Summary:
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의하여서는 아니 된다”고 규정하면서, 그 아래 각 호에서 금지되는 경쟁제한행위의 구체적 내용을 규정하고, 같은 법 제66조 제1항 제9호에서는 ‘ 제19조 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제66조 제1항 제9호 위반죄는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 그 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 위반죄의 경우 부당한 공동행위의 ‘합의’에 대한 입증의 정도는 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격한 증명을 요한다. 이는 그 행위의 속성상 직접증거의 확보가 어렵기 때문에 간접사실이나 정황사실을 입증함으로써 그 범죄행위를 증명하는 방법을 취할 수밖에 없는 경우에도 마찬가지이다.

[3] 아파트건설사업자들이 공동으로 특정 지역 동시분양 아파트의 분양가격 및 분양조건에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하였다는 공소사실에 대하여, 범죄의 증명이 없어 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라 한다)하여서는 아니 된다.”고 규정하면서, 그 금지되는 경쟁제한행위로서 “가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위”( 제1호), “상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위”( 제2호) 등을 규정하고, 법 제66조 제1항 제9호에서는 “ 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 한 자”를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 법 제66조 제1항 제9호 위반죄는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 그 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.
한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9042 판결 등 참조).
따라서 위와 같은 부당한 공동행위의 ‘합의’는 그 행위의 속성상 직접증거의 확보가 어렵기 때문에 간접사실이나 정황사실을 입증함으로써 그 범죄행위를 입증하는 방법을 취할 수밖에 없는 경우에도, 그 입증의 정도는 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격한 증명을 요한다 할 것이다.
2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인들이 공동으로 용인동백지구 동시분양 아파트의 분양가격 및 분양조건에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법 제19조 제1항의 ‘부당한 공동행위’에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실지 경작하지 아니한 자에 대한 농지분배 처분이라 하더라도 그 처분에 당연무효 사유가 없는한 적법한 이의에 의하여 그 처분이 취소될 때까지는 유효한 분배처분이라고 할 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.
농지개혁법에 의하여 국가에 매수된 농지를 국가가 같은 법과 같은 법시행령의 규정에 따라 농지로서 분배를 함에 있어서 그 분배처분에 대하여 이의가 있는 자는 같은 법 시행령 제32조 소정의 기간내에 그 분배처분에 대한 이의를 하여야 하고 그 이의가 없으면 그 농지는 별단의 사유가 없는한 분배농지로서 확정되는 것이고,설령 농지분배 당시 실지 경작하지 아니한자에게 분배처분이 있었다 하더라도 그 분배처분에 당연무효사유가 없는 이상 실지 경작하지 아니한 자에게 한 분배처분도 적법한 이의에 의하여 그 처분의 취소되기까지는 유효한 농지분배 처분이라 할 것이며 한편 일단 농지분배 처분이 확정된 이상 국가는 이에 대하여 무권리자가 되는 것이고 따라서 이에 대하여 국가가 타에 농지분배를 하는 것은 당연무효의 농지분배 처분이라 할것이다.
그런데 이 사건에 있어서 공문서이므로 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(상환완료증명서) 및 원심에서 시행한 검증조서 각 기재에 제1,2심 증인 소외인의 증언과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고는 국가에 대하여 1953.7.31이사건 농지에 관한 수분배자로서 상환을 완료하였고 국가는 이를 수령하였던 사실을 인정할 수 있으므로 원고도 이 사건 농지에 관하여 농지분배를 받었음을 추정못할바 아니므로 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 이사건 농지에관한 분배가 농지개혁법및 같은 법시행령 소정의 적법한 절차에 의하여 시행되었는지 여부 또 적법한 절차에 의하여 농지분배가 시행되었다면 어떤 사람에게 먼저 분배처분이 확정되었는지 여부에 관하여 더 심리를 한 후 원고의 청구권 유무를 판단하였어야 하거늘 이러한 절차에 관한 심리를 함이 없이 원고가 분배받았다는 주장에 대하여 증인 소외인의 증언을 믿을수 없다는 이유로써 원고의 본소청구를 배척하였음은 농지분배에 관한 법리오해와 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법을 범하였다고 하겠으므로 이에 관한 상고논지는 이유있어 나머지 상고이유에 관한 판단을 가릴필요 없이 원판결은 그 파기를 면치 못할것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기위하여, 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전부명령이 발령되어 제3채무자와 채무자에게 송달되었다면 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 이후에는 그 채권압류 및 전부명령에 대하여 집행법상의 이의로 불복할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
전부명령은 압류채권자와 채무자의 관계를 간명하게 매듭짓게 하여 압류채권자에게 우선 변제를 확보하게 하는 동시에 이에 따르는 위험도 부담시키는 제도이므로 적법한 절차에 의한 전부명령이 발령되어 그 제3채무자와 채무자에게 송달되었으면 그 후 그 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제 집행은 이미 종료되었다고 할 것이고 그 이후에는 그 채권압류 및 전부명령에 대하여 집행법상의 이의로 불복할 수는 없다 할 것인 바, 재항고인의 주장 자체가 본건 채권압류 및 전부명령이 동시에 발령되고 송달되어 이미 그 강제집행절차가 종료되어 버린 다음에 발생한 사유를 들어 불복하는 취지임이 분명한 이건 주장은 그 이유없다 할 것이고 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하며 원결정에는 소론과 같은 위법사유가 없어 논지는 그 이유 없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 지급되지 아니하였던 수표 중 일부가 회수되었다면, 회수된 수표에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 한다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인의 이 사건 사기 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 직권으로 판단한다.
이 사건 원심판결 선고 후인 1993.12.10. 신설되어 그날부터 시행된 부정수표단속법(법률 제4587호) 제2조 제4항은 동조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 회수하거나, 수표를 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 기록에 의하면, 피고인이 발행하여 무거래 등으로 지급되지 아니하게 하였다는 이 사건 각 수표 중에서 제1심판결 첨부 [별지 1]. 범죄일람표 중 순번 4, 11, 13의 각 수표[(수표번호 1 생략), (수표번호 2 생략), (수표번호 3 생략)]는 이 사건 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 회수된 것으로 보이는 바 그렇다면 위 회수된 각 수표에 관한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것이므로 위 회수된 각 수표에 관한 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 이 사건 각 부정수표단속법위반의 죄와 원심이 유죄로 인정한 판시 사기죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법 제6조 제1항 제3호는 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상 / 가격, 생산방법 / 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 그 취지는 같은 호에서 규정하고 있는 표장은 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시이므로 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점 배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있다 할 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시 또는 강조하는 것으로 보여진다고 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능 등을 표시한 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다.

나. 상표 "ANTIBIO"가 지정상품의 용도, 효능 등을 표시하는 기술적 표장에해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표법 제6조 제1항 제3호는 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상 / 가격, 생산방법 / 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는 바, 그 취지는 그와 같은 것들은 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시이므로 누구라도 이를 사용할 필요가 있고, 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점 배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있다 할 것이므로 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고 그 상표가 지정상품의 품질,효능,용도를 암시 또는 강조하는 것으로 보여진다고 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질,효능 등을 표시한 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다(당원 1993.4.27. 선고 92후1653판결 참조).
본원상표 "ANTIBIO"는 "항생"의 뜻이 있는 "ANTIBIOSIS"의 말미에 "SIS"가 있고 없는 차이가 있다 하더라도 그 지정상품이 랠토우버실러스 에서다플러스의 내성물질에 항생효과를 지니는 소화기관용 약제(항생효과가 있는 상품에 한정)임을 감안할 때 그 주된 수요층인 전문지식을 가진 의사나 약사는 물론 우리나라의 영어보급수준에 비추어 일반수요자가 본원상표로부터 "항생"의 뜻이 있는 것으로 인식함에 큰 지장을 초래하지는 않는다고 보이며, 그것은 지정상품의 효능, 용도를 암시하고 있는 정도를 지나 직접 표현하고 있는 것으로 보는 것이 상당하므로 이는 결국 지정상품의 용도나 효능을 직접적으로 표시한 것이라고 볼 수밖에 없고 따라서 위 상표는 자타상품의 식별력이 없는 경우에 해당하고 이러한 이유에서 일반에게 그 사용을 개방하여야 할 것이며 상표로서 그 독점사용을 인정할 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심결 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 압류요건이 흠결된 경우의 압류처분은 위법한 것이기는 하나 당연무효는 아니다.

나. 압류처분 후 고지된 세액이 납부된 경우에는 그 압류는 해제되어야 하나 그 납부의 사실이 있다 하여 곧 그 압류처분이 당연무효로 되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
국세징수법 제24조에 의하여, 세무공무원의 납세자의 재산에 대한 압류는 납세자가 독촉장을 받고도 지정된 기한까지 국세와 가산세를 완납하지 아니한 경우에 할 수 있는 것이 원칙이나, 다만 예외적으로 납세의 고지(또는 독촉)를 받고 납세자가 도피할 우려가 있어 그 기한을 기다려서는 고지한 국세나 체납액을 징수할 수 없다고 인정되는 경우 등에도 납세자의 재산을 압류할 수 있는 것이고, 또 이와 같은 압류요건이 흠결한 경우의 압류처분은 위법한 처분임은 틀림없으나 그 압류처분이 당연무효한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 압류처분에 독촉절차의 흠결이 있다 하여도, 거기에 중대하고 명백한 하자가 있는 무효한 처분이라고 할 수 없다고 한 판단은 정당한 것으로 긍인되고, 고지된 세액이 납부된 경우에는 그 압류는 해제되어야 하나 그 납부의 사실이 있다 하여 곧 그 압류처분이 당연무효한 것으로 된다고는 할 수 없는 것이므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 선대 소외(갑)이 소외(을)로부터 받기로 한 본건 토지를 그의 장남인 원고에게 증여하기로 하여 1973.4.6 원고명의로 원고와 위 (을)간의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 1977.3.31 위 (갑)은 사망하고 한편 원고는 위 (을)이 양도소득세를 물어야 한다는 이유로 위 가등기에 기한 본등기절차 이행을 거절하여 동인과의 합의하에 1983.2.28 위 가등기를 말소하고 그 날짜로 원고명의로 직접 증여에 의한 소유권이전등기절차를 경료하였다면 위 토지는 실질적으로 원고가 그의 부인 (갑)으로부터 증여받은 재산이고 증여의 의사표시는 위 가등기 경료시인 1973.4.6에 있었다고 본다 하더라도 증여세 납세의무는 증여재산을 취득한 때에 발생한다 할 것이어서 과세관청이 원고의 위 토지취득시기를 위 본등기 경료시인 1983.2.28로 보고한 증여세부과처분은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 임야는 변호사이던 원고의 선대 망 소외 1이 소외 2로부터 동 소외인과 ○○○씨 경령군파 종회간의 소송사건을 수임하면서 승소할 경우 승소사례금으로 받기로 약정하였던 토지인데 동 소송사건이 위 소외 2의 승소로 종결되자 원고의 선대 망 소외 1은 승소사례금으로 받기로 한 이건 토지를 그의 장남인 원고에게 증여하기로 하여 1973.4.6 원고명의로 원고와 위 소외 2간의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료해 두었던 사실, 그후 위 소외 1은 1977.3.31 사망하였고 한편 원고는 위 소외 2가 양도소득세를 물어야 한다는 이유로 위의 가등기에 기한 본등기절차 이행을 거절하자 동인과 합의하에 1983.2.28 위 가등기를 말소하고 그 날짜로 원고명의로 직접 그달 24자 증여에 인한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 이 사건 토지는 실질적으로 원고가 그의 선대인 망 소외 1로부터 증여받은 재산이고, 증여의 의사표시는 가등기시인 1973.4.6에 있었다고 본다 하더라도 원고가 수증재산을 취득한 시기는 원고명의의 본등기가 경료된 1983.2.28이며, 증여세는 증여재산을 취득한 때에 성립된다 할 것이므로 피고가 원고의 위 토지의 취득시기를 위 본등기 경료시로 보고 원고에 대하여 한 이 사건 증여세 및 방위세부과처분은 적법하며 따라서 원고의 이건 토지의 취득시기를 위의 가등기 경료시 또는 원고의 선대인 망 소외 1의 사망시로 보아야 한다는 전제아래 원고의 위 토지취득에 따른 조세부과권이 시효소멸되었다는 원고의 주장은 이유없어 배척한다고 판시하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 기록을 살펴보아도 거기에 심리미진이나 실질과세의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절치 못하므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로자의 통근행위는 노무의 제공이라는 업무와 밀접 불가분의 관계에 있다 하더라도 일반적으로 통근 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배관리하에 있다고 할 수 없고, 따라서 단순한 통근중에 발생한 재해가 업무상 재해로 인정되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 통근 과정이 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있어야 한다.

나.청원경찰이 일반근로자와 출퇴근 시간이 달라 사업주가 제공하는 통근버스를 이용할 수 없는 관계로 오토바이로 출퇴근을 하였고 업무수행시에도 이를 사용하여 왔을 뿐만 아니라 사업주가 그 연료를 제공한 적이 있다는 사정만으로는 위 “업무상의 재해”에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고가 단순히 사업장에 출근하다가 이 사건 교통사고를 당하였다고 인정하고 위 사고 당시 원고가 사용자로부터 특별히 부여받은 업무를 수행하고 있었다는 원고의 주장, 입증이 없다고 판단한 조치는 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
산업재해보상법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 의하여 사업주의 지배관리하에서 업무를 수행하다가 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다 할 것이므로, 근로자의 통근행위는 노무의 제공이라는 업무와 밀접 불가분의 관계에 있다고 하더라도, 일반적으로 통근 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배관리하에 있다고 할 수 없고, 따라서 단순한 통근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 통근과정이 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있어야 할 것이다 ( 당원 1993.5.11. 선고 92누16805 판결 참조).
이 사건에서 원고가 청원경찰이어서 일반근로자와는 출퇴근시간이 달라 사업주인 소외 회사가 제공한 통근버스를 이용할 수 없는 관계로 최근 3년 간 이 사건 오토바이로 출퇴근하였고 업무수행시에도 위 오토바이를 사용하여 왔을 뿐만 아니라 위 회사에서 그 연료를 제공한 적이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 위 회사가 원고로 하여금 위 오토바이를 이용하여 출퇴근하도록 하였다거나 원고의 통근과정이 사업주의 지배관리하에 있었다고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업재해보상보험법상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는 것인데(산업재해보상보험법 제39조 제2항, 제4조 제2호), 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이고(근로기준법 제19조 제1항) 재해보상을 하는 경우 그 산정사유의 발생일은 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날이므로(구 근로기준법시행령 제65조, 1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지), 결국 휴업급여 등 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 되고 한편, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고가 1984. 12. 29.경 인쇄작업 중의 사고로 인하여 수근골 동요증 등의 업무상의 재해를 당하여 요양을 받고 1987. 5. 13.경 치료 종결 후 원래의 사업장에 복직하여 근무하다가 1995. 10.경 당초의 상병이 재발함으로써 같은 달 25. 피고로부터 재요양 승인을 받고 피고에게 재요양으로 인한 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금의 개정을 신청하였음에 대하여, 피고가 1996. 1. 9. 이 사건 처분을 함에 있어 재요양의 대상인 재발 상병이 진단에 의하여 확정된 날 즉 재요양승인일 이전 3월간에 원고에게 지급된 임금 총액으로써 평균임금을 산정하지 아니하고 원고의 최초 요양시의 평균임금에 산업재해보상보험법 제38조 제3항 및 같은법시행령 제25조 제1항에 따른 통상임금 변동율을 적용하여 원고의 평균임금을 금 27,010원 38전으로 개정한 것은 위법하므로 이 사건 처분을 취소한다고 판시하였다.
산업재해보상보험법상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는 것인데(산업재해보상보험법 제38조 제2항, 제4조 제2호), 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이고(근로기준법 제19조 제1항) 재해보상을 하는 경우 그 산정사유의 발생일은 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날이므로(구 근로기준법시행령 제65조, 1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지되기 전의 것), 결국 휴업급여 등 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 되고 한편, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12326 판결, 1997. 3. 28. 선고 96누18755 판결, 1997. 11. 14. 선고 97누13573 판결 등 참조), 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재요양에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 토지구획정리사업에 착수한 후 10여년이 지나서 환지처분을 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심의 확정한 사실에 의하면, 피고는 법령에 정한 모든 절차를 제대로 밟아서 제주시 도시계획사업 제1토지구획정리지구에 대한 환지처분을 마친 사실을 인정할 수 있다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 여기에는 아무러한 위법 사유가 없다. 논지는 피고가 이와 같은 환지처분을 구 조선시가지 계획령 제46조에 의한 것이 위법이요, 또 피고가 같은령 제6조, 제8조에 의한 행정처분을 밟지 아니한 것이 잘못이라는 취지로 주장한다. 그러나, 피고가 위의 령 제46조에 의하여 이 사건의 토지구획정리사업을 시행하였다 하여 위법일 것은 없고, 또 기록에 의하면, 위의 령 제6조와 제8조에 의한 행정절차를 밟았다고 볼 수 있다. 피고가 1954년초에 이 사건 토지구획정리사업에 착수하였다가 10여년이 지나서 환지처분을 하였다 할지언정 이것 또한 위법인 처분이라고 일컬을 수는 없다. 피고가 시민관을 건립한 것은 도시계획법 제13조의 규정에 좇아서 한 것으로 인정되므로(갑 제2호증의 2) 이것이 위법이라고 말할 수는 없다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고의 토지인 전 570평에 대하여 401평 6홉을 환지한 모양인데, 기록에 의하면 이러한 환지가 반드시 위법인 것이라고도 말할 수 없다. 이점에 있어서 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물도 없다. 그밖에 원심이 행정행위의 욧건에 흠결이 있는 점을 간과한 허물이 있다고도 말 할 수 없다. 위에서 본바와 같이 피고는 이 사건의 환지처분을 할 때에 토지 수용령에 의한 필요한 준용절차를 밟았다고 볼 수 있으므로 이 점을 헐뜯는 논지도 채용할 수 없다.
그렇다면, 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 동승자가 주차한 자동차에서 하차하다가 차량 밖의 터널바닥으로 떨어져 다친 사고가 자동차의 운행으로 인한 사고라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 소외인은 1996. 10. 28. 19:30경 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1을 이 사건 승용차의 조수석에 동승하게 하고 위 차량을 운전하여 목적지에 도착한 다음, 그 곳에는 도로 우측단에 나지막하게 설치된 턱의 아래로 높이 4.3m의 터널이 관통하고 있었는데, 소외인은 그 사실을 모른 채 차량 우측 앞바퀴가 도로 우측의 턱에 닿도록 바짝 붙여 주차하였고, 피고 1도 위와 같은 사실을 모른 채 조수석 문을 열고 차량의 밖으로 나오다가 우측 아래의 위 터널 바닥으로 떨어져 원심 판시와 같은 부상을 입게 되었음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 소외인이 이 사건 차량을 사고 지점에 주차시키고 동승자로 하여금 하차하도록 한 것은 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것으로서 차량의 운행에 해당하고, 이 사건 사고는 위 차량의 운행과 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 이 사건 사고는 자동차손해배상보장법 제3조에 정한 '자동차의 운행으로 말미암아' 발생한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 지적한 대법원판결들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니므로, 원심이 대법원판례와 상반되는 법률해석을 한 것이라고 할 수 없다.
기록에 나타난 이 사건 사고의 발생 경위를 비롯한 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 이 사건 손해배상의 액을 정함에 있어 피고 1의 과실 비율을 전체의 30% 정도로 봄이 상당하다고 하여 이를 참작한 조치도 옳게 여겨지고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사람은 생존하는 동안이라야 권리의무의 주체가 되나니 어머니 뱃속에 있는 태아는 권리능력이 있을 수 없다. 그러나 태아를 보호할 필요가 있음을 숨길 수 없어 실정법에 있어서는 보호의 규정을 두고있다. (일반적 보호주의와 개별주의)우리 민법도 특정한 중요관계에서만 보호하고 있는 터로서( 민법762조 같은 것이 그런것이다) 민법 762조는 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다고 규정하고 있다.
특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 무엇을 말하나 설사 태아가 권리를 취득한다 더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으니 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 상당하므로( 1949.4.9선고 4281민상197당원 판결참조, 법정정지조건설, 인격소급설) 원심이 이와같은 취지에서 원고의 처 (이름생략)가 사고로 사망할 당시 임신 8개월된 태아가 있었음과 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 사실을 인정하고 살아서 태어나지 않은 이상 배상청구권을 논할 여지없다는 취의로 판단하여 이 청구를 배척한 조치는 정당하다. 또 설사 태아를 위한 법률관계의 보존을 위한 목적에서 태아중에도 출생한 것으로 인정되는 범위에서 제한적 권리능력을 주고 따라서 법정대리인에 의한 권리보전수단을 쓸 수 있으며 살아서 태어나지 않을 때엔 그 권리능력이 소급적으로 소멸한다고 보는 견해(법정해제조건설, 제한적인격설)에 따른다고 하더라도 태아가 사산과 같은 경우인 본건에 있어서는 결론은 달라지지 아니한다.
논지는 태아가 태아중에 얻은 권리는 태아가 불법행위로 사산될 경우는 그 권리가 상속된다고 주장하고 또 이런 경우는 그 유족은 민법상 위자료청구를 할 수 있다고 주장하나 당원이 따르기를 꺼리는 바이다.
이 부분에 대한 논지는 이유없다. 그리고 본건 사고에 피해자의 과실이 없다고 주장함은 원심의 전권행사를 비의하는데 불과하여 원심인정사실 밑에서는 원심의 과실상계를 옳지 않다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구두변론기일 호출장이 적법히 소송대리인에게 송달된 이상 당해 기일에 동 대리인이 사임서를 제출하고 본인도 불출두한 경우에는 법원은 출두한 상대자에 의하여 구두변론을 경한 후에 결심할 수 있는 것이다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인 상고이유는 「원심판에서 적시한 제1심판결 이유에 있어서는 막연히 원고가 소외인으로부터 본건 가옥을 매수한 것을 인정하였으나 피고는 단기 4284년 12월 6일 제1심 구두변론에 있어서 우 소외인의 소유인 점 급 동인과 원고간의 매매사실을 부인 즉 허위매매임을 항변하였음에도 불구하고 원심에서는 차점에 대하여 피고에게 입증기회를 상실 봉쇄(원심구두변론조서 참조)하였으니 차는 결국 원심판결에 있어서 심리부진의 위법이 있는 것이다 운한다.
그러나 일건기록에 의하니 피고는 변호사 김동진을 대리로 하여 단기 4285년 5월 30일 원심에 본건 공소를 제기하였으므로 원심은 제1회구두변론기일을 동년 8월 7일 오전 9시로 지정하여 그 기일호출장을 집달리에 의하여 동 피고대리인에 송달하였고 동 대리인은 동 기일변경신청서를 제출하였으므로 원심은 이에 응하여 동 기일을 동월 28일 오전 9시로 변경하여 동 기일호출장을 집달리에 의하여 동 대리인에 송달하였던바 동 대리인이 동 기일에 지하여 돌연히 자진하여 사임서를 제출하여 동 기일에 출두치 않고 피고본인 역 불출두함으로 원심은 출두한 원고대리인에 의하여 구두변론을 경하여 결심한 사실이 명백하다. 이상 원심의 취한 조치는 적법한 것이오 부당히 피고의 입증기회를 조지봉쇄한 사실을 논의할 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해로서 원판결을 비난한 데 불과한 것이니 채용할 수 없다. 그러므로 민사소송법 제401조 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사실의 인정이 심리미진 아니면 채증법칙에 위배되는 실례.

