Summary: 사업자가 물품을 매수함에 있어서 그 거래선이 위장사업자라는 사실 등을 몰랐고 또 그러한 데에 과실이 없었다면 그 거래선으로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간 내에 실지 그대로 부가가치세법상의 예정 및 확정신고를 한 경우, 선의의 납세자보호를 위하여 그 매입세액은 당연히 공제되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 함께 판단한다.
사업자가 물품을 매수함에 있어서 그 거래선이 위장사업자라는 사실 등을 몰랐고 또 그러한 데에 과실이 없는 선의의 거래당사자였다고 한다면, 그 거래선으로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간 내에 실지 그대로 부가가치세법상의 예정 및 확정신고를 한 경우에는 그 매입세액은 공제되어야 함이 선의의 납세자보호를 위하여 당연한 법리라고 할 것인바( 당원 1984.3.13. 선고 83누281 판결 참조)원심은 그 판결이유에서 거시증거에 의하여 원고는 서울 영등포구 (주소 생략)에서 신일정밀이라는 상호로 자동차부속 및 기계부품을 제조판매하여 오던 중 철강재의 중개상인 소외 1의 알선으로 소외 2(종합상사 영진대표)와 소외 3(삼대상사 대표)으로부터 판시와 같은 도합 금 58,546,400원 상당의 환봉을 매입함에 있어서 각 그 상사의 직원으로 나온 소외 4와 소외 5로부터 위 각 상사의 사업자등록증을 제시받고 이에 의하여 위 각 상사가 세무서에 정식으로 등록된 진정한 사업자로 믿고 환봉을 매수하고 그때마다 세무계산서를 교부받아 거래하여 온 사실과 위 각 상사로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간 내에 실지 그대로 부가가치세법 제19조에 의한 확정신고와 이에 따른 자진납부를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 실지로 위 환봉을 매수하였고 다만 위 상사 중 종합상사 영진이 원고와 거래가 이루어지기 전에 이미 사업자등록증이 말소되었고 또한 소외 4, 소외 5가 과연 위 각 상사의 진정한 직원이었는지 여부가 불분명하다 하더라도 원고는 그러한 사실을 모르고 위 각 상사로부터 위와 같은 세금계산서를 교부받은 선의의 거래당사자라 할 것이니 이러한 경우에는 부가가치세법 제17조 제1항, 제2항, 제22조 제3항, 동시행령 제60조 제2항의 각 규정취지에 의하여 그 매입세액은 모두 공제되어야 하고 나아가 신고납부 불성실가산세도 부담시킬 수 없다고 판시하였다.
기록에 비추어 살펴보니 원심의 그와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 및 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매의 기본이 된 근저당권설정등기가 원인무효라 하여 그 말소를 구하는 소송이 계속중이라는 사유는 경락을 허가하지 못할 사유에 해당한다고 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
기록상 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라는 소명이 없을 뿐더러, 재항고인이 저당권자를 상대로 별소로, 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 하여 그 말소를 구하는 소송이 계속중이라고 하여서 본건 경락을 허가하지 못할 사유에 해당한다고는 할 수 없을 것이므로 같은 취지로 판시한 원결정은 정당하며, 또 적법한 절차에 의하여 경매가 진행되어 경락이 허가되었으므로, 경락가격이 저렴하다는 사유는 적법한 재항고 이유가 될 수 없고, 또 기록에 의하면 이해관계인에게 경매기일의 통지가 적법히 되었음을 인정할수 있다.
따라서 논지 모두 이유없다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형법 제37조 전단 소저의 경합범으로서 같은법 제50조의 규정에 의하여 각 죄의 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 죄의 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인데 만연히 경합가중하였음은 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 이유불비의 경우에 해당한다.

주문
원신판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다.

이유
피고인의 이사건 항소이유의 요지는 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하는데 있다. 그러므로 살펴보니 원심이 적법히 조사한 여러증거를 들어보면, 원심이 판시한 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하였다고는 볼 수 없으므로, 논지는 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
그러나 직권으로 살펴보건대, 무릇 형법 제37조 전단 소정의 경합범으로서 같은법 제38조 제1항 제2호의 소정의 의하여 이를 처벌함에는 같은법 제50조의 규정에 의하여 각죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 가장 무거운 죄를 확정하고 그 죄에 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인바 원심판문에 의하면 원심은 피고인의 범죄 사실이 형법 제37조 전단 소정의 경합범이라고 하여 이를 처벌함에 있어 위에서 설시한 바와 같이 같은법 제50조의 규정에 의하여 이사건 각 죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 확정한 죄의 정한 형에다 경합가중함이 없이 만연히 경합가중을 하였음이 분명하니 이는 필경 원심이 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 그렇지 않으면 이유불비의 허물을 범하였다는 비난을 면치 못한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기되어야 할 것이다. 그르므로 당원은 원심판결을 파기하기로 하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 당원의 수명판사 ○○○의, 증인 공소외 1, 2에 대한 증인신문조서의 각 기재내용을 보태는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 같은법 제396조에 의하여 여기에 이를 인용하기로 한다.
법률에 비추어 보건대, 판시소위중 판시 1의 추행의 점은 형법 제305호 후단 제298조에 판시 2의 간음의 점은 같은법 제305조 전단 제297조에 각 해당하므로 주행의 죄에 대하여는 그 소정형 중 징역형을 선택하고 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호 제50조를 적용하여 중한 간음죄의 형에다 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하기로 한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다.


Summary: 타인과 공유관계에 있는 물건도 절도죄의 객체가 되는 타인의 재물에 속한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 타인과 공동소유관계에 있는 물건도 절도죄의 객체가 되는 타인의 재물에 속한다고 할 것이므로, 이 사건 절도죄의 객체가 되는 물건이 피고인과 피해자의 공유이었으므로 절도죄가 성립되지 않는다는 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 그 자체로서 이유 없다.
2. 한편 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건에서 문제가 된 물건을 다른 곳으로 운반한데 불법영득의 의사가 있었다고 본 원심의 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 불법영득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 1개의 범죄를 구성하므로 4개월여(1982.1.30∼동년 6.17)에 걸친 무면허의료행위중 그 일부에 대하여 약식명령이 확정된 바 있다면 동 약식명령의 효력은 그 고지(1982.7.7) 이전의 이 사건 무면허의료행위전부에 미친다 할 것이니, 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소판결을 선고할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
의료법 제25조의 규정에 위반하여 하는 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄를 구성하는 것이라 할 것인바 ( 대법원 1966.9.20 선고 66도928 판결참조)같은 취지에서 원심이 피고인 1의 이 사건 의료행위는 1982.1.30부터 동년 6.17 사이에 걸쳐서 이루어졌고 한편 피고인 1은 1982.4.16. 16:00경 이 사건 공소장기재 장소에서 무면허의료행위를 하였고 피고인 2는 피고인 1을 고용하였다고 하여 각 약식기소되어 1982.7.7 서울지방법원 동부지원에서 각 벌금 200,000원을 고지받아 그달 29 그 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음 이 사건 의료행위와 위 약식명령적시의 의료행위는 포괄하여 한개의 범죄를 구성하는 것이므로 위 약식명령의 효력은 그 고지 이전의 범죄인 이 사건 무면허의료행위에 미친다고 할 것이고 따라서 피고인들의 이 사건 공소사실중 무면허의료행위의 점에 대하여는 이미 확정판결이 있는 때에 해당한다고 하여 면소의 선고를 하였음은 정당하며 무면허의료행위는 개개의 행위가 독립된 범죄라는 전제에서 원심판결에 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보험업법 제218조 제7호, 제204조의3 제1항 소정의 "등록을 하지 아니하고 손해사정업을 한 자"에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인들의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 ○○손해사정법인이 피고인 1을 책임자로 하여 전주지점을 설치하였는데, 위 전주지점의 운영방식은 손해사정인 자격이 있는 피고인 1은 형식적으로 위 전북지사장을 맡고, 피고인 2는 실질적으로 위 사무실을 총괄하여 운영하며, 공소외인이 등은 각 사원으로 일하면서 각자의 책임하에 교통사고 피해자로부터 손해배상업무를 수임하게 되면 피고인 1 명의로 사건을 처리하고 피해자들이 보험회사로부터 받게 되는 손해배상금(보험금)의 10퍼센트에 상당하는 금액을 수수료로 받아 그 사건을 유치한 직원이 그 수수료의 30퍼센트를, 피고인 2가 그 수수료의 10퍼센트를, 나머지 금액은 위 사무실의 운영비 및 피고인 1의 지분으로 분배하기로 하였으며, 그 후 공소사실 기재와 같은 손해사정업을 한 사실을 인정한 다음, 위 지점이 위와 같이 운영되었다면 비록 외부적으로는 ○○손해사정법인의 지점으로 활동하였다고 하더라도 이는 명의만 빌린 것에 지나지 않는다고 할 것이고, 피고인 2가 피고인 1에게 업무에 관한 사항을 모두 보고하고 서류검토를 받았다고 하더라도 이는 수입의 배분을 위한 것이고, 손해사정인의 자격이 있는 피고인 1의 자문을 받은 것이지 피고인 2가 피고인 1의 지휘, 감독을 받는 직원에 불과하다고 볼 수 없다 할 것이니, 결국 피고인 2는 재무부에 손해사정업 등록을 하지 않고 피고인 1과 함께 손해사정을 업으로 한 자로서, 손해사정을 업으로 하고자 하는 자는 재무부에 등록하여야 한다는 보험업법 제204조의3 제1항을 위반한 공동정범이라고 판단하였다.
원심은 요컨대, 피고인 1이 외부적으로는 등록된 ○○손해사정법인의 전주지점 책임자로 활동하였다고 하더라도 이는 명의만 빌린 것이고, 실질적으로는 개인사무실을 개설하여 피고인 2에게 그 운영을 총괄하도록 일임한 것이므로 이는 위 보험업법 제218조 제7호 소정의 ' 같은 법 제204조의3 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 손해사정업을 한 자'에 해당한다고 판시한 것으로 보인다.
2. 그러나, 피고인 1이 손해사정인 자격이 있고, 재무부에 등록된 ○○손해사정법인의 전주지점 책임자라면, 그 지점 운영방식이 공소사실과 같다 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들이 보험업법 제218조 제7호, 제204조의3 제1항 소정의 '등록을 하지 아니하고 손해사정업을 한 자'에 해당하거나 손해사정업 등록을 함이 없이 공모하여 손해사정업을 한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 위 법조에 해당한다고 판단하였음은 위 보험업법에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 합의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고가 채무자인 소외 인을 상대로 금 19,663,800원의 손해배상채권을 보전하기 위하여 1988.8.24. 이 사건 부동산에 대하여 가압류결정을 받았는데 같은 달 23. 소외인은 그의 처인 피고와 합의이혼을 하고 피고에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 무상양도한 사실을 인정하고 위와 같은 양도경위에 비추어 위 소외인은 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 원고에 대한 사해행위가 되고 수익자인 피고가 선의라고 인정할 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사는 애당초 피고인이 가공 수출할 의사 없이 조기를 원자재로 수입하여 국내에 판매하여 관세를 포탈할 목적으로 조기 수입추천 및 수입승인을 받아 관세포탈을 예비하였다는 범죄사실로 기소하였다가, 제1심에서는 주된 공소사실을 조기 무면허수입을 예비하였다는 것으로, 예비적 공소사실을 사위 기타 부정한 방법으로 조기 수입면허를 받았다는 것으로 공소장변경을 하여 제1심이 이를 허가하고 무죄를 선고하자 다시 위 예비적 공소사실을 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 조기 수입승인을 받아 대외무역법 제68조 제5호, 제19조 제1항을 위반하였다는 범죄사실로 공소장변경신청을 하고 원심이 이를 허가한 경우, 각 공소사실은 어느 것이나 피고인이 국내판매용으로는 수입이 허용되지 아니한 냉동조기를 부정한 방법으로 수입하여 국내에 판매하는 것을 목적으로 할 뿐 아니라 원심에서 공소장변경허가를 한 다음 유죄로 인정한 대외무역법 위반의 공소사실은 검사가 처음 기소한 관세포탈예비의 공소사실이나 그후 제1심에서 변경된 주된 공소사실 및 예비적 공소사실 내용에 그 범행의 방법 등 일부로서 포함되어 있어 그 기본적 사실관계가 동일하고, 피고인의 방어권행사에도 지장이 없으므로 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여
1. 기록에 의하면, 검사는 애당초 피고인이 공소외인과 공모하여 1987.8.6. 가공 수출할 의사 없이 조기를 원자재로 수입하여 국내에 판매, 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈할 목적으로 수산청 산하 국립수산물검사소로부터 조기수입 추천을 받고 같은 해 9.4. ○○○○은행장으로부터 중량 125,000킬로그램, 수입금액 60만불의 수입승인을 받아 그에 상당하는 관세 약 97,320,000원 상당의 관세 포탈을 예비하였다는 요지의 범죄사실로 기소하였다가, 제1심에서는 주된 공소사실을 위와 같은 목적으로 1987.8.6. 국립수산물검사소로부터 조기수입 추천을 받고 같은 해 9.4. ○○○○은행장으로부터 중량 125,000킬로그램, 수입금액 437,000불의 수입승인을 받아 면허를 받지 아니하고 조기를 수입할 예비를 하였다는 공소 범죄사실로, 예비적 공소사실을 같은 목적으로 조기수입 추천과 수입승인을 받아 사위 기타 부정한 방법으로 수입면허를 받았다는 공소 범죄사실로 공소장 변경을 하여 제1심이 이를 허가하였으며, 위 공소사실에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되자 다시 위 예비적 공소사실을 피고인이 같은 의사로 1987.4.28. 외화획득용 원료인 냉동조기 19만 킬로그램, 수입금액 미화 437,000불 상당을 수입하였다는 취지의 수입승인신청서를 제출하여 같은 해 8.6. 국립수산물검사소로부터 조기수입 추천을 받은 다음 같은 해 9.4. ○○○○은행장으로부터 사위 기타 부정한 방법으로 조기수입 승인을 받아 대외무역법 제68조 제5호, 제19조 제1항을 위반하였다는 범죄사실로 공소장변경신청을 하고 원심이 이를 허가하였음을 알 수 있다.
위의 각 공소사실을 보면 어느 것이나 피고인이 국내판매용으로는 수입이 허용되지 아니한 냉동조기를 부정한 방법으로 수입하여 이를 국내에 판매하는 것을 목적으로 할 뿐 아니라 원심에서 공소장변경허가를 한 다음 유죄로 인정한 대외무역법 위반의 공소사실은 검사가 처음 기소한 관세포탈예비의 공소사실이나 그 후 제1심에서 변경된 주된 공소사실 및 예비적 공소사실 내용에 그 범행의 방법 등 일부로서 포함되어 있음이 명백하므로 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이고, 피고인의 방어권행사에도 지장이 없다. 따라서 검사의 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이 피고인에 대한 대외무역법위반의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 피고인에게 위법성의 인식에 대하여 착오가 있었다고 인정되지 아니하며 가령 그 착오가 있었다고 하더라도 검사의 공소장변경 등 사정만으로는 그 착오에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 기록에 의하면 피고인 스스로 냉동조기를 국내판매용으로는 수입할 수 없음에도 불구하고 이를 수입하여 국내에 판매하기 위하여 가공수출을 가장 수입승인을 받은 사실을 자백하고 있고, 이러한 행위는 대외무역법 제68조 제5호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 수입승인을 받은 것에 해당한다고 할 것이다. 피고인의 주장은 대외무역법의 규정을 오해한 데서 비롯된 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는 데 불과한 자는 행정소송을 제기할 이익이 없다

나. 두부제조업체들에 의하여 설립된 연식품협동조합이 식품위생법상의 식품위생이나 보건향상등에 의한 이익을 향수할 수 있는 주체도 아닐 뿐만 아니라 그 조합원에 대한 식품제조영업허가취소처분과는 직접적인 법률관계가 없고 다만 기존허가업체인 그 조합원과 간접적인 사실상의 관계가 있는 것에 불과하다면 위 조합은 위 행정처분으로 자신의 업무수행상 법적으로 보호받아야 할 어떤 이익의 침해가 직접적으로 야기되었다고도 볼 수 없어 위 식품제조영업허가취소처분에 대한 취소를 소구할 이익이 없다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 행정소송을 제기할 이익이 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원고조합은 전라남도내 각 시군에 산재한 85개 두부제조업체들이 연식품공업의 건전한 발전, 조합원 상호간의 복리를 증진하기 위하여 협동사업을 수행하므로 조합원 각자의 자주적 경제활동을 조장하는 동시 국민경제의 균형있는 발전을 도모할 것을 목적으로 중소기업협동조합법에 의하여 설립한 조합으로, 생산, 가공, 판매, 구매, 수송등 공동사업의 알선 및 공동시설의 관리조합원간의 사업조정에 관한 기획 및 조정, 조합원의 생산품에 대한 규격통일과 검사사업, 조합원에 대한 사업자금의 대부의 알선과 조합자체의 사업을 위한 자금의 차입, 조합원의 사업에 관한 경영지도를 그 업무로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고조합이 직접 두부류를 제조하는 업체가 아님이 명백한 이상 피고의 이건 행정처분으로 인하여 원고조합에 소속된 조합원(두부류 제조업체)이 사실상으로 영업상의 불이익을 받아 경제적 이익이 침해된다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 원고조합의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 더우기 식품위생법은 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여함에 목적이 있는 것이지 개개업체의 영업상의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 것은 아니므로 자연인과는 달리 아무런 위생상의 문제나 보건상의 문제가 없는 단체인 원고조합은 위와 같은 식품위생이나 보건향상 등에 의한 이익을 향수할 수 있는 주체도 아니므로 원고조합은 이건 행정처분과는 직접적인 법률관계를 가지지 못하고 기존허가업체인 조합원과 간접적인 사실상의 관계가 있는 것에 불과하여 원고는 이건 행정처분으로 원고조합의 위 업무수행상 법적으로 보호받아야 할 어떤 이익의 침해가 직접적으로 야기되었다고도 볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 판결이유에 모순이 있거나 행정소송법제12조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중국인이 중국에서 중국인에게 한국에 입국하는 여행의 편의를 제공함으로써 일반 여행업을 한 경우, 이는 이른바 외국인의 국외범에 해당하고, 한편 등록하지 아니하고 일반 여행업을 하였다는 관광진흥법 제77조 제1호, 제4조 제1항 위반죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니하여 재판권이 없음을 이유로 공소기각 판결을 한 사례.

주문
이 사건 공소를 기각한다.

