투자기업에 대한 법인세는 최초과세기산일로부터 5년간은 면제하고 위 기간 만료일로부터 3년간은 세액의 100분의 50을 경감하며, 그 감면은 조세부과 당시의 인가의 내용에 따라 당해 기업의 주식 또는 지분에 대한 외국인 투자가가 소유하는 주식 또는 지분의 비율에 따른다.
다만 증자의 경우 조세의 감면은 증자된 분에 한한다고 규정하고 있는 바, " 증자의 경우, 조세의 감면은 증자분에 한한다" 는 위 조항 단서의 규정은 외국인 투자기업이 증자를 하여 외국인 투자가가 그 주식을 취득한 경우에 그 증자 취득분에 한하여는 원출자분에 대한 조세감면 기간이나 비율과는 관계없이 새로이 증자 이후 최초 과세기산일로부터 5년간은 법인세를 전액 면제하고, 그 이후 3년간은 세액의 100분의 50을 경감한다는 취지로 해석함이 상당하고 피고 주장과 같이 증자의 내용에 따라 조세감면의 적용을 달리할 아무런 근거가 없다고 판단하고 1977.3.4 개정될 외자도입법시행령 제8조의 2는 본건에 적용될 수 없다고 판시하여 본건 원고의 청구를 인용하고 있는 바, 위 법 제15조 제1항 단서의" 증자" 가 있어 외국인 투자가가 그 주식을 취득한 경우에는 그 부분에 대하여 그 증자의 내용에 불구하고 새로이 증자 이후 최초과세기산일로부터 5년간은 법인세를 전액 면제하고 그 이후 3년간은 세액의 100분의 50을 경감한다고 해석함이 상당하다 고 할 것이므로 이와 같은 취지하의 위 원판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 위 외자도입법 제15조 1항 단서의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 확인의 소에 있어서 단순한 사실관계의 확인은 확인의 이익이 없다.

나. 어느 사찰의 종단에의 사찰등록이 말소되었음의 확인을 구하는 경우 원고가 사찰건물 등의 소유자라면 막바로 소유권의 확인이나 소유권 행사에 대한 방해배제를 구하는 것이 직접적이고 구체적인 분쟁종식의 방법이고 사찰등록말소의 확인은 원고의 권리관계 확인에 아무런 도움이 되지 아니할 뿐 아니라, 위 확인청구가 사찰이 종단에 소속하지 않음의 확인을 구하는 취지라고 보더라도 이는 단순한 사실관계 확인에 불과하다.

다. 주지만을 상대로 주지임명무효확인을 구한 경우 주지임명은 임명자인 종단과 주지 사이의 관계로서 주지 개인을 상대로 주지임명무효확인의 판결을 받아 본들 판결의 효력이 종단에 미칠 수 없으므로 원·피고 사이의 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 아니하여 즉시확정의 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 첫째점을 본다.
확인의 소에 있어서 단순한 사실관계의 확인은 확인의 이익이 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 ○○사의 법화종단에의 사원등록이 1982.5.28.자로 말소되었음의 확인은 단순한 과거사실의 확인에 불과하다고 판단하여 그 부분 소를 각하한 조치는 정당하다.
소론은 원고가 ○○사라는 절을 구성하고 있는 법당, 산신각, 주택 등의 소유자로서 권리행사를 하려는데 피고가 ○○사에 대한 법화종단으로의 사찰등록을 근거로 하여 불교재단관리법에 의하여 보호되는 권익을 바탕으로 원고의 권리행사를 방해하고 있으므로, 위 사찰등록이 말소된 것의 확인을 얻음으로써 현재 ○○사에 대한 권리분쟁을 원고와 피고 개인간의 권리분쟁으로 국한되게 할 필요가 있어 위 사찰등록말소확인은 현재의 법률관계에 영향을 끼치는 것으로서 확인의 이익이 있다고 주장하나, 원고가 위 사찰건물 등의 소유자라면 막바로 그 소유권의 확인이나 소유권 행사에 대한 방해배제를 구하는 것이 직접적이고 구체적인 분쟁종식의 방법이고 사찰등록말소의 확인은 원고의 권리관계 확인에 아무런 도움이 되는 것이 아닐 뿐 아니라, 위 확인청구가 위 사찰이 법화종단에 소속하지 않음의 확인을 구하는 취지라고 보더라도 이는 단순한 사실관계 확인에 불과한 것이다( 당원 1984.7.10. 선고 83다325 판결 참조). 소론은 이유 없다.
2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
원고는 이 소에서 대한불교 법화종이 피고를 ○○사의 주지로 임명한 1982.10.25.자 및 1984.12.7.자 각 주지임명은 무효임의 확인을 구하고 있는바, 위와 같은 주지임명은 임명자인 대한불교 법화종과 피고 사이의 관계로서 피고 개인을 상대로 주지임명 무효확인의 판결을 받아 본들 그 판결의 효력이 대한불교 법화종단에 미칠 수 없으므로 원·피고 사이의 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 아니하여 즉시확정의 이익이 없다.
원심이 위와 같은 취지에서 확인의 이익을 부인한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공사도급계약을 체결하면서 그 공사중 발생한 인명피해에 대한 책임은 수급인이 부담하기로 약정한 경우에 그 약정은 도급인과 수급인 사이에서만 효력이 발생할 뿐 제3자에 대한 관계에서는 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1은 피고 한국화공회사의 자가용 전기 공작물의 보안 감독을 맡고 있는 주임전기기술자이고 소외 2는 그 대리감독자로서 양인은 전기공사용 전기공작물의 공사 유지 및 운용에 관한 보안의 감독직무를 성실히 수행하여 사고를 방지할 업무상 주의의무가 있다 하고, 본건 원고의 고압전기 감전으로 인한 부상에는 그 판시와 같이 피고 회사의 피용자인 위 소외인들의 그 판시와 같은 사실이 있었다는 취지로 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같이 사실오인의 위법이 없고 위 소외인들의 위와 같은 주의의무는 소론 전기사업법의 규정에 불구하고 요구되는 것이라 할 것이니 같은 취지로 볼 수 있는 원판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 이유불비나 전기사업법상의 보안책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 원심이 피고회사가 원심상 피고 합자회사 대광전업상사와 그 판시와 같이 본건 전기공사에 관한 도급계약을 체결할 시 그 공사중 발생한 인명피해에 대한 책임은 위 대광전업상사가 부담하기로 하는 약정을 한 사실을 인정하면서 이러한 약정은 피고와 위 대광전업상사 사이의 내부에서만 그 효력이 발생할 뿐 제3자인 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 발생할 여지가 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 도급계약에 의한 손해배상책임의 특약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이고, 또 기록에 의하면 원심이 피고회사는 위 도급자로서의 과실의 유무에 불구하고 그와 별도로 고압전기 시설의 소유자로서 그 피용자인 위 소외 1, 소외 2의 과실로 인한 손해배상의 책임이 있다는 취지로 판시 하고 있는 점에 소론과 같이 사실오인의 위법이 있다할 수 없고, 그와 같은 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인 을에 관하여는 2차에 걸쳐 그 주소를 보정하였으나 송달이 아니되고 증인 갑에 관하여는 소환장을 받았음에도 불구하고 출석치 아니할 뿐 아니라 구인장도 집행불능이 되었다면 이는 부정기간의 장애가 있는 경우에 해당된다

주문
상고를 기각 한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
그러나 증인 소외 1에 관하여는 피고가 증인 신청을 한 형적을 발견할 수 없을 뿐만 아니라 증인 소외 2 및 소외 3에 관하여 원심이 증거 조사를 하지 아니한 것은 증인 소외 3에 관하여는 2차에 걸쳐 구주소를 보정하였으나 결국 소환장이 송달이 아니되고 증인 소외 2에 관하여는 소환장을 받었음에도 불구하고 원심에 출두치 아니할 뿐 만 아니라 소외 2에 대한 구인장도 집행 불능이 되었음이 본건 기록상 명백하며 이와 같은 사유는 부정기간의 장해가 있는 경우에 해당하므로 원심이 위의 각 증인에 대하여 증거조사를 하지 아니한 것은 위법이 아니다
따라서 논지는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 조선임야조사령 17조에 사정으로써 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지의 뜻은 동령 8조 소정의 사정이 있은 후 8조 4항의 30일간의 공시기간이 만료된 후 60일 이내에 사정에 불복하는 재결신청이 없이 위 사정이 확정된 경우에는 그 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지로 해석함이 타당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
피고 1의 소송대리인 변호사 고재호 및 피고 겸 피고 5 이외의 피고 등 소송대리인 변호사 정용균의 상고이유를 판단한다.
변호사 고재호의 상고이유에 대한 판단.
조선임야조사령 17조에 사정으로써 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지의 법문의 뜻은 동 조사령 8조 소정의 사정을 한 사항을 동령 11조 소정의 사정에 불복하는 자의 재결신청에 대한 재결결과를 기다릴 것 없이 이를 임야대장에 등록하라는 취지로는 볼 수 없고 동령 8조 소정의 사정이 있은후 8조 4항의 30일간의 공시기간이 만료된 후 60일 이내에 사정에 불복하는 재결신청이 없이 위 사정이 확정된 경우에는 그 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지로 해석함이 타당하다 할 것이니 이건 피고등이 주장하는 1927.9.29자로 본건 부동산에 대하여 재결받은 양 등록된 임야대장상의 기재가 무효라는 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원판결에는 소론과 같은 임야조사령에 관한 법리오해나 증거없이 사실을 인정한 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
피고 및 다른 피고의 소송대리인 정용균의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 이건 토지에 대하여 소외인 등 10인의 공동소유로 1927.9.29자로 재결받은 양 임야대장에 등재되었으나 조선임야조사령의 해석상 사정과 재결이 동시에 임야대장에 등록될 수는 없는 점으로 보아 위 재결의 기재는 재결을 받은 근거없이 허위 기재된 것이어서 무효라는 취지로 판단하고 있어 결국 원심은 재결이 없었다고 판단한 것임을 원판결에 의하여 알 수 있으니 재결에 대하여 재심신청 등이 없이 확정되었으니 동 재결의 효력을 다툴 수 없는 것이라는 취지의 피고등의 항변은 위 원심의 판단에 의하여 분명하게 판단되었다고 할 것이고 원심의 이건 재결의 기재가 재결을 받은 근거없이 기재되어 무효라는 취지의 판단은 조선임야조사령의 관계조문과 기록에 나타난 증거자료등에 의하여 적법하다 할 것이니 재결을 받은 일이 없다고 인정되는 이상 재결이 있었음을 전제로 한 상고논지는 제2점의 원심이 조선임야조사령에 의한 사정 또는 재결의 효력과 이에 대한 불복방법에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확정판결을 받은 절도죄와 위 확정판결 이전에 이루어진 야간주거침입절도 및 절도행위가 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어진 것이므로 실체법상 포괄일죄인 상습야간주거침입절도죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 절도죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입절도죄와 절도죄로 기소된 본건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이므로 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 40일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 피고인의 범죄사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 또 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 피고인은 그 판시와 같이 1979.5.15에 절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 동 판결이 확정된 바 있고 그 절도범행과 본건 기소된 범죄사실중 위 확정판결 이전에 이루어진 원판결첨부 별지2 기재의 야간주거침입절도 및 절도행위는 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어진 사실을 알 수 있으니 그렇다면 기 확정판결을 받은 범죄사실과 위 원판결첨부 별지2 기재 범죄사실은 실체법상 포괄일죄인 상습야간주거침입절도죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 절도죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입절도죄와 절도죄로 기소된 본건 공소사실중 위 원판결첨부 별지2 기재 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라 할 것이므로 위 원판결첨부 별지2 기재 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 또 원심은 그 인정된 피고인의 범죄사실에 대하여 검사가 기소한 바에 따라 단순절도죄와 야간주거침입절도죄의 경합범으로 의률하고 있으므로 위 원판결에 소론과 같이 당사자주의나 불고불리 등의 법리를 오해한 위법이 없으며 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 40일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 항 각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 한다. 그러므로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’란, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 항 각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 한다(대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등 참조). 그러므로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 2009. 5. 27. 강도죄, 절도죄 등으로 징역 2년 6월, 2012. 3. 23. 절도죄 등으로 징역 6월, 2013. 4. 3. 특수강도죄 및 특수강도미수죄로 징역 5년을 선고받아 2017. 11. 11. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 2019. 6. 3. 및 2019. 6. 11. 이 사건 각 특수절도죄를 범하고 2019. 6. 7. 이 사건 특수절도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인에 대하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제331조 제1항, 제330조 및 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제342조, 제331조 제1항, 제330조를 적용하였다.
그러나 피고인이 2013. 4. 3. 형을 선고받은 특수강도죄 및 특수강도미수죄는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’에 해당하지 않음이 명백하므로, 판시 자체만으로도 피고인을 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘같은 항 제1호에 규정된 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 기록에 의하여 확인되는 피고인의 다른 전과를 살펴보더라도, 피고인이 그 외에 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 징역형을 선고받은 것으로 보이지 않는다. 따라서 피고인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘같은 항 제1호에 규정된 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하지 않는다.
그런데도 원심은 피고인에게 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 등을 적용하여 처단하였다. 이러한 원심판결에는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(전화) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다. 나아가 그 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여
검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하고, 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 서초세무서장이 수사기관에 피고인의 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분에 관하여 고발하였으나 불기소처분된 사실, 그 후 서초세무서장이 다시 피고인의 2004년도 국세체납 부분에 관하여 고발하자, 검사는 2004년도 국세체납 부분과 함께 종전에 불기소처분하였던 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분도 공소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분에 관한 고발은 검사의 불기소처분 후에도 여전히 유효하므로, 이 부분 공소사실이 조세범처벌법 제6조에 의한 고발 없이 공소제기되었다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대한 공소가 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 제2점에 관하여
조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(전화) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함하는 것이기는 하나, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도7318 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 국세체납에 정당한 사유가 없었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면허없이 물품을 수입하면서 이에 부과되는 해당 방위세마저 포탈함으로써 관세법 181조 1항소정의 무면허수입죄와 방위세법 13조소정의 방위세포탈죄를 범한 경우 양죄는 상상적경합관계에 있다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 다이야몬드 0.3카라트90개(증 제1호), 가죽돈지갑1개(증 제2호), 테이프봉지1개(증 제3호)를 몰수한다.

이유
피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 친구인 공소외인의 심부름으로 본건 다이야몬드 0.3카랏트짜리 90개를 그 정을 모르고 운반한 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다,
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
피고인의 판시소위는 관세법 제181조 1항 , 방위세법 13조에 해당하나 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 그 죄질이 무거운 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입하되 피고인은 초범이고 본건 범행의 동기와 방법에 있어서 정상을 참작할만한 사유가 있고, 피고인이 반입한 물품이 전부 압수되었을뿐만 아니라 피고인이 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 다이야몬드 0.3카랏드 90개(증 제1호)는 본건 관세포탈물품으로서 피고인의 소유 또는 점유하는 것이므로 관세법 제180조 1항에 의하여 가죽돈지갑 1개(증 제2호), 테이프봉지 1개(증 제3호)는 피고인이 본건 범행에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전소가 부제소특약위반을 이유로 소각하판결을 받아 확정되었다면 전소와 청구취지 및 청구원인이 동일한 후소는 위 소각하판결의 기판력에 저촉되어 권리보호요건을 결하는 부적법한 소이다.