주문
원판결 중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 피고 1이 1963.12.26 원고에게 다른 피고들의 연대보증하에 본건 대지의 계속 사용할 것을 신청하였고 원고는 이 신청에 대하여 1964.9.8 본건 대지를 피고 1에게 사용케하고, 사용료를 평당 연금 700원식으로한 금 760,200원으로 정하여 허가조건에 이의가 없을 때에는 동 허가서 도착후 7일이내에 응낙서를 제출하라는 내용의 사용허가통지를 한 사실을 인정한 후, 그후 피고들이 7일 이내에 위 원고의 청약에 대하여 승락을 하였다는 점 또는 원고주장의 대부계약이 성립되었다는 점을 인정할 아무런 증거없다고 판단하였다.
그러나 원판결이 채택한 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고 1은 본건대지의 계속 사용을 허가할 것을 신청하고 사용료란의 사용료액 기재만은 공백으로 한채 계속 사용이 허가되면, 계속 사용에 따르는 일체 의무를 이행할 의사를 표시하고, 나머지 피고들은 피고 1의 계속 사용이 허가된다면,그의 의무 이행을 연대보증한다고 포괄적인 의사표시를 한 것으로 해석 될 수 있는바, 이에 대하여 원고 소속 부산지방 해운국장은 1964.9.7 피고들이 신청한 본건 대지의 계속사용을 허가함에 있어 피고들이 이행하여야 할 조건을 정한 다음, 이의가 없다면, 7일이내에 응낙서를 제출하라고 한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고가 갑 제1호증의 기재내용과 같은 사용허가 신청을 한 본건의 경우에 있어, 위 사용허가 조건에 대하여, 피고가 이의를 제출한 사실이 없다면, 원고의 피고에게 대한 본건 국유재산 사용허가 및 그에 따르는 의무에는 아무런 영향을 가저온 것이라 할수 없으며, 응낙서 제출은 국유재산 사용허가의 성립 또는 효력발생과는 달리 단지 피고가 본건 대지의 계속 사용에 따라 이행하여야 할 의무의 하나에 불과하다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 원판결이 피고의 위 응낙서제출이 없다는 사유만으로 허가조건에 대한 이의제출 사실이 있는지의 여부 자체는 심리판단도 하지 아니한채 본건 국유재산 사용허가의 성립과 그에 따르는 피고들의 의무를 부정하였음은 심리미진 아니면, 채증법칙의 위배를 범한 것이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결 중 원고 패소부분은 파기를 면치못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자적격문제는 소송성립에 관한 것으로서 직권조사 사항인 만큼 피고가 이를 다투다가 철회하여도 법원은 이점을 심리해야 한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
변론의 전취지에 의하면 피고들은 본안전항변으로 원고의 당사자적격을 다투다가 이를 철회한 사실을 엿 볼 수 있으나 이 당사자 적격문제는 소송성립에 관한 것으로서 직권조사 사항인 만큼 원심은 이점을 심리하였어야 할 것인데, 원판결에는 이의 심리판단을 간과한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국가배상법에 의한 배상심의회의 결정은 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 아니다.

나. 행정소송법 제7조에 의한 관련소송의 병합은 본래의 행정소송이 적법함을 요한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
공무원의 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 배상을 청구함은 국가배상법이 정한 바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상책임을 특별법인 국가배상법이 정한데 불과하고( 1972.10.10. 자 69다70 판결 참조), “동법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금 지급 또는 기각의 결정을 거친후에 한하여 제기할 수 있다”는 동법 제9조 본문의 규정에서 말하는 배상심의회의 위 결정을 거치는 것은 위 민사상의 손해배상청구를 하기 전의 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 배상심의회의 결정은 이를 행정처분이라고 할 수 없어 도시 행정소송의 대상이 아니라고 할 것인 바, 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 배상심의회의 기각결정이 행정처분임을 전제로 한 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 조처는 정당하고 이와 반대의 견해에서 논난하는 논지는 이유없으며 원심판결에 소론 법리오해가 없다.
2. 제2점에 대하여,
논지는 원고의 이 사건 손해배상청구는 행정소송의 청구와 관련된 것이어서 행정소송법 제7조에 의한 병합임에도 불구하고 원심은 위 손해배상청구는 민사소송의 대상이 될지언정 행정소송의 대상이 아니되니 부적법하다는 이유로 이 부분 소를 각하한 위법이 있다고 함에 있는 바, 무릇 행정소송법 제7조에 규정한 관련소송의 병합소구는 본래의 행정소송이 적법함을 요건으로 하고 있고 ( 1975.11.25. 74누238) 동법 제7조에 규정한 소송의 병합여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이므로( 1963.3.21. 63누3) 이 사건 행정소송이 위 설시와 같이 부적법한 이상 위 손해배상청구가 원고 주장과 같이 이 사건 행정소송에 병합되었다고 하더라도 병합요건이 없게 되었으니 이를 병합함이 없이 청구한 것이라고 보고 위와 같이 판단하였다고 하여 나무랄 바 못된다고 할것이므로 논지는 결국 이유없고 원심판결에 소론 법리오해가 없다.
3. 그렇다면 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 관습법상 여호주가 혼인하면 호주상속 및 재산상속의 원인이 되고 이로써 여호주는 그 상속재산을 상실하게 된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 미등기인 이 사건 부동산이 소외 1의 소유로서 그가 1971.2.10. 사망하여 원고들이 이를 공동상속 하였음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구에 대하여 원심이 구 관습법상 여호주가 혼인하면 호주상속 및 재산상속의 원인이 되고 이로써 여호주는 그 상속재산을 상실하게 되는데 여호주이던 망 소외 2가 1923.1.5. 원고들의 부(부)인 망 소외 3과 혼인하였으므로 위 소외 1이 사망 당시 이 사건 부동산이 위 소외 1의 소유라고 볼 수 없다 하여 원고들의 청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 구 관습법상 여호주가 개가한 경우의 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 여호주가 새로이 호주로 되는 자 없이 출가 또는 재혼으로 절가가 되었으므로 여호주가 승계한 재산은 출가 또는 재혼한 후 출생한 자녀들에게 공동상속된다는 것이나 이는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없고 논지가 들고 있는 당원판결은 이 사건에 원용하기에는 적절치 아니하다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원상표 "IVY HOUSE"와 인용상표 "아이비"는 그 칭호에 있어서 유사하여 일반수요자나 소비자들이 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동할 위험이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
본원상표 "IVY HOUSE(아이비 하우스)"와 인용상표 "아이비"는 원심판시와 같이 그 칭호에 있어서 유사하여 일반수요자나 소비자들이 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동할 위험이 있다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차손해배상보장법 제3조 단서 제2호는 자동차사고에 관하여 일반불법행위책임과 달리 위험책임의 법리를 도입한 것으로서 헌법이 보장한 재산권을 침해한 규정으로 볼 수 없다.

[2] 법원이 법률에 관하여 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하였다 하여도 헌법재판소법 제42조에 의하여 당해 사건의 재판정지사유가 될 뿐 그 위헌 여부가 전제되는 동종 재판을 법원이 모두 정지하여야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 자동차손해배상보장법 제3조 단서 제2호는 자동차사고에 관하여 일반불법행위책임과 달리 위험책임의 법리를 도입한 것으로서 헌법이 보장한 재산권을 침해한 규정으로 볼 수 없는 것이고, 법원이 동 조항에 관하여 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하였다 하여도 헌법재판소법 제42조에 의하여 당해 사건의 재판정지사유가 될 뿐 그 위헌 여부가 전제되는 동종 재판을 법원이 모두 정지하여야 하는 것은 아니다.
2. 기록에 나타난 이 사건 사고차량의 운행 경위와 원고들의 동승 경위 및 방법에 비추어 원심의 손해배상액 참작 비율은 수긍된다. 논지는 결국 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전기공사를 수급하거나 공사 관리책임 있는 전기공사업법 22조 26조 소정의 기술자가 아니라 단순히 전기공사에 관련한 노무를 제공하는 자가 그의 노무제공으로 인하여 얻는 수익을 범법행위 내지 부정행위로 인한 수익이라 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
민간인이 군용차량에 편승하였다가 사고가 발생한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 민간인에게도 과실이 있다고 할 것이나( 대법원 1968.10.22. 선고 68다1442 판결참조)이 사건의 경우처럼 군부대의 전기공사를 하기 위하여 피해자가 전공으로 인솔군인의 승낙아래 군차량에 탑승한 것인 때에는(증인 임춘흥의 증언 기록 84면 167면 참조) 탑승자체에 피해자의 과실이 있다 할 수 없으니 같은 견해로 한 원판시는 정당하고 이에 반하는 소론은 채택할 바 못되며,
2. 제2점에 대하여,
일반적으로 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 불법행위에 인한 재산상 손해로 인정할 수 없음은( 대법원 1972.2.29. 선고 72다46 판결 1966.10.18. 선고 66다1635,1636 판결 각 참조) 소론과 같으며 한편 전기공사업법 제22조 제26조의 규정한 바에 따르면 전기공사에 종사하는 기술자는 상공부장관의 면허를 받아야 하며 이 면허를 받은 자가 아니면 전기공사 관리에 종사할 수 없겠끔 규제되어 있다.
그러나 기록에 의하면 피해자 박원철은 서울전업사의 단순한 고용원이라 하며(기록 158면) 동인은 면허소지자 아닌 소위 전공임이 뚜렷하므로(증인 임춘흥의 증언 168면) 원판시의 전기기술자라는 용어는 전기공사를 수급하거나 공사 관리책임있는 위법상의 기술자가 아니라 단순히 전기공사에 관련한 노무를 제공하는 자라는 취지로 이해못할 바 아니며 이와 같은 노무제공을 금하는 규정이 없고 또 금할 이유도 없으니 그로 인하여 얻는 수익을 범법행위 내지 부정행위로 인한 수익이라 볼 수 없다 할 것이므로 그 수익상실을 일실 손해로 단정한 원판시에는 아무런 잘못이 없다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론의 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사가 정상적인 진찰행위의 일환으로서 검사용으로 임부의 태반에서 육편을 떼어 냈다고 하여 이것이 태반 기타 모체에 지장을 주는 것이 아닌한 상해행위에 속하는 것이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다(피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다).
기록에 의하면 피고인은 이 사건의 예비적 공소사실에 대하여 다음과 같이 변명하고 있다. 즉, 피해자가 소파수술을 요구하였지만 기태인 의심이 나서 수술전에 조직검사를 하고 나서 하기로 하였을 뿐더러 태밑에 농이 보여서 전문 병원에 감정을 하기 위하여 태를 콩알만큼 떼어 냈다는 취지인 것이다, 이러한 취지의 피고인의 진술은 바꾸어 말하면 피고인의 행위가 검사가 주장하는 예비적 공소사실의 범죄성립을 저각하는 이유되는 사실을 진술한 것이라고 볼 수 있다.
왜냐하면 피고인으로서는 기태의 의심이 생겼으나 조직검사까지 하여 보지 아니하고서는 기태인지의 여부를 단정하기 어려워서 피해자의 태반에서 검사용으로 육편을 떼어냈다는 취지이기 때문이다. 피고인이 자백하는 것처럼 기태의 의증을 가지고 피고인이 덤빈 것이 결과적으로는 오진이었는지는 모르나 의사가 정상적인 진찰행위의 일환으로서 검사용으로 태반에서 육편을 떼어 냈다고 하여 이것이 태반기타 모체에 지장을 주는 것이 아닌 한 이것이 상해행위에 속하는 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 피해자의 태반에서 가위로 육편을 떼어낸 행위가 정당행위인지의 여부를 심리하고 여기에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다. 원심이 이러한 판단을 하지 아니한 것은 위법이라 할것이다. 이리하여 형사소송법 제397조에 쫓아서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 행정소송은 행정청의 처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있고, 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 제기할 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
본건에 있어서 원고가 논지에서 말하고 있는 바와 같은 경위로 소원전치절차와 본건 행정소송의 제소기간을 제대로 준수하였다고 하더라도 행정소송은 행정청의 당해 불허처분이 있으므로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 지나지 않는 사람은 제기할 이익이 없는 것으로 보아야 할 것인바, 일건기록에 의하면 본건에 있어서는 원고가 “ 매장 및 묘지등에 관한 법률” 제16조 제1항 소정의 연고자(소외인이 연고자이다) 있는 분묘(유연분묘)의 시체 또는 유골에 대한 개장 명령을 하여 달라고 신청한데 대하여 피고가 이를 불허하였다 하여 본건 행정소송을 제기한 것이 분명하다. 그런데 같은 법 제16조 제1항 소정의 개장명령에 관한 원고의 신청이 불허되므로 인하여는 원고에게 사실상의 관계(위 소외인 선대분묘에 인접한 필지의 토지 위에 있는 원고선대의 분묘에 관한 정신상의 불이익)는 가지게 될지는 몰라도 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 침해당한 것으로 인정할 수 없는 것이니 원고의 본건 소는 이 점에 있어서 각하를 면하지 못할 것이며 따라서 본건 소를 각하한 원판결은 결론에 있어서 타당하다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대주주라고 할지라도 그 주식회사에 대한 주류제조면허 취소처분에 대하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가진다고는 말할 수 없으므로 스스로 그 취소를 구하여 행정소송을 제기할 이익이 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 상고로 인하여 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 원고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
원고가 주식회사의 대주주라 할지라도(400주중 266주) 그 주식회사가 사업목적으로 하는 주류제조면허처분이 취소된데 대하여서는 법률상 직접적이고, 구체적인 이익을 가진다고는 말할 수 없는 것이요, 따라서 위의 면허취소처분에 대하여 사실상이며 간접적인 관계(그 회사의 수익이 감소되어 따라서 배당이익 따위가 감소되는 불이익)를 가지는데 불과한 원고는 위의 주식회사의 주류제조면허 취소처분을 취소하여 달라는 행정소송을 제기할 이익이 없다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 주식회사와 주주와의 법률관계의 성질을 오해하였거나 행정소송에서 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고인 대리인이 1971. 3. 12.자로 제출한 상고이유보충서는 소정기간이 지난뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.
그렇다면 이 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제34조의5, 제9조 제1항, 제2항과 동법시행령 제5조 제1항의 각 규정에 의하면 증여재산의 가액은 증여 당시 또는 증여세부과 당시의 시가에 의함을 원칙으로 하며 그 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 보충적 평가방법에 의하도록 되어 있는바, 증여재산이 비상장주식인 경우에는 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영된 매매실례가 있으면그 가격을 시가로 보아야 하고, 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 보충적인 방법으로 위 시행령 제5조 제5항에 규정된 유가증권의 평가방법에 따라 주식의 가액을 평가하여야 할 것이지, 주식의 액면가액을 바로 증여재산의 가액으로 보아 이를 과세표준으로 삼을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건에 적용할 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제34조의5, 제9조 제1항, 제2항과 동법시행령 제5조 제1항의 각 규정에 의하면 증여재산의 가액은 증여 당시의 현황에 의하되 증여세 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 경우에는 증여세 부과당시의 가액으로 평가하고, 증여 당시의 현황에 의한 가액 또는 부과 당시의 가액은 각각 그 당시의 시가에 의함을 원칙으로 하며 그 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 보충적 평가방법에 의하도록 되어 있는바, 증여재산이 비상장주식인 경우에는 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영된 매매실례가 있으면 그 가격을 시가로 보아야 하고, 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 보충적인 방법으로 위 시행령 제5조 제5항에 규정된 유가증권의 평가방법에 따라 주식의 가액을 평가하여야 할 것이지, 주식의 액면가액을 바로 증여재산의 가액으로 보아 이를 과세표준으로 삼을 수는 없다 할 것이다 ( 당원 1987.10.26. 선고 87누500 판결 참조).
원심은 원고가 법정기간 내에 증여세 신고를 하지 아니한 이 사건에 있어 피고가 증여의제 한 비상장주식 8,500주의 가액을 그 액면가액 기준으로 산출하여 이를 과세표준으로 삼아 이 사건 증여세 등의 부과처분을 한 것은 그 증여재산의 가액산정이 잘못되어 위법하다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 취지의 것으로 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제1심에서 원고소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 한 변호사가 제2심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 등의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 구 변호사법(82.12.31 법률 제3594G로 개정 전) 제16조에 위반되는 행위로서 무권대리행위에 해당한다

나. 구민법하에 있어서의 우리 나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산상속은 남녀를 불구하고 그 직계존속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게 될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 된다

