Summary: 서울특별시 소속의 직장예비군 부대가 수임 군부대의 장으로부터 편성기준인원 미달 및 부대운영실적 부진을 이유로 해체요구를 받고 적법하게 해체되어 별정직인 예비군 소대장의 정원이 폐지되었다면 서울특별시장이 서울특별시지방별정직공무원인사관리조례 제9조 제2호에 의하여 그 소대장에 대하여 한 직권면직처분은 적법하고, 그 소대장이 임용될 당시에도 위 부대가 예비군편성 기준인원수에 미달되어 있었다는 사정만으로는 위 면직처분이 신의칙에 위반되었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
향토예비군설치법 제4조는 예비군에 관한 사항은 국방부장관이 관장한다고 되어 있고, 동법시행규칙 제3조 제5항에 의하면 수임부대장( 위법 제14조 및 그 시행령 제8조에 의하여 권한위임)은 운영실적이 부진한 부대( 위 시행령 제5조 제2항 단서에 의한 부대)에 대하여 지방병무청장에게 해체요구를 할 수 있으며, 해체요구를 받은 지방병무청장은 당해 직장의 장에게 지체없이 해체하도록 조치하여야 하고, 한편 지방공무원법 제2조 제4항에 근거한 서울특별시지방별정직공무원인사관리조례 제9조 제2호에 의하면, 별정직공무원이 직제, 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 된 때에는 임용권자는 당해 공무원을 직권에 의하여 면직시킬 수 있도록 규정하고 있다.
원심은 피고가 그 소속의 대현산저수지 직장예비군 부대가 수임부대장인 육군 제6915부대장으로부터 편성기준인원(소대41명) 미달 및 부대운영실적 부진을 이유로 해체요구를 믿고 적법하게 해체되어 별정직인 6급상당의 예비군소대장의 정원이 폐지됨에 따라 위 조례 제9조 제2호에 의하여 그 소대장이던 원고를 직권면직한 사실을 적법히 확정한 다음, 위 법령에 따라서 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고가 임용될 당시에도 위 부대가 예비군편성 기준인 원수에 미달되어 있었다는 사정만으로 이 사건 처분이 신의칙에 위반되었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는바, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주형을 선고유예하는 경우에 부가형인 몰수나 몰수에 갈음하는 부가형적 성질을 띠는 추징도 선고유예할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 검사의 상고이유를 본다.
형법 제59조에 의하여 주형을 선고유예하는 경우에 부가형인 몰수나 몰수에 가름하는 부가형적 성질을 띠는 추징을 선고유예하여서는 안된다고 해석할수는 없는 것이라고 할것이니 ( 대법원 1978.4.25. 선고 76도2262 판결 참조)원심이 피고인에 대하여 주형을 선고유예하면서 몰수에 가름하는 추징 8,000원도 아울러 선고유예한 조처에 소론과 같이 법령적용을 잘못한 위법이 없고 논지 지적의 본원판결도 원판결의 결론에 영향이 없는 것이다.
논지는 이유없다.
(2) 변호인들과 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다.
피고인이 수수한 돈이 피고인의 직무와 관련하여, 공소외인에게 군납계약 관계정보와 그 물동량 및 전망 등을 알려주어 편의를 제공한것과 대가관계에 있으며, 위 돈이 사교적인 증여에 불과한 것이 아니라고 한 원심의 조처에 소론 이유불비나 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 일건 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할수 없고, 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하며 논지 지적의 본원판결들도 본건에 적절한것이 되지 못한다.
논지는 모두 이유없다.
(3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고운전경력이라 함은 운전자의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고, 운전자에게 귀책하는 사고는 있으면서 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의한 불기소처분에 의하여 처벌을 받지 않는 경우와 같은 것은 포함시킬 수 없다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심은 그 채택증거에 의하여 원고는 1986.12.31. 18:00경 영업용택시를 운전하여 서울 강남구 논현동 245. 강남구청앞 도로를 진행하던 중 우측 골목길에서 나오는 차량을 뒤늦게 발견하고 급제동을 함으로써 위 택시 승객인 문종철로 하여금 택시앞 유리창에 머리를 부딪치게 하여 치료일수 미상의 뇌진탕을 입힌 사실과 위 사고와 관련하여 피해자와 합의함으로써 처벌을 원하지 아니한다 하여 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 따라 공소권 없음의 불기소처분을 받은 사실을 인정하였다.