주문
원판결을 취소한다.
이건 소를 각하한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는, 1982.4.20. 피고로부터 금 5,000,000원을 월 2푼 5리의 이자로 차용하면서 그 담보로 당시 원고소유명의로 있던 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)에 관하여 피고명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주기로 하되, 원고가 1982.9.20.까지 피고에게 위 차용원금과 이에 대한 이자를 변제하면 피고는 원고에게 위 가등기를 말소하기로 약정한 다음, 위 약정에 따라 이건 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 가등기를 경료하여 주었는데, 그후 원고가 1982.4.21.부터 같은해 6.21.까지 2개월분의 이자만을 지급하고 그 나머지 차용원리금을 변제하지 못하자 피고는 위 가등기에 기하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 소유권이전등기를 마치게 된 것인바, 원고는 위 차용원리금의 일부를 변제공탁하였고 그 나머지 피고담보채무액은 추후 변제공탁할 터이니 위 잔여피담보채무액의 변제공탁을 조건으로 하여 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하고 있다.
이에 피고는, 원고는 1984.4.25. 피고와의 사이에 이건 부동산에 관하여 일체의 제소행위를 하지 아니하기로 하는 내용의 이른바 부제소특약을 하였을 뿐만 아니라, 종래 서울지방법원 남부지원 84가합 (번호 생략)호로 본건 소와 동일한 내용의 소유권이전등기말소등 청구소송을 제기하여 1985.4.26. 위 부제소특약에 저촉되는 부적법한 소라는 이유로 소를 각하하는 내용의 원고 패소판결을 선고받고, 그 무렵 동 판결이 확정되었으므로, 원고의 이건 소는 위 부제소특약에도 반하고 위 판결의 기판력에도 저촉되는 부적법한 소라는 취지의 본안전항변을 하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1(판결), 2(확정증명원)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 서울지방법원 남부지원 84가합 (번호 생략)호로 이 건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 내용의 소유권이전등기등의 말송등기청구소송을 제기하여 1985.4.26.에 이르러 원고는 1984.4.25. 피고와의 사이에 이건 부동산에 관하여 일체의 제소행위를 하지 아니하기로 하는 내용의 이른바, 부제소특약을 하여 원고의 위 소는 권리보호요건을 결한 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하는 내용의 원고 패소판결이 선고되고, 동 소각하판결이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 본건 소는 위 소각하판결의 기판력에 저촉되어 권리보호요건을 결하는 부적법한 소라 할 것이어서, 위 주장과 같은 부제소특약의 유무를 가려볼 것도 없이 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 원고의 이건 소는 이를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고청구기각의 본안판결을 하여 부당하므로 원판결을 취소하여 원고의 이건 소는 각하하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 피고 법인은 그 직원인 원고에 대한 면직처분은 근로기준법 제27조, 제27조의 2에 의한 것이라고 주장하고, 원고는 그러한 면직처분은 피고 법인의 인사규정에 따라서만 할 수 있다고 다투고 있음에도 원심이 그 면직처분을 징계면직 처분으로 보고 그 처분이 징계절차 및 징계사유 규정에 위배되어 무효라고 판단하였음은 당사자가 주장한 사실에 대하여는 판단하지 아니하고 주장하지 아니한 사실에 대하여는 판단한 위법이 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 피고 법인이 1978.2.20 피고 법인의 직원(기능원)인 원고에 대하여 피고 법인의 취업규칙 제44조 근로기준법 제27조 제27조의 2에 의하여 피고 법인의 직재변동 및 업무량 감소를 사유로 면직처분을 하였는 바, 이는 위 근로기준법에서 규정한 정당한 사유가 있어 면직한 경우에 해당함으로 적법한 면직처분이라고 주장함에 대하여 원고는 피고 법인의 직원에 대한 면직처분은 피고 법인의 인사규정 제35조에 의하여 위 인사규정에 정한 경우에만 가능한 것이고 그 규정에 정한 사유에 의하지 않고는 의사에 반하여 감봉휴직 정직 또는 면직 당하지 아니하기로 되어 있음으로 본건 면직처분은 무효라고 다투고 있음에도 불구하고 원심은 1심판결과는 달리 피고 법인의 인사위원회가 원고에 대하여 퇴직을 통보하였고 동 연구실의 업무에 적응시킬 수 없다는 사유로 원고를 해고키로 결의하고 이 결의에 따라 피고 법인이 본건 면직처분을 한 것이라고 설시하고 위 인사위원회는 중요한 인사조직관리제도 책임급직원 및 연구원을 제외한 소원의 채용 및 직원의 포상과 징계에 관한 사항을그 심의사항으로 하고 있으므로 본건 면직처분은 무선통신연구실의 업무에 적용할 수 없음을 사유로 한 징계면직 처분이라고 판시하고 다시 나아가 위 징계면직 처분은 그 징계절차 및 징계사유 규정에 위배되어 무효라고 판단하고 있다.
그러므로 살피건대, 피고법인의 인사규정(갑 제5호증의 1-3) 제33조에 의하면 인사위원회는 포상, 징계에 관한 사항과 연구직원선정을 제외한 기타 제반인사관리사항을 심의하기로 되어 있고 위 인사위원회 결의사항(을 제2호증의6)기재에 의하여도 〔 근로기준법 제27조, 제27조의 2에 준거해고키로 의결함〕이라고 되어 있을 뿐 아니라 도시 원·피고의 주장자체가 징계면직된 사실은 주장하지 않고 위 설시와 같이 피고 법인은 근로기준법 제27조, 제27조의 2에 의한 면직처분이라고 주장하고 원고는 면직처분은 피고 법인의 인사규정에 정한 바에 따라서만 할 수 있다고 다투고 있는 이 사건에서 원심의 위와 같은 판단은 필경 당사자가 주장한 사실에 대하여는 판단하지 아니하고 주장하지 아니하는 사실에 대하여 판단한 위법이 있음으로 이 점을 논난하는 논지는 이유있다 (원고는 원심에서 청구취지를 확장하고 있는데 원심은 합리적인 설시없이 청구취지의 변경으로 보고 있어 해석여하에 따라서 재판의 유탈문제가 일어날 수도 있으니 원심은 원고에게 석명하는 등하여 청구취지를 특정시켜야 할 것이다).
이에 다른 논지에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운수사업자의 보유차량이 일으킨 교통사고의 건수가 행정청이 교통부훈령으로 정한 일정수치(년간 교통사고지수)를 초과하였다는 사유만으로 자동차운수사업법 제31조 제1호 소정의 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때 혹은 동조 제3호의 공공복리에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 택시운송사업자인 원고 회사의 보유차량들이 1981년도에 일으킨 인명사상 교통사고는 28건이고 피고는 이 사건 수만을 기준으로 하여 교통부훈령으로 정한 택시운송사업자에 대한 연간 사고지수의 산출방식에 따라 산출한 원고 회사의 1981년도 연간 사고지수가 일부 면허취소를 하여야 할 수치를 나타내고 있으므로 이는 자동차운수사업법 제31조 제1호와 제3호에 해당한다 하여 원고 회사 보유차량 6대에 대한 면허취소처분을 한 사실을 확정한 다음 자동차운수사업자의 보유차량이 일으킨 교통사고의 건수가 행정청이 정한 일정수치를 초과하였다 하여 그러한 사유만으로는 자동차운수사업법 제31조 제1호의 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때 혹은 같은 제3호의 공동복리에 반한 행위를 한 때에 해당한다고 볼 수 없고 달리 피고의 전거중에 의하여도 원고 회사의 이 건 사고발생이 공동복리에 관한 사항의 위반으로 인한 것이라든지 자동차운송사업등운송규칙에 규정된 구체적인 준칙위반으로 인한 것이라고 볼 자료없고 또한 원고 회사가 같은법에 의한 명령이나 허가에 부한 조건에 위반하여 사고를 발생케 하였다고 볼 자료도 전혀 없으니 피고의 이 건 면허취소처분은 위법하여 취소를 면치 못한다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하여 수긍이 가고 원심의 위 조치가 정당한 이상 원심이 판단한 소론 교통부훈령의 효력에 관한 부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유없는 것임이 명백하다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 적법히 설정등기가 경료된 저당권의 피담보채권에 기하여 경매가 실시된 이상, 그 피담보 채권의 존부 및 그 액의 다과에 관한 사항은 경매개시결정에 대한 이의나 배당이의는 될지언정 경락허가결정에 대한 재항고이유는 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 소송대리인의 재항고 이유를 본다.
원심 결정이유에 의하면, 적법한 절차에 의하여 경매가 진행된 이상 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다 하여 그 경매가 공서양속에 위배된다거나 공정거래를 해하는 것이라 할 수 없을 뿐더러 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 것은 적법한 항고사유가 되지 못하고, 그밖에 직권으로 살펴보아도 원결정을 취소할만한 위법사유가 있음을 찾아 볼 수 없다 하여 항고를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 판단조처는 정당하다 시인되는 바인 즉, 적법히 설정등기가 경료된 저당권의 피담보채권에 기하여 경매가 실시된 이상 그 피담보채권의 존부 및 그 액의 다과에 관한 사항은 경매개시결정에 대한 이의나 배당 이의는 될지언정 경락허가결정에 대한 재항고이유는 될 수 없다 할 것이므로 ( 당원 1967.7.19 고지, 67마541 결정 참조) 소론중 저당권의 피담보채권액을 다투는 논지 제1점은 이유없고, 또한 기록에 의하여 보아도 이 사건 부동산인 농지의 경락인이 농지 경락자격이 없다고 볼 아무런 자료도 없을 뿐더러 소론 주장과 같은 송달하자도 찾아볼 수도 없으므로 논지 제2, 3점도 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 재항고를 기각 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국유재산에 관하여는 국유재산법상 귀속재산처리법의 규정과 같은 우선권에 관한 규정이 없으므로 연고권에 의한 우선권을 주장할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 원 판결이 피고가 대전시 도시계획 용두동지구 토지구획 정리 사업을 시행함에 있어서 원고 소유의 대전시 (상세지번 생략) 77평에 대하여 1970.7.14자로 같은 (지번 생략) 69.30평으로 환지 지정을 확정하고 동일자로 공고하여 환지 계획을 완료한 후 1971.4.13.에 이르러 소외 김용선의 소원에 대한 충남 도지사의 재결에 따라 위 환지확정지 지정처분을 같은곳 (지번 생략)58.30평으로 변경 처분한 사실을 확정한 다음 한번 적법하게 공고를 하여 효력이 발생한 환지 처분은 도지사의 사업인가를 받아 환지 처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 본건과 같이 위 소외인 한사람이 제출한 소원에 대한 도지사의 재결이 있다하여 그 재결 내용만으로서 위 환지 처분을 변경 할수는 없는 것이라고 하였음은 환지 처분의 효과의 내용으로 보아 정당한 판단 결과라 할 것이고 위 환지 처분이 위 법부당한 것이라는 상반된 사실을 전제로 소론과 같은 법리 오해의 위법 있다는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제840조 제6호 소정의 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'가 이혼청구 당시까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 할 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조가 적용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 피고가 상고이유로 지적한 바와 같이 원고가 피고가 수감중인 교도소에 면회를 오거나 서신 등으로 위로의 편지나 가정사에 관하여 의논한 일이 있다 하여 그 사실만으로 원고가 이 사건 이혼소송을 함에 있어 장애가 된다고 보기는 어려울뿐더러(따라서 이 점에 관련된 증거판단이 누락되었다 하여도 이는 이 사건 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.) 원심판결에 그 밖에 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고가 피고의 불륜행위를 유서하였을 뿐만 아니라 피고의 불륜행위나 각종 범죄행위가 있었던 때로부터 2년이 훨씬 경과한 1999. 5. 27.에야 이 사건 소를 제기하였다 하여도 원고의 이 사건 소는 원심이 판시한 바와 같이 피고가 혼인 이후 원고에게 폭력을 행사하고 계속적으로 수차에 걸쳐 각종 범죄행위를 저질러 4년 6월의 징역형을 선고받고 원심변론 종결시까지도 복역중에 있음으로 인하여 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없음을 이유로 한 것인데 이러한 경우에는 민법 제840조 제6호 소정의 '기타 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유'가 현재까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 할 것이고 이와 같은 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조가 적용되지 아니한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 86므90 판결 참조) 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동시에 부 및 5인의 형제자매로부터 재산을 증여받은 경우 상속세법 제31조 제1항, 동법시행령 제40조의4 규정의 해석상 당해 증여에서 공제받을 금액은 직계존속인 부의 경우에는 금 150만원, 그밖의 5인의 형제자매의 경우에는 합계 금 100만원을 초과할 수 없다(따라서 친족공제의 최고한도는 금 250만원이다) 할 것이고, 위 형제자매의 경우 각 공제금액은 금 100만원을 각자의 증여가액에 의하여 안분계산하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 원고가 1981.8.22 원고의 부 소외 1, 그의 형 소외 2, 소외 3, 그의 누나 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 6인으로부터 원판시 부동산에 대한 위 소외인들의 지분을 증여받은데 대하여 증여자별로 과세표준을 정함에 있어, 증여자별 증여재산가액에서, 아버지인 소외 1의 경우에는 금 150만원, 형제자매인 그 밖의 소외인들의 경우에는 각 기금 100만원씩, 각 상속세법 제31조 제1항에 의한 친족공제를 하고 있다.
그러나, 친족공제에 관한 상속세법의 규정을 보건대, 같은법 제31조 제1항에 의하면, 증여를 받을 당시 국내에 주소가 있는 자가 친족으로부터 증여를 받은 때에는 다음의 구분에 따른 금액을 과세가액에서 공제한다.
다만, 당해 증여전 3년 이내의 증여세 계산에 있어서 공제받은 금액과 당해 증여가액에서 공제받을 금액의 합계액이 다음 각호에 게기하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 공제하지 아니한다.
1. 배우자 및 직계존비속으로부터 증여를 받은 때, 150만원
2. 배우자 및 직계존비속 이외의 친족으로부터 증여를 받은 때, 100만원이라고 규정하고 있고, 그 친족공제의 방법에 대하여 같은법 시행령 제40조의 4는
1. 2이상의 증여가 그 증여시기를 달리하는 경우에는 2이상의 증여중 최초에 있는 증여가액에서부터 순차로 공제한다.
2. 2이상의 증여가 동시에 있는 경우에는 각각의 증여가액에 의하여 안분공제한다고 규정하고 있다.
따라서 이 사건에서 원고는 동시에 직계존속 및 형제자매로부터 재산을 증여받았으니, 당해 증여에서 공제받을 금액은 직계존속인 소외 1의 경우에는 금 150만원, 그 밖의 형제자매들인 소외 2등 5인의 경우에는 합계 금 100만원을 초과할 수 없다(따라서 친족공제의 최고한도는 금 250만원이다)할 것이고, 위 형제자매의 경우 각 공제금액은 금 100만원을 각자의 증여가액에 의하여 안분계산하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 증여세과세표준을 계산함에 있어 소외 2등 5인에 대한 친족공제를 증여자 별로 각 금 100만원씩 도합 금 500만원을 공제한 것은 친족공제에 관한 위 상속세법규정의 법리해석을 그르친 것이라고 하겠으므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 식품위생법 제64조, 같은법시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

나. 식품위생법 제21조, 같은법시행규칙 제20조 별표 7이 규정하는 시설기준은 무도유흥음식점영업에 있어서 갖추어야 할 최소한의 시설기준을 정한 것이므로, 영업장의 객석면적을 위 시설기준의 최소면적 이상으로 무단확장하였다고 하여도 허가 없이 영업허가사항을 변경한 것을 이유로 영업허가를 취소 또는 정지함은 별론으로 하고 위 법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령의 대상은 되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
1. 식품위생법 제64조의 규정에 의하면 보건사회부장관과 또는 시·도지사는 제58조, 제59조 또는 제63조의 규정에 의한 처분을 하고자 하는 경우에는 대통령령의 정하는 바에 따라 미리 당해 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하도록 되어 있고, 같은법시행령 제37조 제1항의 규정에 의하면 위 법 제64조의 규정에 의한 청문을 행하기 위하여 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하고자 할 때에는 지체없이 청문서를 당해 영업자 또는 그 대리인에게 발송하여야 하되 청문일 7일 전(처분권자가 보건사회부장관인 경우에는 출석일 10일 전)에 도달되어야 하도록 되어 있다. 이러한 청문제도의 취지는 이 사건 영업정지와 같은 위 법 제58조 등의 규정에 의한 처분으로 말미암아 불이익을 받게 된 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 처분의 신중을 기하고 그 적정성을 확보하여 부당한 영업자의 권리침해를 예방하려는 데에 있으므로, 위와 같은 법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없는 것이다 ( 당원 1983.6.14. 선고 83누14 판결 및 1990.11.9. 선고 90누4129 판결 각 참조).
이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 원고들에 대한 이 사건 영업정지처분을 함에 있어서 청문일을 1988.4.11.로 정하고도 원고들에게 그 달 6.에서야 청문서를 발송하였다는 것인 바, 이는 청문서 도달기간에 관한 절차적 요건을 준수하지 아니한 것으로서 적법한 청문절차를 거쳤다고 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 영업정지처분을 위법한 처분이라고 판단하여 취소를 명한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 식품위생법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령은 영업시설이 같은 법 제21조의 규정에 의한 시설기준에 적합하지 아니한 때에 할 수 있고, 같은 법 제21조, 같은법시행규칙 제20조 별표7이 규정하는 시설기준은 무도유흥음식점영업에 있어서 갖추어야 할 최소한의 시설기준을 정한 것이므로, 원고가 그 영업장의 객석면적을 위 시설기준의 최소면적 이상으로 무단확장하였다고 하여도 허가 없이 영업허가사항을 변경한 것을 이유로 영업허가를 취소 또는 정지함은 별론으로 하고 위 법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령의 대상은 되지 않는다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 위 시설개수명령의 취소를 명한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도의 목적으로 건조물에 침입한 자가 절취할 물건을 물색하다가 발각되어 미수에 그친 경우에는 건조물침입죄와 절도미수의 죄가 성립되며, 다만 상습범일 경우에는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항의 입법취지 등으로 보아 그 법 제5조의 4 제1항 위반의 죄가 성립할 뿐이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 10일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
절도의 목적으로 건조물에 침입한 자가 절취한 물건을 물색하다가 발각되어 미수에 그쳤을 경우에는 건조물침입죄와 절도미수의 죄가 성립되는 것이므로 (다만 상습범일 경우에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항의 입법취지 등으로 보아 그 법 제5조의 4 제1항 위반의 죄가 성립할 뿐이라고 풀이할 것이다 ) 이와 같은 경우에는 건조물침입죄만이 성립한다는 소론논지는 그 독단적 견해에 불과하여 그 이유가 없다.
한편 상고법원의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 선고당시 미성년자이었던 피고인이 상고후 1984.3.24에 성년이 된다고 하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없는 것이므로 이 점에 관한 상고논지 또한 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 당심미결구금일수중 10일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세관청이 납세의무자에게 과세소득이 없음에도 불구하고 있는 것으로 오인하여 과세소득금액을 결정한 후 이를 바탕으로 산출한 과세표준에 의하여 세금을 부과하였다 하더라도 그 하자는 중대하고도 명백한 것이라 할 수 없으므로 과세처분의 당연 무효사유가 될 수 없고, 단지 취소사유가 됨에 불과하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
과세관청이 납세의무자에게 과세소득이 없음에도 불구하고 있는 것으로 오인하여 과세소득금액을 결정한 후 이를 바탕으로 산출한 과세표준에 의하여 세금을 부과하였다 하더라도 그 하자는 중대하고도 명백한 것이라 할 수 없으므로 과세처분의 당연 무효사유가 될 수 없고, 단지 취소사유가 됨에 불과하다고 보아야 할 것이다( 당원 1974.12.24. 선고 72다2222 판결). 따라서 이 사건 피고의 과세처분이 원고가 수익한 사실이 없는 임대료 4,500만원을 원판시 사업연도의 수익으로 계상하여 결정한 과세소득과 이를 바탕으로 산출한 과세표준에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 당연무효의 과세처분으로 볼 수 없을 것이니 같은 취지의 원심판단에 소론과 같이 행정처분의 무효에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
논지 이유없다.
제2점에 대하여,
논지는 요컨대, 원판시 원고 법인의 사업연도 중에 4,500만원의 임대료수익 누락사실이 인정되지 아니하는 이상 피고의 과세소득결정과 과세표준액확정은 위법한 것이고, 이를 바탕으로 한 피고의 과세처분은 당연무효라는 전제에 서서 원심판결에는 원고 법인의 임대료수익 누락에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 주장함에 있으나 그 전제가 그릇된 것이어서 받아들일 수 없는 것임은 상고이유 제1점에 대한 판단에서 밝힌 바와 같으므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 가리킨다.