주문
원판결을 파기한다.
본건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
당사자 참가인 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
(1) 상고 이유 중 제1점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원판결 및 제1심판결에 의하면 변호사 소외 1은 제1심에서 원고 소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 하였음에도 불구하고 원심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 신임근 신방근 신민근 신옥근의 소송대리인으로서의 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 아니할 수 없는바 일건 기록상 위의 피고들이 위의 무권대리인의 소송행위를 추인하였다는 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결은 결국 소송대리권에 흠결이 있는 위법된 판결이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다.
(2) 제3점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 우리나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산 상속은 남 녀를 불구하고 직계비속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 되는 것인바 성립에 다툼이 없는 병 제1호증 호적등본에 의하면 당사자 참가인은 본건 피상속인의 가의 호주이며 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2와 피고들 전원이 가족이라는 사실과 피상속인인 망 소외 2의 아들로서는 당사자 참가인 망 소외 3, 피고 신영달 피고 신영생들이 있다는 사실과 피고 신영달 신영생을 제외한 그 외의 피고들은 위의 망 소외 3의 자녀라는 사실 및 위의 망 소외 3은 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2가 사망하기전에 사망하였다는 사실들을 인정할 수 있으므로 피고 신영달 신영생 이외의 피고들은 그들의 부친인 망 소외 3의 상속분 만을 균등하게 대습상속을 하게 됨에도 불구하고 또 당사자 참가인이 피고들의 상속관계를 다투고 있음이 명백하므로 원심은 원고가 주장하는 피고들의 지분관계를 석명하여야할 것임에도 불구하고 원심이 여사한 조치를 취한 바 없이 피고들의 상속분이 균등하다는 전제하에서 원고 청구의 일부를 인용한 제1심 판결을 유지하였음은 석명권 불행사의 위법과 상속분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 법인세를 면제하는 구 법인세법 (1981.12.31법률 제3473호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호 소정의 선박 또는 항공기의 외국항행으로 인하여 생기는 소득이란 같은법시행규칙(1982.3.20 재무부령 제1517호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호, 제3호가 정하는 것 외에는 외국항행 자체로 인하여 정상적으로 발생하는 소득만을 말하므로 수입이자소득은 면세소득 아닌 과세소득이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점을 함께 모아 본다.
이 사건 과세소득 발생 당시 시행되던 법인세법(1981.12.31 법률 제3473호로 개정되기 전의 법인세법) 제11조 제1항 제1호는 내국법인의 각 사업년도 소득중 선박 또는 항공기의 외국항행으로 인하여 생기는 소득에 대하여는 법인세를 면제한다고 규정하고 있다 .
이 선박 또는 항공기의 외국항행으로 인하여 생기는 소득이란 그 명문의 문리해석으로 보거나 또 같은법 제9조 제1항의 내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다. 같은 제2항의 제1항에 익금이라 함은 자본 또는 출자금의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액만을 말한다는 규정 및 위 법 제11조 제4항의 제1항의 규정에 의한 법인세의 면제를 받고자 하는 내국법인은 면세소득과 기타의 소득을 구분하여 경리하여야 한다. 같은법시행규칙 제5조 제1항의 법 제11조에 규정하는 외국항행으로 인하여 생기는 소득은 (1) 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득 (2) 해상운송사업법 제3조 또는 항공법 제80조 및 제98조의 규정에 의하여 운송사업의 면허를 받은 자가 보유하는 외국을 항행하는 선박 또는 항공기의 매각, 교환 기타 처분과 소멸 또는 손괴로 인하여 발생하는 소득 (3) 외국항행으로 인하여 교부받은 국고보조금 등으로 한다는 각 규정의 취지를 모아볼 때 이는 위 법시행규칙 제5조 제1항 제2호, 제3호가 정하는 것 외에는 외국항행 자체로 인하여 정상적으로 발생하는 소득만을 말한다고 풀이하여야 할 것이다 .
따라서 이 사건 과세원인이 된 수입이자소득은 면세소득아닌 과세소득이라 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 피고의 과세처분을 유지한 원심조치는 정당하고 이에 소론지적과 같은 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론 논지는 원고가 금융기관에서 차입한 자금은 전액 면세사업의 운영자금에 충당한 것이며 금융기관에서는 대출에 적금가입이나 양건예금을 요구하는 것이 관례로 되어 있어 필연적으로 수입이자가 발생하는 것이라는 전제아래 지급이자와 수입이자를 다같이 면세사업부분과 과세사업부분으로 안분계산하여야 한다는 취지이나 원심판시는 근본적으로 이자소득은 그것이 과세사업부분에서 발생한 것이면 당연히 과세소득이 되고 면세사업부분에서 발생한 것이라고 하더라도 이 역시 과세소득으로서 이자소득은 어떠한 사업에서 발생한 것인가를 따지지 아니하고 과세소득이 된다는데 근거하고 있어 소론은 원심판시의 취지를 그릇 파악함에 연유한 것으로 보여 받아들일 것이 되지 못한다.
결국 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제4조 제1항, 제7항, 제19조, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제17조 제1항 등에 의하면, 도시계획법상 공원 등 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물 기타 공작물의 건축 또는 대수선을 허가하여서는 아니되는 것으로 규정하면서 다만 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 허가를 받아 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 말하는 '건축'에는 건축물 또는 공작물의 증축, 개축, 재축 또는 대수선은 물론 건축법 제14조에서 정하는 건축물의 용도변경행위까지도 포함한다.

[2] 당해 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있으므로, 지방자치단체장으로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 위 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 당해 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있으므로, 도시공원 안에 있는 건축물의 용도변경행위는 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 각 호, 특히 같은 항 제11의2호의 공원점용허가대상에 해당하지 아니하고, 따라서 당해 건축물용도변경허가 신청을 불허가처분한 것은 적법하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제4조 제1항, 제7항, 제19조, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제17조 제1항 등에 의하면, 도시계획법상 공원 등 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물 기타 공작물의 건축 또는 대수선을 허가하여서는 아니되는 것으로 규정하면서 다만 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 허가를 받아 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 말하는 '건축'에는 건축물 또는 공작물의 증축, 개축, 재축 또는 대수선은 물론 건축법 제14조에서 정하는 건축물의 용도변경행위까지도 포함하는 것이며, 한편 건축법 제8조 제1항, 제3항에 의하면 시장·군수·구청장이 도시계획구역 안에서 건축물의 건축이나 대수선 등에 관하여 허가하고자 하는 경우에는 도시계획법 제4조 등과 기타 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 확인하여야 하는 것으로 규정하고, 같은법시행령 제3조 제2항은 법 제8조 제3항에서 "기타 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정"이라 함은 다음의 규정을 말한다고 규정하면서 그 중의 하나로 제8호에서 도시공원의 점용허가대상에 관한 도시공원법 제8조를 들고 있으며, 도시공원법 제8조, 같은법시행령 제6조 제1항 각 호는 위와 같이 제한 또는 금지되어 있는 행위 중 도시공원 안에서 공원점용허가를 받아 공원시설 이외의 시설건축물 또는 공작물을 설치할 수 있는 경우 등을 규정하고 있다.
원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있으므로, 피고로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 위 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 이 사건 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있음을 전제로 하여, 도시공원 안에 있는 건축물의 용도변경행위는 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 각 호, 특히 같은 항 제11의2호의 공원점용허가대상에 해당하지 아니하므로, 위와 같은 처분사유를 내세워 이 사건 신청을 불허가한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 재산권의 보장 및 제한에 관한 헌법 제23조의 위반, 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 소정의 점용허가대상과 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대학교 총장이 1989.6.15. 교원징계위원회에 교수에 대한 징계의결을 요구하고 같은 날 학교법인의 정관 제45조 제2항 제2호(징계의결이 요구된 자에 대한 직위해제)에 의하여 교수로서의 직위를 해제하는 처분을 하였으나 위 징계위원회에서 징계사유 대부분이 징계요구시효를 경과하여 징계의결이 어렵다는 의견을 개진하자 같은 해 9.9. 위 징계의결요구를 철회하고, 같은 달 11. 1989.6.15.자 직위해제처분을 학교법인의 정관 제45조 제2항 제1호(직무수행능력이 부족하거나 근무 성적이 극히 불량한 자에 대한 직위해제)에 의한 직위해제로 전환하는 처분을 하였다면 1989.6.15.자 직위해제처분은 학교법인에 의하여 스스로 철회되어 더 이상 존재하지 아니한다고 봄이 상당하므로 1989.6.15.자 직위해제처분의 무효확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

주문
원심판결 중 제1심 판결의 1989.6.15.자 직위해제처분에 관한 피고 패소부분에 대하여 항소를 기각한 부분을 파기하고, 위 부분의 제1심 판결을 취소한다.
원고의 1989.6.15.자 직위해제처분에 관한 무효확인의 소를 각하한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
파기부분의 소송총비용은 원고의 부담으로 하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 피고 산하 조선대학교 총장은 1989.6.15. 교원징계위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구하고 같은 날 피고 법인의 정관 제45조 제2항 제2호(징계의결이 요구된 자에 대한 직위해제)에 의하여 부교수로서의 직위를 해제하는 처분을 하였으나 위 징계위원회에서 원고에 대한 징계사유 대부분이 징계요구시효를 경과하여 징계의결이 어렵다는 의견을 개진하자 같은 해 9.9. 위 징계의결요구를 철회하고, 같은 달 11. 1989.6.15.자 직위해제처분을 피고 법인의 정관 제45조 제2항 제1호(직무수행능력이 부족하거나 근무 성적이 극히 불량한 자에 대한 직위해제)에 의한 직위해제로 전환하는 처분을 한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 아래서는 1989.6.15.자 직위해제처분은 피고에 의하여 스스로 철회되어 더 이상 존재하지 아니한다고 봄이 상당하므로 원고의 이 사건 청구 중 원판시 1989.6.15.자 직위해제처분의 무효확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
원심판결은 이와 견해를 달리하여 원고의 청구 중 위 직위해제처분의 무효확인을 구하는 부분의 소도 적법한 것이라 하여 인용한 제1심 판결을 정당하다 하여 피고의 항소를 기각하고 있는바, 원심판결의 위 판단에는 제소요건에 관한 법리오해의 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
2. 소론이 지적하는 점(원고는 피고의 이 사건 1989.9.11.자 직위해제처분과 같은 해 12.29.자 면직처분에 대하여 무효확인을 구할 이익이 있다는 점과 원고에게 피고 주장의 직위해제처분 사유가 인정되지 않는다는 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
피고 법인의 정관 제45조 제6항에 관한 법리오해와 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 원심의 부가적 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 따라서 1989.6.15.자 직위해제처분 무효확인청구 부분에 관한 상고는 이유 있어 이 부분 원심판결을 파기하여 당원이 자판하기로 하다. 위에서 설시한 이유에 쫓아서 위 무효확인의 소를 각하하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 파기부분의 소송총비용은 원고의, 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 공장기계의 가동을 위하여 배전하는 전기시설은 건물자체의 효용가치를 증대시키는 건물의 부대설비라고는 볼 수 없으므로 당시 시행되던 지방세법 104조 4호 동 시행령 76조 1항 소정의 취득세의 대상이 되는 건물의 "부대설비"에 해당되지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 문제로 되고 있는 전기시설은 원판시 공장에서 필요로 하는 전기를 수전하여 변압한 후 이를 각 수요부분에 배전하는 23종으로 된 전기기계설비로서 그 배전량중 약95% 이상이 위 공장의 기계가동용에 소모되고 그 나머지는 위 기계의 수리, 용수용으로 소모되고 그 나머지 극소량만이 위 공장의 사무실 및 공장건물의 조명용으로 사용되고 있는 사실을 적법히 인정한 다음 위 전기시설은 위 공장기계의 가동을 위하여 배전하는 기계장치로서 위 건물자체의 효용가치를 증대시키는 건물의 부대 설비라고는 볼 수 없으며 위 기계장치를 통하여 배전되는 전기의 위에서 본 바와 같은 극소량이 조명용으로 사용된다 하여 그 성질이 달라질 수 없는 이상 그것은 당시 시행되던 지방세법 제104조 4호(1967.11.29개정 법률 제1977호) 동 시행령 제76조 1항(1970.4.3개정 대통령령 제4810호) 소정의 취득세의 대상이 되는 건물의 "부대설비"에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이라고 판시하고 있는 바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 이 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.


Summary:
가. 제1심 원고이던 갑이 소송계속중 사망하였고 그의 소송대리인도 없었는데 그 공동상속인들 중 1인인 제1심 공동원고 을만이 갑을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 을만을 갑의 소송수계인으로 하여 판결을 선고한 경우, 만일 갑을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 그 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 한다.

나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.

다. 을이 이미 제1심법원에서 갑의 수계절차를 밟았다면 항소심에서 또 다시 갑을 수계할 수는 없음이 명백하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고 및 원고승계참가인들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 추가 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
이 사건 기록에 의하면 이 사건 제1심원고이던 소외 1은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 1990.8.11. 사망하였고 당시 그의 소송대리인도 없었음을 알 수 있으므로(위 소외 1의 제1심소송대리인으로 되어 있는 변호사 박승환이 선임된 것은 위 소외 1 사망 후인 1990.9.6.의 일이어서 적법한 소송대리인이라고 할 수 없다) 이 사건 소송은 위 소외 1의 청구부분에 관한 한 그의 사망으로 바로 중단되었다고 할 것이다.
그런데 제1심에서는 위 소외 1과 공동원고였던 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인만이 위 소외 1을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 위 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인만을 소외 1의 소송수계인으로 하여 판결을 선고하였으므로 만일 위 소외 1을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 위 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 할 것이다(당원 1993.2.12. 선고 92다29801 판결 참조).
따라서 원고 승계참가인 1, 원고 승계참가인 2가 위 소외 1로부터 포괄유증을 받았다 하여 위 소외 1을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 할 것이고, 위 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인의 항소로 인한 항소사건이 계속된 원심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.
그리고 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인은 이미 제1심법원에서 위 소외 1의 수계절차를 밟았으므로 항소심인 원심에서 또 다시 위 소외 1을 수계할 수는 없음이 명백하다.
그러므로 원심이 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인 및 위 참가인들의 원심에서의 승계참가신청을 소송수계신청으로 보아 이를 허용하였어야 한다는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면 원심이 망 소외 2와 위 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합의서에 「민·형사상 일체의 소송을 제기하지 않겠다」는 조항을 넣어 합의하였다 하더라도 합의서 작성당시 피해자가 전연 예상할 수 없었던 후유증 발생으로 영구불구자가 된 경우에는 그와 같은 경우의 손해배상청구권까지를 포기하는 취지로 합의한 것이라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 채택한 을 제9호의 2 합의서의 기재내용 즉, 「피해자 원고 1이 입원 수술가료중 경과가 호전경과로 보아 퇴원함에 있어 퇴원 후 향후 치료비 및 일체의 비용으로 금 11,100원정으로 한다 운운 위의 금액을 정히 영수하고 본건을 상호 원만히 해결하며, 겸하여 본건에 관한 민·형사상 일체의 소송을 제기하지 않을 것을 확약한다 운운」이라는 기재내용과 원판시의 감정서 기재내용 기록에 나타난 당사자의 변론 및 위의 퇴원 이후에 현재에 있어서 원고 1은 원판시와 같은 절골후유증으로 인한 관절기능장해 등으로 말미암아 목족을 사용한 피행을 면치 못한 영구적 불구자가 되었다는 원심이 원고 1과 피고와의 사이에 위와 같은 합의를 할 당시에 원고 1은 위와 같은 영구적 불구자가 되리라는 후유증이 있으리라는 점을 전연 예측하지 못하였고 따라서 이러한 점을 배려한 바 없이 다만 퇴원할 당시 위 원고의 치료경과가 호전되었으므로 그것을 전제로 하여 이와 같은 합의를 한 것에 불과하고 합의할 당시 위 원고로서는 전연 예상할 수 없었던 불측의 후유증 발생 등으로 인한 영구불구자가 될 경우에 있어서의 손해배상청구권까지를 포기하는 취지로 위와 같은 합의를 한 것이라고는 볼 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당한즉 다만 원고 1과 피고와의 사이에 민사소송을 제기하지 아니한다는 내용의 합의가 있다는 사실만으로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속재산에 대한 협의분할의 소급효에 의하여 피상속인의 사망시부터 원고의 단독소유로 되었는데 원고가 이를 알지 못한 탓으로 전소에서 법정상속분만을 청구하였다가 전소가 항소심에 계속중 별소로 법정상속분을 제외한 나머지 부분을 청구한 경우 소송의 경과로 보아 원고가 전소의 사실심 변론종결시까지 전소가 일부청구임을 명시하였다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그 일부를 유보하고 나머지만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다고 함이 당원의 확립된 견해임은( 당원 1982.11.23.선고 82다카845 판결, 1980.9.9.선고 80다60 판결, 1993.6.25.선고 92다33008 판결 각 참조)소론의 지적과 같으나 원심이 적법히 확정한 바와 같이 망 소외 1의 공동재산상속인들인 원고를 비롯한 소외 2등이 전소송에서 상속재산에 대한 협의분할의 소급효를 알지 못한 탓으로 그 협의분할시까지는 위 망인의 소유이던 이 사건 도로가 원고를 비롯한 공동상속인들의 공유로 잘못 알고 피고에게 이 사건 도로의 불법점유에 따른 부당이득중 각자의 법정상속분을 청구하였다가 그 제1심법원으로부터 상속재산분할의 소급효에 따라 이 사건 도로가 위 망인의 사망시부터 원고의 단독소유로 되었음을 전제로 원고의 청구를 인용하는 한편 나머지 공동상속인들의 청구를 기각하는 판결을 선고받고, 그 후 위 판결에 대하여 피고가 원고청구부분에 대하여서만 항소를 하여 전소가 항소심 계속중에 있을 때 원고가 별소인 이 사건 소송을 제기하여 위 부당이득중 원고의 법정상속분을 제외한 나머지 부분(상속재산의 협의분할로 원고에게 귀속된 부분)의 반환을 구하고 있다면 위 소송의 경과로 볼 때 원고로서는 전소의 사실심변론종결시까지 전소가 자신의 법정상속분에 관한 일부청구임을 명시하였다고 할 것이고, 따라서 그 후 당원의 상고기각으로 확정된 전소의 제1심판결의 기판력은 나머지 부분인 이 사건 청구에 미치지 않는다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 이 사건 청구는 전소의 제1심판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 이유를 불비하거나 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고( 제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며( 제2항), 안마사의 자격인정과 그 업무한계 등은 보건복지부령으로 정한다고( 제4항) 규정하고 있고, 의료법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 한편 의료법 제61조 제4항에 따라 안마사에관한규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있고, 위 규칙 제3조는 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 앞을 보지 못하는 사람에 한정하고 있는데, 여기에서 안마사의 업무한계 중 각종 수기요법이란 안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 이발소에서의 안마행위가 의료법상 무자격 안마영업에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고( 제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며( 제2항), 안마사의 자격인정과 그 업무한계 등은 보건복지부령으로 정한다고( 제4항) 규정하고 있고, 의료법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 한편 의료법 제61조 제4항에 따라 안마사에관한규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있고, 위 규칙 제3조는 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 앞을 보지 못하는 사람에 한정하고 있는데, 여기에서 안마사의 업무한계 중 각종 수기요법이란 안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다 .
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 안마사 자격인정을 받지 아니한 피고인이 이발과 면도를 마친 손님에게 약 10분 동안 팔, 다리, 어깨 등을 손으로 주물러 주는 방법으로 안마를 하고 이발과 면도 요금 외에 따로 비용을 청구한 사실을 인정한 다음 피고인의 이러한 행위는 의료법 제67조에서 정한 영리를 목적으로 안마행위를 한 때에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
한편, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제1호의 음란행위란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 풍속영업소인 이발소에서 음란행위를 제공하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 배임수재자가 해당 금액을 제공자에게 반환하였다 하더라도 이를 추징할 수 없는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 원심은 피고인들이 그들 명의로 주택은행 광주지점에 개설한 주택부금 구좌에 각 금 2,500,000원씩을 불입한 공소외 이충식으로부터 그 불입영수증을 제공받아 위 가액상당의 재산상의 이익을 취득한 사실에 대하여 형법 제357조 제3항에 따라 위 액수를 포함하여 피고인 1로부터 금 4,400,000원을, 피고인 2로부터 금 3,500,000원을 각 추징하고 있는 바, 원심의 위 조처에는 아무런 위법도 없으며, 설사 추후에 위 해당액수가 제공자인 위 이충식에게 반환되었다 하더라도 이를 추징할 수 없는 것은 아니므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법률관계, 특히 권리 또는 의무의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과는 원인 되는 법률요건이 충족될 경우에 그 결과로서 생긴다. 따라서 당사자가 주장하는 법률효과가 동일하다고 하더라도 주장하는 법률요건이 다를 때에는 당사자 사이에 법률관계에 관한 다툼이 없다고 볼 수 없다.