이유
공소 사실의 요지
피고인은 한국에 불법 체류할 의도인 중국인들이 마치 국내에 있는 한국가스안전공사의 초청을 받아 가스 산업 시찰 등을 목적으로 한국을 방문하는 것처럼 위 회사 명의의 초청장을 받아 이를 중국 북경 소재 북경 한국 대사관 영사부 사무소에 제출하여 단기 상용 비자(C-2) 또는 단기 종합 비자(C-3)를 발급받아 그들을 한국에 입국시켜 주고 수수료 명목으로 돈을 받아 이익을 취하기로 마음먹고, 처인 공소외 C와 공모하여 당국에 등록하지 아니하고, 한국에 입국하려는 중국인 D(여, 37세)로부터 중국 인민폐 80,000위옌(한화 약 1,200만 원 상당)을 받기로 하고, 2001. 7. 12.경 중국 북경 소재 북경 한국 대사관 영사부 사무소에서 한국가스안전공사 명의의 초청장과 함께 사증 발급 신청서를 제출하여 담당 영사로부터 단기 상용 비자(C-2)를 발급받은 다음, 같은 해 8. 말경 위 D로부터 그 대가로 중국 인민폐 80,000위옌을 교부받고는 2001. 9. 5. 위 C로 하여금 위 D를 인천항을 통하여 한국에 입국토록 하여 준 것을 비롯하여, 2001. 4.경부터 2002. 10. 14.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 32회에 걸쳐 수수료 명목으로 중국 인민폐 합계 약 1,600,000위옌(한화 약 256,000,000원 상당)을 받고 중국인 32명을 한국에 입국하도록 알선하여 여행의 편의를 제공함으로써 일반 여행업을 하였다.
판 단
위 공소 사실은 중국 국적의 피고인이 중국에서 중국인에게 한국에 입국하는 여행의 편의를 제공함으로써 일반 여행업을 하였다는 것인바, 이는 이른바 외국인의 국외범에 해당하고, 한편 등록하지 아니하고 일반 여행업을 하였다는 관광진흥법 제77조 제1호, 제4조 제1항 위반죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4929 판결 참조).
따라서 이 사건 공소 사실은 피고인에 대하여 재판권이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소를 기각한다.


Summary: 등기신청서를 접수한 등기공무원은 그가 신청서를 심사하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재 내용을 주의깊게 살펴 볼 주의의무를 게을리하여 동 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한소유권 보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 당연무효인 후순위 중복등기가 된 건물에 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게 된 타인의 손해를 배상할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결이 인용한 1심판결이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 건물에 관하여 중복으로 소유권보존등기가 이루어진 그 등기신청서에 첨부되었던 변조된 가옥대장등본은 다른 기재 부분은 모두 묵서되어 있는데 지운자국만이 잉크로 그어져 있고 그 부분에 정정인도 찍혀있지 않아 작성명의자에 의하지 않고 임의로 변조된 것임을 일견하여 식별할 수 있었던 사실을 인정하고 그렇다면 후순위 중복등기가 되어 당연무효가 된 이 사건 건물에 대하여 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 같은 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게된 원고의 손해는 위 등기신청서를 접수한 등기공무원이 신청서류를 심사하는 직무집행을 하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재내용을 주의깊게 살펴보았더라며 그것이 변조된 것임을 발견할 수 있었던 것인데 주의의무를 게을리하여 소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한 소유권보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 생긴 것이라 하였음을 기록에 의하여 검토할지라도 정당하고 논지가 말하는 바와 같은 심리미진의 잘못 있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 채권자인 원고은행이 이 사건 금원을 소외 차정익에게 대여하기 위하여 담보물권을 취득함에 있어서 그 목적물에 대한 권리문서가 아닌 가옥대장의 내용까지 조사하여야 할 주의의무는 없다고 한 1심판결 이유를 인용하는 한편 2중의 소유권보존등기가 경료된 이 사건 건물에 대한 근저당권설정등기만을 경료하고 연대보증인을 세우지 아니하였다 하더라도 이를 가지고 원고가 입은 이건 손해발생에 관하여 원고에게 고의나 과실이 있다할 수 없다하여 이들 점에 관한 피고의 과실상계의 항변을 받아들이지 아니 하였음은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 과실상계의 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 잘못있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다


Summary: 노동부 작성의 1990년도 옥외근로자직종별임금조사보고서에 배관공의 월근로일수가 평균 20.7일로 조사기재되었다고 하여도 그 사실만으로 일용노동자가 매월 25일씩 가동할 수 있다는 경험칙이 이 경우에 배제되어야 한다고 할 수 없고 달리 특별한 사정도 엿보이지 아니한다는 전제하에 일용배관공이 60세가 될 때까지 매월 평균 25일씩 가동할 수 있음을 경험칙에 의하여 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피상속인인 망 소외인이 이 사건 교통사고로 사망할 당시 일용배관공으로 종사하고 있었던 사실을 인정한 다음, 대한건설협회의 월간 거래가격지상의 정부노임단가기준에 의한 배관공 노임을 기초로 위 망인이 입은 일실수입손해를 산정하면서 일용배관공이 60세가 될 때까지 매월 평균 25일씩 가동할 수 있음을 경험칙에 의하여 인정하였는바, 소론이 들고 있는 노동부 작성의 1990년도 옥외근로자직종별임금조사보고서에 배관공의 월근로일수가 평균 20.7일로 조사기재되었다고 하여 그 사실만으로 위 경험칙이 이 경우에 배제되어야 한다고 할 수 없고 달리 특별한 사정도 엿보이지 아니하므로 일용배관공이 60세가 될 때까지 매월 평균 25일씩 가동할 수 있음을 경험칙에 의하여 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 ( 당원 1992.9.1. 선고 92다24516 판결 및 1993.4.9. 선고 92다20651 판결 등 참조), 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 일용배관공의 가동일수에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 내세우는 당원의 판례들은 위 경험칙을 적용하지 아니할 사정이 있는 경우에 관한 판례들로서 이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면, 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상, 그 후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있고 그 결정이 심판기간안에 이루어진 것이라 하더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각 간주된 날로부터 기산하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면, 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상, 그 후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있고 그 결정이 심판기간안에 이루어진 것이라 하더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각 간주된 날로부터 기산하여 한다 함은 당원의 판례이다( 당원 1983.12.27. 선고 83누601 판결, 1984.4.10. 선고 83누640 판결 참조).
따라서 같은 이유로 원고의 이 사건 소가 제소기간 경과뒤에 제기되었다 하여 이를 각하한 원심의 조치는 정당하고, 소론과 같이 결정기간 경과후에 통지된 결정서에 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다라고 기재되어 있다하여 제소기간을 그 결정서 송달일로부터 기산할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이회창은 해외출장중이므로 서명날인 불능임. 대법원판사 전상석


Summary: 부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로서 이 보충행위를 가리켜 동법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로서 이 보충행위를 가리켜 동법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없다( 대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1495 판결 참조).
원심은, 그 인정 사실에 터잡아 피고인이 이 사건 수표를 발행한 시점은 피고인이 농업협동조합중앙회로부터 거래정지처분을 당한 1997. 1. 31. 이전으로서 김정수에게 채무담보용으로 발행일과 액면금을 백지로 하여 교부한 1996. 말경으로 봄이 상당하고, 피고인이 김정수의 요청으로 2000. 5. 23. 이 사건 수표의 액면금을 1억 8,500만 원으로 기재한 것은 이미 발행된 이 사건 수표의 백지부분을 보충한 것일 뿐이어서 이를 두고 이 사건 수표를 새로 발행한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수표발행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표의 유사여부는 대비되는 두 상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 상표상호간에 다른 부분이 있어도 그 칭호나 지정상품이 유사하여 그 상품의 출처를 오인, 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야 할 것이다.

나. 본원상표 "INTERCEPTOR"와 인용상표 "인터셉트"는 외관 및 관념이 상이하나 그 칭호가 극히 유사하며, 그 각 상표의 지정상품도 다같이 상표법 제11조 제1항 소정의 상품구분 제10류 제4군 "약재"의 상품군에 속한 것들로서 유사한 것이어서 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처를 오인, 혼동하게 할 우려가 있으므로 본원상표의 등록거절사정은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상표의 유사여부는 대비되는 두상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품 거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 상표 상호간에 다른 부분이 있어도 그 칭호나 지정상품이 유사하여 그 상품의 출처를 오인, 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야 할 것이다( 당원 1986.10.28.선고 85후40,41; 1986.3.25. 선고 84후81; 1986.2.11. 선고 85후76; 1985.10.22. 선고 85후43 각 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 1984.7.19. (등록번호 1 생략)으로 등록출원된 본원상표 "INTERCEP-TOR"는 영문자로 표기하여서 된 것이고, 그전에 (등록번호 2 생략)으로 등록된 인용상표 "인터셉트"는 한글로 표기된 것이어서 일건 그 외관이 상이하고, 또 본원상표는 그 영문자로부터 "가로채는 사람(물건), 가로막는 사람(물건), 전투요격기"등의 뜻이 있고, 인용상표는 그 자체로서는 아무런 의미가 없으므로 그 관념도 상이하나, 그 칭호에 있어서 본원상표는 "인터셉터"등으로 호칭되고, 인용상표는 "인터셉트"로 호칭되므로 각 4음절중 앞부분 3음절이 다같이 "인터셉"으로 동일할 뿐만 아니라 마지막 음절도 "터"와 "트"로 모임인 "어"와 "으"의 차이에 불과하여 극히 유사하며, 그 지정상품도 본원상표의 지정상품 "동물용약제(소과 동물 인터페론)"와 인용상표의 지정상품 "중추용제, 호르몬제, 종양치료제, 항생제, 대사용제"는 다같이 상표법 제11조 제1항 소정의 상품구분제10류 제4군 "약제"의 상품군에 속한 것들로서 위 상품구분이 비록 상품의 유사여부를 정하는 것은 아니라 하더라도( 위 법조 제2항) 인용상표의 지정 상품중 "항생제, 종양치료제"등은 인체용은 물론동물용 약제로도 사용되고 있고, 양상표 지정상품의 생산 또는 판매처 역시 동일하거나 유사함이 거래사회의 실정이어서 양상표의 지정상품은 유사한 상품이라 보지 않을 수 없다.
3. 그러므로 칭호가 유사한 상표를 서로 유사한 당해 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처를 오인, 혼동하게 할 우려있음을 배제할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 양상표를 유사한 것으로 인정하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심결의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 상표의 유사성에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체라고 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동 목적 하에 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자로 구분될 수 있어야 하고 그 위계에 상응하는 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 통솔체제를 갖추어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체를 구성하였다는 공소사실에 대하여 동조에서 말하는 범죄단체라고 함은 특정 다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동 목적 하에 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자로 구분될 수 있어야 하고 또한 그 위계에 상응하는 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 통솔체제를 갖추고 있어야 한다고 풀이한 다음 1심법원과 2심법원이 적법하게 조사한 모든 증거를 종합하더라도 피고인들이 위 법조 소정의 실체를 갖춘 범죄단체를 구성하였다고 인정하기에는 미흡하다는 이유로 무죄를 선고하고 피고인 1이 1988.2월 말경 20시경에 스텐드빠 주인 공소외 1으로부터 금 30만원을 갈취하였다는 공소사실에 대하여는 피고인 1이 피고인 2가 저지른 그 범행에 가담하였다고 인정할 증거가 없다 하여 무죄라고 판시하고 피고인 2가 1987.12. 초순경 03시에 스텐드빠 주인 공소외 2를 가해하였다는 공소사실에 대하여는 피고인 2가 피고인 1, 3, 4 등이 저지른 그 범행에 가담하였다고 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 법익형량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리 등에 의하여 도출된 개념이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사 서재욱의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결의 판시내용이나 그 판결로서 유지한 제1심 판결의 판시내용에 의하면 원심은 본건 공소사실인 피고인이 그가 매수하여 그의 처 공소외 1 명의에 소유권이전등기(명의신탁)를 하여 두었던 제1심 판결의 판시 부동산들을 1966.1.12. 자로 그해 1.17.자 매매를 원인으로 하여, 피고인의 사위 공소외 2 명의에 소유권이전등기를 경료 하였다가 관할세무서장이 그 이전 등기를 증여로 인한 것이었다고 인정하고 공소외 2에게 증여세를 부과하게 되자 동인으로 하여금 그 증여세를 면탈케 하기 위한 방편으로 그해 2.9. 변호사 공소외 3 사무실(서울 무교동 소재)에서 정을 모르는 등 변호사에게 의뢰하여 행사의 목적하에 공소외 2 명의의 동인이 그의 명의 전시 소유권이전등기 원인에 관하여 그것이 실질적인 매매나 증여로 인한 것이 아니고, 단순한 명의신탁을 위한 것이었다는 점을 공소외 1에 대하여 확인한다는 취지의 화해조항서 일통을 작성케 한 후 공소외 2 명하에 피고인이 보관중이던 동인의 인장을 자의로 압날함으로써 권리 의무에 관한 동인 명의의 위 문서를 위조하고 이어 그해 2월 하순경 공소외 1과 공소외 2간의 화해신청사건을 담당한 서울민사지방법원 판사에게 그 문서를 진정히 성립된 것 같이 가장하여 제출함으로써 이를 행사하였던 것이었다는 사실 자체는 피고인이 자백과 기타의 증거에 의하여 전부 인정하면서 「그 문서가 비록 공소외 2의 승락없이 위조 및 행사된 것이었다 하더라도 피고인과 공소외 2는 장인과 사위의 관계에 있고 전시 부동산들은 실질적으로는 피고인의 소유였으며, 공소외 2의 이전 등기가 공소외 1을 통한 명의신탁에 불과하여 그 문서의 위조 및 행사는 당시 군에 입대 복무중이던 동인에 대한 전시 증여세를 면탈케하기 위한 수단이었다는 사실들을 인정 함으로써 그 위조 및 행사에 관한 각 행위는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 없는 행위들이었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초 법규적인 법익교량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리등에 의하여 도출된 개념이었다고 할 것인바, 위 각 원칙에나 원리에 비추어 감안하여 볼지라도 위 판시와 같은 피고인이 그의 실질적 소유에 속하는 부동산들의 명의수탁인인 그의 사위에게 부과된 증여세를 면탈시키기 위하여 그 수탁인 명의의 전술과 같은 권리 의무에 관한 문서를 위조하여 이를 행사한 행위들 까지를 그 개념에 해당되는 것이었다고 인정하기는 어렵다고 할 것인즉, 원판결의 그 행위들에 대한 위와 같은 단정은 위 개념에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, 그 위법은 원판결을 파기할 사유가 된다고 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지수용법 등에 의한 토지수용의 경우 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다면 그 수용의 효과를 부인할 수 없으며 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 그 권리를 원시취득한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이 설시사실 관계에 바탕하여 토지수용법 등에 의한 토지수용의 경우 기업자가 과실없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다면 그 수용의 효과를 부인할 수 없으며 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 그 권리를 원시취득하는 것이고 피고 대한주택공사의 위 수용절차에 있어서 과실이 있다고 볼만한 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고 대한주택공사는 이 사건 계쟁대지에 관하여 1987.11.6 당시 등기부상 소유명의자인 피고 이용일로부터 협의취득을 원인으로 적법하게 소유권을 취득하였다고 판단한 것은 토지수용법 제23조, 제25조, 제61조, 제64조, 제67조 등의 해석에도 부합될 뿐더러 당원의 견해( 당원 1971.5.24. 선고 70다1459 판결; 1971.6.22. 선고 71다873 판결; 1979.9.25. 선고 79다1369 판결; 1981.6.9. 선고 80다316 판결 각 참조)에도 부합된 것으로서 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분의 효력정지나 집행정지는 그 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 할 수 있는 것이므로 행정처분 그 자체가 위법하다고 주장하는 사유는 그 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대한 적법한 재항고사유가 될 수 없다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 본다(재항고이유제출기간 경과 후에 제출한 “항고이유보충서”에 기재된 재항고이유는 재항고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
행정처분의 효력정지나 집행정지는 그 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 할 수 있는 것이므로 행정처분 그 자체가 위법하다고 주장하는 사유는 그 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대한 적법한 재항고사유가 될 수 없는 것이니(당원 1991.3.2. 자 91두1 결정; 1991.5.2. 자 91두15 결정 각 참조), 이 사건 폐교처분이 위법하다는 주장은 적법한 재항고이유가 되지 못한다.
○○분교의 폐교 여부가 본안판결에 의하여 결정되기 까지는 재항고인들은 본교인 △△국민학교에서 학교수업을 받을 수 있으므로 이 사건 폐교처분의 존속으로 말미암아 재항고인들이 상급학년 또는 상급학교로의 진학이 지체될 위험이 있다는 소론은 받아들일 수 없고, 기록을 살펴보아도 달리 위 처분의 존속으로 말미암아 재항고인들에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 등록상표의 지정상품인 “조립주택”은 주택을 구성하는 마루·지붕·벽·개구부·설비 등의 각 부분이 공장에서 제조되어 건설현장에서는 이들의 조립만으로 완성되거나 공장에서 대부분을 조립까지 하여 현장에 운반하여 구축하는 방식으로 완성되는 주택으로, 규격화된 건축전용 또는 구축전용의 재료를 사용하여 하나의 주택으로 조립완성하는 것이어서, 상표법에서 말하는 상품의 개념상 조립식 주택 중 운반이 가능한 이동주택을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 등록상표의 지정상품인 “조립주택”과 선등록 인용상표의 지정상품인 “건축전용 또는 구축전용의 재료”는 완제품과 부품의 관계에 있고, 두 상품 모두 주택의 용도에 쓰이는 것이며, 품질에 있어서도 건축자재를 조립한 정도에 차이가 있는 데 불과하고, 두 상품의 수요자가 건축업자이거나 일반 소비자로서 동일하며, 건축자재의 생산·시공 등도 대부분 건축업자에 의하여 이루어지고 있는 등의 거래실정과 1990.9.4. 상공부령 제753호로 전문 개정된 상표법시행규칙에 의하면 이동주택 등이 상품류구분 제33류로 구분되어 있어 특허청이 두 상품을 동일한 제33류로 구분하여 취급하고 있는 실정 등에 비추어, 등록상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 그 수요자인 건축업자나 일반 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 보이므로, 두 상품은 유사한 상품으로 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 이 건 상표는 상품구분 제53류 조립주택·로보트를 지정상품으로 하여 1985.10.28. 출원하여 1987.12.2. 상표등록 제147967호로 등록된 것으로 영문자 “SIPOREX”와 한글자 “시포렉스”를 상하 횡서하여 구성된 문자상표이고, 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표는 상품구분 제33류 시멘트·석재와 다른 류에 속하지 아니하는 건축전용 또는 구축전용의 재료를 지정상품으로 하여 1974.4.3. 출원하여 1977.2.26. 상표등록 제48894호로 등록되었다가, 1987.5.26. 지정상품을 상품구분 제33류에 열거된 상품 중 태양열집열판·창문용 레일을 제외한 건축전용 또는 구축전용의 재료 등 60개 상품으로 하여 존속기간갱신등록이 된 것으로서 영문자 “SIPOREX”만으로 구성된 문자상표인데, 상품이 동일 또는 유사한 것인지의 여부는 상품의 품질·형상·용도·거래실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 상품의 출처가 오인되거나 혼동될 염려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 이러한 관점에서 두 상표를 대비하여 보면, 지정상품의 상품구분은 다르지만, 이 건 상표의 지정상품인 “조립주택”은 주택을 구성하는 마루·지붕·벽·개구부·설비 등의 각 부분이 공장에서 제조되어 건설현장에서는 이들의 조립만으로 완성되거나공장에서 대부분을 조립까지 하여 현장에 운반하여 구축하는 방식으로 완성되는 주택으로, 규격화된 건축전용 또는 구축전용의 재료를 사용하여 하나의 주택으로 조립완성하는 것이어서, 상표법에서 말하는 상품의 개념상 조립식 주택 중 운반이 가능한 이동주택을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 이건 상표의 지정상품인 “조립주택”과 인용상품의 지정상품인 “건축전용 또는 구축전용의 재료”는 완제품과 부품의 관계에 있고, 두 상품 모두 주택의 용도에 쓰이는 것이며, 품질에 있어서도 건축자재를 조립한 정도에 차이가 있는 데 불과하고, 두 상품의 수요자가 건축업자이거나 일반 소비자로서 동일하며, 건축자재의 생산·시공 등도 대부분 건축업자에 의하여 이루어지고 있는 등의 거래실정과 1990.9.4. 상공부령 제753호로 전문 개정된 상표법시행규칙에 의하면 이동주택 등이 상품류구분 제33류로 구분되어 있어 특허청이 두 상품을 동일한 제33류로 구분하여 취급하고 있는 실정 등에 비추어, 이 건 상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 그 수요자인 건축업자나 일반 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 보이므로, 두 상품은 유사한 상품으로 보아야 할 것이라는 취지로 판단하였다.
관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피심판청구인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고는 피고에 대하여 방, 마루, 변소등으로 구성된 '가'표시 건물 1동 전체의 명도를 구하고 있음이 분명한 바, 경정 전 판결주문과 같이 '가 부분방'으로 표시한다면, 일견 위 건물 가운데 '가'로 표시된 방 1간만의 명도를 명하는 것 같은 결과가 되어, 판결에 오기 내지는 오류가 있음이 명백하므로, 이는 결국 판결 경정 결정 사유라 할 것이다.