[2] 교통사고를 일으킨 다음 사고현장 부근에 정차하였으나 경찰관의 조사에 대하여 사고사실을 부인하고 사고현장에서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주'에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 가리킴은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도3315 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 판시 교통사고를 일으킨 다음, 사고현장 부근에 정차하였으나, 출동한 경찰관의 요청으로 파출소에 임의동행하여 사고야기 여부에 관하여 추궁을 받으면서도 피고인 차량에 충격 흔적이 발견되었다는 지적을 받기까지는 사고사실을 부인하고, 사고현장에서도 피해자에 대하여 아무런 구호조치도 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 비록 사고현장을 바로 이탈하지는 아니하였다고 하더라도, 사고야기사실 자체를 부인하면서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니하고 있다가 사고현장을 떠난 이상, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장들은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주민등록법(2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조, 제10조 내지 제12조, 제20조, 제37조 제3호 후단의 내용과 그 입법 취지를 종합하면, 주민등록법에서 정한 신고의무자 아닌 제3자가 타인에 대한 거주불명 등록의 신고·신청을 하거나 거주불명 등록을 위한 사실조사를 신청 또는 의뢰한다 하더라도, 이를 주민등록법에 따른 신고 또는 신청이라고 볼 수는 없으므로, 주민등록법 제37조 제3호 후단이 적용된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 주민등록법(2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제3호 후단은 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고 또는 신청한 자’를 처벌하도록 정하고 있다.
한편 주민등록법은 시장·군수 또는 구청장의 주민에 대한 등록 또는 그 등록사항의 정정, 말소 또는 거주불명 등록은 원칙적으로 주민등록법에서 정한 신고의무자의 신고에 따라 하도록 규정하면서(제8조, 제10조 내지 제12조), 신고의무자가 규정된 기간 내에 신고하지 아니하는 때 등에는 시장·군수 또는 구청장은 그 사실을 조사할 수 있고, 사실조사와 신고의무자에 대한 최고 또는 공고를 거친 다음 그 최고 또는 공고에 따라 정하여진 기간에 신고의무자의 신고가 없을 경우 위 사실조사나 공부상의 근거 또는 통장·이장의 확인에 따라 직권으로 주민등록을 하거나 등록사항의 정정, 말소 또는 거주불명 등록 등을 하여야 하며, 위 확인 결과 신고의무자의 거주사실이 불분명하다고 인정되면 거주불명 등록을 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐(제20조), 달리 주민등록법에서 정한 신고의무자 아닌 제3자에 의한 거주불명 등록 등에 관한 신고·신청절차나 사실조사에 관한 신고·신청절차는 두고 있지 않다.
위 관련 규정들의 내용과 그 입법 취지를 종합하면, 주민등록법에서 정한 신고의무자 아닌 제3자가 타인에 대한 거주불명 등록의 신고·신청을 하거나 거주불명 등록을 위한 사실조사를 신청 또는 의뢰한다 하더라도, 이를 주민등록법에 따른 신고 또는 신청이라고 볼 수는 없으므로, 주민등록법 제37조 제3호 후단이 적용된다고 할 수 없다.
2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소사실 기재와 같은 ‘거주불명 등록 의뢰신청서’를 작성하여 제출한 행위는 주민등록법에 따른 신고 또는 신청에 해당하지 아니하므로, 거주불명 등록에 관한 신고의무자가 아닌 피고인이 ‘거주불명 등록 의뢰신청서’를 제출함으로써 그 소유의 아파트에 거주하고 있던 공소외 1, 2에 대한 거주불명 등록 내지 이를 위한 사실조사를 해줄 것을 요청하였다 하더라도 피고인을 주민등록법 제37조 제3호에서 정한 ‘주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신청한 자’로 볼 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 중 일부에 다소 부적절한 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 주민등록법 제37조 제3호에서 정한 ‘주민등록에 관한 신청’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 참가신청한 보조참가인에게 변론의 기회를 부여함이 없이 판결을 선고함은 위법이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제3점 및 원고보조참가인 1의 상고이유 3에 대하여 판단한다.
원심기록에 의하면 위 원고보조참가인 1은 1963.12.21 원심에 참가 취지 및 이유를 기재한 보조참가신청서를 제출하였으므로 원심은 동인에 대한 같은달 26일자 변론기일 소환장을 같은달 23일자로 동인 주소지에 우편으로 발송하였으나 번지내 조사불능이라는 부전이 붙어 반려되었으며 위 기일 소환장 송달은 민사소송법 제171조 및 제173조에 의한 송달이 아님이 기록상 분명하므로 동인에 대한 위 기일소환은 없었음에 돌아가는바 원심은 위에서본 26일자 변론기일을 얻고 심리한 후 동일 변론을 종결하고 판결을 선고 하였으므로 원심은 위 원고보조참가인 1에 대한 변론의 기회를 부여함이 없이 판결을 선고한 것이 되어 이는 판결에 영향을 미침이 명백한 법령 위반이라 하지 않을 수 없을 것이며 원판결은 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 이점으로 파기를 면치 못할 것이여서 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 오토바이가 교량 중앙분리대를 긁으면서 비틀거리다가 타고 넘어가 반대편 1차선상에 쓰러져 야기된 교통사고에 있어서 상대방 택시운전사의 과실을 인정한 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 상고이유 제1점에 대하여,
이 사건 손해배상책임의 발생부분에 관하여 원심판결이 인용한 제1심판결의 판시이유는 아래와 같다, 즉 이 사건 교통사고는 피고소속 운전사인 소외 1이 1989.8.8. 02:00경 피고 소유의 영업용택시를 운전하여 서울 성동구 광장동 천호대교 북단 편도 3차선도로의 1차선상을 천호동방면에서 광장동방면으로 진행함에 있어 제한속도 60킬로지점을 40킬로나 초과한 시속 100킬로미터의 과속으로 진행하면서 전방주시를 태만히 한 잘못으로 반대편 1차선상을 망 소외 2가 뒷자리에 이 사건 피해자를 태우고 오토바이를 운전하여 진행해 오다가 교량 중앙분리대를 위 오토바이 측면으로 긁으면서 30여미터가량 중심을 잃고 비틀거리다가 중앙분리대를 타고 넘어 위 택시진행방향 차선 앞에 쓰러지는 것을 근접하여 뒤늦게 발견한 과실과 위 오토바이를 운전한 망 소외 2가 그 오토바이의 주행차선을 위반하여 1차선으로 중앙선에 근접하여 운행하다가 교량이 시작되는 지점부터 설치되어 있는 중앙분리대를 예상하지 못한 채 그대로 진행한 과실이 경합하여 발생하였다는 것이다. 위 판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 자동차운전자의 주의의무에 관한 법리오해나 채증법칙위배로 과실유무의 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 위 증거들을 살펴보면 당시 기후도 정상적이어서 시야장애는 없었고 오토바이가 중앙분리대를 긁으면서 진행을 하여온 거리가 약 30미터를 훨씬넘는 거리이며 최소한 약 70미터 전방에서 이를 볼 수 있었다는 것이므로 피고택시운전사인 소외 1이 위 오토바이를 발견하고 미리 방어운전을 하였다면 이 사건 사고를 예방할수 있었을 것인데 전방주시를 철저히 하지 못하여 오토바이를 보지도 못한 채 만연히 과속으로 진행하였던 점이 인정되는 이 사건에 있어서 소외 1이 택시운전사로서의 통상의 주의의무를 다하였다고 할 수 없으므로 피고택시 운전사에게는 과실이 없다고 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결이 인용한 제1심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 교통사고는 위 피해자의 판시와 같은 과실도 한 원인이 되었고 그 과실의 정도는 약 30퍼센트 정도로 보는 것이 상당하다고 한 조치에 소론과 같이 쌍방과실 정도의 비교교량을 현저히 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 받아들일 수 없다.
(3)그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법 제5조 제1항 소정의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의, 보조참가로 인하여 생긴 비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여,
건축법 제5조 제1항 소정의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하고 위 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 바로 그 허가신청을 거부할 수는 없다 ( 당원 1987.3.10. 선고 85누942 판결 참조).
따라서 원심이 위와 같은 견해에서 이 사건 건축허가가 신청된 건물이 관계법규에서 정하는 어떠한 제한사유에도 해당되지 않음에도 불구하고 피고가 단지 이 사건 건물이 건축되고 공중목욕탕의 용수조달을 위하여 지하수를 개발하게 되면 인근주민들의 용수에 지장이 있다는 이유만으로 그 건축허가신청을 반려한 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
2. 제2점에 관하여,
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건대지의 인근주민들 일부가 음료수 기타 생활용수로 사용하는 지하수는 지표로부터 지하 40미터 이내의 연암층에서 뽑아올리는 지표수로서 이를 취수, 저장하는 우물의 깊이가 평균 7 - 8미터임에 비하여 원고가 이 사건 공중목욕탕 건물을 건축하여 그 목욕탕용수로 사용하려는 지하수는 1일 약 160톤을 취수할 수 있는 지하 100미터 이상의 대수층에서 뽑아올리는 것이어서 그 지하수의 수맥이 서로 달라 원고가 위 목욕탕 용수로 사용할 지하수를 개발한다 하더라도 인근주민들이 생활용수로 사용하는 우물물이나 간이상수도물의 감수등에 어떠한 영향이 없다는 것이므로 사실관계가 위와 같다면 이 사건은 처음부터 행정소송법 제28조 제1항 소정의 "사정판결"을 할 수 있는 사유에 해당될 수 없다 하겠다.
위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 참가로 인한 비용은 피고 보조참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 않은 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이다. 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 갑의 숙부 을 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 증여를 원인으로 을의 처 병 명의로 소유권이전등기가 이루어진 부동산을 지방자치단체가 병으로부터 협의취득하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 병과 지방자치단체를 상대로 위 부동산에 관한 을 명의의 소유권보존등기는 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니어서 무효이고, 병과 지방자치단체 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효인 소유권보존등기에 근거한 것이어서 무효라며 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하자, 지방자치단체가 등기부 시효취득을 주장한 사안에서, 위 지방자치단체가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인에게서 증여를 받아 이전등기를 마친 병으로부터 위 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 병의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 지방자치단체에 과실이 없다고 보아야 하는데, 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 지방자치단체가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 병으로부터 부동산을 협의취득한 것인 점에서 위 지방자치단체가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없는데도, 위 지방자치단체가 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 충분히 확인할 수 있었다는 점 등을 들어 일반 개인 사이의 거래와는 달리 위 지방자치단체의 경우는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 지방자치단체의 등기부 시효취득 주장을 배척한 원심판단에 등기부 시효취득에서의 무과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 피고는 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 및 지적법에 따라 임야대장 등재 및 관리 등의 사무를 처리하고 있고, 상당한 인적·물적 조직을 보유한 지방자치단체인 점, 특히 이 사건 부동산의 경우 소유권보존등기가 특별조치법에 따라 이루어졌고, 피고는 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 특별조치법이 정한 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로, 피고는 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 여부를 충분히 확인할 수 있었던 점 등을 이유로 들며, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 피고의 경우에는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로는 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다고 보아, 피고의 등기부 시효취득 주장을 배척하였다.
2. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 않은 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다7829 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다26696 판결 등 참조). 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006다46001 판결 등 참조).
원심이 인정한 바와 같이 피고가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인으로부터 증여를 받아 이전등기를 마친 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 위 소외인의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 피고에게 과실이 없다고 보아야 할 것인바, 기록을 살펴보아도 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 또한 이 사건의 경우에는 피고가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 소외인으로부터 이 사건 부동산을 협의취득한 것인 점에서 피고가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 무과실을 배척한 것은 등기부 시효취득에 있어서의 무과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특별한 사정이 없는 한 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정되는 것이므로 지적도에 등록되어 특정된 토지의 경계를 침범하였다면 토지소유권을 침해한 것이 된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점중 원심판결이 지적공부에 등록된 토지 경계의 법적효력에 관하여 당원의 판례( 당원 1969.10.28. 선고 69다889,890 판결 ; 1971.3.31. 선고 71다244 판결; 1971.6.22. 선고 71다 871 판결; 1976.4.27. 선고 75다1621 판결)에 상반되는 해석을 한 위법이 있다는 부분에 관하여 보건대, 소론이 들고 있는 판례는 특별한 사정이 없는 한 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계등은 모두 지적공부상의 등록으로써 특정하는 것이므로 토지에 대한 소유권의 범위는 위 지적공부상의 경계선에 의하여 확정된다는 취지임은 소론과 같으나 원심판결은 원고가 공유지분이 있는 서울 성북구 (주소 1 생략) 및 피고들 각 소유의 (주소 2 생략) 내지 (주소 4 생략) 등 4필 토지는 모두 1959.12.11. (주소 5 생략)에서 분할된 토지중의 일부인데 분할당시의 지적측량규정(1954.11.12 제정, 대통령령 제951호)상 기등록지의 내부분할시 시행되는 이동측량방법인 측판측량법에 의하여 작성된 지적도에 따르면 위 토지 4필지의 경계가 위 기등록지 내부에서는 현실의 경계와 부합하여 서로 경계를 침범한 바가 없으나 고정된 도근점을 기준으로 하여 위 지적도에 등록되어 특정된 위 (주소 1 생략) 대지의 경계를 측량한 결과에 의하여 피고들은 동 대지중 원심판시 부분을 각 점유하고 있는 사실을 확정하고 있는바, 위와 같이 특별한 사정이 없는 한 지적도에 등록된 경계에 따라 토지소유권의 범위가 확정됨을 전제로 그 진정한 위치를 측량하여 소유권의 범위를 확정한 조치는 정당하고 논지가 지적하는 판례에 저촉되는 바 없다.
결국 원심판결 이유와 기록에 의하면 그 판시 취지는 현재 등록된 지적도상의 (주소 1 생략) 토지의 위치를 삼각측량의 방법에 의하여 한 감정결과 피고들이 (주소 1 생략) 토지중 각 판시부분을 점유하고 있다는 것이지 위 지적도상의 경계표시가 잘못되었다는 취지가 아님을 알 수 있는바, 논지는 원심의 위와 같은 판단취지를 오해한데 기인한 것으로 보이니 논지는 이유없다.
2. 나머지 상고이유들의 요지는 원심판결에는 지적법규의 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것으로 이러한 위법은 결국 단순한 법령위배에 지나지 아니하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 상고이유중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 피고들의 상고를 각 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종전의 누진지급제에 의한 퇴직금을 단수지급제로 변경하는 취업규칙의 변경이 노동조합이나 기존의 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻지 못하였기 때문에 무효라면 종전의 취업규칙이 계속 유효하므로 이 취업규칙은 취업규칙의 변경 전에 입사한 사람에 대하여 적용하여야 함은 물론이고 변경이후에 입사한 사람에 대하여도 적용되어야 할 것이며 변경 이후에 입사한 사람이라고 하여 무효인 취업규칙을 적용할 수는 없다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사에서는 1971.12.31. 이전까지는 퇴직하는 육원에 대하여 퇴직 당시의 평균임금 30일분에 근속연수 1년마다 누진되는 지급개수를 곱한 금액을 퇴직금으로 지급하여 오다가 1972.1.1.자로 그 취업규칙의 퇴직금지급규정을 변경하여 그후부터는 근속연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급하는 이른바 단수지급제를 채택한 사실과 원고는 1979.11.19. 피고 회사의 육원으로 입사하여 근무하다가 1986.4.16. 퇴사한 사실을 확정하고 나아가 퇴직금지급에 관하여 종전의 이른바 누진지급제를 단수지급제로 변경한 위 취업규칙의 변경은 피고 회사의 노동조합이나 피고 회사 육원들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻지 못하였으므로 무효이고, 따라서 원고가 입사할 때부터 퇴사할 때까지도 종전의 취업규칙이 여전히 유효함을 전제로 하여 원고는 피고로부터 누진지급제에 의한 퇴직금을 지급 받아야 한다는 원고의 주장에 대하여 취업규칙은 그것이 근로기준법에 반하지 아니하는 한 근로자가 취업할 당시의 취업규칙이 적용되는 것이고 종전의 취업규칙이 근로자들에게 불이익하게 변경됨에 있어 노동조합이나 기존의 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻지 못하였기에 때문에 그 변경이 무효라 하여 나중에 입사하는 근로자에게까지 종전의 취업규칙이 적용되는 것은 아니고, 또 그렇게 됨으로써 하나의 회사에 2개의 퇴직금제도가 병존하게 된다고 하더라도 이것이 근로기준법 제28조 제2항에 위배되는 것이 아니라는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 종전의 누진지급제에 의한 퇴직금을 단수지급제로 변경하는 피고 회사의 취업규칙의 변경이 무효라면 종전의 취업규칙이 계속 유효한 것일 것이고 이 종전의 취업규칙이 유효하다면 이 취업규칙은 취업규칙의 변경 전에 입사한 사람에 대하여 적용하여야 함은 물론이고 변경 이후에 입사한 사람에 대하여도 종전의 취업규칙이 적용되어야 할 것인지 변경 이후에 입사한 사람이라고 하여 무효인 취업규칙을 적용할 수는 없다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.( 당원 1990.4.27. 선고 89다카7754 판결 참조)
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선이 절단되어 도로 옆 땅에 늘어져 있는 것을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려다가 감전되어 즉사케 된 것이 그 전선의 선로보선주임의 직책을 맡아 보고 있는 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 보선주임의 업무상 과실로 인하여 발생하였다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 살피건대,
원판결 이유에서 본건 공소사실의 요지는 피고인 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 선로 보선주임으로 사고발생의 우려가 있을 경우에는 정기 또는 수시의 특별순회를 하여 이상 유무를 확인하는 등 업무에 종사하는 자인바, 예년 풍우가 심한 계절인 1969.9. 하순경에는 동 영업소 관내인 대구시 동구 산격동 1구 소재 "산격간 17호 전주" 부근에 가설된 전선이 노후되고 인접된 과수가 성장하여 전선보다 높은 곳이 많아 풍우에 의한 과수와의 충격 또는 마찰등으로 전선이 절단될 위험성이 있는 곳임에 비추어 정기순회는 물론 풍우가 심할때는 특별 순회원을 지명하여 수시로 배전선로의 이상 유무를 확인하고, 이상이 발견되면 보수함으로써 전선 절단에 의한 감전 등 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 1969.9.26.경부터 29.까지의 사이에 연일 최고풍속(초속)12.7미터 내지 8미터의 강풍이 계속된 것을 고려치 아니하고 무사하리라고 경신한 나머지 그 지구에 대하여 같은 달 24일경 전공으로 2주에 1회 정기순회를 하였을 뿐 그해 10.1.까지 사이에 정기순회는 물론 특별순회를 시키지 아니하여 같은해 9.26. 전후의 강풍의 압력으로 전기 17호 전주와 동전주 우측 1호 전주사이에 가설된 계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선(피복이 없는 동선)이 절단되어 도로옆 땅에 늘어져 있는 것을 미리 발견치 못하고 그대로 방치한 과실로 그 달 2.13:00경 그곳을 지나가던 같은동 (번지 생략) 공소외 1의 식모 공소외 2(여자 23세)가 땅에 널려있는 그 전선의 1단을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려는 순간 감전되어 즉사케 한 것이라 함에 있으나, 일건 기록에 원심에서의 피고인과 증인 공소외 3의 각 진술을 보태어보면, 피고인은 위 영업소 소속 계장의 명에 의하여 관내배선 선로에 대하여 소속 전공을 각 노선별로 배치하여 매주 1회 이상의 보행정기순회를 하게 되어 있으나 본건 사고 발생의 무렵에 있어서는 1개월 이상의 특별공사로 인하여 전공이 부족하여 상사의 지시에 의하여 2주에 한 번 정도의 순회를 할 수밖에 없었다는 점, 본건사고 발생의 전선은 피고인의 근무지로 부터 멀리 떨어져 있고 200볼트의 저압선으로서 그 절단 여부를 쉽게 알 수 없을 뿐더러 주민들로 부터 그 전선이 절단된 사실의 신고도 없었다는 점등을 각 인정할 수 있으므로 이러한 사정에서는 이건 사고가 피고인의 과실로 인하여 발생하였다고 인정할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원판결의 위 인정에 소론과 같은 업무상 과실의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착하는 것으로서 이유없다.
그러므로, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당 업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 기타 변론에 나타난 당사자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다.