[2] 갑이 을 주식회사의 계약 위반을 이유로 전속계약을 해지하였다고 주장하면서 전속계약의 효력이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소를 제기하자, 을 회사가 소송 중 준비서면의 송달로써 갑의 계약 위반을 이유로 전속계약을 해지한다고 통지한 사안에서, 갑의 주장은 을 회사의 계약 위반을 이유로 한 전속계약 해지를 전제로 전속계약의 효력이 존재하지 않는다는 것인데 비하여, 을 회사는 자신의 계약 위반을 부인하며 오히려 갑의 계약 위반을 주장하고 있으므로, 갑과 을 사이에 전속계약의 효력이 존재하지 않게 되었다는 데에 다툼이 없다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 계약위반을 이유로 전속계약을 해지하였으므로 원고와 피고 사이의 2011. 8. 29.자 전속계약(이하 ‘이 사건 전속계약’이라 한다)의 효력이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고의 이 사건 본소에 관하여, 피고가 이 사건 소송 중에 2015. 1. 29.자 준비서면의 송달로써 원고의 계약위반을 이유로 전속계약을 해지한다고 통지한 사실은 기록상 명백하므로 이 사건 전속계약의 효력이 존재하지 않는다는 점에 관하여는 다툼이 없게 되었고, 따라서 이 사건 전속계약의 효력의 존부에 관한 한 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안이 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 본소가 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 법률관계, 특히 권리 또는 의무의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과는 그 원인 되는 법률요건이 충족될 경우에 그 결과로서 생긴다. 따라서 당사자가 주장하는 법률효과가 동일하다고 하더라도 그 주장하는 법률요건이 다를 때에는 당사자 사이에 법률관계에 관한 다툼이 없다고 볼 수 없다.
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 본소에서 원고의 주장은 피고의 계약위반을 이유로 한 전속계약 해지를 전제로 이 사건 전속계약의 효력이 존재하지 않는다는 것인데 비하여, 피고는 피고의 계약위반을 부인하며 오히려 원고의 계약위반을 주장하고 있으므로, 원고가 주장하는 바와 같은 경위로 이 사건 전속계약의 효력이 존재하지 않게 되었다는 데에 다툼이 없다고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 위와 같은 이유로 원고의 이 사건 본소가 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자의 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙어 있지 않는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
변제공탁이 채무소멸원인이 되는 까닭은 공탁을 하므로 채권자가 공탁물 인도청구권을 얻게 되기 때문이다. 그런데 이 청구권은 본래의 급부청구권에 갈음하는 것이므로 전자의 성질과 범위는 후자의 것과 동일하여야 한다. 따라서 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙은 경우와 같이 채무자가 채권자의 급부에 대하여 변제를 하여야 할 경우라면 채권자는 자기의 상대의무 이행을 하지 아니하면 공탁물을 수령하지 못하며, 그와 반대로 채권자가 어떤 반대급부 기타의 조건이행을 필요로 하지 않고 곧 바로 수령할 수 있는 권리를 갖는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효하다 할 것인 바, 원심이 원고는 피고의 수령거절을 이유로 공탁함에 있어서, 설시와 같은 경매신청취하와 근저당권설정등기의 말소의 선이행을 요구하는 반대급부부로 하였으니 다른 특단의 사유가 없는 한 무효의 공탁이라고 판단하였음은 채권자인 피고에게 어떤 조건의 이행을 진바 없는데 공탁금 인도청구권에 선이행의 조건을 붙였으니 그 공탁이 무효라는 취지로 이해되니 정당하고 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 앞에서 설시한 특단의 사유는 선이행의 조건이 붙은 공탁에 대한 채권자의 승인 같은 것을 말함이지 소론과 같이 변제의사를 말하는 것이 아니므로 특단의 사유가 없다고 설시한 조치에 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고 논지는 이유없으므로 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 위요지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 위 토지 위에 집을 지을 수 있도록 매도인이 매매잔대금 지급기일까지 위 토지에 인접한 매도인소유 토지상에 있는 매도인 소유의 가옥 중 변소쪽으로 위 토지에 출입할 수 있는 진입로를 개설해 주기로 하는 내용의 특약을 한 경우 사회통념상 매도인은 매수인에게 건축허가에 필요한 행정상의 전제요건인 폭 3미터의 진입로를 내기 위하여 자기소유 대지의 일부 분할 및 지목변경을 통하여 매수인이 건축허가를 받을 수 있도록 하여 주기로 약정한 것이라고 해석함이 상당하므로 매수인이 위와 같은 특약사항의 이행을 거절하는 경우 매수인이 매매계약을 해제한 것은 적법하다.

나. 당사자 사이의 약정의 내용을 해석함에 있어서는 그 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 거시증거에 의하여 원고와 피고간에 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지는 공로에 이르는 통로가 없는 위요지인 관계로 원고가 이 사건 토지 위에 집을 지을 수 있도록 피고가 이 사건 매매잔대금 지급기일까지 이 사건 토지에 인접한 피고소유 토지상에 있는 피고소유의 가옥중 변소와 대문 및 부엌쪽으로 이 사건 토지에 출입할 수 있는 진입로를 개설해 주기로 하는 내용의 특약을 맺고 이를 계약서에도 기재한 사실, 위 변소와 부엌 등은 원고가 인부들을 동원하여 자기비용으로 철거하며 피고는 이를 인용하되 원고가 집을 완공한 후 준공검사를 끝내면 위 통로를 남북으로 반씩 나누어 담장을 쌓기로 약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 토지의 매매동기가 건물의 건축에 있었고 이를 알고 있는 피고가 건축에 협조하여 진입로를 개설하기로 약정하여 주었다면 사회통념상 피고는 원고에게 위 건축허가에 필요한 행정상의 전제요건인 폭 3미터의 진입로를 내기 위하여 자기소유 대지의 일부 분할 및 지목변경을 통하여 원고가 건축허가를 받을 수 있도록 약정한 것이라고 해석함이 상당하고 만일 그와 같이 해석하지 않는다면 원고와 피고간의 위 특약은 원고에게 아무런 도움이 되지 아니하고 피고로서는 위 건축허가가 나지 아니하므로 변소와 부엌 등을 철거할 필요가 없게 되어 위 특약의 이행이 공허한 것으로 될 것이기 때문이라고 하고 피고가 위와 같은 특약사항의 이행을 거절하고 있으므로 원고가 이 사건 매매계약을 해제한 것은 적법하다고 판시하였다.
당사자 사이의 약정의 내용을 해석함에 있어서는 그 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바, 원심의 위 판시이유를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 특약의 해석은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관재국 출장소장은 관재국장의 보조기관이 아니고 관재국장이 지시하는 사항의 범위내에서는 귀속재산에 관한 사무를 처리할 수 있는 분장기관이다.

주문
원 판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유및 피고소송대리인의 답변뒤에 붙인 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다.
상고이유 제1점에 대하여 살피건대
귀속재산처리법 제37조에 의하면 「본법에 규정하는 귀속재산에 관한 사무를 분장하기 위하여 지방에 관재국 또는 출장소를 둘 수 있다. 전항에 규정하는 각 기관의 명칭 관할구역 직제와 공무원의 종류 운운은 대통령령으로 정한다」고 규정하여 위의 출장소를 지방관재국내의 과나 계와 같은 사무집행 보조기관으로서가 아니라 관재국과는 다른 기관으로서의 출장소를 둘 수 있음을 법으로서 규정하였으며 대통령령 제330호로써 공포실시된 지방관재관서 직제제2조에는(이 규정중 관재청장 운운은 귀속재산처리 사무가 재무부장관에게 이관되어 관재청이 폐지됨으로서 「관재청장」 운운은 「재무부장관」으로 변경된 것이라고 해석하여야 한다) 「운운 관재국을 두며 관재국밑에 출장소를 둔다」라고 규정하여 출장소를 관재국의 하급관청으로서 규정하였고 같은 직제 제8조에 의하면 「출장소장은 관재국장의 명을 승하여 귀속재산의 처리에 관하여 국장이 지시하는 사항을 분장한다」라 규정하므로써 출장소장의 사무분장한계를 명시하였다. 그러므로 이상과 같은 규정으로써 출장소장은 관재국장의 단순한 보조기관이 아니고 관재국장이 지시하는 사항의 범위내에서는 귀속재산에 관한 사무를 처리할 수 있는 분장기관이라 할 수 있는 바 피고가 그 성립을 인정하는 갑 제8, 10호증의 내용을 검토하면 피고는 서울특별시관재국 용산출장소장에게 대하여 적어도 1958년 7월 10일 현재에 있어서 그 관하의 귀속재산에 대한 임대차계약 및 취소에 관한 사항을 전결사항으로써 지시한 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 피고가 그 진정성립을 인정하는 갑 제5, 6, 7호증을 종합하면 피고는 본건에 관하여 용산출장소장에게 이미 전결사항으로써 지시한 바에 따라 처리하라고 지시하였던 사실을 엿볼 수 있음에도 불구하고 원심이 출장소장은 집행기관에 불과하며 본건에 대하여 용산출장소장이 한 처분은 무권한의 행위라고 판단하였음은 귀속재산처리법령을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 논지에 대한 판단을 할 필요없이 본건 상고는 이유있고 피고의 답변은 이유없으며 그 답변에서 지적된 본원의 종전판레는 본건과 그 사실내용이 달으므로 그 답변은 이유없다.
그러므로 본건은 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법 취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술 자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없다.

[2] 수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로(대법원 1995. 3. 24. 선고 94도2287 판결 참조), 그 입법 취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술 자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1905 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 자신의 범행을 자백하는 진술을 피해자에게 하였다고 하더라도, 이와 같은 피고인의 진술은 수사경찰관이 피고인을 긴급체포한 후 그 다음 날인 1999. 3. 26. 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 데리고 위 피해자가 입원한 병원에 찾아가서 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성할 당시에 이루어진 것이므로 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술이라 할 것이니, 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 전문자들의 진술은 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다.
이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형사소송법 제316조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피해자들의 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신체상해를 받은 자가 이미 배상심의회의 배상결정을 거친 경우라면 그 근친자들이 이로 인한 위자료청구를 위하여 제소함에 있어서는 따로이 그 절차를 밟을 필요없다.

주문
피고의 원고 오현모에 대한 상고를 기각한다.
위 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
원판결중 원고 오용환, 김금자, 오천명의 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
먼저 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
국가배상법 제3조 소정의 손해배상 기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한것에 지나지 아니하는 것이고, 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 기준에 구애되는 것이 아니라 할 것이니( 69다1203사건, 대법원 1970. 1. 29. 선고 판결 참조), 원판결이 위 법조소정의 기준에 구애를 받지 아니하였다하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유없어 이 상고는 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 한다.
다음으로 원고 1, 2, 3의 소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결이유와 기록에 의하면, 원심은, 피고 산하 군용차량 운전병이 그 직무집행중의 운전과실로 인하여 1967.9.17 원고 4에 대하여 상해를 가한 사실을 인정하고 나서 위 불법행위를 원인으로 한 원고들의 이 사건 손해배상청구소송중 원고 4의 손해배상청구부분에 대하여는, 그 원고가 국가배상법 제9조 소정의 육군본부배상심의회의 배상결정을 거친 것이여서 그 원고의 본건 소송제기는 적법하다 할 것이지마는, 위 원고의 아버지, 어머니, 할아버지인 원고 1, 2, 3의 위자료 청구부분에 대하여는 배상심의회의 배상결정을 거친 흔적을 찾아 볼 수 없으니, 그 원고들의 본건 소송제기는 소송요건에 흠결이 있어 부적법 하다고 판단하고, 그들의 이 사건 소를 모두 각하하였다. 그러나, 위와 같이 국가공무원의 직무집행상의 과실로 인하여 신체상해를 받은 자가 이미 국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 배상결정을 거친 후인 경우(배상결정의 신청후 결정 없이 2월이 경과한 경우도 같다)에는, 그 근친자들이 그로 인한 정신상의 손해배상을 구하는 소송을 제기함에 있어서는, 따로히 그들의 신청에 의한 배상결정을 거치거나, 또는 배상결정을 신청한 후 2월의 경과함을 요한다고는 해석되지 아니한다. 그렇다면, 원심이 이 사건에 있어서 원고 4의 신청에 의한 배상심의회의 배상결정을 거친 이 사건에 있어 그 아버지, 어머니, 할아버지들인 원고 1, 2, 3들의 위자료 청구소송의 제기가 소송요건 불구비로 부적법한 것이라 하여 그 소를 모두 각하한 것은 국가배상법에 의한 손해배상청구소송의 요건에 관한 같은법 제9조의 규정을 그릇 해석함에 인한 것이여서 위법임을 면치 못할 것이니 이점을 공격하는 논지는 결국 이유있다 하겠다. 이리하여 원판결중 원고 오용환, 김금자, 오천명의 패소부분은 이를 파기하여 이 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.


Summary: 대중음식점 경영자가 손님의 요구로 이웃 업소에 드나드는 접대부를 불러 손님의 시중을 들게 함으로써 유흥접객업행위를 한 최초의 위반행위에 대하여 2개월 간의 영업정지처분을 한 경우, 그 위반경위와 영업정지로 인하여 영업자와 그 종업원들의 생계가 막연해지고 영업정지기간 경과 후 정상적 영업재개가 어려운 사정 등에 비추어 위 처분이 재량권 일탈에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 대중음식점을 경영하면서도 유흥접객업행위를 하였으나 이는 대중음식점영업허가를 받은 이래 최초의 위반행위이고 그 위반내용도 손님의 요구로 부득이 이웃업소에 드나드는 접대부를 불러 술을 따라주게 하는 등 손님의 시중을 들게 한 것으로 보이는 점 및 이 사건 영업정지로 인하여 원고와 그 종업원들의 생계가 막연해지고 영업정지기간이 경과한 후에도 정상적인 영업재개가 어려운 사정 등을 고려해 보면 피고가 위 위반사실을 들어 2개월 간의 영업정지를 명한 것은 그 재량권의 범위를 일탈한 것이어서 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 석유판매업허가신청을 하였다가 이미 석유판매업허가를 받아 경영하고 있는 제3자의 주유소와의 거리가 도의 석유판매업허가기준고시 소정의 이격거리에 저촉된다는 사유로 석유판매업허가신청이 반려되었다면, 원고는 위 제3자에 대한 허가처분에 의하여 석유판매업을 영위하지 못하게 될 위험에 처하게 된다 하더라도 이 불이익은 간접적이고 사실상의 반사적 결과에 불과하고 이로 인하여 원고의 권리나 법률상의 이익이 직접적, 구체적으로 침해되는 것이라고는 할 수 없으므로, 원고로서는 행정청을 상대로 제3자에 대한 석유판매업허가처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 소외인의 1989.9.9.자 석유판매업허가신청에 대하여 같은 해 10.14. 소재지 충남 부여군 (주소 생략), 취급유종 무연휘발유, 휘발유, 경유, 등유로 하는 석유판매업허가처분을 한 사실, 한편 원고는 같은 해 9.25. 소외 충남 청양군수에게 역시 석유판매업허가신청을 하였으나 위 소외인이 피고로부터 허가받아 경영하는 주유소와의 거리가 0.8km로서 충남 석유판매업허가기준고시 제120호에 의한 면지역주유소 상호간의 거리 3km에 저촉된다는 사유로 위 허가신청이 반려된 사실을 적법히 인정한 후 소외인에 대한 피고의 이 사건 허가처분은 석유사업법 및 민원사무처리규정 기타 제 법규에 위배되는 위법한 처분이므로 이의 취소를 구한다는 원고의 이 사건 청구에 대하여 원고가 이 사건 처분에 의하여 위 석유판매업을 영위하지 못하게될 위험에 처한다 하더라도 이 불이익은 간접적이고 사실상의 반사적 결과에 불과하고 이로 인하여 원고의 권리나 법률상의 이익을 직접적, 구체적으로 침해하는 것이라고 할 수는 없으므로 원고는 피고를 상대로 소외인에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자에 해당하지 아니한다고 하여 원고의 이 사건 소를 각하하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록된 실용신안권 등의 적극적 권리범위확인심판의 경우에는 심판청구인이 심판의 대상으로 삼고 있는 (가)호 고안이 피심판청구인이 현실적으로 실시하고 있는 (나)호 고안과 고안의 요지가 같아서 동일성이 있는 고안이라고 볼 수 있다 한들 (가)호 고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다는 심결이 확정되어도 그 기판력은 (가)호 고안에만 미치는 것이지 이와 다른 (나)호 고안에는 미친다고 볼 수 없으므로 피심판청구인이 현실적으로 실시하지 않는 (가)호 고안에 대한 심판청구는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심결 이유에 의하면 원심은, (가)호 고안을 피심판청구인이 현실적으로 실시하고 있음을 증명하기 위하여 심판청구인이 제출한 증거들에 의하면 (가)호 도면에서 도시된 바와 같은 지지봉을 한쌍의 반원체 지지봉(111)(111a)으로 형성하여 일정거리를 두고 상, 하에 통공(112)(112a)을 뚫은 고정판(113)(113a)을 용착시킨 구성은 찾아볼 수 없고, 오히려 피심판청구인이 현실적으로 실시하고 있다고 주장하는 (나)호 고안의 상세한 설명 및 도면에 표현된 바와 같이 지지봉(111)(111a) 사이에 간격 유지구(130)가 내삽된 구성으로 되어 있음을 알 수 있어 결국 피심판청구인은 (가)호 고안이 아닌 (나)호 고안을 실시하고 있다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심결에 영향을 미친 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
이 사건과 같은 등록된 실용신안권 등의 적극적 권리범위확인심판의 경우에는 심판청구인이 심판의 대상으로 삼고 있는 (가)호 고안이 피심판청구인이 현실적으로 실시하고 있는 (나)호 고안과 고안의 요지가 같아서 동일성이 있는 고안이라고 볼 수 있다 한들 (가)호 고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다는 심결이 확정되어도 그 기판력은 (가)호 고안에만 미치는 것이지 이와 다른 (나)호 고안에는 미친다고 볼 수 없으므로 피심판청구인이 현실적으로 실시하지 않는 (가)호 고안에 대한 심판청구는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것인바( 당원 1982. 7. 27. 선고 81후69 판결, 1994. 3. 25. 선고 92후2182 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법령상 이자소득의 일종인 '비영업대금의 이익'이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이고, 수탁보증인이 그 출재로 주채무를 소멸하게 하는 경우 주채무자에 대하여 행사할 수 있는 구상권에 포함되는 법정이자는 금전을 대여함에 따라 발생하는 것이 아니어서 '비영업대금의 이익'에 해당하지 아니한다고 보아야 하는 것이지만, 법인이 구상권에 포함되는 법정이자에 대한 권리를 취득하는 경우 이는 그 법인의 순자산을 증가시키는 것으로서 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 소정의 각 사업연도 소득에 포함되는 익금에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 6.경 소외 주식회사 대흥(이하 '소외 회사'라 한다)의 회사채원리금 지급채무에 연대보증하였다가 소외 회사의 부도로 1,875,022,370원을 대위변제한 후, 이전받은 근저당권에 기한 부동산임의경매절차에서 경매법원에 채권액으로 위 대위변제금에다가 법정이자 상당의 137,878,300원을 신고하여 1997. 2. 19. 1,498,317,870원을 배당받은 사실, 피고는 1999. 5. 15. 배당금 가운데 법정이자 상당의 137,878,300원이 비영업대금의 이자소득으로서 1997 사업연도에 귀속된다고 보아 이를 익금산입하여 1997년도분 법인세 47,600,370원(가산세 포함)을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 원고의 소외 회사에 대한 구상채권은 연대보증채무를 이행한 데 따른 것이어서 그 변제일 이후의 법정이자가 당연히 포함되고 경매절차를 통해 배당받은 금액이 채권원금에 미치지 못한다 하더라도 민법 제479조 제1항에 따라 이자채권의 변제에 우선 충당되어 그 범위 내에서 이자소득이 실현되었다고 보아야 하므로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
2. 소득세법령상 이자소득의 일종인 '비영업대금의 이익'이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이고, 수탁보증인이 그 출재로 주채무를 소멸하게 하는 경우 주채무자에 대하여 행사할 수 있는 구상권에 포함되는 법정이자는 금전을 대여함에 따라 발생하는 것이 아니어서 '비영업대금의 이익'에 해당하지 아니한다고 보아야 하는 것이지만( 대법원 1997. 9. 5. 선고 96누16315 판결 참조), 법인이 구상권에 포함되는 법정이자에 대한 권리를 취득하는 경우 이는 그 법인의 순자산을 증가시키는 것으로서 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서 '법'은 이를 가리킨다) 제9조 제2항 소정의 각 사업연도 소득에 포함되는 익금에 해당한다 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 보건대, 원심이 구상권에 포함되는 법정이자 상당액을 관계 법령상 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익에 속한다고 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 내국법인의 손익계산상 이를 익금에 산입하여야 한다고 본 결론은 옳다 할 것이다.
따라서 원심에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 규정의 취지는 무허가의약품의 제조행위와 판매행위를 개별적으로 가중처벌하는 것이라고 보아야 할 것이어서 허가없이 판매의 목적으로 의약품을 제조하여 이를 판매한 경우에도 그 제조행위와 판매행위는 각각 독립된 행위로서 별개의 죄를 구성하고 위 판매행위가 판매목적의 제조행위에 흡수되는 불가벌적 사후행위는 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
국선변호인의 상고이유를 본다.
보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항은 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품을 제조한 자, 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등을 그 소정 각호의 구분에 따라 처벌한다고 규정하고 있는 바, 이는 무허가의약품의 제조행위와 판매행위를 개별적으로 가중처벌하는 것이라고 보아야 할 것이어서 허가없이 판매의 목적으로 의약품을 제조하여 이를 판매한 경우에도 그 제조행위와 판매행위는 각각 독립된 행위로서 별개의 죄를 구성하고, 위 판매행위가 판매목적의 제조행위에 흡수되는 불가벌적 사후행위는 아니라고 새겨진다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사오성환은해외출장으로서명날인할수없음.강우영