주문
항고를 기각한다.

이유
항고이유 요지는 민사소송법 판결 경정 결정은 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에 한하여 할 수 있는 것인바, 경정된 판결 주문을 보면 "별지도면 가 부분방"을 "별지도면 가 부분"으로 경정하여 결국 목조연아즙 평가건 주택 1동 건평 19평 2홉 중 별지도면 가 부분이라는 표시로 되었다 할 것이다.
그러나 이렇게 되면 목적물은 특정해야 할 것인데 건평 19평 2홉중 막연히 「가」부분이라고 하여 부속건물 「나」부분과 대조할 때 집달리가 강제집행함에 당하여 위 건평 19평 2홉의 건물전체를 「가」부분으로 오인하기 쉬우므로 설사 원고가 청구취지에서 「가」부분이라 했다 하더라도 건물 1동 그 자체의 명도를 구하지 있지 않는 것으로 보아 반드시 그에 따를 것까지는 없고 부속건물 「나」부분을 제외한 건평 19평 2홉중 도면표시 「가」부분이 방이므로 방으로 특정해야 할 것이므로 경정전 판결표시는 정당하며 원결정은 목적물의 표시를 부정확하게 하여 집달리의 집행상 목적물 특정을 잘못하게 할 우려가 있게 함으로써 경정전 판결에 오류가 없음에도 불구하고 오류라고 단정한 위법이 있다는데 있으므로 살펴보건대, 이 사건(광주지방법원 65가2441 가옥명도) 솟장 및 동 솟장에 첨부된 도면표시에 의하면 원고의 청구취지는 피고(항소인)에 대하여 광주시 궁동 56번지의 2 목조연아즙 평가건 주택 1동 건평 19평 2홉 중 동 도면 별지도면 「가」부분의 명도를 구하는데 있는 것인바, 그렇다고 보면 비록 원고가 건물의 명도를 구함에 있어 그 대상물을 위 건물 1동 자체로 표시하지 않고 또 위 도면 가운데 「가」표시가 방으로 표시 구간된 안에 들어 있다 하더라도 동 건물 중 변소, 방, 마루, 등의 문자표시가 적게 표시된데 비하여 동「가」표시가 유독 크게 표시된 것으로 보나 부속건물로 보이는 동 도면 「나」표시부분과 비교하여 볼 때 원고는 위 건물을 동 도면표시와 같이 위 부속건물인 「나」표시 부분과 구분하여 위 피고에 대하여는 방, 마루, 변소 등으로 구성된 「가」표시건물 1동 전체의 명도를 구하고 있음이 분명한 바 경정전 판결 주문과 같이 「가 부분방」으로 표시한다면 일건 위 건물가운데 「가」로 표시된 방 1간 또는 그외 방만의 명도를 명하는 것과 같은 결과가 되어 판결에 오기 내지는 오류가 있음이 명백하므로 이는 결국 판결경정 결정사유라 할 것인즉 이와 결론을 같이하여 판결을 경정 결정한 윈심결정은 정당하고 이에 대한 즉시항고는 이유없으므로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제5항은 ‘누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다’고 규정하고 있고, 구 자동차관리법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 위 각 규정이 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 구 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어, 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 구 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 한다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통·범죄의 단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다.

[2] 호텔 종업원인 피고인이 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 간판 등으로 가려 번호판을 식별하지 못하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 사생활 노출 방지 등을 목적으로 한 것이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통·범죄의 단속과는 별다른 관련이 없으므로 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 유죄를 선고한 원심판결에 구 자동차관리법 제10조 제5항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
구 자동차관리법 제10조 제5항은 “누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정은 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 대하여 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 구 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어 그 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 구 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 할 것이다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통·범죄의 단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다 .
이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 호텔의 종업원으로서 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 호텔 간판 등으로 가리는 행위를 하였다고 하여도 이는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 그들의 사생활 노출 방지 등을 목적으로 한 행위이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통·범죄의 단속과는 별다른 관련이 없으므로 구 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 구 자동차관리법 제10조 제5항을 함부로 제한해석해서는 아니 된다는 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 구 자동차관리법 제10조 제5항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심판결선고 당시에 통산미결구금일수가 원심선고 형기를 초과 하는 경우 상고후의 미결구금일수는 통산 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유의 요지는 전에 유죄의 선고를 받은 확정판결에 정하여진 집행유예기간이 도과되기를 기다리기 위하여 상고를 하였다는 것이나 그런 점은 적법한 불복사유로 되지 아니하므로 소론은 이유없어 상고를 기각한다.
그리고 기록에 의하면, 원심판결선고 당시에 재정통산 및 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심선고 형기를 초과하고 있으므로 상고후의 미결구금일수는 통산 아니하기로 한다.
여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 미국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 의 미국 군대의 구성원 또는 고용원의불법적인 작위나 부작위가 공무집행중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에 이를 판단함에는 동 규정 소정 중재인의 재정이 선결문제라는 주장에 대한 판단을 유탈한 사례.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유2에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 주한 미8군 소속 제8한국노무단의 일원인 소외 인은 4분지1톤 앰불란스 짚차의 운전사이었는 바 1969.5.14. 미36공병단 109공병대 소속 의무장교를 그 짚차로 서울 응암동에 있는 자택까지 퇴근시켜 주고 영등포구 방화동 소재 친지를 방문한 후 그의 집앞 골목길에 세워두었던 짚차를 후진시켜 그 골목길을 빠져나오려고 하다가 그의 과실로 본건 사고를 일으키어 피해자를 사망케 하였다는 사실을 확정한 후 이 사고는 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행 중의 사고라고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면 피고는 원심의 1970.12.2. 변론에서 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 8항에 의하면 합중국 군대의 구성원 또는 고용원이 불법적인 작위나 부작위가 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 그 문제는 같은 조문 제2항(나)의 규정에 따라 선임된 중재인의 재정이 있어야만 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부가 최종적이고 확정적으로 정하여질 것인바, 위 중재인의 재정이 아직 없으므로 본건 사고가 공무집행 중에 행하여진 것이라 확정할 수 없다는 취의의 주장을 하고 있음이 명백하고, 또한 변론의 전취지에 의하면 위 소외 인이 한강을 넘어 영등포구 방화동 소재 친지를 찾아간 차량운행을 위 협정 제23조 제7항 소정의 허가를 받지 아니한 것이라고 하여 본건 사고가 공무집행 중에 있은 것이라는 점에 관하여 미합중국 정부에서는 이를 동의하지 않고 있어 공무집행 중에 있은 것인지의 여부에 관하여 위 규정 소정의 분쟁이 있는 것이라 인정될 수 있음에도 불구하고(을 제1호증 기재참조)원심은 위 협정 제23조 제8항 규정에 따라 본건 사고가 공무집행중에 있은 것인지의 여부를 판단함에는 동 규정 소정 중재인의 재결이 선결문제라는 피고의 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 본건 사고가 공무집행 중에 있는 것이라 확정한 후 위 협정의 시행에 관한 민사특별법 제2조 제1항을 적용한 원판결에는 원판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심에서 패소한 원고의 불복으로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며 그 주문의 표시가 제1심 법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 판결을 하여서는 안된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여,
항소심에 이르러 소가 소위 교환적으로 적법하게 변경된 경우에는 항소심법원은 신청구에 대하여만 재판하여야 할 것인 바(구청구는 취하된 것이다),이때 이 사건에 있어서와 같이 구청구에 관하여 제1심법원이 원고의 청구를 기각하고 이에 대한 원고의 불복항소로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 항소법원은 그 신청구에 대하여 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며, 그 주문의 표시가 제1심법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 주문표시 판결을 하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 견해를 취한 원판결은 정당하고 거기에 민사소송법 제384조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 받아 들일 수 없다.
2. 제2, 3점에 관하여,
원심이 논지 적시와 같은 사실을 인정한 조치와 갑 제12호증(입증서)에 대하여 한 판단은 원판결이 들고 있는 여러증거에 비추어 볼 때 정당하고, 원판결에 채증법칙을 어겨 사실을 인정한 위법이나 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고 1이 1957.4.1 원고에 대하여 한 환매대금 지급불이행을 이유로 한 환매계약 해약통고는 환매기간의 도과로 인하여 환매권이 상실되었음을 확인 내지는 확정하는 취지로 한 것이라고 본 원판결판단에 잘못이 없으며, 원판결에는 소론 환매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제4점에 관하여,
원심은 원고가 소외 저축은행으로부터 대부받은 원금 900,000환의 채무에 대하여 피고 1이 1955.12.1 그중 금 340,000환을, 피고 2가 1957.4.19 금 560,000원을 각 인수 변제하였다고 판시하는 한편, 원고가 금 374,000환을 변제하였다는 원고의 주장은 이를 인정할 자료가 없다하여 배척하고 있으므로, 원판결에는 논지 적시와 같은 판단유탈의 위법이 없으며, 또 기록을 살펴보아도 원판결에는 당사자가 다투지 않는 사실을 달리 인정하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법도 없다. 논지는 이유 없다.
이에 논지는 모두 이유 없음에 돌아감으로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 도과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하다고 할 것이므로 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소에 대하여 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반한 것이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본자.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 한국산업은행이 1968.6.21. 및 그해 7.9. 두 차례에 걸쳐 소외 남해공업진흥주식회사에 대하여 소외 1, 소외 2 및 피고의 연대보증하에 금 5,000,000원씩을 변제기는 모두 1969.6.15. 이율은 모두 연 1할8푼(연체이율은 연 3할6푼5리)으로 정하여 각 대여한 사실, 위 은행은 1971.12.31. 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제6조에 따라 위 각 원리금채권을 원고에게 이관하고 이에 따라 원고가 1972.9.12. 그에 관한 담보권을 실행하여 위 대여원금 10,000,000원에 대한 그때까지의 이자 내지 지연손해금 15,377,857원 중 금 10,000,000원을 변제받음으로써 위 각 대여원리금으로 금 15,377,857원(원금 10,000,000원 + 이자 5,377,857원)이 남게 된 사실, 원고가 피고 및 위 소외인들을 상대로 부산지방법원 75가합1599호로 이 사건 소와 동일한 내용의 소를 제기하여 1976.7.22. 원고 전부승소의 판결을 선고받고, 그 판결이 그해 8.31. 확정된 사실을 인정하고 이 사건 소는 1986.6.28. 제기되었고, 그즈음 위 확정판결에 기한 이 사건 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하였음은 역수상 명백하므로, 그 시효중단을 위한 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 판단한 다음 소멸시효의 완성이 임박하여 강제집행의 실시가 현실적으로 어려운 이상, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하고 거기에 채무자의 소재불명을 요건으로 한다고 볼 것은 아니라는 이유로 이 사건 소는 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반하여 부적법하다는 피고의 주장을 배척하여 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다.
기록에 의하여 원심의 위 조치를 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재단법인 이사의 한 사람인 재항고인이 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 이사장과 다른 이사들의 직무집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 수 있는 본안소송(형사소송)을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
원심이 기존법률 관계의 변경 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특히 규정한 경우에 한하여 제기할 수 있다는 전제아래, 본건에 있어 재항고인이 재단법인 이사의 한 사람으로서 이사장과 다른 이사에게 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 다른 이사들의 해임을 구할수 있는 법률의 규정이 없으므로, 재항고인의 본건 이사직무 집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 본안 소송 즉, 재단법인 이사의 한사람이 다른 이사의 해임을 구할 수 있는 형성소송을 제기할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분 신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것인 바, 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 이를 유지하였음은 정당하다할 것이다. 반대의 견해로 재단법인의 다수 이사의 비위행위를 이유로 소수 이사가 해임청구를 할수 있다는 전제아래 원결정을 비난하는 논지는 모두 이유없으며, 소론 대법원 판례( 1961.11.16. 결정 4293민재항431호 사건)는 본건에 적절한 판례라 할 수 없으므로, 원결정이 대법원판례에 위반하였다는 재항고논지도 이유없다.
그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심 재판을 뜻하는 것이므로 재심사건에서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 원확정재판은 이에 해당되지 아니 한다.

나. 행정소송법 제8조에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제422조 제1항 제9호에 규정된 재심사유인 '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때' 라고 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 판결결과에 영향을 미칠 공격방어 방법에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 뜻하는 것이므로 재심사건에서그 재심의 대상으로 삼고 있는 원확정재판은 이에 해당되지 아니하며 따라서 재심사건의 대상으로 되어 있는 원확정재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 관여하였다 하더라도 이와 같은 사유는 위 법조소정의 제척사유나 민사소송법 제394조 제1항제2호 소정의 절대적 상고이유에 해당된다고 할 수없으므로( 당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결; 1979.11.27. 선고 79사7 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
행정소송법 제8조에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제422조 제1항제9호에 규정된 재심사유인 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라고 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 판결결과에 영향을 미칠 공격방어방법에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이므로 판결이유에서 이에 대한 판단을 표시한 이상 설사 그 판단내용에 잘못이 있거나 그 판단에 이르는 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이와 같은 사유는 위 법조에서 말하는 판단유탈에는 해당되지 아니한다 할 것이다.
기록에 의하면, 재심대상판결은 그 판결이유에서 재심원고(원고)의 소론 주장사실에 대하여 물상보증인이 제공한 담보부동산의 소유권이 경매에 의하여 이전된 경우에는 물상보증인의 주채무자에 대한 구상권의 행사가 현실적으로 가능한지 여부를 불문하고 물상보증인은 담보부동산을 유상양도한 것으로 보아야 한다고 판단하여 재심원고의 소론 주장을 배척하고 있음이 뚜렷하므로 원심이 재심대상판결에는 소론 주장사실에 대한 판단을 유탈한 위법이 없다고 판시한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법령위반 내지 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법상 공무원이라 함은 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인 2의 상고이유와 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
첫째 이건 기록을 정사하여도 원심이 유지하는 제 1 심 판시 이건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 있으니 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
둘째로 피고인 1의 변호인의 상고이유중 동 피고인은 뇌물죄에서 말하는 공무원에 해당않는다는 부분을 보기로 한다.
형법상 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 지칭한다 할 것인데( 당원 1961.12.14. 선고 4294년 형상99 판결참조) 기록에 의하면 피고인 1은 문화재관리국 관리과 운영계 고용원으로서 문화재관리국 소관 국유재산처분업무를 담당하면서 이 사건에 있어 필지별 재매매계약에 관한 업무 및 그 대금수납업무등을 수행하였음이 명백한 바이니 단순한 기계적 육체적 노무에 종사한 것이라 볼 수 없다 하겠다. 그러므로 원판결이 피고인 1이 위 직무에 관련하여 뇌물을 수수하였다고 보아 유죄를. 선고한 것은 정당하고 거기에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 논지 역시 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 2인으로 된 조합관계에 있어 그중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론판단을 수긍못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할수 없는바로서 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면 원고는 자기가 출자한 금 405,000원을 1964.10.1 부터 1965.11.21. 경까지 사이에 피고로부터 지급 받고 1965.11.21. 경 동업관계에서 탈퇴하였다는 취의의 사실을 확정하였으며 그러한 취의의 사실인정을 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못할 바 아니므로 소론 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있을 수 없고, 소론과 같이 2인으로 된 조합관계에 있어 그중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료된다 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하다고 해석함이 상당할 것이므로 ( 본원 1961. 12. 28. 선고, 4293민상202 판결 참조) 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제510조에 의하면 강제집행진행중 강제집행정지결정정본을 집행기관에 제출하면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 정지하도록 규정하고 있으므로 집행법원에 강제집행정지결정정본을 첨부한 경매절차정지신청을 하였더라도 강제집행의 필요적 정지를 촉구하는 의미 이상은 없으므로 동 신청에 대한 기각의 결정은 위법하며 집행법원이 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행방법에 관한 이의절차에 의하여 불복할 수 있을 따름이다.