[2] 영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 기타 변론에 나타난 당사자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론에 나타난 위와 같은 제반 사정을 종합적으로 고려하여 피신청인들이 신청인의 이 사건 영업비밀인 기술정보를 사용할 수 없는 기간을 퇴직 후 3년간이라고 인정한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고는 인정되지 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
한편 영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이라고 할 것이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다는 상고이유의 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것인데, 과세처분 취소소송을 제기하여 일부 취소판결을 받은 후 기납부세액 중 취소판결이 선고된 부분에 해당하는 세액을 환급받고자 한다는 사유만으로는 이에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고 상대방의 집행정지신청을 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
기록에 의하면, 재항고인이 1997. 7. 8. 상대방에 대하여 상속세 부과처분을 하자, 상대방은 원심법원에 재항고인을 상대로 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 1998. 12. 11. 일부 취소판결을 받은 후 이 사건 과세처분 중 취소판결이 선고된 부분(이하 이 사건 과세처분 부분이라 한다)의 집행정지신청을 하였고, 이에 대하여 원심은 이 사건 과세처분 부분의 집행으로 인하여 상대방에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있고, 그 예방을 위하여 위 처분을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되며, 이러한 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 만한 자료도 없다는 이유로 상대방의 신청을 받아들여 이 사건 과세처분 부분의 집행정지결정을 하였다.
행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형,무형의 손해를 일컫는다 할 것이다(대법원 1997. 2. 26.자 97두3 결정 등 참조).
그런데 상대방이 이 사건 신청원인으로 내세운 사유는 이 사건 과세처분에 따라 납부한 세액 중 취소판결이 선고된 부분에 해당하는 세액을 환급받고자 한다는 것으로서, 이와 같이 단순히 취소판결 확정 이전에 기납부세액을 조기에 환급받고자 한다는 사유만으로는 위에서 본 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 도저히 볼 수가 없고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 과세처분 부분의 존속으로 인하여 상대방에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 상대방의 집행정지신청을 받아들인 원심결정에는 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 상대방의 집행정지신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 불법행위로 인한 손해배상에서 개인사업을 경영하는 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에는 조사보고서에 의하여 피해자와 같은 직종에 종사하는 근로자의 임금 해당의 추정통계소득을 기준으로 장래수입상실액을 산정할 수 있다.

나. 노동부 발간의 1991년도 직종별임금실태조사보고서에는 ‘치과의사’의 직종을 따로 분류하지 아니하고 직종번호 06/07번에‘의사, 치과의사, 수의사 및 관련종사자’라 하여 피해자의 업무내용과는 판이한 일반의사와 수의사 및 관련종사자들까지 포함시켜 그 수입통계를 내고 있다면, 원심이 1991년도 조사보고서에 의하지 아니하고 치과의사만을 따로 분류하여 수입통계를 내고 있는 사고발생 3년 전인 1989년도 조사보고서에 의하여 피해자의 일실수익을 산정한 조처가 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

다. 피해자가 65세가 될 때까지 치과의사로서 일할 수 있었음을 경험칙에 의하여 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 치과의사 면허를 취득하고 보건소에서 치과 공중보건의로 근무하면서 치과의원의 개업을 준비하던 중 원심 판시 교통사고로 부상한 원고의 일실이익을 산정함에 있어 원고가 치과의사로 개업하였을 경우의 예상소득을 추정하면서 노동부 발간의 1991년도 직종별임금실태조사보고서(이하 조사보고서라고 한다)를 배척하고 1989년도 조사보고서상 직종번호 063번 남자 치과의사의 전경력 월수입을 기초로 하고 있는바, 불법행위로 인한 손해배상에서 개인사업을 경영하는 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에는 조사보고서에 의하여 피해자와 같은 직종에 종사하는 근로자의 임금 해당의 추정통계소득을 기준으로 장래수입상실액을 산정할 수가 있고(당원 1994.9.9. 선고 94다19846 판결 참조), 그 경우 원심 판시와 같이 1991년도 조사보고서에는 ‘치과의사’의 직종을 따로 분류하지 아니하고 직종번호 06/07번에‘의사, 치과의사, 수의사 및 관련종사자’라 하여 원고의 업무내용과는 판이한 일반의사와 수의사 및 관련종사자들까지 포함시켜 그 수입통계를 내고 있다면, 원심이 위 1991년도 조사보고서에 의하지 아니하고 치과의사만을 따로 분류하여 수입통계를 내고 있는 1989년도 조사보고서에 의하여 원고의 일실수익을 산정한 조처가 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다(당원 1994.9.30. 선고 93다29365 판결 참조).
그리고, 매년 임금이 인상되는 추세에 있음이 공지의 사실인 점에 비추어 볼 때 소론과 같이 사고발생일 3년 전의 조사보고서를 일실이익 산정의 기초로 삼았다는 사정은 피고가 이를 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 논지가 인용하고 있는 당원 판례는 그 사안을 달리하는 이 사건에는 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2,3점에 대하여,
관계증거와 기록에 의하면, 원고가 65세가 될때까지 치과의사로서 일할 수 있었음을 경험칙에 의하여 인정하고, 거시 증거에 의하여, 노동능력을 100% 상실한 원고에게 보통 성인남자 1인의 개호가 필요하다고 본 원심의 판단도 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세를 은폐하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 실질소유자로부터 명의자에게 실질적인 소유권을 이전하려는 것이면서도 단순한 명의신탁임을 가장하여 증여세를 회피하려는 경우에 적용되는 것이라 해석되고, 명의인이 아니라 명의신탁자인 실질소유자 또는 다른 제3자에게 부과될 증여세를 회피하기 위하여 명의인에게 명의신탁한 경우에까지 같은 규정이 적용된다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원판시 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 2가 1976. 8. 15. 위 소외 1에게 금 7,500,000원을 대여하면서 담보조로 그의 처남인 원고 2 명의로 가등기를 경료해 두었다가 1981. 8. 5. 미변제된 채무원리금과 대금의 일부를 상계하기로 하는 등으로 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수 후, 1985. 12. 28. 원고들과 자신의 아들들인 소외 3, 소외 4 명의로 각 1/4지분씩 소유권이전등기를 마치고, 다시 1987. 8. 21. 원고 1 명의의 1/4지분을 소외 3 앞으로, 같은 해 12. 30. 원고 2 명의의 1/4지분을 소외 4 앞으로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 원고들 명의로의 소유권이전등기는 위 소외 3, 소외 4에의 증여세부과를 회피할 목적으로 이루어진 것이므로 이 사건 증여세부과처분은 적법하고, 다만 이 사건 과세처분은 이 사건 부동산의 가액 산정의 기준시기를 증여의제일(원고들 명의의 등기가 경료된 날)로 하지 아니하고 그로부터 6개월 이후인 1986. 6. 29.로 한 것은 위법한 것이어서 그로 인한 가액의 차이는 과세표준에서 공제되어야 하므로 그 부분에 해당하는 부과처분은 직권으로 취소한다고 판시하고 있다.
그러나 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 이전의 것) 제32조의 2 제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세를 은폐하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는데에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로, 실질소유자로부터 명의자에게 실질적인 소유권을 이전하려는 것이면서도 단순한 명의신탁임을 가장하여 증여세를 회피하려는 경우에 적용되는 것이라 해석되고, 명의인이 아니라 명의신탁자인 실질소유자 또는 다른 제3자에게 부과될 증여세를 회피하기 위하여 명의인에게 명의신탁한 경우에까지 위 규정이 적용된다고 볼 수는 없다 할 것이다.
원심이 위 소외 2가 위 소외 3, 소외 4에게 부과될 증여세를 회피하기 위하여 원고들에게 명의신탁한 것은 위 규정에 의한 증여의제의 대상이 된다고 판단한 것은 구 상속세법 제32조의2의 법률해석을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지수용법과 같이 재결전치주의를 정하면서 원처분인 수용재결에 대한 취소소송을 인정하지 아니하고 재결인 이의재결에 대한 취소소송만을 인정하고 있는 경우에는 재결을 거치지 아니하고 원처분인 수용재결취소의 소를 제기할 수 없는 것이며 행정소송법 제18조는 적용되지 아니하고, 따라서 수용재결처분이 무효인 경우에는 재결 그 자체에 대한 무효확인을 소구할 수 있지만, 토지수용에 관한 취소소송은 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대하여 불복이 있을 때에 제기할 수 있고 수용재결은 취소소송의 대상으로 삼을 수 없으며, 이의재결에 대한 행정소송에서는 이의재결 자체의 고유한 위법사유뿐 아니라 이의신청사유로 삼지 않은 수용재결의 하자도 주장할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 주위적 청구에 관하여
원심은, 원고가 주장하는 사유는 그 자체로 수용재결처분의 당연무효사유가 될 수 없고, 달리 이를 인정할 주장·입증이 없다고 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 행정처분의 무효에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 예비적 청구에 관하여
토지수용법과 같이 재결전치주의를 정하면서 원처분인 수용재결에 대한 취소소송을 인정하지 아니하고 재결인 이의재결에 대한 취소소송만을 인정하고 있는 경우에는 재결을 거치지 아니하고 원처분인 수용재결취소의 소를 제기할 수 없는 것이며 행정소송법 제18조는 적용되지 아니한다. 따라서 수용재결처분이 무효인 경우에는 재결 그 자체에 대한 무효확인을 소구할 수 있지만(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누15789 판결), 토지수용에 관한 취소소송은 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대하여 불복이 있을 때에 제기할 수 있고 수용재결은 취소소송의 대상으로 삼을 수 없으며(대법원 1990. 6. 22. 선고 90누1755 판결 참조), 이의재결에 대한 행정소송에서는 이의재결 자체의 고유한 위법사유뿐 아니라 이의신청사유로 삼지 않은 수용재결의 하자도 주장할 수 있는 것이다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누288 판결, 1995. 12. 8. 선고 95누5561 판결 참조).
원심은, 원고 소유의 이 사건 토지에 대한 중앙토지수용위원회의 2000. 4. 20.자 수용재결에 불복하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구는 부적법하다는 이유로 각하한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자는 가처분에 대한 본안제소명령의 신청권이 없으므로 제3채무자가 채권자를 상대로 한 본안제소명령신청은 부적법하다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
신청외 1이 신청외 2, 신청외 3을 채무자로, 재항고인을 제3채무자로 하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분신청을 하여 그 가처분결정이 내려지자 재항고인이 위 신청외 1을 상대로 위 가처분에 대한 본안제소명령을 구한 것에 대하여, 제3채무자인 재항고인은 가처분에 대한 본안제소명령의 신청권이 없으므로 재항고인의 이 사건 본안제소명령신청은 부적법하여 각하할 것이라고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
［1］ 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조의2 제2항, 같은 법 시행령 제12조의3의 규정에 기하여 건설교통부장관이 정하는 개별공시지가 조사·산정지침상의 토지특성 항목별 조사요령 중 ‘도로접면’ 조건은 주로 그것이 건축과 교통 등의 면에서 해당 토지의 이용가치에 영향을 미쳐 그 지가형성요인으로 작용한다는 점에 근거하여 토지특성의 한 항목으로 조사하는 것으로서 원칙적으로 사실상 이용되는 현황도로를 기준으로 하여 산정하는 것이라 할 것이지만, 도로접면 조건을 산정할 당시에 특수한 사정에 의하여 일시적·잠정적으로 일부분이 도로로 이용되거나 혹은 이용되지 못하고 있는 상황은 현황으로 고려할 수 없고, 또한 현황도로 중 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분의 노폭이 다른 부분보다 특수하게 넓거나 좁은 경우에는 공법상의 제한이나 현황도로의 전체적인 이용상황을 감안하지 아니한 채 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분만을 현황으로 고려하여서는 안 된다.