Summary: 압수물인 원고의 선박을 보관함에 있어서 설사 세관당국이 동 선박을 비롯한 60여척을 해상보관함이 불편하다고 보고 각 선주들에게 폭풍우의 피난을 위한 운전태세를 갖추게 하고 선체파손을 막기 위하여 선박관리인을 두도록 요청하여 원고측이 선임 신고한 관리인 갑이 선박관리를 하지 아니하고 방치하였다 해도 동 선박이 파손되었다면 세관직원이 위 선박을 보관함에 있어서 공무집행의 책임을 다한 것이라고 보기 곤란하고 그 파손에 대하여 과실책임을 면할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 원고 소유의 선박이 파손되기전에 마산 세관이 당시 원고의 선박(압수중이던 선박)을 비롯하여 60여척의 선박을 해상에서 보관하는 것이 불편하다고 보고 각 선주들에게 폭풍우의 피난을 위한 운전태세를 갖추게 하고 선체에 파손이 없도록하게 하기 위하여 선박관리인을 두도록 요청하였다한다. 그런데 원고는 그 당시 위의 자기 선박의 기관을 분해 제거하여 그 기동을 못하게 하고 그 선박에 대한 관리권을 자기의 처인 소외 1에게 위임하고 도피중이었다 한다. 이리하여 1961.7.18 원고의 처인 소외 1은 마산세관의 위와 같은 요청을 받고 자기의 이종사촌동생인 소외 2를 위 선박의 관리인으로 선임하여 마산세관에 신고하였다 한다. 그러나 소외 2는 아무러한 관리도 하지 아니하고 방치하였다 한다. 이러한 사정이 설사 있었다 손치더라도 마산세관 직원이 압수물인 원고의 위의 선박을 보관함에 있어서 공무집행의 책임을 다한 것이라고는 보기 곤란하고, 위 배의 파손에 대하여 응분의 과실책임을 면할 길 없다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 공무집행에 관한 법리를 오해하였거나 과실의 법리오해 내지 채증법칙에 관한 법률위반의 혐의가 없다. 그리고 원고의 선박파손이 불가항력에 인한 것이라는 자료는 없다. 유례없는 태풍에 인한 것이라 하여 반드시 불가항력 사유가 되는 것도 아니다. 원심판결에는 경험칙 위반사유도 없다.( 대법원 1965.5.25. 선고 65다569 판결 참조) 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 원고가 1975.11.4 대전시장과 대전 제2공업단지내의 공장부지 5,300평에 대하여 입주계약을 체결하고 그 대금 완납단계에서 1978.1.7 충남도지사로부터 지방공업개발법 제6조 및 동법시행령 제11조의 규정에 따라 대전공업단지 입주업체 지정을 받았다면, 원고는 지방공업개발법 제6조, 제 8 조, 조세감면규제법 제10조 제2항 제13호에 의하여 그 토지의 취득과 입지 지정의 선후를 가릴 것 없이 위 토지의 취득세가 면제되는 것이다.

나. 원고가 사업계획변경으로 당초의 취득부지로서는 협소하여 사업목적을 달성 할 수 없어서 동 부지에 대한 입지지정을 철회받고 1978.4.12 자로 새로이 같은 공업단지내의 10,000 평에 대한 입지지정을 받아 그 지상에 공장을 설치하고 1978.5.19 대전시장에 이 사건 5,300평에 대한 양도, 양수 승인신청을 하여 1978.5.25 그 승인을 얻어 1978.6.29자로 원고 법인과 같은 계열기업인 소외 (갑)회사에게 이를 양도한 이 사건에 있어서, 지방세법시행령 제84조의3 제3호, 지방세법 제112조 제2항의 규정은 지방공업 개발법과 조세감면규제법에 따라 면세조치된 경우에는 적용할 성질의 것이 아니고 동법들에 따라 일단 면세취득한 공업단지내의 토지를 그 사업 목적에 사용하지 아니하거나 타에 매각한 경우에 면세된 취득세를 추징 또는 환수한다는 규정이 없으므로 이를 다시 부과할 수는 없다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결에 의하면, 원고는 1975.11.4 대전시장과 대전 제2공업단지 -2, 3지구내의 공장부지 5,300평에 대하여 입주계약을 체결하고 그 대금을 거의 완납한 단계에서 1978.1.7 충청남도지사로부터 지방공업개발법제6조 및 동시행령 제11조의 규정에 따라 대전공업단지 입주업체지정을 받았다는 것이므로 원고는 지방공업개발법 제6조, 제8조, 조세감면규제법 제10조 제2항 제13호에 의하여 그 토지의 취득과 입지지정의 선후를 가릴 것 없이 위 토지의 취득세가 면제됨을 말할 나위도 없고( 당원 1982.2.23. 선고 81누181 판결 참조) 여기에는 소론에서도 이의가 없는 바이다. 그런데 소론은 원고가 당초의 사업계획변경으로 위 부지로서는 협소하여 사업목적을 달성할 수 없어서 원고는 위 부지에 대한 입지지정을 철회받고 1978.4.12자로 새로이 같은 공단내의 10,000평에 대한 입지지정을 받아 그 지상에 공장을 설치하고 1978.5.19 대전시장에 이 사건 5,300평에 대한 양도, 양수승인신청을 하여 1978.5.25 그 승인을 얻어 1978.6.29자로 원고 법인과 같은 계열 기업인 소외 대성제화주식회사에게 이를 양도하였으니 결국 지방세법시행령 제84조의 3 제3호의 규정한바와 같이 이건 토지를 취득한 후 6월내에 그 고유 목적에 직접 사용하지 아니하고 이를 타에 매각한 경우에 해당하므로 이는 비업무용으로 지방세법 제112조 제2항에 따라 취득세를 부과한 피고의 처분은 정당하다는 것이나 그 입론의 근거로 삼고 있는 지방세법의 각 규정은 본건과 같은 지방공업개발법과 조세감면규제법에 따라 면세조치된 경우에는 적용할 성질의 것이 아니라 할 것이며 동법들에 따라 일단 면세취득한 공업단지내 토지를 그 사업목적에 사용아니하거나 타에 매각한 경우에 면제된 취득세를 추징 또는 환수한다는 규정이 없는 본건에 있어 이를 다시 부과할 수 없다 고 할 것이니 이런 의견아래 본건 취득세부과처분의 취소를 명한 원심의 조치에 수긍이 가며 견해를 달리하는 소론은 채택할 수 없고 소론 지적의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1993.12.27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항에서 말하는 소유자는 도시재개발사업에 있어서는 당해 재개발구역 안의 대지 또는 건축시설의 소유자로서 도시재개발법 제40조 소정의 분양신청을 하여 관리처분계획에 따른 사업시행자의 분양처분에 의하여 대지 또는 건축시설을 분양받을 자격이 있는 조합원을 의미하나 그 소유자라는 개념 속에는 사업시행인가 당시의 소유자뿐만 아니라 그로부터 분양처분 이전까지 대지나 건축시설의 소유권을 취득하여 당해 조합원의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리를 승계하는 자를 포함한다고 해석할 것이지만, 이는 대지나 건축시설 자체를 멸실 이전에 취득하는 경우에 한하는 것이고 그 멸실 이후에 아파트분양권만을 취득하는 경우까지 포함된다고 할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 지방세법(1993.12.27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 법률) 제109조 제3항은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 토지구획정리사업과 도시계획법의 규정에 의한 재개발사업 및 개발예정구획조성사업의 시행으로 인하여 소유자가 환지받는 경우와 사업시행자가 체비지 또는 보류지를 취득하는 경우에는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 도시계획법 제2조 제1항 제6호는 이 법에서 사용하는 "재개발사업"이라 함은 도시재개발법에 의하여 시행하는 도시계획사업을 말한다고 규정하고 있으며, 도시재개발법 제49조 제1항 및 제2항에 의하면 재개발사업에 대한 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그에 대한 소유권을 취득하며, 분양처분에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 위 지방세법에 의한 비과세대상인 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다고 규정하고 있다.
위와 같이 도시재개발사업에서 소유자가 건축시설을 분양받은 경우에도 이를 대지의 경우와 마찬가지로 환지로 보고 취득세를 부과하지 아니하는 이유는 그 취득의 성질이 법적으로 종전의 대지 또는 건축시설에 대한 권리변환으로 종전의 권리와 동일성이 있는 것으로 취급된다는 점에 있으므로, 구 지방세법 제109조 제3항에서 말하는 소유자는 도시재개발사업에 있어서는 당해 재개발구역 안의 대지 또는 건축시설의 소유자로서 도시재개발법 제40조 소정의 분양신청을 하여 관리처분계획에 따른 사업시행자의 분양처분에 의하여 대지 또는 건축시설을 분양받을 자격이 있는 조합원을 의미한다고 할 것이다. 그러나 이 소유자라는 개념속에는 사업시행인가 당시의 소유자 뿐만 아니라 그로부터 분양처분 이전까지 대지나 건축시설의 소유권을 취득하여 당해 조합원의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리를 승계하는 자를 포함한다고 해석 할 것이지만, 이는 대지나 건축시설 자체를 멸실이전에 취득하는 경우에 한하는 것이고 그 멸실 이후에 아파트분양권만을 취득하는 경우까지 포함된다고 할 수는 없다(대법원 1994.4.26.선고 93누9170 전원합의체 판결 참조).
그런데 원심판결이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원고들은 이 사건 사당 제4구역 주택개량재개발사업구역내의 건축물이 이미 철거된 상태에서 원래의 소유자들로부터 아파트를 분양받을 권리를 승계하였을 뿐이고, 위 재개발사업구역내의 건축물 그 자체를 승계취득하여 구 지방세법 제109조 제3항 소정의 소유자에 해당한다는 사실이 인정되지 않은 이상, 구 지방세법 제109조 제3항 소정의 취득세비과세대상이 될 수 없다고 할 것이므로 이를 이유로 이 사건 취득세부과처분이 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 견해에 선 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다


Summary: 구 지방세법(54.3.31. 법률 제332호) 제47조 소정의 법인동세는 호별세와 같이 소위 정기납기세에 속하지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고대리인 진형하의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 피고시의 법인동세의 납부기한이 언제인가에 관하여 구지방세법 제47조 제2항, 동법 제23조 제1항, 동법 제47조 제6항 동법 제4조 및 피고시의 동세조례 제2조, 제5조 따위를 근거로하여(특히 위조례 제5조에 동세는 호별세납기에 이를 부과 징수한다로 되어 있음을 강조한다) 매년 1월1일 및 7월1일 현재로 법인에게 부과된 법인세액을 과세표준으로 하여 13/100의 세율에 의하여 결정한 세액을 호별세의 납기에 부과징수하여야 하는 이른바 정기납기세라고 보았다. 원심의 이러한 판단은 필경 호별세자체가 정기납기인 것을 전제로 삼고 있는 이론이다. 그러나 구지방세법 제23조 제1항은 호별세부과세의 자력표준을 매년 1월1일 7월1일 현재로 정하고 있을 뿐이요, 이것만으로서는 호별세가 정기납기제라고 볼수 없고, 그 밖에 호별세가 정기납기제라고 볼만한 근거는 없다.
이와같이 호별세자체가 정기납기제에 속한다고 볼만한 근거가 없다면 위에서 본바와 같이 피고시의 조례 제5조가 동세는 호별세의 납기에 부과징수한다라고 한 취지도 필경 피고시의 동세도 호별세의 경우와 마찬가지로 정기납기라고 볼수 있는 것이라고 단정하여야 될 것이다( 대법원 1965.6.22. 선고 64누23 판결 참조) 그렇다면 원심은 이점에서 법인동세의 납기에 관하여 법리를 오해하고 있음이 분명하고, 이러한 오해를 전제로 하여 본건 원고의 청구를 인용하고 있는 것이다. 그렇다면 이 상고는 그 이유있다 하겠으므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 원고회사가 본점과 별도로 사업자 등록을 한 지점에서의 매출액에 대하여 본점의 매출액 속에 포함시켜 이를 근거로 한 납부세액 등을 계산한 부가가치세예정 및 확정신고서를 본점 소관세무서장에게 제출하였다면 원고회사의 위 신고는 본점과 별개의 사업자 등록을 한 원고 회사의 지점의 예정 및 확정신고라고는 볼 수 없다.