나. 강제경매에 있어서 경락허가결정의 선고가 있은 이후의 강제집행 정지결정은 이미 선고된 경락허가결정에 따른 대금납부등 경매절차의 진행을 정지할 효력은 없다 할 것이다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
특별항고 이유의 요지는, 채권자(경매신청인)가 공증인가 소공합동법률사무소 1979년 2711 내지 2714호 집행력있는 약속어음 공정증서에 기하여 특별항고인(채무자) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 함으로써 이 사건 강제경매가 진행 중인바, 특별항고인은 채권자에게 위 채무원리금을 전액 변제한 후 이 사건 경매의 기본이 된 위 약속어음 공정증서에 대하여 서울지방법원 북부지원 83가합358호 사건으로 청구이의의 소를 제기하고 그 법원으로부터 83카1586호 강제집행정지결정을 받았으므로 위 강제집행정지 결정정본을 첨부하여 이 사건 경매절차 정지신청을 하였으나 원심이 이를 기각하였으니 위법하다는 것이다.
살피건대, 민사소송법 제510조에 의하면 강제집행진행중 강제집행정지결정정본을 집행기관에 제출하면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 정지하도록 규정하고 있으므로 집행법원에 강제집행정지결정정본을 첨부하여 경매절차정지신청을 하였다 하더라도 이와 같은 신청은 강제집행의 필요적 정지를 촉구하는 의미 이상은 없다 할 것이고 집행법원이 강제집행정지결정정본을 제출받고도 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행방법에 관한 이의절차에 의하여 불복할 수 있을 따름이라고 풀이된다.
따라서 원심으로서는 이 사건 경매절차정지신청을 민사소송법 제510조 제2호에 따른 강제집행정지결정정본 제출에 곁들여서 한 집행법원에 대하여 집행을 필요적으로 정지할 것을 촉구하는 취지로 보아 별도의 판단을 할 필요가 없다 할 것임에도 불구하고 이에 대한 기각결정을 하였음은 위법 이라 할 것이나 한편 기록에 의하면, 이 사건 강제경매는 1983.3.9에 이미 경락허가결정의 선고가 있었고 위 강제집행정지결정은 그 뒤인 1983.3.23에 있은 것이 분명한바, 이러한 경우에 위 강제집행정지결정은 이미 선고된 경락허가결정에 따른 대금납부등 경매절차의 진행을 정지할 효력은 없다할 것이므로( 당원 1968.5.23 고지 68마358 결정 참조) 이 사건 강제경매는 어차피 필요적으로 정지되지 않을 것인즉(경락허가결정에 대한 즉시항고에 따른 집행정지는 별도) 원심이 위와 같은 위법한 결정을 하였다 하더라도 그와 같은 위법은 재판결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
그러므로 이 특별항고는 결국 그 이유없음에 돌아간다하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다


Summary: 청소년 유해업소에서 주류 등을 판매함에 있어서 그 차림새가 성년자처럼 보인다 하더라도 조금이라도 청소년이라고 의심이 드는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 연령 확인을 하여야 하고, 공적 증명에 의하여 그 연령이 확인되지 않는다면 주류 판매를 거부하여야 하므로, 청소년이 불러준 허위의 주민등록번호와 이름을 자동응답 서비스를 통하여 확인하는 절차를 거쳤다 하여 청소년에 대한 연령 확인의 책임을 다하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
피고인의 항소를 기각한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 공소외 1과 공소외 2는 그 차림새가 성년자처럼 보였고, 2004. 4.경 그들이 불러준 주민등록번호와 이름을 1382 자동응답 서비스를 통하여 신분확인을 하여 주류를 판매하였고, 범죄의 증명에 관한 아무런 증거가 없음에도 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 피고인에게 유죄를 선고하였다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하면, 원심이 판시한 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때 청소년 유해업소에서 주류 등을 판매함에 있어서 그 차림새가 성년자처럼 보인다 하더라도 조금이라도 청소년이라고 의심이 드는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 연령 확인을 하여야 하고, 공적 증명에 의하여 그 연령이 확인되지 않는다면 주류 판매를 거부하여야 하는 것인바, 피고인은 공소외 2와 공소외 1이 허위로 불러준 주민등록번호와 이름을 자동응답 서비스를 통하여 확인하였다고 주장하나 그러한 확인 절차를 거쳤다 하여 청소년에 대한 연령 확인의 책임을 다하였다고 볼 수 없다 할 것이므로 피고인의 주장은 이유 없다.
그러므로 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저당권의 피담보채권의 변제기가 등기부상 1970.12.31로 되어있는 경우에도 채권자의 청구가 있을 때에는 채무자는 위 변제기에 구애됨이 없이 이를 지급하기로 하는 특약이 있을 때에는 채권자는 그 특약에 의하여 등기부상 변제기에 관계됨이 없이 담보권을 실행할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 저당권의 피담보채권의 변제기가 저당권 설정란에 1970.12.31로 되어 있기는 하나, 채권자는 채무자인 재항고인과의 사이에 주류등 상품의 외상거래를 하는데 있어 위 거래관계로부터 생하는 채무를 담보하기 위하여 재항고인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권액 300,000원, 변제기는 일응 1970.12.31로 정하여 저당권을 설정하되 거래기간 중 채권자로부터 그 동안 기불된 외상대금의 지급청구가 있을 때에는 채무자는 변제기에 구애됨이 없이 이를 지급하기로 한 특약이 있어서 채권자는 위 특약에 의하여 1966.4.25 채무자에게 1965.8.7부터 거래가 종료된 같은 해 8.19까지 연체된 상품대금 172,200원을 1966.4.29까지 지급하지 아니하면 저당권을 실행하겠다는 최고를 하였으나 채무자가 위 기간에 채무변제를 하지 않았다는 것이므로 채권자는 등기부상의 변제기에 구애됨이 없이 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이며, 이러한 조처가 신의성실 위반 또는 권리남용이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 재항고이유 자체에 채권자에 대한 채무의 존재를 인정하고 있는 이상 그 액수에 다툼이 있는 사실만으로써는 경락허가 결정을 다툴 수 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유없고 단순히 경락가격이 경락부동산의 시가에 비하여 저렴하다는 사유만으로써는 경락허가 결정에 대한 이의 사유가 될 수 없으므로 이점에 대한 논지도 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호는 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우’를 처벌하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하는 행위’를 한 자를 처벌하도록 규정하는데, 위 각 문언과 입법취지 등에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부한 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이므로, 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 타인 명의를 위조하여 그를 공급하는 자로 기재하여 세금계산서를 교부한 경우에는 세금계산서에 자신을 공급하는 자로 기재하지 않은 이상 사문서위조죄로 처벌할 수 있을지언정 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호가 정한 처벌 대상에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호는 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우’를 처벌하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하는 행위’를 한 자를 처벌하도록 규정하는바, 위 각 문언과 입법취지 등에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부한 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조), 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 타인 명의를 위조하여 그를 공급하는 자로 기재하여 세금계산서를 교부한 경우에는 세금계산서에 자신을 공급하는 자로 기재하지 않은 이상 사문서위조죄로 처벌할 수 있을지언정 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호가 정한 처벌 대상에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 재화 등의 공급 없이 그 공급에 관한 제3자 명의의 세금계산서를 위조한 경우에도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서의 세금계산서 발급에 해당한다고 판단하여 같은 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 부가가치세법상의 사업자등록을 하지 아니하고 재화 등의 공급 없이 제3자 명의로 이 사건 세금계산서를 위조한 것이어서 이러한 경우에는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서의 세금계산서 발급에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신규성 또는 진보성 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받았는지 여부에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 지정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 단정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은, 원고의 건설기술은 그의 건설신기술지정 신청 당시 국내에서의 공지공용의 기술에 비하여 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 개량할 수 있는 정도의 기술 두 가지를 결합한 기술에 불과하고 그 작용효과에 있어서도 그 결합에 의하여 보다 나은 효과를 나타낸다고 할 수 없어서 단순한 기술의 결합에 지나지 아니하여 그 신규성 및 진보성을 인정할 수 없다고 한 다음, 원고의 건설기술이 국내에서 신규성 및 진보성이 없음에도 신기술지정을 받은 경우에 해당하여, 위 신기술지정처분에는 중대하고 명백한 하자가 있어 이는 무효라 할 것이고, 따라서 원고로서는 신규성 및 진보성이 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받은 것만을 내세워 독점적인 권리를 주장하거나 다른 동종제품 개발자 또는 사용자에 대하여 그 사용의 금지나 신기술의 지정을 다툴 수는 없으므로, 피고의 피고보조참가인 등에 대한 이 사건 건설신기술지정처분으로 인하여 원고의 권리나 이익이 침해되었다고 볼 수 없고, 원고가 사업상의 불이익을 입었다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적이고 경제적인 불이익에 지나지 아니하여 그것만으로는 원고에게 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다) 등에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하여 이 사건 소를 각하하였다.
그러나 건설기술관리법(1999. 4. 15. 법률 제5964호로 개정되기 전의 것) 제18조의2에서, 건설교통부장관은 신기술지정처분에 의하여 지정된 신기술이 사위 기타 부정한 방법으로 지정받은 경우이거나 당해 신기술의 내용에 중대한 결함이 있어 건설공사에 적용함이 불가능한 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원고가 신규성 또는 진보성 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받았는지에 관하여 충분히 심리되지 아니한 이 사건에서는 위의 규정에 의한 지정취소의 대상인지 여부가 문제로 될 수 있음은 별론으로 하고, 그 지정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
아울러 기록 중의 자료에 따를 때, 원고는 같은 건설기술 사항에 관하여 참가인들보다 먼저 신기술지정처분을 받은 사람으로서 참가인 등이 이 사건 건설신기술지정신청에 대하여 이해관계인으로서의 지위에 있는지의 여부도 다투어지는 것을 알 수 있으니 사실심인 원심으로서는 원고의 당사자적격을 심리함에 있어 그 점에 관하여도 더욱 심리하는 것이 바람직하다.
결국, 원심 판단에는 필요한 심리를 다하지 못하였거나 신기술지정처분의 효력 및 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으며 같은 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유주장에 대한 판단을 생략한 채, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
가. 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다.

나. 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유 제2점부터 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 피해자 공소외 1의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 위 공소외 1의 손녀 피해자 공소외 2(○○세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 위 공소외 2의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압한 다음 강제로 1회 간음하여 동 피해자를 강간하였다 는 제1심판시 제2기재 범죄사실에 대하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 이를 인정하기에 충분하다고 전제한 다음 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 (1989.3.25. 법률 제4090호) 제5조의6 제1항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제297조를 적용 처단하였다.
그러나 형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이고, 위와 같이 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 동 법조에서 말하는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 위 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 동 범죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고 , 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그런데 원심은 위 특수강도강간죄와 유죄로 인정된 그 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자 일방의 채무가 원시적 이행불능이면 계약은 무효이므로 상대방은 계약체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 신뢰이익 손해배상을 구할 수 있을지언정 이행에 대신하는 전보배상을 구할 수는 없고 또 후발적이행불능의 경우에 이행에 대신하는 전보배상은 이행불능이 된 시기의 손해액이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원, 피고 사이에 서울 영등포구(행정구역 변경으로 현재는 관악구임) 봉천동 제1, 2공구의 소방도로 확장공사계약을 체결한 사실과 원고는 그 계약대로 금 6,982,000원에 해당하는 공사를 완공하여 피고로부터 그 준공인가를 받은 사실과 피고가 그대가로 공사비에 갈음하여 위 봉천동 임야 합계 1,742평의 사용권을 부여하고 장차 이 임야를 불하할 때는 우선적으로 불하하여 주기로 하였으나 이 임야는 위 계약체결당시부터 나라의 소유였으며 피고는 현재까지 이의 적법한 사용권을 원고에게 부여하지 아니한 사실을 확정한다음 피고는 원고에게 이건 공사비에 대한 보수에 갈음하여 그 사용권을 부여하기로 약정한 이건 임야가 이건 공사계약체결 당초부터 소외 대한민국 소유임으로 인하여 공사보수금지급에 갈음한 사용권 부여 채무는 처음부터 이행불능의 상태에 놓여있으므로 달리 피고가 소외 대한민국으로부터 이건 임야에 대한 원고의 사용권을 얻어서 부여한다든가 또는 피고소유의 별도로 토지에 대한 사용권을 부여한다는 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 건에 있어서 피고는 원고에게 이로 인한 전보배상으로서 적어도 위 총 공사비 금 6,892,000원 및 이에 대한 이건 공사완공 이후로서 원고의 청구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본의 송달 익일임이 기록에 비추어 명백한 1973.1.17부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이라고 판시하였다.
2. 그러나 원판시와 같이 피고가 공사비의 지급에 갈음하여 임야의 사용권을 부여키로 약정한 것이 그 임야가 소외 나라의 소유여서 그 사용권부여가 원시적으로 이행불능이라면 이 사건 확장공사계약은 유효하게 성립할 수 없다 할 것이니 그 계약체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 신뢰이익의 손해배상을 구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것을 전제로 그 계약의 이행불능을 이유로 이행에 대신하는 전보배상을 구할 수 없다 할 것이며 ( 대법원 1971.6.22. 선고 71다792 판결 참조) 또 후발적 이행불능의 경우에 이행에 대신하는 전보배상을 명하려며는 이행불능이 된 시기를 확정하고 그 시점을 기준하여 위 임야사용의 싯가를 산정하고 이를 표준하여 그 손해액을 결정함이 마땅 하거늘 이에 이르지 아니하고 위와 같이 단정하였음은 이행불능과 그 시기 및 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이니 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 만기출소예정일이전에 가석방된 자가 그 예정일이전에 다시 범행을 저질렀다면 이는 징역형의 집행종료전의 범행에 해당되어 누범으로 다스릴 수 없다.

주문
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1은 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심 구금일수중 130일을 피고인 2의 원심형에 산입한다.

이유
피고인들 및 변호인의 항소이유 요지는 범행의 동기, 가정환경등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있다.
먼저 피고인 1부분에 대하여 직권으로 살피건대, 부산교도소장작성의 재소사실조회 회보서작성의 의하면 피고인은 강도예비죄로 징역 8월의 형을 선고받고 부산교도소에서 복역타가 만기출소예정일이 1975.9.16.이전인 1975.7.31. 가석방된 사실을 사실을 인정할 수 있고, 이건 범행은 1975.8.15.에 범한 것이어서 이는 위 징역 8월형의 집행종료전의 범행에 해당되어 형법 제35조의 누범사유는 아닌데도 원심이 위 전과가 누범에 해당한다고 보아 형법 제35조에 의한 누범가중을 하고 있는 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당되어 이점에서 동 피고인의 항소이유에 대해 살필 필요없어 원판결은 파기를 면치못한다.
다음 피고인 2부분에 대하여 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 모든 정상을 종합하여 보면, 원심의 양형이 부당하다고 인정할 수 없어 동 피고인의 항소는 이유가 없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 동 피고인의 원심의 형에 산입한다.
다음 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 다시 판결한다.
피고인 1에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 증거로 부산교도소장작성의 재소사실조회회보서를 추가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제334조 제2항 , 제1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 또는 할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이고, 다만 그 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있을 경우에만 그 기판력의 효력이 차단되는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 또는 할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이고, 다만 그 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있을 경우에만 그 기판력의 효력이 차단되는 것이라 할 것이다( 당원 1980.5.13. 선고 80다473 판결; 1987.3.10. 선고 84다카2132 판결 및 같은 해 8.18. 선고 87다카527 판결 참조).
2. 원심판결은 그 이유에서, 원고들이 소외 1을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나 그 사실심 변론종결 전에 이미 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌으므로 피고들의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고들의 항변이 받아들여지고 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 통정허위표시에 기한 원인무효의 등기라는 원고들의 재항변은 배척되어 원고 패소판결이 확정되었는데(이하 전소라 한다), 원고들은 그 후 위 소외 2를 상대로 한 새로운 소송에서 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 그 일부지분은 통정허위표시에 해당되고 그 나머지 부분은 2중매도의 배임행위에 적극가담한 반사회질서의 법률행위에 해당되어 무효라는 승소판결을 받은 다음, 그것이 확정되었음을 이유로 피고들을 상대로 전소와 동일한 청구원인에 기하여 이 사건 소를 제기하였는바 이는 동일 당사자 사이에 이미 패소판결이 확정된 사항에 관하여 다시 동일한 청구를 하는 것에 불과하여 전소의 판결의 기판력에 저촉된다고 판단하였는 바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당되어 원인무효라는 것은 전소에서도 공격방법으로 주장할 수 있었던 것이고, 또 원고들은 실제로 전소에서 통정허위표시라는 점을 주장하기도 한 것이어서 전소의 변론종결 이후에 그 등기가 원인무효라는 점이 별도의 확정판결에 의하여 확정되었다 한들 이것이 변론종결 이후에 새로 발생한 사유라고는 할 수 없다.
내세우는 당원 1963.9.12. 선고 63다359 판결은 전소의 변론종결 이후에 새로이 농지매매증명을 구비한 경우이고, 당원 1988.9.27. 선고 88다3116 판결은 전소의 변론종결 이후에 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소된 경우이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경의 요구여부는 재판관의 재량에 속한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
검사의 상고이유의 요지는 원심은 피고인이 이 사건 피해자인 공소외 황의구의 “새로은 강의식 주산수학 해법”이라는 책자의 “외구식 주산사용법”에 수록되어 있는 주판그림에 따라 속칭 상업계산용 정위주판(황주주판)과 동일한 모형의 주판 2,500개를 제작판매한 사실을 인정하면서도 처벌규정인 저작권법 제71조 1항이 범죄의 주체를 저작권에 침해하여 저작물을 출판 또는 공연한자로 한정하고 있다는 근거아래 이 사건 공소사실이 저작권법상의 범죄구성요건을 충족하지 못한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있으나 피고인에 대한 위 공소사실이 원심의 판단과 같이 저작권법 제71조 1항에 규정된 범죄로 되지 아니한다고 하더라도 의장법 위반의 범죄로 됨은 분명한 것이므로 원심으로서는 형사소송법의 규정에 따라 검사에게 이 사건공소사실을 의장법 위반으로 공소장변경할 것을 요구하였어야 함에 불구하고 이를 하지 아니하였음은 공소장 변경요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 현행 형사소송절차의 구조와 공소사실 및 적용법조의 추가 철회, 변경, 제도의 내용에 비추어 볼 때 형사소송법 제298조 2항 소정의 공소장 변경의 요구여부는 재판관의 재량에 속한다고 해석함이 타당할 것이므로 ( 당원 1974.2.12. 선고 73도3004 판결 참조) 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 소론과 같은 위법사유가 있다고 인정할 수 없으니 논지는 이유없다.
따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 거래당일은 위탁자 통장없이 위탁자 인출청구서만으로도 인출받을 수 있게 하는 증권업계의 일반화된 관행에 따라 인출해 주었다는 취지의 피고인의 진술은 결국 이 사건 범행의 범의를 부인하는 것에 귀착되고 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 피고인은 원심법정에서 피고인의 원심 공동피고인 등의 범정을 몰랐고 거래당일은 위탁자 통장없이 위탁자 인출청구서만으로도 인출받을 수 있게 하는 것이 증권업계의 일반화된 관행이라고 진술한 바 있음은 소론과 같으나 피고인의 위와 같은 증권업계의 일반화된 관행이 있다거나, 그 관행에 따라 피고인이 인출해 주었다는 취지의 진술은 결국 피고인이 원심 공동피고인 등의 이 사건 범정을 알지 못하고 돈을 인출해 준 것이라는 취지에 불과하여 이 사건 범행의 범의를 부인하는 것에 귀착하고 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심판결이 증거에 의하여 그 범의를 인정한 이상 이에 대하여 별도의 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 아무런 위법이 없다. 논지 이유없다.
제2점, 원심판결이 들고 있는 증거를 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가해자가 화물차량의 적재함에 철근을 싣고 목적지인 공사장으로 운전하여 가서 골목길 도로 상에 차량을 정차시키고 적재함에 올라가 철근다발을 화물차량 우측편 도로 상으로 밀어 떨어뜨리는 방법으로 하역작업을 하던 중 그 철근다발을 화물차량의 뒤편에서 다가오던 피해자의 등 위로 떨어지게 함으로써 그를 사망에 이르게 한 경우, 그 사고는 가해자가 주위를 잘 살피지 아니하고 철근다발을 밀어 떨어뜨린 행위로 인하여 일어난 것이고 차량의 적재함이나 기타 차량의 고유장치의 사용으로 인하여 일어난 것이 아니므로, 차량의 운행으로 말미암아 일어난 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 소외 기정철강 주식회사의 피용자인 소외 1이 이 사건 화물차량의 적재함에 철근을 싣고 목적지인 공사장으로 운전하여 가서 골목길 도로 상에 차량을 정차시키고 적재함에 올라가 철근다발을 위 화물차량 우측편 도로 상으로 밀어 떨어뜨리는 방법으로 하역작업을 하던 중, 그 철근다발을 화물차량의 뒤편에서 다가오던 소외 2의 등 위로 떨어지게 함으로써 그를 사망에 이르게 한 사실을 확정한 다음, 이 사건 사고가 발생할 당시 위 화물차량의 고유장치인 적재함을 사용목적에 따라 사용중이었으므로 위 차량을 운행중이었다고 할 것이지만, 이 사건 사고는 위 소외 1이 주위를 잘 살피지 아니하고 철근다발을 밀어 떨어뜨린 행위로 인하여 일어난 것이고, 위 차량의 적재함이나 기타 차량의 고유장치의 사용으로 인하여 일어난 것이 아니므로, 이 사건 사고는 위 화물차량의 운행으로 말미암아 일어난 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 확정한 사실관계하에서라면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대차대조표를 공고함에 있어서 법인이 비치기장한 총계정 원장상의 각 계정의 과목과 금액을 그대로 표시하기 아니하고 세분된 유사과목을 통합하여 공고한 경우일지라도 그 금액이 일치하고 또 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아닌 한 이를 유효한 공고라고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 이상우, 박영하의 상고이유와 피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 검토한다.
원판결을 검토하건대 원심은 법인세법 제64조 제2항(개정 전)에 의하면 납세의무있는 국내법인이 동조 제1항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표는 동 법인이 비치 기장한 장부중 총계정원장상의 각계정의 과목명과 금액을 공고하여야 한다는 취지를 규정하고 있으나 위 규정의 입법취지는 상업상 기업의 재산상태를 기업에 대한 이해관계인들에게 알리는 한편, 세법상 세금의 포탈을 막고 법인세과증의 정확을 기하는데 그 목적이 있다 할 것이고, 같은 법 제26조 제2항에는 과세표준의 신고에는 재무제표규칙을 준용하여 작성한 대차대조표 등을 첨부하여야 한다고 규정하고 있고, 재무제표규칙 제35조에 유동자산의 과목을 나열함에 있어 "현금과 예금"등으로 규정하고, 같은 규칙 제33조가 규정하는 양식 제4호의 대차대조표 양식에는 현금과 예금이 단일과목과 금액으로 표시되어 있는 바, 위 공고의 목적과 재무제표규칙의 규정을 종합하면 법인세법 제64조 1항의 규정에 의한 대차대조표를 공고함에 있어서 법인이 비치 기장한 총계정 원장상의 각 개정의 과목명과 금액을 그대로 표시하여 공고하지 아니하고 세분된 유사과목을 통합하여 공고한 경우일지라도 그 금액이 일치하고 또 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아닌 한 이를 유효한 공고라고 보는 것이 상당하다고 판시하고 있다.
원심의 이와같은 견해는 정당하다 할 것이고, 재무제표규칙 제36조가 유동자산으로 기재할 현금, 예금은 당좌예금, 대체저금, 정기예금, 기타 예금으로서 기한이 1년 이내에 도래하는 예금을 지칭한다고 규정하고 있기는 하나 본건에 문제가 된 원고회사의 예금 등이 기한이 1년 후에 도래하는 예금이었다는 사실을 기록상 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 원고회사의 예금 중 기한이 1년 후에 도래하는 것이 있었다 하더라도 원심이 위와같이 판시한 법인세법 제64조의 입법취지만으로 미루어 보더라도 원고회사의 현금, 당좌예금, 정기예금, 통지예금, 정기적금을 현금 및 예금으로 통합하여 그 총액을 대차대조표에 기재하였고 그 금액이 위 각 계정 총합계액과 일치 된 이상, 위 대차대조표의 공고를 법인세법상 유효한 공고라고 해석할 수 있는 이상, 상고논지는 그 어느 것이나 원판결을 파기할 이유가 될 수 없는 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출입국관리서기로 근무하던 자가 소외인의 간청에 못 이기어 소외인이 관세를 납입할 수 없어 세관에 유치시킨 어린이용 손목시계 3개와 알부민 주사약 2병을 통관절차를 거치지 아니하고 반출한 경우, 그 유치물품의 시가와 포탈관세가 얼마되지 않으며 그간 한번의 징계처분도 받음이 없이 성실히 근무하였고 위의 비행이 밝혀지자 잘못을 깨닫고 스스로 사표를 제출하였으며 그후 형사사건 절차에서 벌금을 납입한 점 등을 고려할 때 법무부장관이 징계로서 가장 무거운 파면을 택한 것은 징계재량의 범위를 일탈한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여 원고는 1977.2.6 법무부 출입국관리직 서기보(9급) 공개채용시험에 합격하여 같은해 6.10 출입국관리 서기보로 임명되어 법무부 출입국관리국 부산출입국 관리사무소에서 근무하였으며, 1978.11.6 김포출입국 관리사무소로 전근되어 같은해 11.10부터 출국사열을 담당하면서 1976.6.1 출입국관리 서기로 승진하여 계속 성실히 근무하다가 1981.12.8 이 사건 파면처분을 받은 사실, 소외 인이 1981.11.25 원고에게 소외인의 자녀들의 선물로 어린이용 세이코 손목시계 3개와 평소 병고에 시달리고 있는 그 처의 치료약으로 알부민 주사약 2병을 서독에서 1년 3월만에 귀국하면서 가지고 왔다가 관세를 납입할 수 없어 김포세관에 유치시켰는데 다시 출국하면서 위 유치물품을 반환 받으면 그의 처에게 전달하여 달라고 간청하자 원고는 인정에 이기지 못하여 이를 승낙하고 같은해 11.28 소외인으로부터 위 유치물품을 받아다가 통관절차를 거치지 아니한 채 반출하여 소외인의 처에게 전달하여준 사실, 위 유치물품의 국내싯가가 합계 금 245,000원(도착가격 금 123,270원) 상당이고 그 포탈관세가 금 57,459원, 방위세가 금 3,081원에 불과하며, 이 사건의 경우 원고가 소외인의 간청에 이기지 못하여 이 사건 비행을 저지르기는 하였으나 1977.6.10 법무부공무원으로 임명된 후 이 사건 파면처분을 받을 때까지 4년 6개월동안 법무부출입국관리서기보 및 서기로 재직하면서 단 한번의 징계처분도 받음이 없이 성실하게 근무하였으며, 이 사건 비행이 밝혀지자 그 잘못을 깨닫고 스스로 사표를 제출하였고 그후 형사사건 절차에서 벌금 305,000원의 형을 선고받고 그 벌금을 납입한 점, 위 유치물품이 소외인의 처와 자녀들의 치료약과 선물에 불과 할 뿐만 아니라 형사사건 절차에서 모두 압수되어 몰수된 사실 등을 확정하고 나아가 이와 같은 사정을 모아보면, 원고에 대한 징계로서 그 징계의 종류 중 가장 무거운 파면을 택한 것은 사회관념상으로나 비례의 원칙에 비추어 보아 현저히 부당하여 징계재량의 범위를 일탈하였다 고 판시한 조치는 정당하다 할 것이다. 이에 이르는 과정에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 징계권에 관한 법리를 오해하였다고 할만한 위법을 가려낼 수 없으므로 상고논지는 어느 것이나 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호의 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제45조 제2호 위반죄는 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다.