［2］ 평가대상 토지의 해당도로 접면조건을 조사·산정함에 있어, 토지와 직접 접촉한 지방도의 현 도로폭만을 현황으로 고려하여 접면조건을 판단한 것이 위법하다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조의2 제2항, 같은 법 시행령 제12조의3의 규정에 기하여 건설교통부장관이 정하는 개별공시지가조사·산정지침상의 토지특성 항목별 조사요령 중 ‘도로접면’ 조건은 주로 그것이 건축과 교통 등의 면에서 해당 토지의 이용가치에 영향을 미쳐 그 지가형성요인으로 작용한다는 점에 근거하여 토지특성의 한 항목으로 조사하는 것으로서 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99두2123 판결 참조) 원칙적으로 사실상 이용되는 현황도로를 기준으로 하여 산정하는 것이라 할 것이지만, 도로접면 조건을 산정할 당시에 특수한 사정에 의하여 일시적·잠정적으로 일부분이 도로로 이용되거나 혹은 이용되지 못하고 있는 상황을 현황으로 고려할 수는 없고, 또한 현황도로 중 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분의 노폭이 다른 부분보다 특수하게 넓거나 좁은 경우에는 공법상의 제한이나 현황도로의 전체적인 이용상황을 감안하지 아니한 채 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분만을 현황으로 고려할 수도 없는 것이다.
원심은 “이 사건 토지들 중 양주시 (주소 생략) 대 730㎡(이하 ‘쟁점토지’라 한다)의 도로접면에 관한 조사·산정에 있어 쟁점토지의 서쪽으로 접해있는 ‘347번 지방도’는 실제 도로폭이 약 5m이므로 ‘세로(가)’에 해당한다.”는 취지로 판단한 제1심판결을 유지하고 있다.
그런데 제1심법원이 채택한 감정인 소외인의 시가감정결과는 ‘쟁점토지에 접하고 있는 해당도로의 폭이 약 5m임’을 전제로 한 것이나(기록 146면), 그 근거를 명확하게 알 수 없을 뿐만 아니라 그것이 인도까지 포함한 것인지 여부 및 쟁점토지에 직접 접촉한 부분을 포함한 ‘347번 지방도’의 도로폭이 전체적으로 약 5m라는 것인지 여부도 명확하게 알 수 없고, 또한 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지에 직접 접촉한 서쪽 도로는 도로법상 ‘지방도’로 ‘347번 노선’을 이루고 있다는 점, 해당도로의 지적도상 도로폭은 8m로 되어 있는 점, 쟁점토지와 마찬가지로 해당도로에 접하여 있고 도로 이용상황이 유사한 다른 토지들의 도로접면 조건은 모두 ‘소로한면’으로 산정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 나머지 증거들만으로 설령 쟁점토지에 직접 접촉한 부분의 현 도로폭이 인도를 포함하여 약 5m일지라도 그것이 일시적·잠정적인 것이 아니라거나 지적도의 폭으로 조만간에 복원될 가능성이 없다고 단정할 수 없음에도 불구하고, 이들을 종합적으로 심리해 보지도 않은 채 그 채용 증거들만으로 쟁점토지의 해당도로 접면조건을 ‘세로(가)’에 해당한다고 단정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 채 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명의신탁받아 보관 중이던 토지를 피해자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 횡령죄가 성립하고, 그 후 또 다시 다른 사람에게 근저당권설정등기를 경료해 주었다 하더라도 이는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례(근저당권 설정 및 말소등기의 과정을 시간순으로 단순화시켜 보면, 제1번 설정, 제2번 설정, 제1번 말소, 제3번 설정, 제2번 말소의 순으로 진행된 사안에서, 제3번 설정행위에 대하여 기소한 사건임).

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서 일단 횡령을 한 이후에 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 변개하려는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되는 것이다.
원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 명의수탁받아 보관 중이던 이 사건 토지에 관하여 위 피해자의 승낙 없이 1991. 5. 8. 채권최고액 각 금 60,000,000원 및 15,000,000원인 근저당권설정등기를 공소외 2, 공소외 3에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 이미 완성되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 후 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 이 사건 횡령죄 공소사실 기재와 같이 1992. 12. 29. 채권최고액 금 375,000,000원의 근저당권설정등기를 공소외 4에게 경료해 주었다 하더라도, 이는 이 사건 토지에 대한 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위로서 위 횡령행위에 의하여 평가된 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라고 할 것이니, 피고인의 위와 같은 소위가 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 보아야 할 것이다.
결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
국선변호인의 상고이유에 대하여,
야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것 이라고 함이 당원의 판례( 1970.4.28. 선고 70도507 판결)로서 변경의 필요를 느끼지 않는 바이므로 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 소론은 받아들일 수 없다.
그리고 원심이 유지한 제 1 심판결은 그 판시 피고인이 저지른 여러 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 죄질과 범정이 가장 무거운 그 판시 제 6의 강도강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있으므로 4사실에 대하여 소론과 같이 감경 면제하지 아니하였다 하더라도 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유없다.
피고인의 상고이유에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 같은 취지로 돌아가는 논지는 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전기공사업면허의 양도·양수에 있어서 사업장이나 시설, 인원 등을 인수하는 내용이 포함되어 있지 않고 단순히 전기공사업면허만을 양도받은 자는 국세기본법 제41조, 동법시행령 제22조 소정의 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여 원고는 1979.1.9 소외 합자회사 우진건설 소유의 제1종 전기공사업면허를 소외 1과 같은 소외 2를 거쳐 매수한 사실, 위 전기공사업면허의 양수. 도는 전기공사업면허에 한정된 것이고 달리 사업장이나 시설, 인원 등을 인수하는 내용이 포함되지 아니한 사실을 각 인정한 후, 위와 같은 단순한 전기공사업면허의 양도는 국세기본법 제41조, 동시행령 제22조 소정의 포괄적으로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 승계한 자에 해당하지 않는다 고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정 판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위반이나, 제2차 납세의무있는 사업양수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고, 나머지 소론은 원심인정에 반하여 원고가 포괄적으로 우진건설의 사업에 관한 권리의무 일체를 승계하였음을 전제로 하는 것으로서 받아들일 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취·유인죄의 가중처벌에 관한 위 법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 같은 법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습절도죄의 입법 취지 등을 종합하면, 위 법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다.

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 상습절도미수 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다.
이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취·유인죄의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습절도죄의 입법 취지 등을 종합하면, 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다.
2. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항 및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지구획정리사업법 제52조 제2항은 환지를 정하거나 그 대상에서 제외하는 경우에 그 과부족분에 대한 청산금은 제49조 및 제50조의 경우를 제외하고 환지처분시 결정하도록 규정하고 있으므로 위 법규정하에서 환지처분을 한 경우에 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도 등 사유지에 대한 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 하여 평가산정하여야 한다.

나. 구 토지구획정리사업법(1980.1.4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 것)부칙 제2항은 “이 법 시행 전에 인가를 받아 시행중인 사실상의 사도 등 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평가가액으로 환지처분하여야 한다”고 규정하고 있으나 이 규정은 1980.1.4. 개정된 법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정된 토지구획정리사업법 제52조 제2항은 환지를 정하거나 그 대상에서 제외하는 경우에 그 과부족분에 대한 청산금은 제49조 및 제50조의 경우를 제외하고 환지처분시 결정하도록 규정하고 있으므로 위 법 규정하에서 환지처분을 한 경우에 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도등 사유지에 대한 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 하여 평가산정하여야 하며 구 토지구획정리사업법 (1975. 12.31. 법률 제2848호) 부칙 제2항은 이 법 시행전에 인가를 받아 시행중인 사실상의 사도 등 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평가가액으로 환지처분하여야 한다고 규정하고 있으나 이 규정은 위 1980. 1. 4. 개정된 법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다 고 함이 당원의 견해이다( 당원1990. 6. 12.선고 89다카 9552 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 대한 정당한 청산금은 환지처분 당시의 시가인 금 16,062,000원이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위 관계법률의 해석을 그르친 위법이 없다.
주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사고 당시 서울대학교 농과대학 4학년에 재학중이었고 그 한달 후 위 대학을 졸업하고 중등학교 2급 정교사 자격을 취득하였다면 특별한 사정이 없는 한 군복무를 마치고 중등학교 실과교원으로 임용되어 교육공무원의 정년이 되기까지 계속 근무하여 수입을 얻을 수 있을 것이므로 이를 기준으로 일실이익을 산정하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점에 대하여,
원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고는 이 사건 사고 당시인 1977. 1. 26. 서울대학교 농과대학 농업교육학과 4학년에 재학중이었고 그 해 2. 26 위 대학을 졸업하고 중등학교 2급 정교사 자격을 취득한 사실을 인정하고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 군복무를 마치고 중등학교 실과교원으로 임용되어 교육공무원의 정년이 되기까지 계속 근무하여 수입을 얻을 수 있을 것이라고 판시하고 있는바 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고( 당원 1980.4.8. 선고 79다76 판결 참조), 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 장래의 수익에 관한 법리오해의 위배가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 동 제 2 점에 대하여,
원심은 제 1 심 법원이 감정인으로 지정한 의사 소외인의 감정결과를 증거로 채용하고 있는바, 동인이 정신과 전문의사가 아니라는 이유만으로 동인의 감정결과를 채택한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없고, 원심이 동 감정결과에 의하여 원고는 이 사건 사고로 입은 상해의 휴유증으로 이 사건 사고 당시부터 1982. 2. 4경까지 성인남자의 계호인이 필요한 사실을 인정하고, 이러한 계호인의 보수로서는 특별한 사정이 없는 한 원고 주소지인 도시 일반노동자의 임금이 지급되어야 할 것이라고 판시하고 있는 바, 이러한 원심의 사실인정 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있음을 발견할 수 없고, 피고가 이미 지급한 치료비가 있으므로 이를 공제하여야 할 것이라는 주장을 변론종결에 이르기까지 하지 아니한 이 사건에 있어 원심이 이를 판단할 필요가 없었던 것이라고 할 것이니( 당원 1980.2.26. 선고 79다2265 판결 참조) 논지는 모두 채용할 수 없다.
3. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심은 그 인용한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하여 이 사건 사고에는 원고의 그 설시와 같은 과실도 경합된 사실을 인정하고, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 발견할 수 없고, 원심이 한 과실상계의 비율도 적절하다고 인정되므로 논지는 채용할 수가 없다.
4. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자가 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 그 자리에서 채무자에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자 인증과 채권양도 통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외 1이 피고에 대하여 가진 임대차보증금 100,000,000원의 반환채권 중 금 25,500,000원의 채권을 1980.4.16. 원고에게 양도하고 같은 해 5. 19. 피고에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 채권양도통지를 한 사실을 인정한 다음 피고의 다음과 같은 주장 즉 위 채권 중 금 70,000,000원에 대하여 1980.1.18. 이미 소외 2에게 양도하고 남은 보증금 30,000,000원은 체납된 임료공과금 등에 충당되어 피고의 위 보증금 채무는 소멸하였다는 주장을 배척하였다. 원심은 위 피고의 주장을 배척하면서 소외 1이 피고 주장과 같이 소외 2에게 금 70,000,000원의 반환채권을 양도하고 그 취지의 채권양도증을 작성함과 동시에 공증인가 한국합동법률사무소에서 채권양도통지서에 확정일자인증을 받은 사실과 소외 2가 그후 피고로부터 채권양도통지서의 하단부에 "위 동의함"이라는 기재와 날인을 받은 사실을 인정하면서 위 채권양도에 관하여 확정일자있는 증서에 의한 통지나 승락이 없으므로 결국 1980.1.18.자 채권양도 및 그 양수인에 대한 변제로써는 같은 해 4.16. 채권을 양도받고 그 사실이 확정일자있는 증서에 의하여 같은 해 5.19. 통지된 채권의 양수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 채택한 을 제2호증의 1,2(채권양도증, 채권양도통지서)의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 증언에 의하면, 소외 1이 소외 2, 피고의 대리인 소외 4와 함께 앞의 법률사무소에 가서 소외 1의 피고에 대한 임차보증금반환채권 중 금 70,000,000원을 소외 2에게 양도한다는 취지의 채권양도에 관한 통지서를 작성하고 확정일자인증을 받아 즉시 소외 4에게 교부한 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같이 양도인이 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자인증을 받아 그 자리에서 채무자의 대리인에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자인증과 채권양도통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다.
따라서 소외 2의 양수채권은 대항요건을 갖춘 것으로서 원고의 채권에 우선한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 채권양도의 대항요건에 관한 법리해석을 잘못함으로써 원고의 채권이 우선하는 것으로 판단하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였으니 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 교통사고로 인한 피해자의 생활근거지가 비록 도시에 속하고 있다 하더라도 그의 아버지의 직업이 농업이라는 점에 비추어 원심이 피해자 역시 장래 농업에 종사하여 수입을 얻을 것으로 기대된다고 판단하였음은 정당하다.