나. 국세기본법 제43조 제2항의 규정취지는 신고의무자, 과세표준 납부세액 등을 다른 신고의무자의 그것과 구분되도록 작성된 신고요건을 갖춘 적법한 신고서를 소관세무서장이 아닌 세무서장에게 제출한 경우에 그 신고의 효력에는 영향이 없도록 하려는데 있는 것이므로 원고회사가 지점의 과세표준 세액 등을 전혀 구분할 수 없도록 본점의 그것과 합산하여 본점 소관 세무서장에게 한 신고는 위 법조항에서 말하는 “과세표준신고서를 관할세무서장 이외의 세무서장에게 제출" 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업자등록을 하여야 하고( 부가가치세법 제5조) 부가가치세는 원칙적으로 사업장마다 납부하도록 되어 있으며( 같은법 제4조)부가가치세 예정 및 확정신고는 사업자의 인적사항, 납부세액 및 그 계산근거 등을 기재한 신고서를 각 사업장 소관세무서장에게 제출하여야 하는 것이므로( 같은법시행령 제64조, 제65조) 원심이 확정한 바와 같이 원고회사가 본점과 별도로 사업자등록을 한 부산지점에서의 매출액에 대하여 본점의 매출액속에 포함시켜 이를 근거로 한 납부세액 등을 계산한 부가가치세 예정 및 확정신고서를 본점 소관세무서장인 서울 강남세무서장에게 제출한 것이라면 원고회사의 위 신고는 본점과 별개의 사업자등록을 한 원고회사의 부산지점의 예정 및 확정신고라고는 볼 수 없을 것이다. 국세기본법 제43조 제2항의 규정취지는 신고의무자, 과세표준납부세액 등을 다른 신고의무자의 그것과 구분되도록 작성된 신고요건을 갖춘 적법한 신고서를 소관세무서장이 아닌 세무서장에게 제출한 경우에 그 신고의 효력에는 영향이 없도록 하려는데 있는 것인바, 이 건에 있어서 원고회사의 부산지점의 과세표준 납부세액 등을 전혀 구분할 수 없도록 본점의 그것과 합산하여 한 위 신고가 부산지점의 " 과세표준신고서를 관할세무서장 이외의 세무서장에게 제출" 한 것이라고 할 수 없고 따라서 원고의 위 신고에 대하여 위 조항을 적용하여 부산지점의 과세표준과 납부세액에 관한 적법한 신고라고 볼 여지도 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제639조 제2항에서 말하는 담보라 함은 질권, 저당권 그밖의 보증등을 가리키는 것으로 보아야 할것이고 건물의 임차보증금채권이 양도되었을 경우까지도 포함되는 개념이라고 해석할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
소론은 건물에 대한 임차보증금의 반환청구 채권이 양도되었을 경우에 양수인이 양수한 동 채권은 민법 제639조 제2항에서 말하는 제3자가 제공한 담보로서 동 담보는 동 임대차계약기간이 만료됨으로써 소멸한다는 취지로 요약된다.
그러나 소론의 민법규정에서 말하는 담보라 함은 질권 저당권 그 밖의 보증 등을 가리켜 일컫는 것이라고 보아야 할 것이요 논지가 지적하는 바와 같은 건물의 임차보증금까지도 그에 포함되는 개념이라고는 해석할 수 없다고 할 것이니 그 취지야 다를지언정 이점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조처는 결과적으로 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
논지는 원심의 전권사항인 증거 취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난한 것에 지나지 않은 것으로 보여져 받아들일 수 없다.
따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세의 양도차익을 계산하기 위한 필요경비인 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 증여로 취득한 경우에는 증여당시의 정상가액이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
이 사건 양도당시에 시행되던 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호와 같은법시행령 제94조 제1항 제1호에 의하면, 양도소득세의 양도차액을 계산하기 위한 필요경비인 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 같은령 제86조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액으로 산출하도록 되어 있고, 같은령 제86조 제1항 제3호는 자기가 매입 또는 건설, 제작하지 않은 자산취득가액은 취득당시의 정상가액으로 한다고 규정하고 있으므로 위 규정들의 취지에 의하면 이 사건 제1토지와 같이 증여로 취득한 경우에는 그 취득에 소요된 실지거래가액은 증여 당시의 정상가액이 되는 것이라 할 것인바, 원심은 이 사건 제1토지인 서울 서대문구 (주소 1 생략), 대 24평에 관한 양도소득세의 양도차액을 계산하기 위한 필요경비인 당해 토지의 취득에 소요된 실지거래가액을 산정함에 있어서 원고가 위 토지를 증여받아 취득한 1977.3.10 당시의 정상가액은 위 토지와 서로 인접하고 주위환경이나 제 여건이 같고 지면이나 사용가치도 대략 동일한 제2토지인 (주소 2 생략) 대 12평이 1977.5.10에 평당 금 13,000원에 매도된 사실에 비추어 특단의 사정이 없는 한 평당 13,000원이 되어 도합 금 3,120,000원 상당이라 봄이 상당하다 하여 피고가 위 토지의 취득가액이 불분명한 경우로 보아 기준시가에 따라 그 취득가액을 산정하여 세액을 산출부과한 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 이러한 취득가액 산정에 소론의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여, 원고가 이 사건 토지 도합 80평을 취득한 후, 소외 서부흥업주식회사에 금 8,000,000원에 매도하였고, 위 매매대금은 매매당시의 위 토지의 시가에 상응한 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배하여 양도 및 취득가액 인정에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제39조 제2호, 동법시행령 제20조에 의하여 법인의 주주에게 제2차납세의무를 지우기 위하여는 체납국세의 납세의무성립일 현재 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 주주로 등재되거나 신고되었다는 사유만으로 곧 과점주주라 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호, 같은법시행령 제20조에 의하여 법인의 주주에게 제2차납세의무를 지우기 위하여는 체납국세의 납세의무성립일 현재 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 주주로 등재되거나 신고되었다는 사유만으로 곧 과점주주라 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 함이 당원의 판례이다 ( 당원 1987.4.14 선고 86누699 판결; 1986.12.9 선고 86누74 판결; 1987.6.9 선고 87누215 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고의 동생인 소외 1은 재미교포로서 국내에서 기업활동을 하기 위하여 1980.8.2경 위 소외 삼원물산주식회사의 주식 50퍼센트를 인수, 이를 운영하면서 주주 1인이 회사주식을 너무 많이 소유하는 경우에 입게 될지도 모르는 세무관리면 등에서의 불이익을 염려한 나머지 그후 여러차례 걸쳐 증차절차를 밟을 때마다 일부주식을 원고 모르게 원고의 이름으로 인수한 것으로 서류를 정리하여 법인세등에 관한 세무신고를 할 때에 원고를 주주로 신고하였는데, 위 소외회사는 현재까지 주권을 발행한 일이 없는 비상장법인으로서 주주명부도 정식으로 비치된 바가없고 다만 경리담당자가 법인세 신고시에 그 부속서류로 첨부시킨 주식이 동 상황명세서나 주주명부에 원고가 위 소외회사의 주식을 취득한 것으로 올라있을 뿐이고, 원고는 실제로 주식을 취득하여 주금을 납입한 일이 없으며, 또한 위 소외회사의 주주로 되어 있는 사실도 모르고 있었고 따라서 주주총회에 참석하거나(실제로 주주총회가 열린 일조차 없다) 배당금을 지급받는 등으로 주주로 행세하거나 회사운영에 관여한 일이 없고, 더구나 위 소외 1은 1984.6.23경 자신 및 원고명의로 되어 있던 주식 전부를 소외 2에게 양도한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 국세와 가산금의 납세의무성립일 현재 원고가 주주로 주주명부등에 올라있기는 하였으나 그의 의사에 기해 이루어진 것이 아니었고 원고는 그 자신이 주주로 올라있는 사실도알지 못하여 원고가 주주라고 볼 수도 없을 뿐더러 더구나 이 사건 국세와 가산금 중 1985년9월 수시분(1983년 귀속)을 제외한 부분의 납세의무성립일에는 그 명의로 되어있던 주식마저 타인에게 양도된 상태이어서 위 소외회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있지도 아니하였다 할 것이므로 원고가 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 내지 과점주주에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시재개발구역내토지및건물에대한시세과세면제에관한조례 제2조 제2호에 의하면 "당해 재개발사업시행당시"의 토지 및 건축물소유자가 재개발구역내에서 재개발사업시행을 위하여 도시재개발법의 규정에 의한 시행자로부터 최초로 분양받아 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세와 등록세를 면제해 주도록 되어 있는데 여기서 "재개발사업시행당시"라 함은 "재개발사업인가일로부터 재개발사업완료일까지"를 의미하는 것으로 볼 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
서울특별시재개발구역내토지및건물에대한시세과세면제에관한조례 제2조 제2호에 의하면, 도시재개발법의 규정에 의한 시행자로부터 최초로 분양받아 취득하는 "당해 재개발사업시행당시"의 토지 및 건축물소유자가 재개발구역내에서 재개발사업 시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세와 등록세를 면제해 주도록 되어 있는데 여기서 "재개발사업시행당시"라 함은"재개발사업인가일로부터 재개발사업완료일까지"를 의미하는 것으로 볼 것인 즉, 같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 기록을 검토해 보아도 이 사건 과세처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 결과로 된다고 여겨지지도 아니한다.
논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법 제80조 제1항 소정의 자산합산 대상이 되는 생계를 같이 하는 동거가족이라 함은 반드시 호적을 같이 하거나 주민등록표상 세대를 같이 함을 요하지 아니하고 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
자산소득의 합산과세를 규정한 소득세법 제80조, 제81조의 규정취지는 세대원 중에 자산소득이 있는 경우에는 세대단위로 담세력을 생각하는 것이 개인단위별 과세보다 생활실태에도 합당할 뿐 아니라 원래 자산소득은 그 명의를 가족 구성원에게 분산함으로써 세부담을 경감하기가 쉬우므로 세대를 과세단위로 보는 것이 조세회피행위를 방지할 수 있고 또 자산소득을 합산하여 누진세율을 적용하는 것이 담세력에 부응한 공평한 세부담이 실현될 수 있다는 이유에서 나온 것이라 할 것이므로 여기서 자산합산대상이 되는 생계를 같이 하는 동거가족이라 함은 반드시 호적을 같이 하거나 주민등록표상 세대를 같이 함을 요하지 아니하고 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이다( 당원 1983.4.26. 선고 83누44 판결; 1984.3.13. 선고 82누248 판결참조) 이 사건에서 원심거시의 증거에 의하면, 소외 1은 원고의 다섯째 아들로서 미혼인 채 1975.10.26경 호적상 분가하였으나 원고가 이사로 있는 주식회사 한독의 주식을 보유하고 있고 1980.9.25경 동 회사의 해외지점인 미국 캘리포니아주 산타클라라 지점(1981.4.1자로 그 명칭이 한독캘리포니아 지점으로 변경되었고 1983.3.4경 동 지점이 폐쇄됨과 동시에 한독 캘리포니아주식회사라는 현지법인이 설립되었다)의 판매 및 구매부장으로 근무하기 위하여 출국하기까지 계속 원고와 동거하였으며 그 후 1980.12.6경 주민등록표상 국내주소를 원고의 집인 서울 용산구 (주소 1 생략)에서 서울 강남구 소재 (주소 2 생략)으로 변경한 바 있으나 동인의 해외거주는 소득세법시행령 제2조 제4항 및 제6항의 규정취지에 비추어 볼 때 위 해외지점의 직원으로서 근무함에 통상 필요한 것으로서 동인이 독립생계를 이룬다고 볼 증좌가 될 수 없고, 본건 과세기간중 수차에 걸쳐 일시 귀국하여 있을 때에도 위 변경된 주소지에 실제 거주하였다는 흔적을 기록상 찾아볼 수 없고 오히려 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증(주민등록표등본)의 기재에 의하면, 동 아파트에는 위 회사직원인 소외 2가 그의 가족들과 함께 거주하고 있는 것으로 나타나고 있어 위와 같은 주소변경 역시 독립생계영위를 뒷받침할 자료가 되지 아니하므로 원심이 위 소외 1의 해외거주나 주민등록표상의 국내주소변경의 점에 구애함이 없이 동인은 부인 원고와 유무상통하여 동일한 생활자금으로 생활하여 왔다고 인정하고 앞서 설시한 법리에 따라 동인을 본건 과세기간 종료일 현재 원고와 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 본 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙과 조리칙 위배로 인한 사실오인과 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산 매매계약에 있어서 매수자명의를 다른 사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전하기로 하는 취지의 계약은 특별사정이 없는 한 신탁당사자간에는 유효하다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수없고, 또 이유불비의 위법이 있음을 발견할수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대,
특별한 사정이 없는 한, 관재당국과 귀속재산 매매계약을 체결함에 있어서 매수자 명의를 다른사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약은 신탁 당사자간에는 유효하다할 것이고, 수탁자가 국가로부터 소유권 이전등기를 받은 날자가 신민법 시행후이라 하여 신탁자에게 대한 소유권 이전등기 의무가 없다할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공유수면매립법에 따라 매립지의 소유권을 취득한 사람이 그 매립지를 다른 사람에게 양도하는 경우라 하더라도, 당초의 매립목적, 양도의 경위, 목적물, 상대방, 보유기간 및 양도시기 등 여러 사정에 비추어 그 양도행위가 공유수면매립사업이 사실상 종료된 후에 이루어지는 등 공유수면매립사업과 직접적인 관련이 없다고 인정되는 때에는 그 양도로 인한 소득이 공유수면매립사업에서 생긴 소득에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 공유수면매립공사를 완료하여 매립지의 소유권을 취득한 지 29년이나 경과하여 매립지의 일부를 양도한 경우, 그 양도는 공유수면매립사업과 직접적인 관련이 없다는 이유로 그 양도로 인한 소득을 공유수면매립사업에서 생긴 사업소득으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은, 원고가 1960.경 공유수면매립면허를 받아 1966. 5.경 매립공사를 완료하고 준공인가를 받아 그 매립지인 안산시 (주소 1 생략) 잡종지 328,177㎡(다음부터는 '이 사건 매립지'라고만 한다)의 소유권을 취득하여 1966. 9. 2. 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 해일에 의한 침수로 이 사건 매립지가 황폐화되자, 당시 미국으로 이민하였던 원고는 1984. 11. 16.경 토지형질변경허가를 받아 이 사건 매립지에 제방축조 및 농경지조성공사를 소외인 등에게 도급주어 1988. 12. 공사를 완료하는 한편, 1984. 11.경부터 1992. 7.경까지 사이에 이 사건 매립지를 수십 필지로 분할하고, 1984. 11.경부터 1995. 5.경까지 사이에 1984년에 3회, 1985년 및 1986년에 각 1회, 1988년에 3회, 1989년에 4회, 1990년에 3회, 1991년에 5회, 1992년에 2회, 1994년에 1회, 1995년에 1회 등 24회에 걸쳐 이 사건 매립지의 일부씩을 양도하였고, 다시 1995. 5. 16. 한국수자원공사에게 이 사건 매립지로부터 분할된 안산시 (주소 2 생략) 잡종지 144,413㎡ 중 79,377㎡(다음부터는 '이 사건 토지'라고만 한다)를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 협의매도한 뒤 그 보상금으로 8,533,027,500원을 수령한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 매립공사의 경위와 매립지의 규모, 처분시기와 횟수 및 내역 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지의 양도는 토목건설업에 해당하는 위 공유수면매립사업의 일환으로 이루어진 것이므로, 그 양도로 인하여 얻은 소득은 토목건설업에서 생긴 사업소득에 해당한다고 판단하였다.
그러나 공유수면매립법에 따라 매립지의 소유권을 취득한 사람이 그 매립지를 다른 사람에게 양도하는 경우라 하더라도, 당초의 매립목적, 양도의 경위, 목적물, 상대방, 보유기간 및 양도시기 등 여러 사정에 비추어 그 양도행위가 공유수면매립사업이 사실상 종료된 후에 이루어지는 등 공유수면매립사업과 직접적인 관련이 없다고 인정되는 때에는 그 양도로 인한 소득이 공유수면매립사업에서 생긴 소득에 해당한다고 할 수 없다.
이 사건에서 보면, 원고는 1966. 5.경 공유수면매립공사를 완료하여 이 사건 매립지의 소유권을 취득한 후 18년간이나 그대로 보유하고 있다가 1984. 11.부터 다시 이 사건 매립지에 형질변경공사를 시행하는 한편, 이 사건 매립지의 일부씩을 분할하여 양도하기 시작하였고 1995. 5.에 이르러 이 사건 토지를 양도하였던 것이므로, 이 사건 토지의 양도가 위 공유수면매립사업과 직접적인 관련이 있다고 할 수 없고, 따라서 그 양도로 인한 소득은 위 공유수면매립사업에서 생긴 사업소득이라고 할 수 없다.
그런데도 원심은 이 사건 토지의 양도로 인한 소득이 토목건설업에서 생긴 사업소득이라고 판단하였으니, 원심판결에는 소득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제경매개시 결정에 의하여 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 경우 채무자는 가압류집행취소를 구할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여,
원판결은 본건 부동산에 대한 가압류집행을 취소하였는 바 당사자간 성립에 다툼없는 소 갑 제1호증 및 소 을 제1호증의 각 기재에 의하면 본건 부동산에 대한 채권자 피신청인 채무자 신청인 제3취득자 신청외 윤재환으로 된 강제경매개시결정에 의하여 본건 압류는 본압류로 이행된 것으로 인정될 수 있어 채무자는 가압류집행취소를 구할 수 없는 법리임에도 불구하고 이의 취소청구를 인용한 원판결에는 가압류의 본압류로의 이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여 분별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 된다.

나. 위의 경우 연대보증인 중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이므로 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대해서는 구상을 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 소외 1이 소외 대구은행으로부터 어음할인대출을 받음에 있어 원고, 피고, 소외 2, 소외 3이 각 연대보증을 하였다고 인정하였으나 원고가 위 사실인정의 증거로 들고 있는 갑 제2, 3, 4, 5호증이나 을 제12호증, 제19호증에는 위 소외 3이 연대보증을 한 흔적이 보이지 아니한다.
원심은 을 제12호증(어음할인 거래약정서)에 위 소외 3이 연대보증인으로 되어 있는 것을 보고 위 사실인정의 자료로 삼은 듯하나 이는 위 은행에 대한 것이 아니다.
그렇다면 원심판결에는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여는 분별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있는 것이고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 되는 것이라 할 것이다.
그러므로 그 연대보증인중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이고( 민법 제448조 제2항, 같은 법 제425조 제1항) 따라서 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없고 아직 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 주채무자인 소외 1의 대구은행에 대한 총 채무 금 56,789,974원 중 금 36,064,724원(원금 29,498,200원, 이자금 6,566,524원)을 변제하여 그의 부담부분 이상을 변제하였다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그의 부담부분 이상을 변제하였다 하여도 피고에 대하여는 구상을 할 수 없다고 보아야 할 것인데 원심은 구상권이 있다고 판단하였으니 이는 연대보증인의 구상권행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 경우라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유있다.
3, 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납세의무자가 비록 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없었더라도 실지거래가액을 알기 위한 관할세무서의 자료제출요구에 따라 자산의 취득 및 양도에 관한 매매계약서를 제출한 바 있고, 그 내용이 실지거래내용과 합치되는 이상 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하지 아니하므로 그 양도차익을 시가표준액에 따라 계산하여 양도소득세를 부과할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 판시 부동산을 1968.8.9. 소외인으로부터 취득하였다가 1975.11.25 소외 원림산업주식회사에게 양도한 사실에 관하여 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바는 없었으나 당시의 원고 주소지 관할세무서가 그 실지거래가액을 알기위해 원고에게 취득가액과 양도가액에 관한 증빙서류의 제출을 요구하여 원고가 취득 및 양도에 관한 매매계약서를 제출하였고 위와 같이 제출한 매매계약서는 모두 실지거래내용과 합치된다는 것인바, 이와 같이 납세의무자인 원고가 비록 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없었다 하더라도 실지거래가액을 알기 위한 관할세무서의 자료제출요구에 따라 자산의 취득 및 양도에 관한 매매계약서를 제출한 바 있고, 그 내용이 실지거래내용과 합치되는 이상 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하지 아니하므로 그 양도차익을 시가표준액에 따라 계산하여 양도소득세를 부과할 수는 없다 할 것이다. 논지는 납세의무자인 원고가 실지거래가액을 알기 위한 관할세무서의 요구에 의하여 자산의 취득, 양도에 관한 증빙서류 (매매계약서)를 제출하였고 그 증빙서류에 기재된 금액이 모두 실지거래 내용과 합치된다는 원심판시 내용은 제쳐놓고, 납세의무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없다는 점만을 내세워 양도차익의 계산을 시가표준액에 따라 계산할 경우에 해당하다고 주장하면서 원심의 양도차익계산에 관한 판단내용을 공격하는 것이므로 채택할 바 못된다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 소론이 들고 있는 을 제1호증의 5는 배척한 취지임이 분명하고 거기에 이유모순이나 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
결국 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위에 관한 소는 그 행위지의 법원에 제기할 수 있으므로 본건 재항고인(피고)의 주소가 제주도라 하더라도 불법행위지가 서울이므로 서울민사지방법원에 관할이 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 소송대리인의 재항고 이유에 대한 판단.
민사소송법 제16조 제1항에 의하면 불법행위에 관한 소는 그 행위지의 법원에 제기할 수 있다(특별재판적)고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 상대방 김백련은 서울동대문 시장에서 청과 등의 위탁판매업을 하는데 재항고인이 제주에서 생산되는 밀감을 사서 보내주겠다고 상대방을 기망하여 이에 속은 상대방은 동시 창신동 소재 동일여관에서 금 2,000,000원을 사취당하였다고 주장하면서 재항고인을 상대로 불법행위로 인한 손해배상 청구소송을 서울민사지방법원에 제기하였다. 그런데 상대방이 주장하는 항고인의 불법행위지가 서울이므로 서울민사지방법원에 관할이 있다고 본 원심판단은 정당하고, 재항고인의 주소지가 제주도이므로 서울민사지방법원에는 관할이 없다는 소론 논지는 이유없다 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고등이 가옥명도사건의 제1심판결에 가집행선고가 붙여있지 아니한 것을 붙여 진 것으로 오인하고 그 강제집행을 정지하기 위하여 제공된 담보는 처음부터 담보사유가 부존재하는 것이고 원고가 위 본안사건 항소심에서 임대료 상당의 손해금을 확장청구하려고 준비중이거나 이 사건 공탁금을 가압류하기 위하여 준비중이라는 사유는 담보사유가 된다고 할 수 없으므로 이를 취소하여야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 담보는 재항고인이 이 사건 상대방들을 피고로 하여 건물명도소송을 제기하여 제1심에서 승소하였으나 가집행선고가 붙여 있지 않았음에도 불구하고 상대방들은 가집행선고가 붙여진 것으로 오인하고 강제집행정지 신청을 하여 강제집행을 정지하기 위하여 제공된 담보인 바, 재항고인은 가집행선고부승소판결을 받은 것이 아니므로 강제집행을 할 수 없는 것이며 상대방들은 강제집행 정지를 신청할 필요가 없고 강제집행 정지로 인하여 생길 손해의 담보를 제공할 필요도 없으므로 위 담보사유는 처음부터 부존재 하는 것인 만큼 재항고인이 위 본안사건 항소심에서 임대료 상당의 손해금을 확장 청구하려고 준비중이거나 이 사건 공탁금을 가압류하기 위하여 준비중이라는 사유는 담보사유가 된다고 할 수 없어 위 담보는 취소되어야 할 것이라고 판단하여 이 사건 항고를 기각하였는바, 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단과 조처는 정당하고 거기에 아무런 잘못이 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이병호 병환으로 서명불능


Summary: 형법 제311조의 소위 " 공연히" 라 함은 다수인 혹은 불특정인이 견문할 수 있는 상황을 말하고 그 다수인의 자격에 일정한 제한이 있는 경우에도 공연성이 있다고 할 것이므로, 피고인들이 인쇄물을 우송한 200여명이 회사의 주주들에 한정되어 있었고 피고인들과 이해관계를 같이하는 자들이라 하여도 거기에 공연성이 없다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다.
형법 제311조의 소위 공연히 사람을 모욕한 자라 함은 다수인 혹은 불특정인이 견문할 수 있는 상황에서 사람의 사회적 지위를 경멸하는 행위를 한 자를 말하고 그 다수인의 자격에 일정한 제한이 있는 경우에도 그 행위는 공연성이 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 피고인들이 인쇄물을 우송한 200여명이 주식회사반도조선아케이드의 주주들에 한정되어 있었고 피고인들과 이해관계를 같이 하는 자들이라 하여도 거기에 공연성이 없다고는 할 수 없으므로 피고인들의 이 사건 소위를 모욕죄에 문의한 원심의 조치는 옳고, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들에게 모욕의 인식이 없었다거나, 피고인들의 소위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고는 보여지지 아니하고, 또 모욕죄에 있어서는 사실이 진실이라 하여도 위법성을 조각하는 것은 아니므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 인용상표는 4개의 선(선)모양의 도형 아래쪽이 모두 동일한 위치의 바닥에서 출발하고 있고 위로 갈수록 좁아지는 모양으로서 전체적으로 긴 철도 레일을 교차시켜 옆에서 보는 형태인데 반하여, 본원상표의 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 배치된 선은 1개로써 위쪽이 굵고 아래쪽으로 내려가면서 좁아지는 역삼각형에 가까운 모양이고, 교차하는 다른 선도형을 끊어 내는 형태로 되어 있으며 선들은 모두 날카롭게 뻗어 있어 전체적으로 단순하고 명쾌하며 날카로운 느낌을 주는 것이어서 양 상표는 수요자에게 주는 전체적인 느낌이 서로 달라 외관상 서로 유사하지 않고, 관념이나 칭호에서도 서로 대비되지 아니하여 유사하지 않다고 본 사례. <ImageId0> <ImageId1>