원심의 위 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 흠이 없다.
자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고운전경력이라 함은 그에 대한 처벌사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고, 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의한 불기소처분에 의하여 운전자에게 귀책하는 사고는 있으면서 처벌을 받지 않은 경우와 같은 것은 포함시킬 수 없다고 할 것이고 ( 당원 1984.5.29. 선고 83누692 판결; 1989.3.28. 선고 88누12257 판결 참조). 원심이 확정한 이 사건 사고의발생경위와 그 피해상황에 비추어 보면 이 사건 교통사고는 운전자인 원고의 책임있는 사유에 의한 사고임을 알 수 있으므로 원고는 개인택시운송사업면허대상자 모집공고에서 정한 무사고운전자에 해당한다고 할 수 없는 것이다.
원심의 결론도 위와 같으므로 무사고경력에 대한 법리오해를 내세우는 논지는 채택할 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국유재산법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15487호로 개정되기 전의 것) 제56조 제4항은 징수의 주체, 부과고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나 이로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 국유재산법 제51조 제1항, 구 국유재산법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15487호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 같은 조 제4항에 의하여 준용되는 같은 시행령 제31조 제3항)의 규정 취지를 종합하면, 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하는 자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서는 그 금액, 납부기한, 납부장소와 변상금의 산출근거를 명시하여 문서로 고지하여야 함에도, 피고는 이 사건 토지에 대한 5년간의 변상금을 부과함에 있어서 1997. 4. 9. 원고에게 연도별 변상금 액수와 그 합계액이 592,471,450원임만을 밝히고 이에 대하여 이의가 있을 때에는 의견서를 제출하여 달라는 내용의 사전통지서를 보낸 다음, 같은 달 24일 원고에 대하여 위 변상금 592,471,450원을 같은 해 6월 26일까지 부산지방철도청 조체급출납공무원에게 납입할 것을 고지하였을 뿐, 위 납입고지서나 사전통지서의 어디에도 위 변상금의 산출근거에 대하여는 이를 명시하지 아니하였으므로, 이 사건 처분은 위 시행령이 정하고 있는 부과·고지상의 절차를 위반한 것으로서 그 내용에까지 나아가 살필 것 없이 위법하다고 판단하였다.
위 시행령 제56조 제4항은 징수의 주체, 부과고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3824 판결, 1994. 3. 25. 선고 93누19542 판결 등 참조), 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나 이로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없으며, 절차상의 위법이 있어 취소를 면할 수 없는 행정처분에 대하여 실질상의 위법이 있는지의 여부에 나아가 살펴보지 아니하였다고 하여 신의성실의 원칙을 위반한 것이라고 할 수도 없다.
같은 취지에서 부과·고지상의 절차를 위반하였음을 이유로 하여 이 사건 처분의 취소를 명한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 원심판결의 피고 표시 중 “대표이사 소외 1”을 “대표이사 직무대행자 소외 2”로 경정한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고자료들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시의 증거를 종합하여, 이 사건 철거계약에 관한 2003. 6. 5.자 계약서(갑 제1호증)는 2003. 9. 15. 대전지방법원으로부터 직무집행정지 가처분결정을 받아 피고를 적법하게 대표할 권한이 없던 대표이사 소외 3이 대표이사 직무대행자이던 소외 4에게 위 철거계약 체결을 요청하였다가 거절당하자 2004. 4.경 직무집행정지 가처분결정 전으로 날짜를 소급하여 작성한 것이고 달리 이 사건 철거계약이 적법하게 체결된 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 계약체결에 관한 원고의 주장을 배척한 다음, 위 계약서 작성 당시 원고를 대리한 소외 5가 피고의 대표이사이던 소외 3이 직무집행을 정지당해 피고를 대표할 권한이 없다는 사실을 알고 있었으므로 소외 3을 표현대표라고 할 수도 없고, 나아가 소외 3이 피고 회사의 실경영주인 소외 6의 지시에 의하여 원고와 위 철거계약을 체결하였다는 증거가 없으므로 피고가 이 사건 철거계약의 체결사실을 부인하는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 본즉 원심 설시의 표현에 다소 부정확한 점이 없지 아니하나 그 판단은 정당하다고 인정되고, 사실인정 과정이나 법리의 적용에 심리미진, 채증법칙 또는 판례 위반이나 법리오해 기타 상고논지가 주장하는 잘못을 발견할 수 없다.
2. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다 할 것이다. 원심 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고논지가 지적하는 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하며 원심판결에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가집행선고가 붙은 결정에 관하여 행한 강제집행정지신청 기각결정에 관하여는 본법 제474조, 제473조의 규정에 따라 불복할 수 없음이 뚜렷하므로 그 항고는 특별항고를 한 취지로 볼 것이다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 보건대,
본건 가집행선고가 붙은 판결에 관하여 행한 원심의 강제집행정지신청 기각결정에 대해서는 민사소송법 제474조 제473의 규정에 따라 불복할 수 없음이 뚜렷하므로 위 결정에 대한 본건 항고는 특별항고를 한 취지로 볼 것인바, 민사소송법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 소론과 같이 본건 원결정 자체에 헌법 또는 법률의 위반이 있다는 것이 아니고, 그 본안에 관한 시효주장 따위를 내걸고 원결정을 비난하는 것은 그 초점이 달라 당치 않고, 그 밖에 원결정에는 헌법이나 법률을 위반한 허물이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 이 특별항고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소원법(1985.10.1 행정심판법의 시행으로 폐지) 소정의 소원을 제기함에 있어 소원장이 정당한 경유기관 아닌 그 하위의 기관에 제출된 경우에는 정당한 경유기관에 송부된 때를 기준으로 하여 소원제기기간의 준수여부를 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도시계획시설(도로)결정 및 변경결정이 1984.7.24. 관보에 공고되었음에도 원고가 1984.9.17. 피고를 경유하여 국무총리에게 그에 대한 소원을 제기한 사실을 확정한 뒤, 특단의 사정이 없는 한 원고는 1984.7.24. 이 사건 도시계획(도로)결정이 있음을 알았다고 할 것이고, 이 사건 소원제기는 소원법 제3조 제1항 전단 소정의 30일을 경과한 뒤에 이루어졌음이 역수상 명백하며, 결국 원고의 이 사건 소제기는 구 행정소송법 제2조 제1항 소정의 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
보건대, 폐지된 소원법(1985.10.1 행정심판법의 시행으로 폐지) 제2조 제1항에 의하면, 소원은 처분행정청을 경유하여 직접 상급행정청에 제기하여야 한다고 규정하고 있는 바, 소원장이 위와 같은 정당한 경유기관 아닌 그 하위의 기관에 제출된 경우에는 정당한 경유기관에 송부된 때를 기준으로 하여 소원제기기간의 준수여부를 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1979.2.13. 선고 78누430 판결; 1984.6.12. 선고 83누587 판결 참조).
이 사건의 경우, 피고의 이 사건 도시계획시설(도로)결정(1984.7.9.자 결정으로서 위 같은달 24. 관보에 공고됨)의 취소를 구하는 원고의 소원장이 1984.9.6. 피고의 하위기관인 강동구청에 접수되었던 점은 엿보이나(원고의 상고이유서에 첨부된 “소원수리증명사실확인”), 그후 위 소원장은 정당한 경유기관인 피고에게 1984.9.17.에 접수, 도달되었다는 것이므로, 가사 논지와 같이 원고가 1984.8.10. 도시계획실시계획을 위한 공고공람통보의 송달을 받고 이 사건 도시계획시설(도로)결정처분을 현실적으로 알게 되어 그때부터 소원제기기간을 기산한다고 하더라도, 위 소원장이 피고에게 도달 접수된 때는 이미 위 소원법 제3조 제1항 전단 소정의 소원제기기간 30일을 경과한 후임이 역수상 명백하여 위 소원제기는 부적법하다고 할 것이다.