2. 감정인의 감정결과에 의하여 좌우측 하퇴부가 절단된 피해자에게 골근육이 완전성숙하는 16세시까지 건강한 성인 남자의 개호인이 필요하다고 인정되는 이상 개호인의 보수로서는 최소한도 농촌일용노동의 임금이 지급되어야 할 것이라는 점은 경험칙상 충분히 수긍 될 수 있다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 먼저 제2점에 대하여,
원심은, 이 사건 피해자 원고 는 1970.10.30생으로서 사고당시 만 7세 7월 남짓한 남자어린이고 그의 아버지인 원고 소외 1은 농업에 종사하고 있는 터이므로, 원고 도 장차 성장하여 병역의무를 마치고 역시 농업에 종사하여 수입을 얻을 수 있을 것으로 기대된다고 하여 농촌노동임금을 기준으로 하여 원고 의 장래에 있어서의 일실 손해액을 산정하고 있는데, 위 원고 의 현재의 생활근거지가 비록 서울 강남구 대치동으로서 도시에 속하고 있다 하더라도 그의 아버지의 직업이 농업이라는 점에 비추어 원심이 그도 장래 농업에 종사하여 수입을 얻을 것으로 기대된다고 판단하였음은 정당한 것으로 인정이 되므로, 원고 의 현재의 생활근거지가 도시라는 사실을 내세워 그의 장래의 일실손해액은 도시일용노동임금을 기준으로 하여야 한다는 상고이유는 채용할 수가 없다 .
2. 다음 제3점에 대하여,
원심은 원심감정인 의사 김성준의 감정결과에 입각하여, 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 사고로 인하여 좌우측 하퇴부를 모두 절단하게 되는 원고 는 비록 양측 하지에 의족을 부착한다 하더라도 그는 어린이로서 근육과 골격이 성장도중에 있기 때문에 골근육이 완전성숙하는 16세까지는 개호인을 둘 필요가 있고 그 개호인의 자격은 건강한 남자가 적당하다고 인정하고, 이러한 개호인을 고용하려면 최소한도 농촌일용노임 상당정도의 보수는 지급하여야 된다고 판단하여 농촌일용노임을 기준으로 하여 개호인의 보수를 산정하고 있는데, 원심이 채택한 감정결과에 의하면 이 사건에서 원고 에게는 원심판시와 같은 이유에서 16세까지 건강한 성인 남자의 개호인이 필요하다는 원심의 인정사실에 충분한 뒷받침이 되고 있으며, 이러한 개호인의 보수로서는 최소한도 농촌일용노동의 임금이 지급되어야 할 것이라는 것은 우리의 경험칙에 의하여서도 충분히 수긍이 될 수 있는 바이므로, 아무런 반증도 제시함이 없이 막연히 개호인으로서는 여자로서 충분하고 또는 그 보수도 도시에 있어서의 가정부의 월보수인 10만 원정도로서 충분하다고 전제하여 원심판결을 공격하는 논지도 받아들일 수가 없다 .
3. 끝으로 제1점에 대하여,
원심이 제1심판결 부분을 인용하므로써 이 사건 사고에 있어서는 그 판시와 같은 쌍방간의 과실이 있다고 인정하고, 이를 참작하여 과실상계를 한 다음이 사건 배상액을 결정하였음도 기록상 충분히 납득이 되는 바이므로, 이 사건에서 오히려 원고 의 과실이 더욱 크고 중하다고 전제하고, 아울러 원심에서의 과실상계액수가 너무 적게 책정되었다고 주장하는 상고이유 또한 인용될 수가 없다.
그러므로 논지는 모두 그 이유없는 것으로 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 벌금 5,000원의 약식명령을 받은 피고인이 정식재판을 청구함으로써 법원에 계속한 사건에 대하여 실형을 선고한 것은 부당하나, 상고이유가 되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 58일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 한것을 보면 제1심은 피고인이 유지방수로공사를 수급 시공중인 공소외인에 대하여 공사의 감독권이 있었다는 증거를 채택하면서 범죄사실에는 반대로 감독권이 없다고 인정한 것은 적어도 채증법칙 위배의 위법을 면하지 못한다 할것이나 기록에 의하면 피고인이 당해 공사에 대하여 감독할 권한이 있었다고 하더라도 피고인의 소위가 형법 제20조에 규정한 정당행위라고는 볼수 없으므로 원판결 결과에 영향을 미칠수 없다고 할것이고 다른 판시 범죄사실을 오인하였다는 사유는 피고인에게 징역 4월을 선고한 이 사건에서 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 이를 부정하는 논지는 이유없고 이 사건 기록에 의하면 검사는 피고인에게 벌금 5,000원의 약식명령을 구하여 공소를 제기하였고 수소법원은 검사의 구형대로 벌금 5,000원의 약식명령을 한바 피고인만의 정식재판청구로 인하여 사건이 제1심에 계속되자 제1심에서는 징역 4월을 선고 하였고 원심은 역시 위 4월의 실형을 유지한바 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 있어서 제1심은 법률의 명문상 형사소송법 제368조 불이익 변경의 금지규정이 준용되지는 않지만 정식재판청구는 검사와 피고인이 다 같이 할수 있고 더구나 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없도록 규정하여 피고인의 정식재판청구권의 행사를 보호하였으며 피고인이 불복하였거나 피고인을 위하여 불복한 경우에는 불이익한 재판을 할수 없다는 모든 규정( 형사소송법 제368조 제396조 제2항 제439조등) 취지로 보아 피고인에게 징역 4월의 실형을 선고한 것은 타당한 조처라고는 볼수 없다 하겠으나 명문의 규정이 없고 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 양형이 과중하다는 논지도 채택될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다.

[2] 본원상표는 <ImageId0> 도형 부분과 "화이트", "캐슬"이라는 두 개의 단어 부분으로 구성된 결합상표인바, 위 도형 부분과 문자 부분들은 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 도형 부분 및 "화이트" 또는 "캐슬" 부분으로 분리 관찰될 수 있으며, 그 중 "화이트"는 "희다, 하얗다"라는 의미를 가진 형용사로서 흔히 사용되는 포괄적, 일반적인 용어로서 자타 상품의 식별력이 없다 할 것이므로, 본원상표의 요부는 도형 부분과 '성(성)'이라는 의미를 가지고 있는 "캐슬"이라는 문자 부분이 된다고 할 것인데, 본원상표가 "캐슬"로 분리관찰될 경우 선등록된 인용상표인 "캐슬, Castle"과는 칭호와 관념이 동일하여 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다 함께 사용하면 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92후742 판결, 1995. 5. 12. 선고 94후1824 판결 등 참조).
원심심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 출원상표(이하 "본원상표"라고 한다) 는 도형 부분과 "화이트", "캐슬"이라는 두 개의 단어 부분으로 구성된 결합상표인바, 위 도형 부분과 문자 부분들은 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 도형 부분 및 "화이트" 또는 "캐슬" 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 그 중 "화이트"는 "희다, 하얗다"라는 의미를 가진 형용사로서 흔히 사용되는 포괄적, 일반적인 용어로서 자타 상품의 식별력이 없다 할 것이므로, 본원상표의 요부는 도형 부분과 '성(성)'이라는 의미를 가지고 있는 "캐슬"이라는 문자 부분이 된다고 할 것인데, 본원상표가 "캐슬"로 분리관찰될 경우 선등록된 인용상표(등록 제182370호)인 "캐슬, Castle"과는 칭호와 관념이 동일하여 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다 함께 사용하면 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 하겠다. 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원의 판례들은 이 사건과는 사안이 다른 것들로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경락대금을 완납한 경락인은 민사소송법 제661조 제1항의 규정에 의하여 경매법원이 경락된 부동산에 대하여 경락인 앞으로의 소유권이전등기를 촉탁함으로써 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 것이므로 굳이 종전 소유자 등을 상대로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구할 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
원고(선정당사자)와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 주위적 청구 부분에 관하여
경락대금을 완납한 경락인은 민사소송법 제661조 제1항의 규정에 의하여 경매법원이 경락된 부동산에 대하여 경락인 앞으로의 소유권이전등기를 촉탁함으로써 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 것이므로 굳이 종전 소유자 등을 상대로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 소구할 이익이 없다.
원심이 같은 취지에서, 원고 등이 피고들을 상대로 이 사건 제2호 건물을 경락받았음을 원인으로 위 건물에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 소의 이익이 없어 부적법하다 하여 이 사건 주위적 청구를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 예비적 청구 부분에 관하여
기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 피고 1 소유의 이 사건 제2호 건물이 원고 등이 낙찰받은 이 사건 제1호 건물과 독립된 건물로서 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 독립한 경제적 효용을 가지고 있어 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것으로 보아 위 제2호 건물이 제1호 건물에 속하였다거나 그에 부합된 건물이라고 할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진, 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나, 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.

[2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

[3] 사유 도로의 사용으로 인한 부당이득반환 청구에 있어, 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 이상, 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상 거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정 거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나, 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합하여 신중히 판단하여야 할 것인바( 당원 1995. 5. 26. 선고 95다3503 판결, 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 각 참조), 원심이 적법히 확정한 사실과 기록상 알 수 있는 바와 같이 원고가 이 사건 토지가 사실상의 도로로 되기 훨씬 이전부터 분할 전 토지 전부를 소유하면서 이를 농지로 경작하고 있었으며, 서울특별시가 도시계획 결정에 의하여 이 사건 토지 부분을 도로예정지로 지정함으로써 이 사건 토지 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한받게 되자 나머지 토지들을 처분하기 위한 방편으로 부득이 도로예정지 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 여러 필지로 분할 매각하였던 것이고, 그 후 위 토지의 매수인들이 도시계획선에 맞추어 주택 등을 건축하자 이 사건 토지 부분이 공터가 되어 그 위로 인근 주민들이 통행하게 되었던 것이며, 위 도시계획선에 맞추어 분할을 한 결과 분할된 토지 중에는 위 같은 동 241의 74 등 5평 내지 8평의 자투리땅이 생긴 점에 비추어 보면 원고가 스스로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기 어려우므로 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 소론이 내세우는 당원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
논지는 이유 없다.
2. 이 사건 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 이상 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상 거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정 거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니다 ( 당원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결 참조).
같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같이 사실상 도로의 임료 산정 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권자가 누구인지 불명함에도 불구하고 막바로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법을 적용하여 보상금을 공탁한 다음에 소유권이전등기를 마치거나, 정당한 권리자로 확인된 자의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 협의에 의하지 아니하고 보상금의 수령을 거절한다는 이유만으로 공시송달로써 협의에 갈음한 후 사업시행자 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 같은 법 소정의 절차에 위배된 것이어서 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 소외 1의 상고이유(같은 소외 2의 상고이유는 상고이유서 제출기간을 넘겨 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항은 “사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다”고 규정하고 있으므로 그 규정취지에 비추어 원심이 확정한 바와 같이 피고가 판시 제4,6부동산에 관하여는 그 소유권자가 누구인지 불명함에도 불구하고 막바로 위 특례법을 적용하여 보상금을 공탁하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 또 판시 제7부동산에 관하여는 정당한 권리자로 확인된 소외 3의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 협의에 의하지 아니하고 그 보상금의 수령을 거절한다는 이유만으로 공시송달로써 협의에 갈음한 후 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 위 특례법 소정의 절차에 위배된 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습성에 관한 같은 법조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이다.

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실이 그대로 같은조 제5항에 해당하면 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 같은조 제5항을 적용, 처단할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)에 대한 제1심판결 적시 전과사실 중 1986.4.29 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받은 것 이외에는 대부분 10여년전의 것이고 최종전과범행 이후 1년 6개월 정도가 지나는 동안에도 착실하게 살기 위해 여러가지로 노력하여 왔고 이 사건은 취중에 우발적으로 범행을 하게 된 것으로서 절도습벽의 발로라고 보기 미흡하며 피고인에 대한 위 전과사실과 범행의 수단 방법만 가지고 바로 상습성을 인정할 수 없다 하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제1항을 적용한 제1심판결을 파기하고 단순절도죄를 적용 처단하면서 피고인에 대한 보호감호선고 역시 피고인에게 절도의 상습성이 있음을 전제로 한 것이라는 이유로 이 부분 선고를 파기하여 보호감호청구를 기각하였다.
그러나 특가법 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 상습범에 관한 같은 법조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 ( 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 및 1984.12.11선고 84도1782, 84감도276 각 판결 참조) 피고인에 대한 제1심 판결 적시 전과사실과 같이 절도죄로 7회 징역형을 받고 그 최후 전과형집행종료후 3년 이내에 다시 이 사건 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 아니한다 하더라도 같은 법 제5조의4 제5항에 의하여 같은 법조 제1항에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이며 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항에 해당하여 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에게 위 제5항을 적용 처단할 수 있다 할 것이다 ( 1984.10.10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 참조).
그렇다면 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하지 아니하고 단순절도죄를 적용 처단한 것과 그에 따라 사회보호법 제5조 제1항에 해당하지 아니하게 되었다는 이유로 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 것은 특가법 제5조 제1항 및 제5항의 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 피고사건 및 보호감호사건에 관한 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신탁자와의 사이에 금전적인 계산을 할 것이 있다고 하여도 부동산에 관한 명의신탁관계가 유지되고 있는 법률관계하에서 수탁자가 신탁자의 승낙이나 처분권한 없이 근저당권설정등기를 하게 하면 배임행위에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.
기록을 살펴보면 피고인은 판시1 사실에 대하여는 제1, 2심을 통하여 이를 시인하는 취지의 진술을 한 것으로 되어 있고 판시2의 근저당권설정등기 사실도제1심의 제5차 공판기일에 시인한 것으로 되어 있다.
원심이 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없으며 이 사건에서 문제가 된 부동산이 명의신탁이 된 것인 이상 신탁자와의 사이에 금전적인 계산을 할 것이 있다고 하여도 명의신탁 관계가 유지되고 있는 법률관계하에서 신탁자의 승낙없이나 처분권한없이 근저당설정등기를 하게 되면 배임행위에 해당한다고 아니할 수없다.
따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도의 목적으로 주거침입을 하였으나 절도죄의 실행행위 착수에 이르지 않았다는 이유로 주거침입죄는 유죄, 절도죄는 무죄가 선고된 경우, 위 주거침입죄는 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향과 유형 등을 종합하여 볼 때 절도죄와 동종 또는 유사한 범죄에 속한다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
제1심판결이 적법하게 확정한 피감호청구인의 범죄경력에 의하면 그 형기합계는 5년인 것이 계산상 명백하다. 논지는 판시 범죄경력의 내용을 그릇 파악하고 그 형기합계가 4년 8월밖에 되지 아니한다는 전제하에 사회보호법 제5조 제1항의 적용을 탓하는 것이므로 이유없다.
2. 피감호청구인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 그 사실인정에 끌어쓴 형사판결등본의 기재내용에 의하면 피감호청구인은 1980.3.25 서울형사지방법원 항소부에서 주거침입죄로 징역 10월의 형을 선고받았고, 그때 절도미수의 점에 대하여는 소론과 같이 무죄판결을 선고받은 사실이 인정된다. 그러나 절도미수의 점이 무죄로된 이유는 피감호청구인이 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거침입을 한 것이 아니라는데 있었던 것은 아니고, 절도의 목적으로 주거침입을 한 사실은 인정되나 다만 절도죄의 실행행위착수에 이르지 않았다는 이유에서 무죄가 되었음이 그 판결이유에 명시되어 있으므로 원심유지의 제1심판결이 피감호청구인의 판시전과 내용을 절도목적의 주거침입죄로 징역 10월의 형을 선고받은 것이라고 인정하였음은 정당하고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 그리고 피감호청구인이 주거침입죄로 징역10월을 선고받은 전과의 구체적인 내용이 위와 같은 이상 그 죄는 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향과 유형등을 종합하여 볼 때 이 사건 범죄인 절도죄와 동종 또는 유사한 죄에 속한다 할 것이다( 당원 1982.6.8 선고 82도944, 82감도178 판결 참조)
논지는 판시 전과내용은 단순 주거침입만으로 처벌받은 것이므로 이 사건 절도죄와 동종 또는 유사한 죄에 속하지 아니한다는 반대의 견해를 내세워 원심판결에 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해와 판단유탈의 위법이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
3. 결국 상고는 이유없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호나, 현행 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'는, 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 이는 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하는 개념으로서 민·형사소송에서의 그것과 반드시 개념범위가 동일한 것은 아니고, 법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼이나 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양이라고 보아야 한다.

[2] 경매사건 기일 연기나 취하를 부탁하고 경매신청취하서를 피해자를 대신하여 제출하는 등의 행위가 구 변호사법 제78조 제2호 소정의 '대리'에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 보충 상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 판시 제1항과 같은 이익을 받기로 하고 피해자를 대신하여 이 사건 부동산에 대한 근저당권 실행을 위한 경매사건의 기일 연기나 취하를 부탁하고, 경매신청취하서를 제출하는 등의 대리 및 알선행위를 하고, 피해자의 동의나 승낙 없이 그 판시 제2항과 같이 금 55,000,000원을 대출받아 이를 횡령하였다고 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률) 제78조 제2호나, 현행 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'는, 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 이는 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하는 개념으로서 민·형사소송에서의 그것과 반드시 개념범위가 동일한 것은 아니고, 법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼이나 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양이라고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 참조).
따라서 원심이 그 판시와 같은 이익을 받기로 하고 경매사건의 기일 연기나 취하를 부탁하고 경매신청취하서를 피해자를 대신하여 제출하는 등의 행위를 한 것을 구 변호사법 제78조 제2호에서 규정한 소송사건에 관하여 '대리'한 것으로 본 조치는 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 염관리법 제11조는 동법 제1조 제3호에서 규정하고 있는 기준에 다소 미달하는 함수를 제조하는 경우라도 이를 처벌하려는 취지라고 볼 것이다.