[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’란 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 같은 법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

[3] 피고인이 갑, 을의 부탁으로 자신이 운영하는 가게 옆에 크레인 게임기들을 설치할 장소와 이용할 전력을 제공하고 대가를 받음으로써 이들과 공모하여 무등록 청소년게임제공업을 영위하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심이 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 법리오해의 잘못이 있지만, 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 대가를 받은 피고인은 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 위와 같은 행위만으로 피고인을 같은 법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 인정한 결론은 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임법’이라고 한다) 제26조 제2항은 “청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 게임법 제45조 제2호는 ‘ 제25조 또는 제26조 제1항· 제2항· 제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자’를 처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 게임법 제45조 제2호 위반은 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다 .
한편, 여기서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’라 함은 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 그 사용대가를 받은 경우 등에는 게임법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다 .
2. 원심은 게임법 제45조 제2호 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건 게임기들을 소유하고 설치·관리하면서 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고 그로 인한 수익을 얻는 자, 즉 이 사건 게임기들을 통한 영업상 권리의무가 귀속되는 주체는 공소외 1, 2이고, 피고인은 공소외 1, 2의 부탁을 받아 피고인이 운영하는 가게 옆에 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받는 자에 불과하여 위 영업상 권리의무의 귀속주체가 아니므로 피고인에게 게임법 제26조 제2항의 등록의무가 부여된다고 보기 어려우며, 피고인이 공소외 1, 2에게 이 사건 게임기들의 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가를 받았다는 점만으로는 피고인이 공소외 1, 2와 무등록 청소년게임제공업을 영위하기로 공모하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 게임법 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 진정부작위범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받은 피고인이 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위만으로 피고인을 게임법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단한 결론은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국세기본법 제21조 제2항, 제22조 제2항 제3호의 규정에 의하면 원천징수이자소득세의 납부의무는 원천징수의무자가 이자를 지급하는 때에 특별한 절차 없이 성립하고 확정되는 것이므로, 같은 법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일도 그 때로 볼 것이다.

[2] 원천징수의무자가 징수하였거나 징수하여야 할 세액을 기한 내에 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제182조의 규정에 의하여 부담하는 원천징수납부불성실가산세는 과세관청의 부과처분이 있어야 비로소 확정되는 것이므로, 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (나)목의 규정에 따라 그 법정기일은 납세고지서의 발송일로 볼 것이다.

[3] 원천징수의무자가 징수한 세액을 납부기한 내에 납부하지 아니하여 국세징수법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 부담하는 가산금이나 중가산금은 납부기한 또는 그 이후의 소정의 기한까지 체납된 세액을 납부하지 아니하면 과세관청의 가산금 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이므로, 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정을 유추·적용하여 그 법정기일도 그 때로 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 국세기본법 제21조 제2항, 제22조 제2항 제3호의 규정에 의하면 원천징수이자소득세의 납부의무는 원천징수의무자가 이자를 지급하는 때에 특별한 절차 없이 성립하고 확정되는 것이므로, 위 법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일도 그 때로 볼 것이나, 원천징수의무자가 징수하였거나 징수하여야 할 세액을 기한 내에 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제182조의 규정에 의하여 부담하는 원천징수납부불성실가산세는 과세관청의 부과처분이 있어야 비로소 확정되는 것이므로(대법원 1998. 3. 24. 선고 95누15704 판결 참조) 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (나)목의 규정에 따라 그 법정기일은 납세고지서의 발송일로 볼 것이고, 원천징수의무자가 징수한 세액을 납부기한 내에 납부하지 아니하여 국세징수법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 부담하는 가산금이나 중가산금은 납부기한 또는 그 이후의 소정의 기한까지 체납된 세액을 납부하지 아니하면 과세관청의 가산금 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이므로(대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결, 1988. 9. 20. 선고 85누635 판결 등 참조) 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정을 유추·적용하여 그 법정기일도 그 때로 봄이 상당하다.
2. 원심이 같은 취지에서, 원고의 근저당권설정등기일 이후에 부과되거나 그 이후에 발생한 이 사건 원천징수납부불성실가산세와 가산금에 대하여 위 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하지 못한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호의 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 을로부터 건물 전체를 매수하고 그 대금을 모두 지급하였으나 그에 관한 소유권이전등기를 마치기 전에 을이 주택개량재개발조합에 건물 중 시유지 지상의 건물 부분에 대한 건물 소유자로서의 권리신고와 조합설립 및 사업시행동의서를 제출하여 위 조합의 조합원으로 등재되고 갑이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 후에 위 건물 부분이 위 조합에 의하여 철거되었다면 도시재개발법 제7조 제1항, 제2항에 따라 건물 전체의 소유권이 이전된 때에 을의 조합원으로서의 권리의무는 갑에게 이전되었다고 하겠으므로 이를 확인하는 의미에서 을은 갑에게 그 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 판시 ㈐부분은 물리적 구조나 그 사용방법(출입방법), 기능 및 거래의 관점에서 그 자체로 독립된 건물이라고 볼 수 없고 본체부분 건물에 부합되어 이 사건 건물을 이루는 것이라 할 것이므로 원고들과 피고 ○○○(피고 1의 오기로 보인다)과의 사이에 이루어진 이 사건 매매계약의 목적물은 판시 ㈐부분을 포함한 이 사건 건물 전체라고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 피고 1로부터 이 사건 건물 전체를 판시와 같이 매수하고 그 대금을 모두 지급하였으나 그에 관한 소유권이전등기를 마치기 전인 1990.8.28.에 피고 1이 판시 주택개량재개발조합에 이 사건 건물 중 시유지 지상의 판시 ㈏, ㈐건물 부분에 대한 건물 소유자로서의 권리신고와 조합설립 및 사업시행동의서를 제출하여 위 조합의 조합원으로 등재되고 원고가 그 해 10.20. 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 후에 위 ㈐부분은 1992.12.16. 위 조합에 의하여 철거되었다는 것이고, 기록에 의하면 원고와 피고 1 사이에 이 사건 매매계약을 체결할 때 이러한 경우에 대비한 아무런 약정이 없었음을 알 수 있는 바, 도시재개발법 제7조 제1항에 의하면 재개발사업인가가 있는 경우에 그 구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자는 그 권리의 변동이 있을 때에는 건설부령이 정하는 바에 의하여 시행자에게 이를 신고하여야 하도록 되어 있고, 위 법조 제2항은 시행자와 권리자의 변동이 있는 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분, 절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 이 사건 건물 전체의 소유권이 이전된 1990.10.20.에 피고 1의 조합원으로서의 권리의무는 원고들에게 이전되었다고 하겠으므로 이를 확인하는 의미에서 피고 1은 원고들에게 그 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
원심의 판단 또한 이러한 취지로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 본질을 달리한다.

[2] 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령 청구 요건의 하나로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’란 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니다.

[3] 피해자들이 ‘청소년’이라는 점을 알면서 강제추행하거나 위력에 의하여 간음하였다는 내용의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 인정된 피고인에게 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호 요건으로 부착명령이 청구된 사안에서, 성폭력범죄의 피해자들이 모두 15세이고, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 위치추적 전자장치 부착을 명한 원심의 조치를 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 피고사건 부분
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 피해자들이 청소년이라는 점을 알면서 피해자들을 강제추행하거나 위력에 의하여 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다며 피해자들에 대한 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 모두 유죄로 판단하였다.
적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
나. 부착명령 부분
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 등 참조). 따라서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령의 청구 요건의 하나로 위 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’란 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 더 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다 .
원심은, 피고인 1이 저지른 성폭력범죄의 피해자들이 모두 15세이고, 피고인 1이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 부착명령을 한 제1심판결을 유지하였다.
앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인과 피해자가 서로 욕설을 하던 중에 싸움이 일어났다는 이유만을 들어 피고인의 행위가 정당방위에 해당된다는 주장을 배척하였을 뿐 아니라, 싸우는 과정에서 발생한 상해라 하여 그 구체적인 발생원인에 관하여는 살펴보지도 아니한 채 별다른 증거 없이 상대방의 행위로 인한 것이라고 단정한 원심판결을 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 제1심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인은 제1심 공동피고인과 서로 욕설을 하며 싸우던 중 손으로 위 제1심 공동피고인의 손과 멱살 등을 잡고 밀쳐서 약 10일간의 치료를 요하는 우측슬부좌상 등을 가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 제1심 공동피고인이 피고인 등이 가입하여 있는 친목회의 회장을 흉보는 것 때문에 피고인이 위 제1심 공동피고인과 서로 욕설을 하며 시비하다가 위와 같이 싸운 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.
그러나 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 피고인은 식당에서 위 제1심 공동피고인과 함께 술을 마시던 중 위 제1심 공동피고인은 피고인이 자신에게 욕설을 하였다는 이유로 주먹으로 피고인의 얼굴을 수회 때리고, 발로 피고인의 가슴을 걷어 찬 후 피고인이 식당 밖으로 피신하자 따라나가 플라스틱 의자로 피고인의 팔부위를 수회 내리치는 바람에 피고인이 약 4주간의 치료를 요하는 좌제6늑골골절상을 입었고, 그 과정에서 위와 같이 폭행을 가하는 위 제1심 공동피고인의 손과 멱살 등을 잡고 밀친 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 봄이 상당하고, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 할 것이다.
더구나 위 증거들에 의하면 위 제1심 공동피고인이 입은 상해는 '우측슬부, 좌측제1족지부, 좌수배부의 좌상, 찰과상'인바, 이는 그 상해부위로 보아 손과 멱살 등을 잡고 밀친 피고인의 행위로 생긴 것이라고 선뜻 단정하기 어렵고, 피해자 제1심 공동피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인으로부터 직접 맞은 일은 없다고 진술하고 있는바, 그렇다면 위 상처는 오히려 위 제1심 공동피고인이 피고인을 위와 같이 폭행하는 과정에서 발생하였을 가능성도 배제할 수 없다.
따라서 피고인과 위 제1심 공동피고인이 서로 욕설을 하던 중에 싸움이 일어났다는 이유만을 들어 피고인의 행위가 정당방위에 해당된다는 주장을 배척하였을 뿐 아니라, 싸우는 과정에서 발생한 상해라 하여 그 구체적인 발생원인에 관하여는 살펴보지도 아니한 채 별다른 증거 없이 상대방의 행위로 인한 것이라고 단정한 원심판결에는 정당방위에 관한 법리를 오해하고 또 채증법칙을 위배한 위법이 있다 고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 서어비스업 구분 제112류 제약연구개발, 식품연구개발 등 6개업을 지정업으로 하는 "EUGENE TECH 유진텍"이라는 본원 서어비스표 중 영문자 "EUGENE"은 "우생학적인 우수한 성질을 이어받은" 등의 뜻이 있는 영문자 "eugenic"으로 또 영문자 "TECH"은 공예, 공업, 기술' 등의 뜻이 있는 영문자 "technic"이나 또는 "공업의, 전문의, 기술의" 뜻이 있는 영문자 "technical"로 인식함이 일반거래사회의 경험칙이라 할 것이고 더구나 영문자 "technic" 또는 "technical"은 공업계나 전문기술분야에서 기술등을 지칭하는 용어로서 텍, 테크(TECH)로 흔히 약칭되고 있는 것이 오늘날의 일반거래사회의 실정인 점과 본원서어비스표를 그 지정업과 관련시켜 볼 때 본원서어비스표는 전체적으로 일반수요자나 거래자에게 "우생학적인 제약의 연구기술개발, 우생학적인 식품의 연구개발기술" 등으로 인식된다 함을 부인할 수 없다고 할 것이어서 그 지정업의 성질을 직접적으로 표시하는 표장만으로 된 서어비스표에 해당되므로 상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다.

나. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상 등을 나타내는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 그리고 거래사회의 실정등을 감안하여 객관적으로 판단해야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원 서어비스표는 영문자와 독음을 "EUGENE TECH 유진 텍"과 같이 횡서병기하여서 된 것으로서 서어비스업 구분 제112류 제약연구개발, 식품연구개발등 6개업을 지정업으로 하여 등록출원하였으나 본원 서어비스표중 영문자 "EUGENE"은 "우생학적인, 우수한 성질을 이어받은"등의 뜻이 있는 영문자 "eugenic"으로 또 영문자 "TECH"은 "공예, 공업, 기술"등의 뜻이 있는 영문자 "technic"이나, 또는 "공업의, 전문의, 기술의"뜻이 있는 영문자 "technical"로 인식함이 일반 거래사회의 경험칙이라 할것이고, 더구나 영문자 "technic" 또는 "technical"은 공업계나 전문기술분야에서 기술등을 지칭하는 용어로서 텍, 테크(TECH)로 흔히 약칭되고 있는 것이 오늘날의 일반 거래사회의 실정인 점과 본원 서어비스표를 그 지정업과 관련시켜 볼 때 본원 서어비스표는 전체적으로 일반 수요자나 거래자에게 "우생학적인 제약의 연구개발기술, 우생학적인 식품의 연구개발기술"등으로 인식된다 함을 부인할 수 없다고 할 것이어서 그 지정업의 성질을 직접적으로 표시하는 표장만으로 된 서어비스표에 해당되므로 상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다 는 취지로 판시하였다.
어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상등을 나타내는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 그리고 거래사회의 실정등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바( 당원 1980.11.25. 선고 80후98 판결 ; 1985.9.10. 선고 84후36 판결 등 참조), 이런 입장에서 원심심결을기록에 비추어 검토하여 보니 원심심결의 위 사실인정과 이에 이르게 된 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 사실오인, 이유불비 아니면 경험칙을 위반한 위법이 있거나 직권심리에 관한 법리오해, 상표법 제2조 제5항에 의하여 서어비스표에 준용되는 동법 제8조 제1항 제3호에 관한 법리오해 내지 판단을 유탈한 위법이 없으며, 소론이 제시하는 당원의 판례들은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 그 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가. 법정의 절차없이 피해자를 경찰서보호실에 감금한 행위는 수사목적달성을 위하여 적절한 행위라고 믿고 한 정당행위라 할 수 없고 직무상의 권능을 행사함에 있어서 법정의 조건을 구비하지 아니하고 이를 행사한 것은 곧 직권을 남용하여 불법감금한 것에 해당한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
광주지방검찰청 검사장 대리검사 신인수의 상고이유에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은 그가 든 증거를 종합하여, 피고인의 이건 범행은 자기의 직무권한인 수사목적 달성을 위한 적절한 행위라고 믿고 취한 경우로서, 자신이 그 직권을 남용하여 사람을 감금한다는 것을 인식 인용하고 감행한 행위라고 보기 어렵고, 달리 그 직권을 남용하여 피해자를 감금케 하였다는 범의를 인정할 자료가 없다는 이유로써, 무죄를 선고한 제1심 판결이 정당하다 하여 검사의 항소를 기각 하였다.
그러나, 피고인이 피해자에게 형사소송법 제70조에 정한 구속사유가 있다고 인정하였으면, 검사에게 청구하여 관할 지방법원판사의 구속영장을 받아 피해자를 구속할 것이고, 긴급을 요하여 지방법원판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 같은법 제206조에 의하여 그 사유를 고하고 영장 없이 긴급구속 할 수 있을 것이며, 모든 국민이 이러한 법정절차에 의하지 아니하고는 구금을 받지 아니한다는 것은 헌법 제10조가 보장한 권리라 할 것임에도 불구하고,피고인이 위와 같은 법정절차없이 피해자를 이른바 경찰서 보호실에 구금케 한 행위는, 피고인이 이를 수사목적 달성을 위한 적절한 행위라고 믿고한 행위라 할 수 없을 것이고, 설사 이를 정당한 행위로서 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 하더라도, 기록상 그와 같이 믿을만한 정당한 이유가 있었다 할 수 없으며, 피고인이 위와 같이 그 직무상의 권능을 행사함에 필요한 법정조건을 구비하지 않았음에도 불구하고 이를 행사한 것이니, 이는 곧 그 직권을 남용한 것에 해당한다 할 것이고, 피해자를 소위 보호실에 구금케한 것이 곧 피해자를 감금한다는 것을 인식한 것에 해당한다 할 것이므로, 이에 피고인이 그 직권을 남용하여 사람을 감금한 범의를 인정할수 있을 것임에도 불구하고, 원심이 이와 상반되는 견해에서 위와같이 판단하였음은 정당행위 및 불법감금죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할것이므로, 논지 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 감사원법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산 침해가 있다 하여 위 감사원법의 규정이 구헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조에 위반하는 것이라고 말할 수 없고 동 헌법 제24조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이므로 감사원법 제40조 제2항 단서가 재심의판정의 효력을 정지하는 가처분결정을 할 수 없다고 규정하였다 하더라도 동 규정이 동 헌법 제24조 제1항에 위반한 것이라고 할 수 있다.

나. 본법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산권의 침해가 있다 하여 본법의 규정이 구 헌법(62.12.26.) 제20조에 위반하는 것이라고 말할 수 없고 동 헌법 제24조에 제1항에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이므로 본법 제40조 제2항 단서가 재심의판정의 효력을 정지하는 가처분결정을 할 수 없다고 규정하였다 하더라도 동 규정이 동 헌법 제24조에 제1항에 위반한 것이라고 할 수 없다.

다. 감사원법 제36조 내지 제40조의 규정에 의하면 감사원의 변사판정에 대하여 재심의청구를 할 수 있고 재심의판결에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있어서 일반 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 구조와 판이한 특별규정을 두었으므로 재심의판정이 있기 전에는 행정소송의 대상이 되는 처분이 없다고 해석되고 따라서 감사원의 재심의판정이 있기 전에는 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조 제1항 단행의 규정이 적용될 여지가 없다.

주문
항고를 기각한다.

이유
신청인 대리인의 항고이유에 제1점에 대하여 본다.
감사원법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산권의 침해가 있다고 하여서 위 감사원법의 규정이 헌법 제20조에 위반하는 것이라고 말할 수 없을 뿐 아니라 헌법 제24조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이고 행정처분의 집행정지결정과 같이 행정처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생활 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 때에 본안재판의 판결시 또는 확정시까지 일시 행정처분의 집행을 정지하는 재판까지를 포함한 것이라고는 볼 수 없으므로 감사원법 제40조 제2항 단항에 그 효력을 정지하는 가처분 결정을 할 수 없다고 규정하였다 하여도 이 규정을 지목하여 헌법 제24조 제1항에 위반하는 것이라고 할 수 없으므로 반대의 논지는 채택될 수 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 감사원법 제40조 제2항 단항의 입법 취지의 설명에서 감사원의 재심의 판정을 행정국가 체제하에서의 행정재판소의 판결에 대등하게 보아 다른 행정행위보다 공정성과 실효성이 높은 것으로 보았기 때문이라고 설시하였을 뿐 감사원의 재심의 판정을 행정재판소의 판결과 대등하다고 단정한 것이 아니며 감사원법 제40조 제2항 단항과 같은 입법례가 없다고 하여서 이 규정이 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다. 그리고 일반적으로는 행정처분에 대하여는 행정소송법의 규정에 따라 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있고 소론과 같이 같은법 제3조 제1항 단항의 규정에 의하면 특수한 경우에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있으나 감사원법 제36조 내지 제40조의 규정에 의하면 감사원의 변상판정에 대하여 재심의 청구를 할 수 있도록 되어 있어서 재심의 청구가 흡사 변상판정에 대한 행정소송법 제2조 제1항 본문의 이의의 신립(소원)과 같은 형태를 갖추고 있다.
그러나 감사원의 변상판정처분에 대하여서는 행정소송을 제기할 수 없고 재결에 해당하는 재심의 판정에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있어서 일반 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 구조와 판이한 특별규정을 두었으므로 재결에 해당하는 재심의 판정이 있기 전에 행정소송의 대상되는 처분이 없다고 해석되므로 감사원의 재심의 판정이 있기 전에는 행정소송법 제2조 제1항 단항의 규정이 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 원심결정 이유에 석연하지 않은 점이 없지 아니하나 이 사건에 대하여 같은 법 제2조 제1항 단항의 규정을 적용할 수 없다는 결론에 있어서는 타당하므로 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없으므로 항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary: 본조는 법인이 "공익을 해하는 행위를 한 때"를 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하고 있으나 이는 법인설립당시에는 그 목적사업도 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석된다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유(제1.2점)에 대하여 판단한다.
민법 제38조는 법인이 「공익을 해하는 행위를 한 때」를, 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하였으나, 원래 법인은, 목적의 범위내에서만 존립할 수 있는 것이고, 법인의 행위란 그 기관의 행위를 이르는 것이니 만큼, 주무관청의 허가에 의하여 설립되는 비영리법인의이사 기타 기관은, 그 본질상 공익을 해하는 행위를 할 수 없을 것이므로, 위 규정은 법인이 설립될 당시에는, 그가 목적하는 사업도 공익을 해하는 것은 아니었으나, 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에, 대처하기 위한 것이라고 해석된다. 그런데, 본건에서 피고가, 비영리법인 원고에 대한 설립허가를, 취소한 이유라고 주장하는 소론 적시의 각 사실들은, 설사, 그와 같은 사실들이 있었다고 가정할지라도, 그 각 행위의 성질로보아 그것들은 원고의 이사장인 소외인 개인의 행위었을 뿐으로, 동인이 원고의 기관으로서 한 행위라고는 볼 수 없는 것들이니, 원심이, 그 사실들의 유무에 관한 구체적인 심리를 함이없이, 그것들 만으로서는 원고에게 전시 법조에서 말하는 바와 같은 공익을 해하는 행위가 있었다고는 할 수 없다 하여, 피고의 원고에 대한 설립허가의 취소처분을 취소하였음은 정당한 조치었다고 할 것이다. 그러므로, 원심의 위 조치에 법리의 오해와 심리미진의 위법이 있다고 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 1981.1.1자 교통부 훈령 제680호( 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리에 관한 교통부장관의 훈령에 불과하므로 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고건수가 위 훈령이 정한 일정지수를 초과하였다 하여 그 사유만으로 구 자동차운수사업법 제31조 제3호에 규정한 공공복리에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 할 수 없다.

나. 원고가 야기한 3회의 교통사고는 모두 피해자 3명에게 가벼운 상해를 입힌 경우이므로 그 위반내용에 비추어 볼 때 원고에 대한 자동차운수사업 시한부면허를 취소하여야 할 공익상의 필요보다 그 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익이 막대하다면 피고(전라북도지사)의 자동차운수사업면허 취소처분은 재량의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 면허취소처분 당시에 시행되던 자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호로 개정되기 이전의 법률) 제31조 제3호에 의하면 자동차운송사업자가 공공복리에 반하는 행위를 한 때에는 교통부장관은 6개월내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정되어 있는바, 소론이 들고 있는 1982.1.1자 교통부훈령 제680호( 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 불과하므로 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 위 훈령에 정한 일정지수를 초과하였다 하여 그 사유만으로 자동차운수사업법 제31조 제3호에 규정한 공공복리에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 단정할 수는 없다.
따라서 이와 다른 견해를 내세워 같은 취지의 원심판결에 교통부훈령 제680호의 효력에 관한 법리오해가 있음을 주장하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 야기한 3회의 교통사고는 모두 피해자 3명에게 가벼운 상해를 입힌 경우이므로 그 위반내용에 비추어보면 원고에 대한 자동차운수사업 시한부 면허를 취소하여야 할 공익상의 필요(피고가 원고에 대한 면허를 하면서 면허취소 조건으로 붙인 부관중의 하나이다) 보다 그 처분으로 인하여 원고가 받게될 불이익이 막대하여 피고의 이 사건 면허취소처분은 재량의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법이 된다는 취지로 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고, 거기에 재량권의 범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제9조 제3항에서 말하는 공급시기의 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우란 공급자가 세금계산서를 작성하여 그것을 공급을 받는 자(그 대리인, 사용인 포함) 또는 공급을 받는 것으로 되는 자에게 교부되는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 교부되는 경우는 위 법조에 규정된 세금계산서의 교부로서의 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 부가가치세법 제16조는 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제9조 제1항 및 제2항에 규정하는 시기에 소정 사항을 기재한 세금계산서를 공급을 받는 자에게 교부하여야 한다고 규정하고 같은법 제9조는 제1, 2항에서 재화가 인도된 때, 재화가 이용 가능하게 되는 때, 재화의 공급이 확정되는 때, 역무가 제공되거나 재화, 시설물 또는 권리가 사용되는 때를 재화나 용역의 공급시기라고 정하고 그 제3항에서 위 제1, 2항의 시기도래전이라도 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 재화 또는 용역의 공급시기로 본다고 규정하고 있는바, 부가가치세법에 있어 세금계산서제도는 과세재화나 용역을 공급함에 있어 거래당사자간의 과세자료로 되는 한편 공급받는 과세사업자로 하여금 매입세액을 공제할 수 있게 하여 부가가치세를 중복과세 없이 최종소비자에게 전가시키는데 그 목적이 있는 것이므로, 위 법 제9조 제3항에서 말하는 공급시기의 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우란 공급자가 세금계산서를 작성하여 그것을 공급을 받는자(그 대리인, 사용인 포함) 또는 공급을 받는 것으로 되는 자에게 교부되는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 교부되는 경우는 위 법조에 규정된 세금계산서의 교부로서의 효력이 없다 고 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 내국신용장에 의한 수출물품을 공급함에 있어 내국신용장을 개설한 무역업자들로부터 물품판매의 주문을 받고 그 물품인도전에 그들로부터 물품수령증을 받아 이에 맞추어 세금계산서 사본을 작성한 후 이를 거래은행에 첨부 제출하여 물품대금에 상당하는 자금을 수령하였지만 그후 실제로 무역업자들에게 위 물품을 인도할 때마다 그들에게 정당한 세금계산서를 작성 교부하고 그 과세기간의 소정기일내에 적법하게 과세표준신고를 함과 동시에 세금계산서를 과세관청인 피고에게 제출하였다는 사실을 인정한 다음, 원고가 물품인도 이전에 신용장대금을 수령하기 위한 절차상의 필요로 은행에 제출한 이 사건 세금계산서 사본은 부가가치세법 제9조 제3항 소정의 세금계산서에 해당되지 아니하므로 피고가 이 사건 세금계산서 사본을 은행에 제출한 때에 재화의 공급이 있었던 것으로 보고 이에 대한 영세율과세표준신고 불성실가산세 및 세금계산서 미제출 또는 지연제출의 가산세를 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신용금고의 대표이사가 고객들로부터 예탁금조로 교부받은 금원을 임의로 횡령한 경우에 있어 위 대표이사의 행위가 대표기관의 고의적인 불법행위라 하더라도 법인자체의 불법행위책임을 묻고 있는 피해자들에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 금고의 대표이사이던 소외 인은 자기 사무실에서 원고들로부터 피고금고에 대한 예탁금조로 교부받은 그 판시 금원을 피고금고의 차입금으로 처리하지 아니하고 자기의 개인용도에 사용하기로 마음먹고 원고들에게는 마치 위 금원들이 피고금고의 차입금으로 입금되는 양 가장하여 원고들을 속이고 원고들로부터 금원의 교부를 받은 다음 소정의 차입절차를 밟지 아니하고 단지 위 각 금액이 액면금으로 기재되고 피고금고가 발행인으로 된 약속어음들을 증서로 교부하고는 위 금원들을 자기의 개인용도에 사용해 버린 사실을 인정하고, 피고금고는 그 대표이사이던 소외인의 위와 같은 직무집행상의 불법행위로 인하여 원고들에게 입힌 위 각 금액상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판시한 다음 피고의 과실상계항변 즉 원고들과 소외인 간의 거래는 피고금고의 영업창구를 통하여 이루어지지 아니하였고, 증서로 교부된 약속어음들은 인지가 첨부되지 아니하고, 액면금액이 체크라이터가 아닌 손으로 쓰여졌으며, 그 용지도 상호신용금고 연합회에서 배포되어 피고금고에서 공식적으로 사용하던 것이 아니었고, 또 위 각 금원에 대한 이자소득세를 피고 금고가 부담하여 준다는 것도 이례적인 일에 속하므로, 원고들로서는 위 각 금원의 교부시에 마땅히 정상적인 차입금으로 처리되는지를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것인데, 원고들이 이를 게을리 하여 소외인의 불법행위를 가능하게 하였으니, 피고의 책임이 면제되거나 손해배상액의 산정에 이를 참작하여야 한다고 항변한데 대하여 판단하기를 , 대표기관의 고의적인 불법행위로 인한 법인자체의 불법행위책임을 묻는 이 사건에 있어서 원고들이 그 불법행위를 사전에 방지하지 못하였다는 점을 들어 피고가 자기의 손해배상책임의 면제 또는 과실상계를 주장함은 공평의 원리상 허용될 수 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
그러나 소외 인의 위와 같은 행위가 피고금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자인 원고들에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다.
원심이 피고의 과실상계항변에 대하여 원고들에게 피고주장과 같은 과실이 있는지 여부에 대하여 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판시하여 이를 배척하였음은 결국 과실상계에 대한 법리를 오해하거나 이점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에 흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은 있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인과 관계가 없다 할 것이다.

주문
각 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은, 피고인의 원판시 유기행위와 피해자 공소외 1의 사망사이에는 상당 인과관계가 없다고 판단하는 이유로서, 증거에 의하여 청산가리의 치사량은 0.1내지 0.3그램의 극소량으로서 이것을 음독했을 경우 미처 인체에 흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위세척을 하는등 응급치료를 받으면 혹 소생할 가능은 있을지 모르나, 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 위 피해자를 원판시 변소에서 발견했을때의 피해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고, 의식을 잃었을 때에는 우리의 의학기술과 의료시설로서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에게 위세척 호흡촉진제 강심제 주사등으로 응급가료를 하나, 이것이 청산가리 음독인 경우에는 아무런 도움도 되지 못하는 것이라고 판시하고 있는바 논지가 들고있는 증인 공소외 2, 3, 4의 증언중 원판결의 인정하는바와 배치되는 부분은 원심이 이를 채택하지 아니하는 취지임이 원판문에 의하여 충분히 짐작할 수 있으므로 피고인의 원판시 유기행위와 피해자 공소외 1의 사망사이에는 상당 인과 관계가 존재할 수 없다고 볼 것이니, 원심은 인과 관계에 대한 법리를 오해한 잘못은 없다고 할 것이며, 논지중 일본잡지 문예 춘추의 기재내용은 사실심에서 증거조사를 거친바 없는 것이니, 이를 근거로 하여 원심의 사실인정을 논난할 수는 없는 것이다. 논지 이유없다.
피고인과 변호인의 상고이유는 모두 원판결에는 중대한 사실의오인이 있다함에 있으나, 징역1년이 선고된 본건에 있어서는 논지와같은 주장은 모두 형사소송법 제383조 각호의 어느사유에도 해당하지 아니한다. 논지 이유없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학원법’이라 한다)은 제2조 제2호에서 ‘교습소’란 제4호에 따른 과외교습을 하는 시설로서 학원이 아닌 시설을 말한다고 규정하고, 같은 조 제4호에서 ‘과외교습’이란 초등학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교 입학 또는 학력 인정에 관한 검정을 위한 시험 준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위를 말한다고 규정하고 있다. 이러한 법령의 내용에 의하면, 구 학원법에서 정하는 ‘과외교습’의 대상자에는 초등학교 취학 전의 유아가 제외됨이 분명하므로, ‘과외교습’을 전제로 하고 있는 ‘교습소’의 학습자에는 초등학교 취학 전의 유아가 포함되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 초등학교 학생들을 대상으로 한 교습소 운영에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 필요한 신고 없이 초등학교 학생들을 대상으로 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학원법’이라 한다)에서 정하는 교습소를 운영하였다고 인정한 원심의 판단에, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 구 학원법에서 정하는 교습소, 공소사실의 동일성, 형사소송에서 요구되는 증명의 정도, 죄형법정주의의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 유치원생들을 대상으로 한 교습소 운영에 대하여
구 학원법은 제2조 제2호에서 “교습소”란 제4호에 따른 과외교습을 하는 시설로서 학원이 아닌 시설을 말한다고 규정하고, 같은 조 제4호에서 “과외교습”이란 초등학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교 입학 또는 학력 인정에 관한 검정을 위한 시험 준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위를 말한다고 규정하고 있다.
이러한 법령의 내용에 의하면, 구 학원법에서 정하는 “과외교습”의 대상자에는 초등학교 취학 전의 유아가 제외됨이 분명하므로, “과외교습”을 전제로 하고 있는 “교습소”의 학습자에는 초등학교 취학 전의 유아가 포함되지 아니한다.
그런데도 이와 달리 피고인이 필요한 신고 없이 5~6세 유치원생을 포함한 학습자를 대상으로 교습하는 등 교습소를 운영하였다는 이 사건 공소사실 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 구 학원법에서 정하는 교습소의 학습자 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 생명, 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 얻을 수 없게 된 이익의 액은 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세 등 제세공과금을 공제하지 아니한 금액으로 보아야 한다.

나. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 그 부상으로 말미암아 신체장애가 생긴 경우 그 일실이익을 산정하기 위한 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확율 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 관하여,
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 이 사건 사고당시 미국 콜로라도주포트카슨 군사기지의 식당요리사로 고용되어 판시와같은 급여를 받고 있었고, 원고가 근무하던 미국 군사기지 소속민간인 근로자의 일반적인 정년은 62세(단 원고는 60세가 끝날 때까지의 일실수익청구를 하고 있다)인 사실을 인정하고 이를 기초로 하여 그 일실수익산정을 하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙위배 내지 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 관하여,
생명, 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 얻을 수 없게 된 이익의 액은 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세 등 제세공과금을 공제하지 아니한 금액으로 볼 것이라 함이 당원의 거듭된 견해인 바( 당원 1982.2.23 선고 81다598 판결; 1981.3.24 선고 80다2578 판결; 1979.2.13 선고 78다1491 판결 등 참조)이는 그 소득이 외국에서 있었던 경우라고 하여 달리 해석할 것은 아니라고할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 사고로 인한 일실수익을 산정함에 있어 제세공과금을 공제하지 아니한 급여액을 기준으로 한 조치는 정당하고, 거기에 심리미진 내지 소론과 같은 손해배상액산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 제3점에 관하여,
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 그 부상으로 말미암아 신체장애가 생긴 경우 그 일실수익을 산정하기 위하여 그 노동능력상실율을 정함에 있어서, 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도,종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능 장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이라고 할 것이다( 1987.6.23 선고 86다카34 판결; 1987.1.20선고 86다카1106 판결; 1986.3.25 선고 85다카538 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 이 사건 사고로 입은 부상의 후유증으로 안면부 전두부의 반흔, 비장적출로 인한 복부장해, 간과 췌장의 부분절제로 인한 복부장해 등이 남아 이 사건 사고당시 종사하고 있던 요리사로서의 직종에 종사하는 경우 그 노동능력의 90퍼센트를 상실하였다고 판단하고 있는 바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 당원의 견해에 따른 것으로 보여져 정당하고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제1657호, 실효)에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 같은 법 제1조, 민법 부칙 제10조의 취지에 비추어 보면, 그 법률행위가 민법 시행일 전에 이루어진 것에 한한다고 해석된다.

나. 위 특별조치법에 의한 갑 명의의 소유권이전등기의 원인증서인 보증서나 확인서의 내용은 갑이 1955.10.7. 이를 매수하였다는 것인 반면, 소송에서의 갑의 주장내용은, 계쟁부동산의 소유자가 1951년경에 사망하고 을이 단독상속인이 되어 위 부동산을 상속받았는데, 그 후 상속등기를 마치기 전인 1963.10.경에 갑이 을로부터 이를 매수하였다는 것이어서 권리변동의 원인일자와 매도인이 위 보증서나 확인서의 기재와 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 갑의 주장대로 매매가 1963.10.에 이루어졌다면 이는 위 특별조치법에 의하여 등기할 수 있는 경우에도 해당하지 아니하므로 갑 명의의 위 등기는 그 추정력이 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산 중 별지목록 제1기재 부동산은 원래 원고의 조부인 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가, 별지목록 제2기재 부동산은 원고의 부(부)인 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 각 경료되어 있던 동인들의 소유로써, 위 망인들이 1951.경 비행기 폭격으로 모두 사망하여 원고가 이를 상속하였는데, 피고 3이 1965.6.21. 및 1965.3.18. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제1657호, 이하 농지특조법이라고만 한다)에 의하여 1955.10.7.자 매매를 원인으로 하여 자신의 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후, 위 각 등기가 위조되거나 허위의 보증서와 확인서에 기하여 이루어진 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 위 등기의 등기원인인 매매일자가 위 망 소외 1, 소외 2의 사망일자보다 뒤로 되어 있다는 사유만으로 위 등기의 추정력이 깨어지는 것은 아니고, 그 밖에 달리 위 각 등기가 위조 또는 허위의 보증서와 확인서에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나 농지특조법에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 같은 법 제1조, 민법 부칙 제10조의 취지에 비추어 보면, 그 법률행위가 민법 시행일 전에 이루어진 것에 한한다고 해석되는바 , 원심에 이르기까지의 피고 3의 일관된 주장은 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1 및 소외 2가 1951.경에 사망하고 원고가 단독상속인이 되어 위 부동산을 상속받았는데, 그 후 상속등기를 마치기 전인 1963.10.경에 피고 3이 원고로부터 이를 매수하였다는 것이어서 권리변동의 원인일자와 매도인이 이 사건 소유권이전등기의 원인증서인 보증서나 확인서의 기재와 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 매매가 1963.10.에 이루어졌다면 이는 농지특조법에 의하여 등기할 수 있는 경우에도 해당하지 아니하므로 피고 3 명의의 위 등기는 그 추정력이 있다고 할 수 없다.
결국 원심판결에는 농지특조법의 적용대상 및 그 등기의 추정력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업안전보건법 제33조 제2항, 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, 구 산업안전보건법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호는, 위험기계 등을 대여하는 자로 하여금 대여를 받는 자에게 당해 기계 등의 능력 및 방호조치의 내역, 특성 및 사용상의 주의사항, 수리·보수 및 점검 내역과 주요 부품의 제조일을 기재한 서면을 교부하도록 하고, 위 시행령 [별표 8호] 제12호는 그러한 위험기계 등에 ‘버킷굴삭기’를 규정하고 있는바, 위와 같은 서면 교부의무는 위험기계 등을 대여받는 자로 하여금 그 방호조치 등을 숙지하도록 함으로써 사업장 내의 위험을 예방하여 작업자들의 안전을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있으므로, 비록 ‘버킷굴삭기’를 대여하는 자가 운전원을 함께 파견하였다고 하더라도 대여를 받는 자에 대한 위 서면 교부의무가 면제된다고 볼 수는 없다.

[2] 산업안전기준에 관한 규칙 제219조의 작업계획은 제218조의 지형 및 지반상태 등 조사 결과를 고려하여 차량계 건설기계의 종류 및 능력에 따라 그 운행경로, 작업방법 등을 미리 계획하는 것으로서, 그 작업계획에 당해 차량계 건설기계의 사용과 관련하여 발생 가능한 모든 상황이 포함되어야 한다거나 세부적인 작업 내용의 변경이 발생할 때마다 반드시 작업계획을 수정하여야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.
산업안전보건법 제33조 제2항, 같은 법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호는, 위험기계 등을 대여하는 자로 하여금 대여를 받는 자에게 당해 기계 등의 능력 및 방호조치의 내역, 특성 및 사용상의 주의사항, 수리·보수 및 점검 내역과 주요 부품의 제조일을 기재한 서면을 교부하도록 하고, 위 시행령 [별표 8호] 제12호는 그러한 위험기계 등에 ‘버킷굴삭기’를 규정하고 있는바, 위와 같은 서면 교부의무는 위험기계 등을 대여받는 자로 하여금 그 방호조치 등을 숙지하도록 함으로써 사업장 내의 위험을 예방하여 작업자들의 안전을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있으므로, 비록 버킷굴삭기를 대여하는 자가 운전원을 함께 파견하였다고 하더라도 대여를 받는 자에 대한 위 서면 교부의무가 면제된다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 버킷굴삭기를 대여하면서 운전원을 함께 파견하였으므로 위와 같은 서면을 교부할 의무가 없다는 피고인 1의 주장을 배척하고 피고인 1에게 위 서면의 미교부로 인한 산업안전보건법 제67조의2 제1호, 제33조 제2항 위반의 죄책을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 위 각 규정들에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
산업안전기준에 관한 규칙 제219조의 작업계획은 제218조의 지형 및 지반상태 등 조사 결과를 고려하여 차량계 건설기계의 종류 및 능력에 따라 그 운행경로, 작업방법 등을 미리 계획하는 것으로서, 그 작업계획에 당해 차량계 건설기계의 사용과 관련하여 발생 가능한 모든 상황이 포함되어야 한다거나 세부적인 작업 내용의 변경이 발생할 때마다 반드시 작업계획을 수정하여야 하는 것은 아니다.
이러한 법리에 비추어, 피고인 2와 피고인 3 주식회사가 이 사건 버킷굴삭기의 종류, 운행경로, 작업방법, 작업지휘자 준수사항, 작업 전 안전점검에 관한 사항들이 기재되어 있는 작업계획서를 작성한 이상, 그 작업계획서에 이 사건 버킷굴삭기를 이용한 인양작업에 관한 내용을 기재하지 않았다고 하더라도, 작업계획을 작성하지 아니하여 산업안전보건법 제23조 제1항의 위험 예방 조치를 취하지 않은 것이라고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 작업계획에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제63조에 의한 임시이사 선임결정에 대한 항고는 본법 제20조 제1항의 규정에 비추어 보통항고라 할 것이므로 그 취소 또는 변경에 있어서 본조 제3항의 제한은 없는 것이어서 법원은 임시이사 선임결정을 한 후에 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다.

주문
원결정을 파기하고,
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
재항고인들의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
원결정에 의하면, 원심은, 법인의 이사는 원칙적으로 정관의 정하는 바에따라 임면되는 것이고, 민법 제63조의 입법정신은, 이사의전원 또는 일부의결원이 있으므로 인하여 손해가 발생할 염려가 있는 때에, 이해관계인 또는검사의 청구에 따라 법원이 임시 이사를 선임 하므로써 법인의 적정한 운영을 기하자는데 근본취지가 있는 것이라 하여, "법원은 항시 법인의 이사임면에 관여하는 것은 아니고, 법률의 정하는 바에 따라 뒤에 든 바와 같은 특수한 경우에 한하여 임시이사를 선임할 수 있음에 그칠뿐, 더구나 이사해임에까지 관여할 수는 없는 것이며 이러한 원칙은 법률에 특별한 규정이 없는 것인만큼, 법원이 일단 선임한 임시이사에 대해서도 그대로 적용된다 할 수밖에 없을 것이다"라고 단정하고, 따라서 현직에 있는 임시이사를 해임하고 그 후임이사를 선임한 제1심 결정은 잘못이라 하여 이를 취소하고 신청인들의 본건 신청을 기각하고 있다.
그러나, 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임은 비송사건 절차법의 규제를받는 것인바, 같은법 제19조 제1항에 의하면, "법원은 재판을 한 후에 그 재판이 부당하다고 인정할 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있는" 것이고, 또 임시이사 선임결정에 대한 항고는 비송사건절차법 제20조 제1항의 규정에 비추어 보통항고라 할 것이므로, 위 취소 또는 변경에 있어서 같은법 제19조 제3항의 제한은 없는 것이라 할 것이어서 법원은 임시이사 선임결정을 한 후 에, 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있는 것이라 할 것이며, 따라서 신청인들의 본건 신청은 임시이사 선임결정의 변경을 구하는 것으로 볼 수 있고, 제1심 법원도 위 설시와 같은 법적근거로 본건 임시이사 선임결정을 변경하는 결정 (즉 임시이사 선임결정을 취소하고 새로이 임시이사를 선임하는 결정)을 할 수 있는 것임에도 불구하고, 원심이 법원은 임시 이사의 해임결정(선임결정의 취소결정)을 할 수 있는 법적근거가 없다는 취지로 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없다.
그리고 또 본건 제1심의 결정에 대하여는 신청외 1만이 항고를 제기하고 있는 것임에도 불구하고, 원심이, 항고를 한 바 없는 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4에 대한 임시이사(해임) 취소결정마저 취소하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로, 이상의 점에 관한 재항고인들의 재항고 이유는 모두 이유있다 할 것이다.
그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 통상의 경우 마약매수는 소지가 포함되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 마약소지죄는 마약매수죄의 불가벌적 사후행위이고 독립된 1죄가 성립되지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
압수된 증1호, 2호는 피고인으로부터 몰수한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 여러 가지 사유를 들어 원심형이 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 원심형이 무겁다는 것이므로 직권으로 살피면, 기록을 통하여 보면 원심은 마약매수죄와 마약소지죄를 각 독립된 1죄로 다스렸으나 통상의 경우 마약의 매수에는 소지가 포함되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 마약소지죄는 마약매수죄의 불가벌적 사후행위로 독립된 1죄가 성립되지 않는다 할 것이다.
그렇다면 원심은 죄수의 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐 아니라, 기록을 통하여 피고인은 초범이기는 하나 매수한 마약의 양이 많은 점, 그 동기에는 참작할 점이 없는 점에 기타 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에게 집행유예를 선고한 원심형이 가볍다 하지 않을 수 없고, 달리 무겁다고 보여지지 아니한다.
따라서 원심판결은 부당하므로 형사소송법 364조 2항에 의하여 이를 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보면, 판시소위는 마약법 60조 1항 , 4조에 해당하는 바, 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입하고, 압수된 증 1, 2 피고인으로부터 이를 몰수한다.
피고인에 대한 공소사실 중, 피고인은 마약취급자가 아니면서 위 판시 일시장소에서 월남산 생아편 187그람 싯가 400만원 상당을 소지하다라는 점은 위에서 판시한 바와 같이 독립된 1죄가 성립되지 아니하므로 형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고하나 위와 같은 경우에는 주문에 이를 표시하지 않는 것이므로 이를 주문에 나타내지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 북괴에 납북되었던 자라도 귀국하기 전에 북괴대남공작지도원으로부터 동조자의 포섭, 국가기밀의 탐지, 수집 및 연락방법등의 지령사항을 받고 그 사항수행의 의사를 가지고 귀국하였다면 이는 국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 검찰에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있음을 발견할 수 없다. 원심이 판시한 바와 같이 북괴에 납북되었던 피고인이 1981.8.4 귀국하기전 같은해 7월경 북괴대남공작지도원으로부터 동조자의 포섭, 국가기밀의 탐지, 수집 및 연락방법등의 지령사항을 받고 그 사항수행의 의사를 가지고 귀국한 것이라면 이는 국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 해당한다 할 것이니 같은 취지의 원심판시는 정당하다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 원판시 소위가 협박에 의하여 강요된 행위라고 볼 자료를 발견할 수 없다.
또 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러사정을 참작할 때 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 반공법(폐) 제4조 제1항에서 "반국가단체를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고 행위를 한 자라 함은 반국가단체에게 이롭다는 확정적 또는 미필적인 인식만 있으면 된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
대구 지방 검찰청 검사장 대리 검사 유병갑의 상고 이유를 판단한다.
반공법 제4조 제1항에서 "반국가 단체를 이롭게하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당된다 할 것이고, 그 "행위를 한 자"라 함은 반국가단체를 이롭게할 생각을 가진 사람임을 요하는 것이 아니고, 반국가단체에서 이롭다는 확정적 또는 미필적인 식만 있으면 된다함은 소론의 취지와 같다할 것이므로, 원심이 그 판 시 이유에서 피고인이 이사건 공소 사실 내용과 같은 말을 한 사실은 엿 볼 수 있으나 피고인이 반국가 단체들의 활동을 찬양하거나 고무동조 하거나 더우기 이를 이롭게 할 생각이 있었다고 인정하기에는 부족하다고 하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였음은 그 이유 설시에 있어서 적절하다고 할 수는 없다 하겠으나, 원심이 위와같은 이유를 설시함에 있어서 들고있는 사법경찰관 작성의 신윤조, 정형교, 김석한, 최영길, 김정흡, 의 각 진술조서 및 각 동인등 작성의 진술서의 각 기재 내용과 검사 작성의 최영길, 최중철의 각 진술 조서의 기재 제1심 공판조서중 피고인 및 증인 최영길, 최중철, 서정숙, 신윤조, 김정흡, 김석환의 각 진술 기재 및 원심에서의 피고인 및 증인 정영교, 최근식, 최영실 최중철의 각 진술을 기록에 의하여 자세히 종합검토하면 위와같은 원심의 이유설시는 이사건 공소 사실기재 내용과 같은 말이 피고인이 하였다는 말중에 들어 있음을 엿볼 수 있으나 더나아가 그와같은 말을 함에 있어서의 피고인이 하였다는 말 전부와 그와같은 말을 하게된 동기 및 피고인의 태도 등을 종합하여 살펴보면 피고인이 한 말의 내용이 그 취지에 있어서 객관적으로 반국가 단체의 활동을 찬양, 고무동조 하거나 이를 이롭게 한 것이었다고 인정 할 수 없다는 것으로 판단한 것이라고 볼것이며 여기에 채증법칙에 위배하여 사실 인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원심이 피고인이 이사건 공소 사실과 같은 말을 “자랑삼아 이야기 하였다”고 설시한 것은 이것이 반드시 반국가 단체의 활동을 찬양한 것이라는 취지가 아니고 피고인의 견문이 다른 사람보다 많다고 자랑한 것이라는 취지의 설시라 할것이니 원심 판결의 사실 인정에는 채증법칙 위배의 위법이 있다는 소론의 상고 논지는 이유 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제53조의 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다.

주문
상고를 각하한다. 상고비용은 피고(선정당사자) 2가 부담한다.