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)와 선출원하여 등록된 인용상표(등록번호 1 생략)를 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 양 상표는 모두 도형 부분만으로 구성된 도형상표로서 그 도형 부분에서 특정한 칭호와 관념을 도출할 수 없어 서로 비교되지 아니하나, 외관에 있어서 양 상표는 모두 두 개의 굵은 선이 왼쪽바닥에서 시작하여 오른쪽으로 비스듬히 올라가면서 점점 가늘어져 결국 한 개로 합쳐지게 표현되어 있고 또한 이와 교차되게 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 된 한 개 또는 두 개의 선을 배열하여 구성된 것인바, 그 교차된 선이 본원상표는 한 개이고 인용상표는 두 개인 점에서 차이가 있기는 하나, 이를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우에는 서로 유사하다 하겠고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다같이 사용할 경우 거래자나 일반 수요자에게 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다 할 것이므로, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다.
살피건대, 기록에 의하면 인용상표는 4개의 선(선)모양의 도형 아래쪽이 모두 동일한 위치의 바닥에서 출발하고 있고 위로 갈수록 좁아지는 모양으로서 전체적으로 긴 철도 레일을 교차시켜 옆에서 보는 형태인데 반하여, 본원상표의 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 배치된 선은 1개로써 위쪽이 굵고 아래쪽으로 내려가면서 좁아지는 역삼각형에 가까운 모양이고, 교차하는 다른 선도형을 끊어 내는 형태로 되어 있으며 선들은 모두 날카롭게 뻗어 있어 전체적으로 단순하고 명쾌하며 날카로운 느낌을 주는 것이어서 양 상표는 수요자에게 주는 전체적인 느낌이 서로 달라 외관상 서로 유사하지 않다고 할 것이고, 관념이나 칭호에서도 서로 대비되지 아니하여 유사하지 않다고 할 것이다.
그렇다면 양 상표는 외관과 칭호 관념에서 서로 달라 일반 수요자의 입장에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 경우에 서로 유사하지 않다고 할 것인데도 불구하고 원심은 본원상표와 인용상표가 서로 유사하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명예훼손죄에 있어서 편지의 수신인이 편지내용을 타인에게 유포할 가능성이 있으면 공연성이 인정된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
논지는 요컨대 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였고, 명예훼손 사실에 있어서는 공연성이 결여되어 죄가 되지 아니한다는 취지인 바 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 또 이 사건 명예훼손죄에 있어서도 이 사건 편지의 수신인인 공소외 임영애가 편지 내용을 타인에게 유포할 가능성이 인정되는 이 건에서는 그 공연성을 인정할 수 있으므로 결국 원심조치에 소론 위법이 있다고 할 수 없어 논지 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지대장상의 소유신고 내지는 회복등기를 하기 위한 방법으로서 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 지적공부상의 소유자란의 복구등록을 할 수 없는 경우라면 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단 한다.
원심은, 피고는 원심판결 설시의 본건 토지를 소유하거나 점유 또는 관리하고 있지 아니할 뿐만 아니라 본건 토지에 대한 원고의 소유권행사를 방해하거나 다툰 사실이 없고, 본건 토지의 소유권이 누구에게 귀속하느냐에 관하여 법률상 이해관계도 없는 것이니, 원고는 피고를 상대로 하여 본건 토지에 대한 소유권확인을 구할 이익이 없는 것이고, 따라서 토지대장상의 소유신고 내지는 회복등기를 하기 위하여 피고를 상대로 소유권확인을 구하는 이 사건 소는 소익이 없는 부적법한 것이라 하여 이를 각하하였다.
살피건대 지적법 제13조와 같은 법 시행령 제10조의 규정에 의하면 소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 지체없이 이를 복구하여야 하는 바, 이 경우에 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록 할 수 없는 것으로 규정하고 있으니 원고가 본건 토지에 관하여 토지대장상의 소유신고 내지는 회복등기를 하기 위한 방법으로서 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 지적공부상의 소유자란의 복구등록을 할 수 없는 것이라면 원고는 피고를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1979.4.10. 선고 78다2399 판결 참조).
그런데 본건에 있어서 원고는 본건 토지에 관한 토지대장상의 소유자란의 복구등록이 되지 않아 원고명의로 등기할 길이 없어서 피고 상대로 본건 토지에 관한 소유권확인을 구한다는 취지로 주장하고 있는 바, 이것이 사실이라면 본건 소는 소익이 있는 것이라고 할 것이니 원심이 본건 소가 소익이 없는 것이라고 판단한 조처는 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있어 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 감호요건인 범죄사실 즉 본건의 상습절도 행위에 대하여 이미 유죄판결이 확정되었다면 보호감호사건에서 그 절도범행이나 상습성은 다툴 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 감호요건인 범죄사실 즉 이 사건 상습절도행위에 대하여 이미 유죄판결이 확정되었다면 보호감호사건에서 그 절도범행이나 상습성은 다툴 수 없다 할 것이니, 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 징역 2년을 선고한 판결에 대하여 피고인이 상소권을 포기하여 원심형이 확정한 이상 채증법칙을 위반하였다거나 상습성의 법리를 오해했다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 보호감호기간의 양정에는 법원의 재량을 인정하는 규정이 없고 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어 형법 제53조의 규정이 적용될 수도 없으니, 보호감호기간을 정함에 있어 작량감경할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중대표자의 선출에 관하여 특별한 종중규약이 없는 경우에는 문장이 종중원인 성년이상의 남자를 소집하고, 그 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심이 원고가 스스로 주장하는 바와 같이 원고 종중원은 본건 원고의 대표자라고 칭하는 소외인의 주거지만도 30여명임에 불구하고, 종중대표자 선출에 있어 특별한 종중규약이 없는 본건에 있어서 문장이 종중원인 성년이상의 남자를 소집하고 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야 함에 불구하고 이러한 절차를 밟지 않고 종중원 5명만의 동의를 얻어 소외인이 원고 대표자라고 칭하여 본소를 제기함은 원고종중을 적법히 대표하는 자격을 가추지 못한 것으로서 원고의 소를 각하하였음은 정당하고 원심조치에 아무 위법이 없을 뿐더러 원심에 소론과 같은 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조 2항, 1항의 규정에 의하여 토지의 소유자 또는 그 관리인이 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 분묘개장허가를 받아 그 공고절차를 거쳐 이미 사실행위로서 개장이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 그 개장허가의 취소나 무효확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다할 것이다.

주문
원고의 이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 직권으로 이사건 소의 적법여부에 관하여 살핀다.
원고소송대리인은 청구취지 기재 분묘가 1551.1.16. 설치한 원고 선조 선조명 생략의 묘소이므로 원고는 같은 기재 임야 소유자인 소외 신시 종중에 대하여 민법시행일인 1912.4.1.부터 20년이 경과한 1932.3.31. 그 분묘기지권을 취득하였으니 이는 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조소정의 개장명령 대상 분묘가 아님에도 불구하고 이에 대한 같은조 2항에 의한 개장을 허가한 피고의 처분( 위 법 16조 1항 , 2항 , 매장 및 묘지등에 관한 법률 시행규칙 6조 , 7조의 규정취지에 비추어 이사건 피고의 처분은 위 법 16조 2항소정의 분묘개장허가 처분으로 풀이되고 따라서 원고도 그 개장허가처분을 소송목적물로 삼고 있다고 보여진다)은 당연 무효이니 그 무효선언의 의미에서의 취소와 예비적으로 그 무효확인을 구한다라고 주장한다.
그러나 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조 2항 , 1항의 규정에 의하여 토지의 소유자 또는 그 관리인이 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 분묘 개장허가를 받아 그 공고절차를 거쳐 이미 사실행위로서 개장이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 그 개장허가의 취소나 무효확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다할 것인바, 이 사건에 있어서는 각 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 17호증의 1 내지 10의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 청구취지 기재 임야 소유자인 소외 평산신씨 종중에서 1971.10.1. 위 법조에 의한 이사건 분묘에 대한 피고의 개장허가를 얻어 같은달 9.10. 및 같은해 11.10. 두차례에 걸쳐 위 시행규칙 7조소정의 공고절차를 거쳐 같은해 12.30. 위 분묘의 개장을 마친 사실을 인정할 수 있으므로 그 개장이후에 이사건 제소에 이르렀음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 원고는 이미 이사건 개장허가처분에 대하여 그 취소나 무효확인을 구할 권리보호의 이익을 갖지 못한다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이사건 소는 소송법상의 보호이익이 없음에 귀착되어 부적법한 것임이 명백하므로 본안에 들어가 판단할 것 없이 이사건 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방공무원법 제65조의2 제1항 제3호에 의하면 “형사사건으로 기소된 자에 대하여는 직위를 부여하여서는 아니된다”고 규정되어 있어서 임용권자는 공무원이 형사사건으로 기소되면 그 사건의 유·무죄에 관계없이 일단 당연히 그 직위를 해제하여야 한다고 할 것이고 직위해제처분은 법률상 직위를 부여하지 아니하는 것으로서 처분 당시 사실상의 보직 유무에 의하여 영향을 받는 것이 아니다.

나. 지방공무원법 제61조의 규정에 의하면 공무원에게 같은 법 제31조 소정의 결격사유가 있을 때에는 당연히 퇴직한다고 되어 있으므로 이러한 당연퇴직의 경우에는 결격사유가 있어 법률상 당연퇴직되는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니한다 할 것이며 위와 같은 사유의 발생으로 당연퇴직의 인사발령이 있었다 하여도 이는 퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하여 행정소송의 대상이 되지 아니한다.

주문
원심판결 중 퇴직처분무효확인에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 소를 각하한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
소송 총 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 지방공무원법 제65조의2 제1항 제3호에 의하면 “형사사건으로 기소된 자에 대하여는 직위를 부여하여서는 아니된다”고 규정되어 있어서 임용권자는 공무원이 형사사건으로 기소되면 그 사건의 유·무죄에 관계없이 일단 당연히 그 직위를 해제하여야 한다고 할 것이고 ( 당원 1987. 5. 26. 선고 87누60 판결 참조), 직위해제처분은 법률상 직위를 부여하지 아니하는 것으로서 처분 당시 사실상의 보직유무에 의하여 영향을 받는 것이 아니며, 또 위 직위해제처분을 함에 있어 지방공무원법 제73조 징계관리에 관한 규정이 적용 될 수도 없는 것이다.
임용권자인 피고가 형사사건으로 기소된 원고에 대하여 그 직위를 해제한 처분이 적법하고 원고가 그 처분 당시 사실상 직위를 보유하고 있지 아니하였다 하여도 그 처분을 무효라 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 소론과 같은 심리미진이 나 법리오해의 위법은 없다.
이 점에 관한 논지는 모두 이유 없다.
2. 지방공무원법 제61조의 규정에 의하면 공무원에게 동 법 제31조 소정의 결격사유가 있을 때에는 당연히 퇴직한다고 되어 있으므로 이러한 당연퇴직의 경우에는 결격사유가 있어 법률상 당연퇴직되는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니한다 할 것이고, 설사 위와 같은 사유의 발생으로 당연퇴직의 인사발령이 있었다 하여도 이는 퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하여 행정소송의 대상이 되지 아니한다 할 것이다( 당원 1983. 2. 8.선고 81누 263 판결, 1980. 9.30. 선고 79누65 판결 참조).
기록에 의하면, 피고는 원고가 1986. 3. 4. 서울지방법원 남부지원에서 뇌물수수죄로 징역 6월 및 추징금31,000원의 형에 대한 형 선고유예의 판결을 선고받고 그 유죄판결이 그 무렵 확정되었음을 이유로 지방공무원법 제61조에 의하여 1986. 5. 6. 원고가 1986.3. 4.자로 소급하여 당연퇴직하였다는 인사발령을 하였고, 한편 원고는 이 인사발령에 대한 무효확인을 구하기 위하여 이 사건 제소를 하였음을 알 수 있다.
따라서 위 인사발령이 행정소송의 대상이 되는 퇴직처분에 해당함을 전제로 하여 이에 대한 무효확인을 구하는 이 부분 사건에 대하여는 소를 부적법하다 하여 각하하였어야 할 터인데도 원심이 이 점을 간과한 채 본안에 들어가 심리 판단한 것은 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 퇴직처분 무효확인청구에 관한 부분은 파기하고 당원이 직접 판결하기로 하여 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하하고, 직위해제처분 무효확인청구에 관한 원고의 상고는 그 이유 없다 하여 이를 기각하고 소송 총 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인 및 성질을 달리하는 별개의 권리이고, 연대채무에 있어서 소멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조의 규정은 공동불법행위자 상호간의 부진정연대채무에 대하여는 그 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담 부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우에도, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인 및 성질을 달리하는 별개의 권리이고(당원 1996. 3. 26. 선고 96다3791 판결 참조), 연대채무에 있어서 소멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조의 규정은 공동불법행위자 상호간의 부진정연대채무에 대하여는 그 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담 부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우에도, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
따라서 공동불법행위자 1인의 보험자로서 피해자에게 보험금을 지급한 원고가 상법 제682조가 정한 보험자대위에 의하여 다른 공동불법행위자인 피고에 대하여 구상권을 취득하였다고 판단한 원심판결은 정당하고, 보험금 지급 당시 이미 다른 공동불법행위자인 피고의 손해배상채무가 시효 소멸한 경우에는 공동면책될 채무가 존재하지 아니하여 구상권을 행사할 수 없다는 취지의 논지는 받아들일 수 없으며, 상고이유로 들고 있는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국회의 특별위원회 및 국회 본회의의 결의는 국회가 그에게 부여된 고도의 자주성과 자율성에 의하여 그의 책임 아래 종국적으로 처리한 의회 회의로서 이른바 통치행위의 하나이며 이러한 행위는 비록 그것이 법률상의 쟁송에 의한 유무효의 판단이 법률상 가능한 경우라도 법원의 심판대상이 되지 아니한다.

주문
원고들의 소를 각하한다.
소송비용중 참가로 인하여 생긴 것은 원고 보조참가인들의 각자 부담으로 하고, 그 밖의 것은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 주장의 별지목록기재와 같은 조약과 제협정 및 그 부속문서에 관한 비준동의안이 1965.7.12. 국회에 제기되어 1965.8.11. 제52회 국회의 특별위원회에서 가결된 것으로 되고 피고 국회 제12차 본회의에 상정되여 1965.8.14. 가결된 사실과 같은날 이 비준동의안이 정부에 이송되었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은 (1) 국회의 특별위원회의 결의는 동 위원장 소외 1 사회하에 소외 2 위원이 토론을 생략하고, 일괄 통과시킬 것을 동의하여 재청도 없이 위원 28명중 단 2명만이 찬성하고 거수하였는데, 동 위원장이 가결된 것으로 선포하여 국회법상의 회의 규정에 위배하였으니 그 결의는 존재하지 않는 것이며, (2) 이와 같은 특별위원회의 부존재의 결의를 야당국회의원이 전원 사퇴서를 제출하여 여당만이 있는 1당 국회에 상정하여 의결하였으니 이는 헌법 제7조 제1항에도 위배된 것으로서 무효인 것이므로 위 특별위원회 결의의 부존재와 국회 본회의 결의가 무효이라는 각 확인을 바란다고 주장하므로 살피건대, 무릇 원고들이 내세우는 국회의 특별위원회 및 국회 본회의의 각 결의는 국회가 국정의 최고기관의 하나로서 원활한 의사의 운영과 진행을 도모하기 위하여 부여된 고도의 자주성과 자율성에 의하여 그의 책임아래 종국적으로 처리한 의회행위로서 이른바 통치행위의 하나라고 할 것인바 이와 같은 행위는 비록 그것이 법률상의 쟁송에 의하여 이에 대한 유효, 무효의 판단이 법률상 가능하다고 하는 경우라도 이는 법원의 심사권 밖에 있고 그 판단은 주권자인 국민에 대하여 정치적 책임을 지는 정부 국회등의 정치부분의 판단에 맡겨지고, 최종적으로는 국민의 정치적 판단에 맡겨진 것이라고 할 것이다.
그렇다면 원고들의 이 청구는 법원의 심판대상이 될 수는 없는 사안에 관하여 제소한 것으로서 부적법하다고 아니할 수 없으므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 , 제93조 , 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 행정청이 정한 일정수치를 초과하였다고 하여 이러한 사유만으로는 구 자동차운수사업법(1969.8.4. 법률 제2138호) 제31조 제3호에서 규정한 “공공복리에 반하는 행위를 한 때”에 해당한다고 단정하기는 어려우며, 그 교통사고를 야기한 운전자의 고의 또는 과실의 정도와 피해상황 등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 정도의 사고건수 발생이 공공복리에 반하는 행위라고 볼 수 있을 것인지를 판단하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
이 사건 면허취소처분 당시 시행되던 자동차운수사업법(1981.12.31. 법률 제3513호로 개정되기 전의 법률) 제31조 제3호에 의하면 자동차운송사업자가 공공복리에 반하는 행위를 한 때에는 교통부장관은 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 교통부훈령으로 정한 택시운송사업자에 대한 연간 사고지수의 산출방식(사고건수/보유대수X10)에 따라 원고들 보유차량의 1981년도 연간 사고지수를 산출하면 9이상이 되므로 이는 위 자동차운수사업법 제31조 제3호 소정의 공공복리에 반하는 행위를 한때에 해당한다고 하여 각 보유차량의 일부에 대한 면허취소처분을 하였음이 인정된다.
그러나 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 행정청이 정한 위와 같은 일정수치를 초과하였다고 하여 이러한 사유만으로 자동차운수사업법 제31조 제3호에서 규정한 “공공복리에 반하는 행위를 한 때”에 해당한다고 단정하기는 어려우며, 그 교통사고를 야기한 운전자의 고의 또는 과실의 정도와 피해상황등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 정도의 사고건수 발생을 공공복리에 반하는 행위로 볼 수 있을 것인지를 판단하여야 할 것이다(1981.12.31. 자동차운수사업법 개정에 따라 제31조 제5호로 빈번한 교통사고로 많은 사상자를 발생한 경우가 면허취소 사유로 추가되었다).
원심은 그 거시증거에 의하여 원고들 보유차량의 사고는 피해자 등이 무단횡단을 하는 등의 과실도 경합되어 있어 운전자의 과실이 비교적 경미할 뿐 아니라 피해결과도 비교적 경미한 점을 엿볼 수 있음에 비추어 위와 같은 사고지수만으로는 위 자동차운수사업법 제31조 제3호 소정의 사유에 해당한다고 볼 수 없고 달리 원고들이 공공복리에 반하는 행위를 하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하여 수긍이 가고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
원심의 재량권 남용 내지 일탈에 관한 판시부분은 불필요한 가정적 판단이므로 이 점에 관한 논지에 대하여는 판단을 생략한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다.