나. 염관리법 제3조 제1항은 염은 물론이고 함수만을 제조하는 자도 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 그 시행령이나 시행규칙에 함수만을 제조하는 경우의 허가요건 등을 따로 규정하고 있지 않다고 하여 함수만을 제조하는 경우 허가를 받지 않아도 된다고 할 수 없고 염의 제조허가에 준하여 허가를 받으면 되는 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인이 제1심의 판시와 같이 함수를 제조한 사실을 인정할 수 있고 피고인도 제1심법정에서 함수를 제조하여 판매한 사실을 시인한 바 있으며(제1회 공판조서) 염관리법(이하 법이라고 한다) 제11조의 취지는 법 제1조 제3호에서 규정하고 있는 기준에 다소 미달하는 함수를 제조하는 경우라도 이를 처벌하려는 취지라고 보아야 할 것 이므로 원심이 함수의 개념을 잘못 이해하고 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
법 제3조 제1항은 이온교환막기계제법에 의하여 염 또는 함수를 제조하는 자는 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있고 이온교환막기계제법이라 함은 해수를 이온교환막에 전기투석시켜 얻은 농축함수를 증박관에 넣어 제조하는 것을 말하는 것임은 소론과 같다고 하겠으나( 법 제1조 제5호) 위와 같은 제조공정은 염의 제조에 관한 것이고 같은 방법으로 함수를 제조하는 경우에는 해수를 이온교환막에 전기투석시켜서 제조하는 것이고 이것을 증발관에 넣어 제조하는 과정이 반드시 필요한 것이 아님은 당연한 것이라고 할 것이다.
그러므로 함수를 제조함에 있어 해수를 이온교환막에 전기투석시키기만 하고 이것을 증발관에 넣어 제조하지 아니하였다고 하여 이온교환막식기계제법에 의하여 함수를 제조한 것이 아니라고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 인정한 범죄사실은 피고인이 경남 기장읍 (이하 생략)에서 염(함수) 제조허가를 받아 염을 재조하는 자로서 경남 양산군 일광면 (이하 생략)에 있는 피고인 공장에 관하여는 함수제조허가를 받은 바 없이 함수를 제조한 것이라는 것이고 피고인은 이를 염 제조업자와 장유업체에 판매한 것이므로(피고인, 제1심증인 황규선의 진술) 피고인이 이 사건과 다른 위의 제조장에서 염의 재제허가를 받은 바 있다고 하여도 이 사건에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여,
법 제3조 제1항은 염은 물론이고 함수만을 제조하는 자도 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 그 시행령이나 시행규칙에 함수만을 제조하는 경우의 허가요건 등을 따로 규정하고 있지 아니하다고 하여 함수만을 제조하는 경우 허가를 받지 않아도 된다고 할 수 없고 이 경우는 염의 제조허가에 준하여 허가를 받으면 되는 것 이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
제5점에 대하여,
논지가 지적하는 소론의 사유만 가지고서는 피고인이 이 사건 함수의 제조는 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수가 없다. 따라서 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차를 운행하는 자는 매일 그 운행개시전에 일상점검의 하나로 제동장치중 제동파이프에 기름 누설이 없고 고정이 확실한 여부를 점검하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
도로운송차량법 제43조, 같은시행규칙 제44조 제1항 및 그 별표 9에 의하여, 자동차를 운행하는 자는 매일 그 운행개시전에 일상 점검의 하나로 제동장치중 제동파이프에 기름누설이 없고 고정이 확실한 여부를 점거하여야 할 업무상 주의의무가 있는 것 이므로 원심이 유지한 제1심판결이 피고인은 판시 자동차의 운행개시전에 그와같은 일상점검을 하지 아니하였다는 사실을 인정하여 피고인에게 과실이 있었다고 판단한 조처는 정당하다. 또 관계증거에 의하면 제1심판시 교통사고는 피고인이 위와 같은 일상점검의무를 태만히 하여 제동파이프의 연결부분 고정이 확실치 않고 그곳에서 기름누설이 되는 결함을 운행개시전에 발견치 못한 과실에 기인되었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 판시 교통사고가 피고인의 업무상과실에 의한 것이라고 인정한 점에도 위법이 없다.
결국 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 화염병과 돌맹이들을 진압 경찰관을 향하여 무차별 던지는 시위 현장에 피고인도 이에 적극 참여하여 판시와 같이 돌맹이를 던지는 등의 행위로 다른사람의 화염병 투척을 용이하게 하고 이로 인하여 타인의 생명 신체에 대한 위험을 발생케 하였다면 비록 피고인 자신이 직접 화염병 투척의 행위는 하지 아니하였다 하더라도 그 화염병 투척(사용)의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수는 없는 것이다.

나. 북한이 아직도 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리나라의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있으므로 북한 당국은 여전히 국가보안법상의 반국가단체로 보지 않을 수 없다.

다. 구 국가보안법 (1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항의 규정이 목적범임을 명시하고 있음에 비추어 여기에서 말하는 이적 표현물의 제작, 복사, 반포 등의 죄는 표현물의 내용이 이적성을 띠고 있다는 것만으로는 부족하고 이적행위의 목적이 있어야 한다.

라. “다”항의 이 이적행위의 목적이라는 것은 이적행위를 할 의욕까지는 필요없고 이적행위라는 점에 대한 인식이 있으면 되는 것이고, 그 인식은 확정적 인식뿐 아니라 미필적 인식도 포함된다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 판시 제1의 가 및 다의 시위에 참가하여 다른 시위대와 함께 진압경찰관을 향하여 돌맹이를 던지는 등의 행위를 하였다고 사실인정을 한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다.
원심이 판시한 바와 같이 화염병과 돌맹이들을 진압경찰관을 향하여 무차별 던지는 시위현장에 피고인도 이에 적극 참여하여 판시와 같이 돌맹이를 던지는 등의 행위로 다른 사람의 화염병 투척을 용이하게 하고 이로 인하여 타인의 생명, 신체에 대한 위험을 발생케 하였다면 비록 피고인 자신이 직접 화염병 투척의 행위는 하지 아니 하였다 하더라도 그 화염병투척(사용)의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수는 없는 것이다.
원심이 같은 견해에서 피고인을 화염병투척(사용)의 공동정범으로 의율한 것은 옳고, 이를 공동정범에 관한 법리오해라 탓할 수 없다.
2. 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한 법률로서 이는 엄연히 우리의 실정법인바, 북한이 아직도 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리나라의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있으므로 북한당국은 여전히 국가보안법상의 반국가단체로 보지 않을 수 없는 것이고, 이것이 당원 판례의 거듭된 견해인 것이다.
구 국가보안법 제7조 제5항의 규정이 목적범임을 명시하고 있음에 비추어 여기에서 말하는 이적표현물의 제작, 복사, 반포 등의 죄는 표현물의 내용이 이적성을 띄고 있다는 것만으로는 부족하고 이적행위의 목적이 있어야 하는 것임은 소론 지적과 같다.
그러나 여기에서의 이적행위의 목적이라는 것은 이적행위를 할 의욕까지는 필요없고 이적행위라는 점에 대한 인식이 있으면 되는 것이고, 그 인식은 확정적 인식 뿐 아니라 미필적 인식도 포함된다 할 것이다. 이 사건에서 피고인이 공소외인으로부터 건너받아 복사, 반포한 표현물의 내용이 판시와 같은 것이라면 이는 이적표현물이라 할 것이고, 피고인이 이를 판시와 같이 복사, 반포한 터에 피고인이 그간 학내써클(“○○○○”회)에서 활동한 경력과 그 활동성향에 비추어 보면, 피고인에게 이적행위의 인식도 있었음을 쉽사리 인정할 수 있다.
결국 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항의 죄로 의율한 것은 옳고, 이를 위 법조의 해석을 그릇친 법리오해라 탓할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제3자인 수인 명의로 작성된 사문서인 갑 제8호증(확인서)에 작성명의인들의 날인이 없고 피고는 부지라고 인부하였으므로, 법원으로서는 이를 사실인정의 자료로 삼으려면 어떻게 하여 어느 범위 안에서 진정성립이 인정되는 것인지 설시를 하여야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
추가상고이유서는 상고이유서 제출기간이 도과된 후에 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 이 사건 토지들에 대한 피고들 명의의 소유권보존등기 또는 이전등기는 허위의 보증서 및 확인서에 터잡아 마쳐진 것이고, 피고들의 점유로 인한 취득시효사실이 인정되지 아니한다는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
원심은 이 사건 사실인정의 자료로 삼은 서증의 형식적 증거력을 설시한 바 없음은 소론과 같으나, 갑 제1,2호증(제적등본, 호적등본), 갑 제3호증의 1,2,3(등기부등본), 갑 제4호증(폐쇄등기부등 본), 갑 제5호증의1,2,3(토지대장등본), 갑 제6호증의 1,2,3(확인서발급신청서 표지, 확인서 발급신청서, 보증서)은 피고들이 원심에서 성립을 인정한 것이다.
그리고 이 사건 기록의 서증목록에 의하면 피고들은 갑 제8호증(확인서)은부지라고 인부하였으나 원심증인 윤성용의 증언에 의하면 위 갑 제8호증 중 최봉주 명의 부분의 진정성립은 인정할 수 있는 것이고, 위 갑 제8호증에 작성명의인의 날인이 없다고 하여 문서가 아니라고 할 수 없으며, 기록을 살펴보면 위 갑 제8호증을 제외하더라도 원심과 같은 사실인정을 함에 영향이 없다.
그러므로, 위 갑 제8호증은 이용주, 박돈일, 최봉주, 송구헌 명의로 작성된 확인서이나 거기에 작성명의인들의 날인이 없고, 피고들은 원심에서 부지라고 인부하였으므로, 원심으로서는 이를 사실인정의 자료로 삼으려면 어떻게 하여 어느 범위 안에서 진정성립이 인정되는 것인지 설시를 하여야 할 것인데, 원심이 이를 하지 아니한 것은 잘못이라고 하겠으나, 이 사건 결과에는 영향이 없다고 할 것이다.
또한 원심이 증인 최봉주, 이용주의 증언 중 일부를 믿고, 또 일부는 믿지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없고, 원심이 이 사건 토지의 점유에 관련하여 증인 최봉주, 이용주의 증언을 배척한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
2. 원심이 피고들의 시효취득항변을 배척함에 있어 을 제1내지 9호증의 작성시기 등과 피고들이 주장하는 점유개시 시점이 일치하는지 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진이라고 할 수 없고, 현장검증과 감정을 하지 아니하였다고 하여도 같다.
3. 기록을 통하여 살펴보면 원심이 이 사건 토지들에 대한 피고들 명의의 등기가 허위의 보증서 및 확인서에 터잡아 이루어진 것이라고 인정하고, 그 등기가 실체관계에 부합된다고 인정하지 아니한 조처는 정당하고, 이것이 위 특별조치법의 입법목적이나 보증서의 허위성에 대한 잘못된 인식의 결과라고 할 수도 없다.
4. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증여재산가액의 평가시점이 되는 상속세법 제34조의5, 제9조 제2항 소정의 증여세부과당시라고 함은 증여세를 부과할 수 있는 5년(증여세부과의 제척기간)의 기간내에서 징세의 편의에 따라 임의적으로 선택하여 현실적으로 증여세를부과하는 때를 말하는 것이 아니라 증여세를 부과할 수 있는 증여재산이 있음을 안 때라고 해석하여야 할 것인바, 원고가 이 사건 부동산취득 후 관할세무서로부터 그 취득경위 및 자금출처 등에 관한 우편 질문조사서를 받고 회신하였다면, 관할관청인 피고로서는 그 무렵 증여세를 부과하여야 할 증여재산이 있음을 알았다고 할 것이므로 그 당시를 기준으로 이 사건 증여재산가액을 평가하여 그 가액을 기초로 증여세 등을 산출하여야 할 것임에도 실제 부과처분을 할 당시의 기준시가에 따라 이 사건 증여세부과처분을 한 것은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5, 제20조 제1항, 제9조 제2항의 각 규정에 의하면 증여를 받은 자는 증여받은 날로부터 6월 이내에 증여세를 부과할 증여재산의 종류, 수량, 가액, 재산가액에 가산할 증여의 가격 기타 대통령령으로 정하는 사항을 기재한 신고서와 공제될 금액의 명세서를 정부에 제출하여야 하고 위 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 증여재산의 가액은 증여 당시의 현황에 의하여 평가한 가액과 증여세부과 당시의 평가가액 중 큰 금액으로 하도록 규정하고 있는바, 여기서 증여재산가액의 평가시점이 되는 증여세부과당시라고 함은 증여세를 부과할 수 있는 5년(증여세부과의 제척기간)의 기간내에서 징세의 편의에 따라 임의적으로 선택하여 현실적으로 증여세를 부과하는 때를 말하는 것이 아니라 증여세를 부과할 수 있는 증여재산이 있음을 안 때라고 해석하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 이 사건 부동산취득 후 1983.10.20.경 관할 세무서로부터 그 취득경위 및 자금출처 등에 관한 우편질문조사서를 받고 같은 해 11.29. 회신한 사실을 인정한 후 따라서 피고로서는 그 무렵 증여세를 부과하여야 할 증여재산이 있음을 알았다고 할 것이므로 그 당시를 기준으로 이 사건 증여재산가액을 평가하여 그 가액을 기초로 증여세 등을 산출하여야 할 것임에도 피고는 1988.10.14. 실제부과처분을 할 당시의 기준시가(이 사건 부동산 중 토지에 대하여는 1988.9.21. 특정지역으로 고시되었다)에 따라 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판단하였는바, 위와 같은 법령의 규정 취지에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 원심판결에 소론과 같은 증여재산가액의 평가에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도, 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 참조), 피고가 주장하는 대로 종전의 토지를 원고와 그의 남편인 소외 1 등이 구분소유적 공유의 형태로 소유하고 있었다면, 구분소유적 공유 관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분이 각자의 단독 소유로 되는 것이므로 위 소외 1은 자신 몫의 대지 부분과 원고 몫의 대지 부분 위에 건물을 건축한 것이 되고 따라서 원고 소유인 이 사건 대지 부분 위에 건립된 이 사건 건물은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 다른 경우에 해당하여 법정지상권이 성립될 여지가 없으므로( 당원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 참조), 어느 모로 보거나 이 사건 건물 소유자인 피고로서는 이 사건 토지 위에 그 건물을 위하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고가 남편인 위 소외 1이 위 건물을 건축할 당시나 그 이후 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 위 건물에 대한 소유권이 변동된 다음에 그 건물의 철거를 구한다고 해서 신의칙에 반한다고 할 수는 없고, 원고가 이 사건 대지에 관한 소유권을 위 소외 1에게 이전하여 건물과 대지의 소유권이 동일인에게 귀속된 바도 있었는데, 서로 통정하여 가장 소송을 통해 소유권을 회복한 다음 건물과 대지의 소유권이 동일인에게 귀속되지 않았다는 이유로 이 사건 철거청구를 하는 것은 신의칙 위반이라는 소론 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 기록상 근거가 없는 주장이므로 받아들일 수 없다.
원심판단에는 신의칙과 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신고사항이 허위인 것이 명백한 경우에는 호적리는 그 기재를 거부할 수 있다고 해석할 것이므로 허위임을 알고 있으면서 이를 호적부에 기재하였다면 허위공문서 작성죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고 이유를 판단한다.
살피건대 호적사무를 관장하는 호적리는 호적에 기재를 함에 있어서 그 신고가 적어도 형식상의 요건을 갖추고 있는 경우에 있어서는 이것의 기재절차를 밟은 것이고 그 신고사항이 진실한 여부를 심사한후 그 수리 여부를 정정할 필요는 없다고 할 것은 소론과 같으나 호적부는 사람의 신분을 공증하고 타인으로 하여금 각 사람이 가지는 신분 지위등을 알게하기 위하여 설정된 공부로서 그 기재상항의 적법하고 진실에 부합될 것임은 당연한 이치이므로 신고사항이 허위인 것이 명백한 경우에 있어서는 호적리는 그 기재를 거부할 수 있다고 해석함이 법정신에 적합한 것이라 할 것이다.
그러므로 호적리는 신고사항이 허위인 것을 알고 있으면서 고의로 신고인의 뜻을 받아 이를 호적부에 기재한 때에는 형법 제227조의 허위공문서 작성죄를 구성한다 고 할 것이다.
이런 취지에서 원심판결이 피고인의 소위를 위 법조에 의률처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다할 수 없다. 그리고 기록을 살피건대 원판시 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 소론 과 같은 채증법칙 위배 내지 사실오인의 잘못이 있다고도 할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산, 공동가공, 공동소비를 목적으로 하여 설립된 조합인 바 피고조합이 설립되기 전의 설립중인 피고조합 발기인들이 관청에서 하는 부당한 가구등의 도급수의계약체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입한 금원은 특별한 사정이 없는 한 설립중인 위 조합의 설립자체를 위한 비용이라고 볼 수 없는 것을 그 조합의 목적사업을 위한 비용이라 하여 설립후의 조합에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
원심이 인정한 사실에 의하면 피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산 공동가공 공동소비 등을 목적으로 하여 1963.3.31 창립총회를 개최하여 그 이사장으로 소외 1을 이사로서 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7등을 각 선임하고 피고조합은 1963.7.4 그 설립등기를 완료하였으며 위와같은 창립총회가 있기 전의 설립중인 피고조합의 발기인 대표인 소외 1과 그 발기인인 소외 7, 8, 5, 9, 3등이 관청에서 하는 부당한 가구 등의 도급 수의계약 체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입하기로하여 위 발기인대표와 발기인들이 1963.3.30 원고로부터 금 16,000원을 차입하였다는 것이므로 위와같은 목적을 위하여서의 비용은 피고조합 설립자체를 위하여서의 비용이라 해석 할수 없음에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정없이 피고조합의 목적사업을 위한 비용이라하여 피고에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 못한 위법이 있다 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에대한 판단을 할필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제1항에서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매쌍방중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방이라고 국한하는 것이 아니므로 매매계약의 일부 이행에 착수한 당사자는 비록 상대방이 이행에 착수하지 않았다 하더라도 해제권을 행사할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결을 검토하면 원, 피고사이의 본건 임야매매계약에 있어 수수된 계약금을 소론과 같은 해약금의 수수로 인정하였음이 명백할 뿐 아니라 원심이 민법제565조 제1항에서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매쌍방중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방이라고 국한하여 해석할 것이 아니며 따라서 매매계약의 일부이행에 착수한 당사자는 비록 상대방이 이행에 착수하지 않았다 하더라도 해제권을 행사할 수 없다고 해석할 것임으로( 대법원 1956.11.17선고 4289 민상293 판결 참조)원심이 같은 견해로 본건 임야 매매계약의 당사자의 일방되는 피고가 매도인으로서의 계약이행에 착수한 이상 계약금 배액상환으로 동 매매계약을 해제할 수 없다고 판단한 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 피고가 본건 임야매매계약후에 본건 임야매매계약 이행을 위하여 동 임야가 귀속재산으로 잘못 처리된 공부상의 기재를 시정하고 이어서 피고 단독명의로 소유권이전등기를 경유하였을뿐 아니라 본권 임야를 원판시와 같이 분할절차를 밟은 사실(원고에게 분할한후 이전등기할 필요가 있으므로)등을 들어 피고가 본건 매매계약의 이행에 착수하였다고 단정하였음은 정당하다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결을 검토하면 피고의 소론과 같은 본건 임야매매계약 합의해제에 관한 증거가 없다하여 이를 배척하였음이 명백하므로 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
소론과 같은 통로개설의 특약 또는 이를 분할하여 피고 소유로 보류한다는 내용의 주장을 한 흔적을 찾어볼수 없는 본건에 있어 그와같은 주장은 원판결을 비의하는 불복사유가 될수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법 제68조, 제77조의 각 규정에 의하면 운전면허증은 운전면허시험 합격증명서로서 자동차를 운전하는 때에는 이를 휴대하여야 하고, 경찰공무원으로부터 그 제시를 요구받은 때에는 이를 제시하도록 그 사용목적이 특정되어 있으므로, 피고인이 타인 명의의 운전면허증을 습득하여 소지하고 있다가 경찰관으로부터 제시 요구를 받고 신분확인을 위하여 이를 제시한 것이라면, 이와 같은 운전면허증의 제시행위는 그 사용목적에 따른 제시행위라고 할 수 없어 형법 제230조가 규정한 공문서부정행사죄에 해당하지 아니한다. (주차위반 신고된 차량이 도난차량임을 확인한 경찰관이 근처에서 기다리고 있다가, 피고인이 그 차량에 탑승하려는 순간 그를 인근 식당으로 불러들여 신분확인을 위하여 운전면허증 제시를 요구한 사건임)