이유
직권으로 본다.
민사소송법 제53조 소정의 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하는 것이므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 피고 1, 피고(선정당사자) 2 등 8인을 상대로 하여 이 사건 소를 제기하였는데, 위 8인은 제1심에서 피고(선정당사자) 2를 선정당사자로 선정하여 소송을 수행하게 한 사실, 제1심에서 원고의 청구를 전부 인용하는 판결이 선고되었는바, 피고(선정당사자) 2는 선정자 피고 1에 대한 부분만 항소를 제기하였고, 선정당사자 본인 및 나머지 선정자에 대한 부분은 항소를 제기하지 아니하여 제1심판결이 그대로 확정된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 제1심판결 중 피고(선정당사자) 2 본인에 대한 부분이 확정되어 공동의 이해관계가 소멸함으로써 피고(선정당사자) 2는 피고 1에 대한 선정당사자의 지위를 상실하였다고 할 것이므로, 피고(선정당사자) 2가 피고 1에 대한 선정당사자의 지위에서 제기한 이 사건 상고는 부적법하다고 할 것이다.
그러므로 상고를 각하하고, 상고비용은 피고(선정당사자) 2가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 상해를 입은 경우에 그 상해가 죽음과 비등할 수 있는 정도의 것이 아니라 하여도 피해자의 부모 처자에 대하여 특별한 사정이 없는 한 그 정신적 이익의 침해에 대한 손해를 배상하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
피해자의 부모, 부부, 자식등 친척관계 있는 자들도 그 정신적 이익의 침해에 대하여는 민법 제750· 751조의 원칙규정에 따라 그 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상은 그 손해가 배상하여야 할 만한 것임과 동시 상당한 인과관계의 범위내의 것이면, 족할 것이므로 피해자가 상해를 입은 경우에 그 상해가 죽음과 비등할 수 있는 정도의 것이 아니라하여도 그 부모, 처자에 대하여, 특별한 사정이 없는한 그 정신적 이익의 침해에 대한 손해를 배상하여야한다고 함이 종래 본원의 판례( 1967.6.27 선고 66다1592 사건판결)이며,피해자의 조모에 대한 정신적 손해에 대하여도 위와같이 해석함이 타당하다할 것이다.
본건에 대하여 살피건대, 원고 1은 본건사고 당시 22세의 청년으로서 본건사고로 인하여 치료 21일을 요하는 상해를 입었다는 것이며, 원심이 증거로 채택한 감정서의 기재내용에 의하면, 그 병명은'(1) 우측 개상골 골절후유증. (2) 우측개상골 골수염후유증'이라 하였고, '뼈의 변형 또는 비후증이 있어서 장거리 보행통이나 파행등이 인정되므로 상해전에 비하여 농촌 노동력의 약 40퍼-센트정도가 감퇴되었다'는 것이며, 원고 2와 원고 3은 피해자인 원고 1의 부모이고, 원고 4는 피해자의 조모임이 명백하므로, 피해자인 원고 1의 상처가 위에서 말한바와 같은 정도이고 위와 같은 성질의 부상일 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 부모와 조모에 있어서 정신적 고통이 있으리라고 함은, 인정과 사회적 관념으로 보아 상례라 할 것인 즉, 원심이 위와같은 원고들의 정신적 손해를 인정하였음은 정당하다 할 것인즉, 이와 반대될 견해를 전재로한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


주문
상고장을 각하한다.

이유
1. ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’ 제11조는 전자적 송달은 법원사무관 등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 하며(제3항), 이 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 보되, 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니한 때에는 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 본다(제4항)고 규정하고, 민법 제157조는 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니하되, 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 초일을 산입한다고 규정하며, 민사소송법 제170조는 기간의 계산은 민법에 따르도록 규정하고 있다.
따라서 판결 선고 후 판결문을 전자문서로 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 전자적으로 통지하였지만 등록사용자가 판결문을 1주 이내에 확인하지 아니한 경우 판결문 송달의 효력이 발생하는 시기는 등재사실을 등록사용자에게 통지한 날의 다음 날부터 기산하여 7일이 지난 날의 오전 영시가 되고, 상소기간은 민법 제157조 단서에 따라 송달의 효력이 발생한 당일부터 초일을 산입해 기산하여 2주가 되는 날에 만료한다.
2. 기록에 의하면, 전자소송으로 진행된 이 사건 원심판결문의 전산정보처리시스템 등재사실이 2014. 9. 24. 전자우편과 휴대전화번호로 상고인에게 통지되었으나, 그로부터 1주 이내에 상고인이 판결문을 확인하지 않은 사실, 상고인은 2014. 10. 16.이 되어서야 상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 원심판결문의 상고인에 대한 송달 효력이 발생한 시기는 전자우편 등으로 등재사실이 통지된 날의 다음 날부터 기산하여 7일이 지난 2014. 10. 2.의 오전 영시가 되고, 상고기간은 2014. 10. 2. 당일부터 기산하여 14일이 되는 2014. 10. 15. 만료하므로, 2014. 10. 16. 제출된 이 사건 상고장은 상고기간을 도과한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없다.
3. 그러므로 민사소송법 제425조, 제402조 제2항에 의하여 이 사건 상고장을 각하하기로 하여, 주문과 같이 명령한다.


Summary: 육체노동을 주로 하는 농업노동에 종사하는 자라 하여 그 안검경련 안시기능의 장해같은 것들이 그 노동능력에 영향을 미칠 수 없는 것이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자 검사 (이름 생략)의 상고이유에 대하여 판단한다.
육체노동을 주로하는 농업노동에 종사하는 자라 하여 그의 안검경련 안시기능의 장해같은 것들은 그 노동능력에 영향을 미칠수 없는 것이었다고는 할 수 없는 바이고 일방 기록상 원판결이 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 원고 1이 그 판시와 같은 본건 사고로 인하여 망막박리좌의 부상을 입었고 그 부상으로 인한 안경경련,안시 기능장해 때문에 그가 장차 종사할수 있는 농업노동에 있어서의 20퍼센트 정도의 노동능력을 상실하게 되었던 것이라는 사실을 인정한 조치에 어떠한 위법이 있었다고 의심할만한 사유도 발견되지 않는 바이니 위 조치를 논난하는 본 논지를 받아들일수 없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 "AlkaLife"는 그 결합상태로 보아 'Alka'와 'Life' 부분으로 분리 관찰될 수 있고, 'Alka'로 분리 관찰되는 경우 인용상표 "알카/ALKA"와는 호칭이 동일하여 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처에 관한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1994. 9. 15. 출원된 이 사건 출원상표 "AlkaLife"와 인용상표 "알카/ALKA" [특허청 1994. 3. 4. (등록번호 생략)]를 대비하면, 이 사건 출원상표는 영문자만으로 구성된 상표이고 인용상표는 한글과 영문자가 상하로 병기하여 결합된 상표이어서 외관상 차이가 있으나, 이 사건 출원상표는 그 결합상태로 보아 'Alka'와 'Life' 부분으로 분리 관찰될 수 있고, 'Alka'로 분리 관찰되는 경우 인용상표와는 호칭이 동일하여 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처에 관한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 하여 이 사건 출원상표의 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
기록과 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 여겨지고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
상고이유로 주장하는 바와 같이 'Alka'가 이 사건 출원상표의 지정상품과 관련하여 일반 수요자에게 '알칼리'의 의미로 직감된다고 보기 어렵고 달리 기록상 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으며, 나아가 이 사건 출원상표의 출원 전에 같은 상품류(제5류)에 관하여 'Alka'를 일련불가분적으로 포함하는 상표등록이 몇 건 공존하고 있다는 사정만으로는 이 사건 출원상표의 'Alka'가 식별력이 없거나 약하다고 할 수 없다. 또한 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리 하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법원이 소송사건을 심리할 필요에 의하여 토지의 평가를 명할 경우에 있어서 그 평가의 대상이 된 토지가 기준지가고시지역내에 들어 있는 때에는 반드시 토지평가사로 하여금 평가시켜야 하고 감정평가에 관한 법률이 정하는 공인감정사에 의한 감정평가는 배제된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국토이용관리법 제29조의 2 제1항에 같은법 제29조의 규정에 의한 기준지가의 조사평가와 기준지가가 고시된 지역내에서 매수 또는 수용할 토지 기타 권리를 평가하기 위하여 토지평가사를 둔다고 규정되어 있음은 소론 주장과 같으나 그렇다고 하여 법원이 소송사건을 심리할 필요에 의하여 토지의 평가를 명할 경우에도 그 평가의 대상이 된 토지가 기준지가 고시지역내에 들어 있는 경우에는 반드시 토지평가사로 하여금 평가시켜야 하고 감정평가에 관한 법률이 정하는 공인감정사에 의한 감정평가는 배제되어야 한다고 볼 수 없으므로 ( 대법원 1984.1.24. 선고 82누415 판결 참조)원심이 이 사건 토지에 대한 공인감정사의 평가내용을 증거로 채택한 조치를 탓하는 논지는 그 이유없다.
2. 피고 및 그 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 이 사건 토지는 1978.8.21 기준지가를 고시할 대상지역으로 공고되고 1979.12.12 그 기준지가가 고시되었으며(이 고시일자는 기록상 당사자사이에 다툼이 없다)고시된 기준지가의 평가기준일은 대상지역 공고일인 1978.8.21( 국토이용관리법 제29조 제3항)이라 할 것이고, 이 사건 토지수용은 기준지가고시 이후인 1981.1.28자로 재결되었음이 명백하므로 위 고시된 기준지가를 근거로 국토이용관리법 제29조 제5장 소정의 제반사정을 참작하여 재결당시의 정상가격에 따라 이 사건 토지의 보상액을 산정한 원심의 조치에 소론 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배나 국토이용관리법에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다(원심판결은 이 사건 토지의 기준지가고시일을 1978.8.21이라고 판시하고 있으나 이 사건 토지의 기준지가 고시일은 1979.12.12이고, 1978.8.21은 기준지가 대상지역 공고일이고 그 기준지가 평가기준일임은 위에서 살펴 본 바이며 기준지가의 고시가 그 평가기준일인 대상지역공고일에 소급하여 효력을 발생한다고 볼 수 없으므로- 대법원 1983.5.24. 선고 81누158판결 참조-원심판결이 이 사건 토지에 대한 기준지가 고시일을 1978.8.21이라고 기재한 것은 1979.12.12의 착오에 의한 오기임이 명백하다).
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제372조에서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻한다.

주문
비약상고를 기각한다.
비약상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 비약상고 이유를 본다.
1. 비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다.
논지는, 이 사건 범죄와 전에 확정판결을 받았던 전과범죄는 상습사기의 포괄일죄에 해당함에도 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 공소기각이나 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미압아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.
2. 논지는, 또 이 사건 범죄는 누범이 아님에도 원심판결이 누범가중을 한 위법이 있다고 하나, 기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 1983.12.23 사기죄로 징역 10월을 선고받고 복역하다가 1984.3.5경 출소한 전과가 있으므로, 1985.9.20경 및 같은 해 10.15경에 범한 이 사건 범죄에 대하여 누범가중을 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
그밖에 논지는, 원심판결이 형법 제37조 후단의 경합범 규정을 적용한 것은 위법이라고 하나, 기록에 의하면, 피고인은 1986.5.2 의정부지원에서 징역1년 6월의 형의 선고를 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고, 비약상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원 아닌 자가 공무원을 기망하여 허위내용의 증명서를 작성케 한 후 행사하였다고 하더라도 허위공문서작성 및 동행사죄는 성립되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 허위인 정을 알면서 피고인 1, 제1심 상피고인과 공모하여 허위공문서를 작성한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 공무원 아닌 피고인 1이 공무원인 상피고인 2와 상호 공모하였다는 증거가 없는 이상 피고인 1이 공무원을 기망하여 허위내용의 증명서를 작성케한 후 행사하였다고 하더라도 허위공문서작성 및 동행사죄는 성립되지 않는다고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는 바 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원판결에 소론 허위공문서작성죄에 있어서의 고의나 공모공동정범에 있어서의 공모에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인설립에 따라서 그 목적사업을 영위하기 위하여 기존공장을 승계 취득한 경우의 소유권이전등기에 대하여는 폐지된 등록세법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 대도시 안에서의 법인의 설립에 따른 부동산등기에 해당되어 등록세가 중과된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 1976.7.25 원고에게 대하여 원고가 이 사건에서 문제된 건물을 원고명의로 소유권이전등기한데 대하여 이것이 폐지된 등록세법 제8조의2 제1항 제2호에 해당한다 하여 이 사건 등록세를 추가부과 하였다는 것이다. 그런데 원심은 원고가 소외인한테서 동인 소유의 전자제품생산공장 건물인 이 사건 건물을 포함한 모든 자산을 양도받아 1974.7.1 전자제품수출을 목적으로 한 원고법인을 설립하고 1974.12.27 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 원고 명의로 경유하였으나 이것은 원고가 이미 설치되어 있는 기존공장의 부동산을 그대로 승계취득하여 등기한 것이므로 이 등기가 공장의 신설에 따른 부동산등기라고 볼 수 없어 위 법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 등기에 해당되지 아니한다고 해석함이 상당하다고 보고 있다.
그러나 폐지된 등록세법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 등기 중에는 원심이 검토한 경우인 대도시 안에서의 공장의 신설에 따른 부동산등기의 경우 이외에 대도시 안에서의 법인의 설립에 따른 부동산등기의 경우도 포함된다. 만일 이 사건 건물에 관한 원고명의의 등기가 원고의 설립에 따라서 그 목적사업을 영위하기 위하여 취득한 재산에 대한 소유권이전등기라면 바로 이 경우가 위 법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 대도시 안에서의 법인의 설립에 따른 부동산등기에 해당한다 할 것이다. ( 당원 1978.3.14. 선고 77누273 판결 참조).
이 경우가 이러한 경우에 해당하는 것인지의 여부를 살펴보지 않고서는 피고의 이 사건 부과처분이 잘못되었다고 단정하기 곤란하다. 논지 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 지입차주들이 내는 돈은 일단 회사의 소유로 되고 그 돈으로 회사는 적절하게 그 운영비와 세금 및 할부금에 충당할 수 있을 것이니 만큼 차주들이 낸 세금이나 할부금을 항목유용하였다 하더라도 횡령죄가 되지 아니한다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청 검사 안응호의 상고이유를 본다.
원심은 이른바 지입차주는 법률상 피고인이 대표이사로 있는 회사의 주주에 불과하고 지입차량 운행으로 인한 수익금은 회사소유이고, 이 사건에서 문제로 되어있는 금전의 소비는 용도가 정하여 진 돈을 항목유용한 것에 불과하고, 모두 회사를 위하여 소비한 것이기 때문에, 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 바꾸어 말하면 지입차주들이 내는 돈은 그 돈을 분리하여 지입료는 회사의 소유로 하고, 나머지 세금이나 할부금에 해당하는 돈은 이것을 회사가 그대로 보관하고 있다가, 반드시 그 지입차량의 세금이나 할부금으로만 충당하도록 회사와 차주사이에 약정이 있었다고는 인정되지 아니하므로 이 돈은 그러한 구별없이 한번 회사의 소유로 되고 그 돈으로 회사는 적절하게 그 운영비와 세금 및 할부금에 충당할 수 있는 것이라는 취지이다. 기록을 정사하건대, 원심이 한 위와같은 사실인정은 적법하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 지입자동차주식회사의 생태를 잘못파악하고, 우리나라 자동차지입계에 유행하고 있는 차주들과 회사와의 관계, 차주들이 회사에 납입하는 금원의 성질, 지입차량의 소유관계에 대한 법리를 오해하였거나, 지입차주들이 회사에 납입하는 각종 세금과 할부금에 대한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그밖에 원심판결에는 채증법칙에 위배한 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 제1,2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 성남시 (주소 생략) 대 668평방미터는 원래 망 소외 1의 소유이었는데 1963.경 그가 사망하여 장남인 망 소외 2 및 원고등 6명이 위 소외 1의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지에 관하여 망 소외 1이 사망한 후인 1967.12.31. 망 소외 1로부터 피고 2의 명의로, 이어서 1985.4.2 피고 1의 명의로 각 소유권이전등기가 되고 1985.6.28. 피고 3 명의의 근저당권설정등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다하고 따라서 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 자로부터 이전받은 것이므로 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 이루어진 피고 1, 피고 3 명의의 소유권이전등기및 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라는 이유로 피고들에게 그 등기의 말소등기절차이행을 명하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 이사건 청구원인으로서 그의 아버지 망 소외 1의 생전에 이 사건 대지를 증여받았음을 전제로 하여 사망후 마쳐진 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기등의 말소절차이행을 구한다는 것이므로 원심으로서는 우선증여받았다고 주장하는 원고의 이 사건 청구가 수증자로서 직접 말소등기절차이행을 구하는 것인지 다른 상속인들의 지분에 대한 관계에서 그들을 대위하여 구하는 청구인지 또는 자기 지분에 대한 관계에서 공유물에 대한 보존행위 여부등 말소등기절차이행을 구하는 권리에 대하여 석명을 구하고 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원고가 주장하는 증여의점에 대하여는 전혀 판단하지 아니하고 원고가 청구원인으로 주장한 바가 없는데도 원고를 비롯한 6명이 망 소외 1의 재산을 공동상속한 사실만을 확정하여 원고의 청구를 인용한 조처는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결한 것으로서 변론주의의 원칙에 어긋나는 것일뿐 아니라 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에서 정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 승용차는 제1종 보통, 대형면허로는 운전이 가능하나 특수면허로는 운전할 수 없는 것이고 따라서 승용자동차의 운전과 특수면허와는 아무런 관련이 없으므로 승용자동차를 음주운전한 사유만 가지고서는 특수면허의 취소나 정지를 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이, 원고가 운전한 스텔라 승용차는 제1종 보통, 대형면허로는 운전이 가능하나 특수면허로는 운전할 수 없는 것이고, 따라서 원고가 스텔라승용자동차를 운전함에 있어 제1종 보통, 대형면허만 가지고 운전한 것이 되고 특수면허와는 아무런 관련이 없다는 이유로, 원고가 스텔라 승용자동차를 음주운전한 사유만 가지고서는 특수면허의 취소나 정지를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고( 당원 1992.9.22. 선고 91누8289 판결 참조), 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
피고는 이 사건 처분으로서 원고의 제1종 보통, 대형, 특수자동차 운전면허를 취소한 것이고, 이 사건 처분이 위와 같은 이유로 위법한 이상 피고의 처분이 재량권의 범위를 벗어난 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
원심은 피고가 원고의 음주운전을 이유로 제1종 보통, 대형 운전면허에 대하여 취소처분을 한 것은 재량권의 범위를 벗어났다고 판단하였으나, 원심으로서는 원고의 제1종 보통, 대형, 특수자동차 면허를 취소한 이 사건 처분이 위법한 것인지 여부만 판단하여 이 처분이 위법하면 이를 취소하면 될 것이지, 특수면허를 제외하고 제1종 보통, 대형 운전면허를 취소하는 것이 적법한 것인지 여부를 판단할 것은 아니고, 원심의 이 부분 판단은 불필요한 판단을 한 것이며, 따라서 이 부분 판단이 정당한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 분말아이스크림을 정기적으로 일괄제조하여 일반에 유통시킨 것이 아니라 중간상인의 주문에 따라 제조하여 그들에게만 직접 납품한 것이었다면 피고인의 사무실 등에서 수거한 분말아이스크림의 분석시험결과 유지방분이 함량기준에 미달한 것으로 나타났다고 하여 그것만으로 곧 피고인이 공급한 분말아이스크림 전체의 유지방 함량도 그러하리라고 추단할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 이 사건 분말아이스크림을 정기적으로 일괄제조하여 일반유통에 공매한 것이 아니라 공소외 김상기 등 중간상인으로부터 주문이 있는 경우에 주문량에 따라 제조하여 그 들에게만 직접 납품한 것이었다면 피고인의 사무실등에서 수거한 분말아이스크림의 분석시험결과가 유지방분이 함량기준에 미달한 것으로 나타났다고 하여 그것만으로 곧 이 사건 분말아이스크림 전체의 유지방함량도 그러하리라고 추단할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위와 같은 방법의 분석시험결과를 적법하게 배척하고 이 사건 범죄에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳게 수긍이 된다.
결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.