이유
의료법의 입법 목적이 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함에 있는 점, 의료법의 규정상, 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의료인만이 의료행위를 할 수 있고 의료인이라고 하더라도 면허받은 의료행위 이외의 의료행위를 할 수 없는 등 의료행위를 할 수 있는 자의 범위가 엄격히 제한되어 있는 점, 의료법 제25조 단서의 규정은 위와 같은 원칙에 대한 예외를 규정하고 있는 조항이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점 등에 비추어 보면, 간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 국·공립 간호조무사 양성소 또는 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’의 규정에 의한 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받고 있거나 간호조무사 양성학원장 등의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람은 의료법 제25조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 ‘의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’이라고 볼 수 없다. 따라서 설령 공소외인이 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받은 후 학원장의 위탁에 따라 피고인이 경영하는 (병원 명칭 생략)의원에서 실습교육을 받고 있는 지위에 있었고, 의료인인 피고인의 지시·감독을 받았다고 하더라도 공소외인은 의료행위인 주사행위를 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이와 다른 견해에 서서 원심의 사실인정과 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심사유인, " 판결의 기초가 된 민.형사의 판결등이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때" 라 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 판결 등이 그 후 다른 재판 등에 의하여 변경된 경우를 말한다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
1. 심판청구인들 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 본다.
민사소송법 제422조 제 1 항 제 8 호의 재심사유인 " 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때" 라 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 판결 등 재판이나 행정처분이 그후 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 경우를 말하는 것이다 ( 당원 1965.1.28. 선고 64다1377 판결 참조).
그런데 원심결의 이유에 의하면 원심은 심판청구인 한일전기 주식회사가 이 사건과는 별도로 피심판청구인 피심판청구인 외 1명을 상대로 제기한 상표등록일부 무효 심판청구 사건에서 대법원은 79후94 판결로 그 항고심 심결을 파기하고 그 이유에서 이 사건 등록상표의 지정상품과 피심판청구인의 (가)호표장 사용상품과는 동종 상품이 아니라고 판단함으로써 동종 상품으로 본 이 사건 확정심결의 판단기준을 변경하였으므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유에 해당한다고 판시하고 있다.
그러나 기록을 살펴보아도 위 대법원판결에 의하여 파기된 항고심 심결이 이 사건 확정심결에 법률적으로 구속력을 미치는 심결이라든가 또는 이 사건 확정심결에서 사실인정의 자료로 채용되는 등 그 심결의 기초가 되었다고 인정할 근거가 없다.
그렇다면 이 사건과는 별개 사건의 위 항고심 심결이 대법원판결에 의하여 파기되었다고 하여도 이미 확정된 이 사건 심결에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이며, 또 위 대법원판결 이유에서 판시한 이 사건 등록상표의 지정상품과 (가)호표장 사용상품의 동종 여부에 관한 판단이 이 사건 확정심결 이유에서 판시한 그 부분의 판단과 다르다고 하여 이것만으로 위 확정심결의 재심사유가 될 수도 없는 것이다.
결국 원심은 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재심사유에 해당하지 않는 사유를 재심사유로 판단함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매도인이 차량을 타인에게 매도하여 대금전액을 수령하고 그 차량을 인도하면서 소유자명의변경등록에 필요한 서류까지 매수인에게 교부하였는데 매수인이 이를 다시 제3자에게 매도하여 제3자가 이를 인도받아 운행하다 사고를 일으켰다면 비록 등록명의가 원매도인 앞으로 그대로 남아있다 하더라도 원매도인은 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없을 뿐더러 또한 위 제3자와의 사이에 아무런 사용관계나 지휘 감독관계가 있다고도 할 수 없으므로 민법상의 사용자 책임도 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고차량인 (차량등록번호 생략) 트럭의 자동차등록원부상 소유명의자가 피고로 되어 있기는 하지만 피고는 1981.9.3. 소외 1에게 위 차량을 대금 900,000원에 매도하고 그 대금전액을 수령한 뒤 차량을 인도하면서 소유자 명의변경등록에 필요한 서류를 교부하였는데 위 소외 1은 사업소득자가 아니어서 자기 명의로 그 이전등록을 하지 않고 있다가 같은달 7.경 이를 다시 소외 2에게 매도하고 그 무렵부터 위 소외 2가 위 트럭을 인도받아 직접 운전하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정하고, 위 인정사실에 비추어 피고를 자동차손해배상보장법 제3조에서 규정하는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자”라고 볼 수 없으며 피고와 위 소외 2 사이에 사용관계나 지휘, 감독관계가 있다고도 할 수 없다고 판단하여 피고에게 자동차손해배상보장법에 의한 자동차보유자 또는 민법상 위 소외 3의 사용자로서의 책임이 있음을 전제로 하는 원고들의 청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 소론이 지적하고 있는 당원의 판례( 당원 1968.11.5 선고 68다1658 판결; 1975.12.23 선고 75다1061 판결)는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 것이 되지 못하므로 원심판결이 대법원판결에 위반된다는 논지는 이유없고 소론주장의 심리미진이나 채증법칙 위반은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제2호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차관리법 제2조 제9호, 같은법시행규칙 제162조, 그 [별표11] 제1호(아)목의 규정을 종합하면 "자동차의 차체에 대한 도색작업"은 자동차 사용자 및 운전자가 할 수 없는 정비작업으로서 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없는 것으로 규정하고 있는 것이라고 보아야 하고, 또 자동차의 도색작업이 반드시 자동차의 안전성에 영향을 미치는 것이어야 할 필요도 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차관리법 제2조 제9호에서“‘자동차정비업’이라 함은 자동차(이륜자동차를 제외한다)의 정비(점검을 포함한다)와 구조 및 장치를 변경하는 작업을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 교통부령이 정하는 것을 제외한다.”고 규정하고, 같은법 시행규칙 제162조는 "법 제2조 제9호 단서에서 "교통부장관이 정하는 것"이라 함은 [별표11] 자동차사용자 등의 정비작업의 범위 제1호 (가)목 내지 (아)목과 같다. 다만, 제69조의 규정에 의한 구조 또는 장치의 변경승인의 대상이 되는 것을 제외한다"고 규정하고, 그 [별표11]의 제1호에서 "자동차사용자 및 운전자가 할 수 있는 작업한계"를 규정하면서, 그 (아)목의 하나로 "판금·도색 및 용접을 제외한 차체의 점검·정비"를 열거하고 있는바, 위 규정들을 종합하면, "자동차의 차체에 대한 도색작업"은 자동차 사용자 및 운전자가 할 수 없는 정비작업으로서 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없는 것으로 규정하고 있는 것이라고 보아야 하고, 또 자동차의 도색작업이 반드시 자동차의 안전성에 영향을 미치는 것이어야 할 필요도 없다고 할 것이다.
따라서 자동차의 차체에 대한 도색작업이 자동차정비업의 허가를 받아야 할 수 있는 정비작업에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 설시 이유에 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나 결론적으로 정당하고, 거기에 자동차관리법상 정비작업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계원전체가 일정한 시기마다 일정한 금원을 거출하여 순번에 따른 계원에게 모아진 계금을 교부할 것을 약정하여 조직된 계는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약이라 할 것이므로, 탈퇴한 계원에 대한 채권은 조합의 재산으로써 이를 양도함에는 조합원 전원의 동의가 있어야 하고 계주단독으로 양도한 경우는 무권리자에 의한 양도로서 효력이 없다 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 주장하기를, 소외인이 1979. 5. 24. 조합의 성격을 갖는 계금 10,000,000원의 31번 순번계를 조직함에 있어 동 소외인을 포함한 계원들 사이에 계금은 매월 불입하되 단 1회라도 계금 불입을 지체할 때에는 그 계원은 위 계에서 자동 탈퇴되며 탈퇴된 계원은 계주인 위 소외인과 이미 수령한 계금과 탈퇴시까지의 불입한 금액과 차액을 정산하기로 약정하였는데 피고 1은 위 계의 3번에 가입하여 2회에 걸쳐 계금 합계 2,720,000원을 불입하고 3회째에 계금 10,000,000원을 수령한 후 4회 이후의 불입금을 불입하지 아니 함으로써 위 약정대로 위 계에서 탈퇴되었으며 피고 2가 피고 1의 탈퇴로 인한 계금 정상채무를 보증하였으므로 계주인 소외인은 피고들에 대하여 위 계금 10,000,000원에서 피고 1이 불입한 2,720,000원을 공제한 7,280,000원의 채권을 취득하였는바 소외인이 1980. 7. 19. 원고에게 이를 양도 그 사실을 피고들에게 통지하였으므로 피고들은 원고에게 위 돈 7,280,000원을 지급할 의무가 있다는 것이다.
살피건대, 원고는 위 계의 성질을, 계원전체가 일정한 시기마다 순번에 따라 일정한 금원을 거출하여 순번에 따른 계원에게 모아진 계금을 교부할 것을 약정하여 조직되고 계주가 계원들의 위임에 따라 계에 관한 사무를 처리하는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약임을 자인할 뿐 아니라, 위 계의 성격을 달리 해석할 만한 증거도 엿보이지 아니하는바 그러하다면 계주인 소외인의 원고에 대한 이 사건 채권의 양도는 조합재산의 처분에 해당한다고 할 것이고 조합재산은 조합원의 합유로서 이를 처분함에는 조합원 전원의 동의가 있어야 하는 것이므로 소외인이 위 채권을 원고에게 양도하였다고 한들 계원전원의 동의에 의한 양도라는 주장 입증이 없는 이 건에 있어서 이는 무권리자에 의한 양도로서 그 효력이 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각할 것인바, 제1심판결은 결론을 같이하므로 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기용도에 소비하였다 하여도 횡령죄가 되지 아니한다.

주문
원판결을 파기하고
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
직권으로 살피건데,
원판결 이유에 의하면 원심은 원심이 조사 채택한 증거와 1심이 적법히 조사한 여러 증거들에 의하면 1심판시 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 피고인측이 내세운 1심 및 원심 증인들의 증언만으로는 이사건 카프테리아의 동업관계(익명조합)를 부정하기에 부족하다 하여 피고인에 대하여 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용 처벌하였음을 알 수 있다.
그러나 원판시 대로라면 원심은 피고인의 원판시 지분상당 금액의 횡령 사실에 있어 대상이 되는 피고인과 피해자 공소외인과 간의 이 사건 카프테리아영업의 동업관계는 익명조합의 관계에 있다고 한 것으로 보겠는데(그 익명조합원은 피해자 공소외인이라고 본 취지) 이렇다면 이 카프테리아 영업에 대한 익명 조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이어서 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 있는 것이 아닌즉, 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 타인의 재물을 횡령하는 범죄로 될 수는 없는 것인데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 카프테리아의 동업관계를 익명조합 관계라고 전제해 놓고서 상대방 영업자인 피고인을 횡령죄로 처단하였음은 이유 모순 아니면 법리오해의 잘못있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있으므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 피고인 변호인의 상고 이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위탁매매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특단의 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로 이를 사용 소비한 때에는 횡령죄가 구성된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특단의 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로 이를 사용 소비한 때에는 횡령죄가 구성된다 할 것인바, 피고인과 이 사건 고소인 김형대 사이의 거래내용을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 위 김형대로부터 판매수당을 받기로 하고 판시물품을 교부받아 타에 판매하였음이 인정되는 바 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 양자사이의 물품공급관계는 위탁판매로 보여지고, 피고인이 그 대금을 소비한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이므로 피고인을 동죄로 처단한 원심조치는 정당하며, 달리 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 "갑"의 대지위에 법적지상권을 취득한 "을"은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 이 경우에 "을"이 "갑"에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한없이 "갑"소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당 금액이 되어서는 안된다.

주문
원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고대리인의 상고이유중 일부를 본다.
원심은 이 사건의 지료를 산정함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있고. 즉, 법정지상권자가 지급할 지료는 그 대지위에 건물이 건립되어 있는 상태를 전제로 한 임료상당의 금액이라고 보고 원심감정인 김홍양이 지상에 타인건물이 건립되어 있어서 대지의 사용수익에 지장이 있는 상태로서의 지료로 감정한 금액을 지료로 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서 처럼 임의경매에 의하여 자기소유(피고)의 건물을 위하여 그 기지소유자인 원고의 대지위에 법정지상권을 취득하였으면 피고는 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 원고소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 그 건물을 위하여 건물이 건립되어 있는 상태의 원고소유 토지를 이용하고 있는 것은 아닌 것이다. 따라서 이 경우에 피고가 원고에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한 없이 원고소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 마땅할 것이요, 결코 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당금액이 되어서는 안된다 할 것이다. 필경 원심판결은 지료지급에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 학교법인 재산관리대장은 학교법인의 수익용 기본재산의 평가액을 조사등재하는 대장으로서 동 대장에 등재된 토지의 가액은 실지취득가액이 아니라 시가표준액이라 인정되고 달리 실지취득가액을 알수 없는 경우에는 그 토지의 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액이나 양도가액 모두 다같이 시가표준액에 의하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 살펴보면 원심이 소론 학교법인 재산관리대장은 학교법인이 사립학교의 경영에 필요한 재산을 갖추고 있는지의 여부를 감독하기 위하여 감독청인 전라남도 교육위원회가 비치하고 학교법인의 수익용 기본재산의 평가액을 조사등재하는 대장으로 동 대장에 등재된 이 사건 토지의 가액은 이 사건 토지를 실지취득한 가액이 아니라 1977.4.경의 시가표준액이라고 인정하고 따라서 이 사건 토지에 대한 실지취득가액이 불분명한 경우이므로 이 사건 토지의 양도차익을 산정함에 있어서는 다같이 시가표준액에 의하여야 할 것인데( 당원 1983.11.22. 선고 82누282 판결 참조) 위 대장의 등재가액을 실지취득가액으로 보고 실지양도가액과의 차액에 의하여 이 사건 방위세를 부과한 처분은 위법하다고 단정하고 그 부분을 취소한 조치는 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 아내가 미국에서 병을 얻어 치료하는데 필요하니 돈을 만들어 인편으로 보내주도록 부탁하고 아파트를 구하는데도 금원이 필요하니 편지받는 즉시로 집을 복덕방에 내놓아 시세보다 싸게 팔도록 촉구하는 내용의 서신을 한국에 있는 남편에게 보내왔다면 이는 아내가 그 남편에게 가옥의 매각처분을 위임한 것으로 봄이 경험칙에 합당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고의 대리권 주장에 대하여 갑 제6 호증의 기재내용은 단지 원매자를 물색해 달라는 의미로 “복덕방에 내어 놓고 빨리 팔도록하라”는 문구를 기재한 것임이 뚜렷하므로 위 갑 제 6 호증의 기재내용을 피고가 소외 1에게 어떤 대리권을 수여한 취지로 받아들일 수 없다고 이를 배척하였다.
2. 기록에 의하여 소론 갑 제 6 호증을 검토하건대, 동 호증은 미국에 거주하는 피고가 1980.4.15자(서울우체국 같은 해 4.19 접수)로 한국에 있는 남편인 소외 1에게 보낸 서신인바, 그 내용은 피고는 미국에서 병을 얻어 치료하는데 필요하니 돈을 만들어 인편으로 보내주도록 부탁하고 아파트를 구하는데도 금원이 필요하니 편지받는 즉시로 집을 복덕방에 내놓아 시세보다 싸게 팔도록 촉구하고 있으니 이는 피고가 그 남편인 소외 1에게 가옥의 매각처분을 위임한 것으로 봄이 우리의 경험칙에 합당하다고 하겠다.
원심은 갑 제4호증을 들고 위 제 6호증의 내용은 원매자를 물색하라는 뜻이라고 새기고 있으나 동 갑 제4호증의 내용을 살펴보면 이것 역시 피고가 1980.5.31자(서울우체국 같은 해 6.7 접수)로 남편인 위 소외 1에 보낸 서신으로 “시세보다 3-5만원정도 싸게라도 속히 매매되도록 여러군데 복덕방에 내놓으십시요 - 우선 집을 매매하도록 작자를 시일을 두고 계속해서 추진하세요 작자가 나서면 제가 나갈 것”(원문대로)이라 하고 있으니 이로써 앞에서 본 갑 제 6 호증의 내용이 매각처분권을 부여한 것이 아니라거나 철회하였다고도 볼 수 없고 원심이 말하고 있는 을 제 6 호증은 피고가 1980.6.13자로 부산거주동생 소외 2에게 보낸 서신인데 그 내용은 남편 소외 1은 믿을 사람이 못되니 집 매각 건을 동생에게 위임하며 불원위임장을 보낼 것이니 소외 1에게 이런 위임장 보낼 것이란 말 하지 말고 원매자물색을 독촉하라는 것이나 이는 위 소외 1이 피고의 위임에 의하여 1980.6.9 원고에게 본건 가옥을 매각한후일 뿐 아니라 소외 1에겐 그 서신내용 취지를 알리려고 아니하였음이 뚜렷하므로 이로써 위 소외 1에게 부여한 위 매각처분 위임을 취소하였다고도 볼 수 없다 할 것이며 을 제 7호증은 위 갑 제 4, 6 호증을 피고가 위 소외 1에게 발송하기 훨씬 전에 소외 1이 피고에게 보낸것으로 이로써 위 매각처분 위임을 좌우할 수 없다.
그렇다면 원심의 위와 같은 판시는 위 갑 제 4, 6 호증의 가치판단을 잘못한 채증법칙을 위배의 허물을 면할 수 없다.
원심의 위와 같은 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하고 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신탁재산을 포괄승계한 자는 소위 제3자라 할 수 없으므로 동인에게는 신탁계약해제의 효력을 주장할 수 있다.

주문
본건 공소는 이를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
공문서임으로 진정히 성립한 것으로 추정할 갑 제11호증의 1 내지 15의 기재내용에 의하면, 별지목록기재의 본건 부동산이 등기부상 일본인 소외 1, 6, 7, 8, 9, 10, 11 등의 소유명의로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바 공문서임으로 진정히 성립된 것으로 추정할 수 있는 갑 제1,2호증, 동 제10호증의 1, 원심증인 소외 12, 13, 당심증인 소외 2, 3, 4 등의 각 증언에 당사자의 변론의 전취지를 종합하여 진정히 성립한 것으로 추정되는 갑 제3호증, 동 제6호증의 1,2, 동 제7호증, 동 제8호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 2의 기재내용에 우 각 증인의 증언과 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 해방전의 원고 동회등은 삼판통정회로서 기 동민의 87%까지 일본인이었고 또 기 일본인의 거개가 굴지의 재벌가들이었으며, 기 일본인들은 동 정회의 발전을 위하여 공회당을 건설하고자 수차에 걸쳐 매수시마다 매수부동산과 종전의 동회소유 부동산을 당시의 조선신탁은행(현 한국신탁은행)에 저당하고 대부받은 금원으로서 본건 부동산을 매수한 사실, 그 당시 원고 동회의 총대, 부총대, 감사등의 직에 있던 일본인 소외 1, 6, 7, 8, 9, 10, 11등에게 이를 신탁하여 등기부상 동인등의 소유명의로 등록하여 두었던 사실을 인정함에 충분하고 타에 우 인정을 반복할만한 하등의 자료가 없다.
그리고 우 신탁계약에 대한 원고 동회등의 단기 4283.3.13.부 준비서면에 의한 해제의 의사표시는 동년 3.14. 오전 10시의 구두변론에서 피고에게 전달된 사실은 본건 기록상 명료하므로 원고 동회와 우 일본인 소외 1 등 간의 전시 신탁계약은 원고의 우 해제의 의사표시에 의하여 해제의 효력을 발생한 것이다.
피고는 설령 원고 동회등이 일본인 소외 1 등에게 본건 부동산을 신탁하였다 하더라도 원래 신탁계약은 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자에게 기 소유권이 이전하는 것임으로 원고는 본건 부동산의 신탁계약급 기 해제의 효력을 제3자인 피고에게 주장할 수 없는 것이라고 항쟁하나 원고 동회의 재산을 포괄승계한 피고는 소위 제3자라 할 수 없으므로 피고의 이 항변은 이유없다.
다음 피고는 다시 대한민국 영역내에 있는 일본인의 소유재산은 미군정에서 이것을 몰수 즉 원시취득하여 대한국민에게 이전한 것이지 승계적 취득을 한 것이 아님으로 원고 동회는 피고에게 신탁계약을 주장할 수 없다고 항쟁하나 피고가 원고 동회의 재산을 승계취득한 것은 전시 인정한 바와 같음으로 이 항변도 이유없다.
이상 설시의 이유로 피고는 원고 동회등에 대하여 단기 4285.3.14.부 신탁계약해제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기신청수속을 이행할 의무가 있다 할 것임으로 그 의무의 이행을 구하고 원고 동회의 본소청구를 허용한 원판결은 정당하고 피고의 본건 공소는 이유가 없다 할 것임으로 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다.