주문
피고인과 검사의 상고를 각 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 이 사건 사기 범죄사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이나 사기죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
도로교통법 제68조, 제77조의 각 규정에 의하면 운전면허증은 운전면허시험 합격증명서로서 자동차를 운전하는 때에는 이를 휴대하여야 하고, 경찰공무원으로부터 그 제시를 요구받은 때에는 이를 제시하도록 그 사용목적이 특정되어 있으므로, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 타인 명의의 운전면허증을 습득하여 소지하고 있다가 경찰관으로부터 제시 요구를 받고 신분확인을 위하여 이를 제시한 것이라면, 이와 같은 운전면허증의 제시행위는 그 사용목적에 따른 제시행위라고 할 수 없어 형법 제230조가 규정한 공문서부정행사죄에 해당하지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1991. 5. 28. 선고 90도1877 판결).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령위배의 위법이 없다.
3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택청약예금증서상의 권리에 관하여는 소득세법 제23조 제2항 단서 소정의 자산의 보유기간은 생각할 수 없고 또한 이를 양도한 경우 동법 제70조 제7항 단서 및 동법시행령 제121조의2 제2호 규정의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여 동법 제23조 제2항 단서 규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 그 양도소득금액을 산정함에 있어서는 양도소득공제액을 공제하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
주택청약예금증서상의 권리에 관하여는 소득세법 제23조 제2항 단서 소정의 자산의 보유기간은 생각할 수 없고 또한 이를 양도한 경우 같은 법 제70조 제7항 단서 및 같은법시행령 제121조의2 제2호 규정의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여 같은 법 제23조 제2항 단서 규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 그 양도소득금액을 산정함에 있어서는 양도소득공제액을 공제하여야 하는 것이다 ( 당원 1985.11.26. 선고 85누198 판결). 원심이 같은 취지에서 원판시 주택청약예금증서의 양도로 인한 양도소득금액을 산정함에 있어서는 소득세법 제23조 제2항 제2호의 규정을 적용하여 양도소득공제액으로서 금 1,500,000원을 공제하여야 한다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업법 제29조, 제26조에 의하면 광업권공동개발계약은 조합계약으로 간주되므로 그 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의무를 부담시킬수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이른바 동업계약은 일반적으로 민법상의 조합계약이라 할 것이며 또 광업법 제29조, 제26조에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되는 바, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다 고 해석함이 당원의 판례이다( 당원 1969.11.25. 선고 64다1057 판결 참조).
기록에 의하면 신청인의 이 사건 신청이유는 신청인과 피신청인은 신청인에게 광업권이 있던 이 사건 탄광에 관하여 피신청인이 투자하여 이를 공동개발한다는 동업계약을 체결하고 그후 피신청인이 투자액을 증액한다는 약정아래 피신청인을 공동광업권자로 등록하였다가 다시 피신청인을 그 대표자로 등록하였음에도 불구하고 피신청인은 약정에 위배하여 투자이행을 아니하므로 위 개발계약을 해제하였고 따라서 피신청인은 공동광업권자등록 및 대표자등록을 말소할 것이 마땅하니 그 집행보전을 위하여 가처분신청에 이르렀다는 것임이 분명한 바, 그렇다면 원심판결이 신청인과 피신청인간의 탄광의 공동개발계약관계나 공동광업권관계를 조합계약이라고 보았음은 정당한 조치라 할 것이니 견해를 달리하여 위 공동개발계약이 조합계약이 아니라는 전제에서 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원상표 " <ImageId1>"와 인용상표 " <ImageId2>"을 대비하여 보면 인용상표의 끝음절에 "인"이 추가되어 있기는 하나 거기에 특별한 의미가 있는 것도 아니고 또한 약발음으로 호칭되는 반면 양 상표의 첫째, 둘째 음절이 동일하고 강발음으로 호칭되어 그 칭호가 유사하므로 양 상표는 유사상표라고 할 것이다.

나. 상표법시행규칙상 같은 제10류 제4군에 속하는 출원상표의 지정상품인 살초제 등과 인용상표의 지정상품인 소화기관용약제 등은 그 성분이나 용도의 차이에도 불구하고 판매처나 형상에 비추어 일반 수요자의 소박한 지식으로는 상호 구별하기가 용이하지 아니한 경우가 있을 수 있다고 보여지므로 유사상품으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인 부담으로 한다.

이유
원심결의 이유에 의하면 원심은 " "라는 영문자 및 한글로 횡서병기 한 본원상표와 " "이라는 한글 및 영문자로 횡서병기한 인용상표를 대비하여 인용상표의 끝음절에 "인"이 추가되어 있기는 하나 거기에 특별한 의미가 있는 것도 아니고 또한 약발음으로 호칭되는 반면 양 상표의 첫째, 둘째 음절이 동일하고 강발음으로 호칭되므로 그 칭호가 유사하다고 하면서 유사한 상표로 보고 있는바 원심의 위 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 상표유부판단의 법리를 오해한 위법이 없다.
원심은 또한 본원상표의 지정상품인 살초제 등과 인용상표의 지정상품인 소화기관용약제 등이 상표법시행규칙상 같은 제10류 제4군에 속한다고 하여 유사상품이라고 보았는바 위 시행규칙상의 상품류 구분은 상표등록사무의 편의를 위한 구분에 불과한 것으로서 유사상품을 법정한 것은 아니므로 위 상품류 구분 중 동일류와 동일군에 속한다 하여 유사상품으로 보아야 하는 것은 아니라 할 것이므로 원심의 이 부분 설시는 미흡한 점이 없지 아니하나, 한편 위 두상표의 각 지정상품들은 그 성분이나 용도의 차이에도 불구하고 판매처나 형상에 비추어 일반 수요자의 소박한 지식으로는 상호 구별하기가 용이하지 아니한 경우가 있을 수 있다고 보여지므로 결국 유사상품으로 보아야 한다 할 것인바, 원심의 위 판단은 결론에 있어서 정당하므로 이 부분에 관한 상고논지 또한 채용할 수 없는 것이다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심은 본건 목재가 원고로부터 피고에게 인도된 사실을 인정하면서 그 인도의 원인이 되는 법률관계가 임치계약임을 인정할 자료가 없으므로 임치계약을 전제로 하는 본건 목재의 반환청구는 이유없다 하여 기각하였는 바 기록에 의하면 원고는 피고에게 인도된 본건 목재는 원고의 소유인 것이라고 주장하는 취지임이 엿보이니 만일 본건 목재가 원고의 소유라면 원심이 그 목재가 피고에게 인도된 사실을 인정하는 이상 특단의 사정이 없는 한 그 인도의 원인되는 임치계약이 인정되지 아니한다 하더라도 피고는 법률상 원인없이 위의 목재를 점유하고 있는 것이 되므로 원고가 그 소유권에 기인하여 그 인도를 구함은 소유물반환청구권으로서 이를 인용 못할 바 아닌즉 원심으로서는 원고의 주장이 그러한 것인지를 좀더 명확히 석명하여 그 점에까지 심리판단하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대한 판단
원판결에 의하면 원심은, 본건 목재가 원고로부터 피고에게 인도된 사실을 인정하면서 그 인도의 원인되는 법률관계가 임치계약임을 인정할 자료가 없으므로 임치계약을 전제로 하는 본건 목재의 반환청구는 이유없다하여 원고청구를 기각하였는바, 기록에 의하면 원고는 피고에게 인도된 본건 목재는 원고의 소유인 것이라고 주장하는 취지임이 규지되는 바이니 만일 본건 목재가 원고의 소유라면 원심이 그 목재가 피고에게 인도된 사실을 인정하는 이상 별단의 사정이 없는한 그 인도의 원인되는 임치계약이 인정되지 아니한다 하더라도 피고는 법률상 원인없이 위의 목재를 점유하고 있는 것이 되므로 원고가 소유권에 기인하여 그 인도를 구함은 소유물 반환청구권으로서 이를 인용못할바 아니요, 따라서 원심으로서는 원고의 주장이 그러한 것인지를 좀더 명확히 석명하여 그점에 관하여서까지도 심리판단하여야 했을 것이다. (또한 원고의 본건 목재인도청구는 그 소지로 보아 특정물 인도청구로 보여지는 바이므로 피고 주장과 같이 본건목재가 이미 처분되어 반환불능이 되었다면 현물인도 채무는 이행불능상태에 있다 할 것이므로 원고의 본건 대상청구가 위와같은 경우의 손해배상청구를 포함 주장하는 것인지의 여부도 석명심리함을 요한다고 할 것이다) 그럼에도 불구하고 원심이 위의 점에 관하여 석명하여 심리판단하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이므로 이점에 관한 상고논지 이유있고 따라서 이점에서 원판결은 파기를 면치못한다고 할것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 소속한 회사의 업무와 관련된 일이라고 할지라도 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 공무원에게 회사의 대리인 또는 사자로서가 아니라 피고인 자신이 청탁 또는 알선한다는 명목으로 회사로부터 금품을 받았다면 변호사법 제54조의 벌칙규정에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
피고인이 소속한 회사의 업무와 관련된 일이라고 할지라도 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 공무원에게 회사의 대리인 또는 사자로서가 아니라 피고인 자신이 청탁 또는 알선한다는 명목으로 회사로부터 금품을 받았다면 변호사법 제54조의 벌칙규정에 해당하는 것이다.
더구나, 이 사건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 따르면 피고인이 소속한 공소외 주식회사의 이 사건 부속의원은 사실상 공소외 인이 독립하여 운영하던 것으로서 노동청으로부터 산업재해보상보험 의료담당기관 지정을 취소당할 처지가 되자 위 회사 총무부장인 피고인이 공소외인으로부터 노동청 울산지방사무소 관계공무원에게 위 지정이 취소되지 않게끔 청탁하여 달라는 부탁을 받고 교제비 명목으로 금 1,000,000원을 교부받았다는 것이므로, 피고인에 대하여 변호사법 제54조를 적용 처단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론 인용 판례들은 이 사건에 적절한 것이 못되므로 논지는 모두 이유없다.
2. 원심이 유지한 1심판결 중 알선뇌물 공여의 점에 대하여는 피고인이나 변호인으로부터 아무런 상고이유의 주장이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않는 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분이 취소되었다 하더라도 사라지지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.7.6자로 원고에게 원심판시의 1976년도와 1977년도 법인세 및 동 방위세, 1977년 4월부터 6월까지의 법인영업세를 각 부과고지하자 원고가 이에 세액산출근거미기재등을 이유로 서울고등법원에 위 부과처분취소소송을 제기하여 1983.11.4 동 법원으로부터 승소판결을 받고 위 판결이 1984.4.10 상고기각으로 확정됨에 이르자 피고는 다시 1984.4.23자로 세액산출근거를 명시하여 이사건 법인세, 동 방위세 및 법인영업세의 부과처분을 한 사실을 확정한 다음 위 1981.7.6자 부과처분에 의하여 위 국세부과권의 소멸시효가 중단되었다는 피고의 주장에 대하여 확정판결에 의하여 취소된 행정처분은 소급하여 그 효력을 상실하게 되므로 과거에 납세고지가 있었다는 사실만으로 그 납세고지에 의하여 행하여진 부과처분자체가 위법한 것으로 이미 취소된 마당에 아직도 거기에 시효중단의 효력이 남아있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과 처분(납세고지)이 취소되었다 하더라도 사라지지 않는다고 함이 당원의 견해이다.( 당원 1986.7.8선고 85누686 판결 참조)
결국 원심은 납세고지에 의한 시효중단의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구청장은 남이 분배받은 농지를 자영하기 위하여 양수한 사람의 소유권취득을 취소할 권한이 없으므로 구청장이 위 양수행위를 취소한 경우에는 그 취소처분은 당연무효다.

나. 귀속재산을 불하받은 자가 사망한 후에 그 수불하자 대하여 한 그 불하처분은 사망자에 대한 행정처분이므로 무효이지만 그 취소처분을 수불하자의 상속인에게 송달한 때에는 그 송달시에 그 상속인에 대하여 다시 그 불하처분을 취소한다는 행정처분을 한 것이라고 할 것이다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

이유
원고 대리인 이명섭의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 농지는 매수인이 스스로 자경하는 경우 뿐 아니라 자영 할 수 있는 경우에도 적법히 그 소유권을 취득할 수 있는 것이다.
원심은 적법인 증거에 의하여 피고 1은 이 사건에서 문제되어있는 농지[부산시 동래구 (주소 생략) 답127평]를 1961.2.11. 망 소외인으로부터 매수할 당시 이 피고는 한편으로 주산원으로 종사하고 있기는 하였으나 한편으로는 자영농가이었던 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 이 피고의 본건농지취득은 적법인 것이 된다. 그리고 이 농지에 관하여는 적법하게 이 피고명의로 그 소유권이전등기가 경유되고 있으므로 우선이 피고가 적법하게 위의 농지에 대한 소유권을 취득한 것으로 추정할 수 있다.
그런데 원고는 원심까지 논지가 말하는 바와같은 사유(피고 1의 농지취득이 3정보를 넘는다든지 또는 그 농지개혁법 제11조 각호 소정의 자격을 갖추지 못하고 있다는 사유)를 주장 입증한 흔적이 없다. 그렇다면 원심이 굳이 위의 피고가 적격농가인지의 여부에 관하여 위에서 지적한 점 따위에 관하여 심리하고, 설시하지 아니하였다 하여 심리미진의 허물을 범한 것이라고는 보기 어렵다.
그밖에 원심판결에는 농지개혁법에 대한 법리오해, 주장하지 아니한 사실을 인정한 것등 기타 채증상의 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여 부산시 동래구청장이 남이 분배받은 농지를 자영하기 위하여 양수한 사람의 소유권취득을 취소할 권한은 법률상 인정되지 아니한다.
이 사건에서 부산시 동래구청장은 1966.4.27 피고 1이 이 사건의 농지를 분배받은 소외인으로부터 양수한(자영을 목적으로) 행위를 취소하였다는 것이므로 이 구청장의 취소처분은 권한 없는 처분을 한 것이요, 따라서 당연무효라 할 것이다. 왜냐하면 그 하자가 중대하고, 명백하기 때문이다.
이와같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에는 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.