결국 이 사건 전심절차가 부적법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국세징수법 21조에서 국가나 공공단체등과 계약을 체결하는 경우나 대금의 지급을 받을 때에 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 한 것은 조세의 체납을 방지하여 그 징수를 촉진하고저 하는데 목적이 있으므로 위 증명서 제출은 국가나 공공단체와 계약을 체결하거나 대금의 지불을 받을 때 그 약정 또는 채권행사의 유효요건이 아니고 위 증명서 불제출은 국가나 공공단체측에서 게약체결시 또는 대금의 지불을 현실적으로 받을 시에 계약체결이나 금원의 현실적인 지급거절 사유에 불과하다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 다음과 같은 취지로 설시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
즉 원고는 피고에 대하여 원판시와 같은 채권압류 및 전부명령에 의한 이건 전부금청구를 하고 있으나 구국세징수법 제21조, 동법시행령 14조에 의하면 원고가 피고조합에 대하여 이건 채권전부금 청구를 함에 있어서는 그 전제로써 전부채권자인 원고와 위 전부명령상의 채무자인 소외 신림산업주식회사 쌍방으로부터 피고조합 앞으로 소관 세무서장이 발행한 납세완납증명서 또는 징수유예증명서가 제출되어야 할 것이고, 동 서류의 제출을 받지 아니하는 한 피고 조합은 이건 전부금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서는 피고조합 앞으로 위와 같은 증명서의 제출이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으니 설사 원고가 피고에 대하여 그 주장과 같은 전부채권을 가지고 있다 하더라도 피고조합으로서는 원고청구의 동 전부금청구를 거절할 수 있다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 구 국세징수법 제21조에서 국가나 공공단체등과 계약을 체결하는 경우나 대금의 지급을 받을때에 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 한 취지는 조세의 체납을 방지하여 그 징수를 촉진하고저 하는데 목적이 있다고 할 것이므로 국가나 공공단체와 계약을 체결하거나 대금의 지불을 받을 때 그 약정 또는 채권행사의 유효요건으로 위 증명서의 제출이 필요한 것이라 할 수 없고 국가나 공공단체에서 계약체결시 또는 대금의 지불을 현실적으로 받을 시에 위 증명서의 제출요구를 하였는데도 상대방이 이에 불응하면 그 계약체결이나 금원의 현실적인 지급을 거절할 수 있는 사유에 불과하다 할 것이고 , 또 국가나 공공단체측에서 위 증명서의 제출을 요구함에 대하여 상대방이 이를 제출하지 아니하였다 하여도 그 상대방에게 조세의 체납이 없다는 사실이 다른 자료에 의하여 명백히 인정되는 경우에는 국가나 공공단체는 위 증명서의 불제출을 이유로 지급을 거절할 수 없다 할 것이다.
위와 같이 위 증명서의 제출이 단순한 지급거절 사유에 불과하고 원고의 이건 전부금 채권행사의 유효요건이 아니라면 가령 피고조합이 원고에게 위 증명서의 제출을 요구함에 대하여 피고조합이 이를 불제출하였다 하여 원고의 이건 청구를 배척할 사유는 되지 못하고 원고의 확정판결에 의한 집행시까지 이를 제출하지 아니하면 피고조합은 그 지급을 거절할 수 있을 뿐일 것임에도 불구하고 원심은 위와 같은 위 증명서의 제출이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 조치는 위 국세징수법 제21조의 법리를 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다.

[2] 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단하거나 다른 유언증서와 사이에 유언 성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연·월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결 등 참조). 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단하거나 다른 유언증서와 사이에 유언성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연·월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다.
같은 취지에서 원심이 ‘2002년 12월’이라고 작성의 연월만 기재되었을 뿐 정확한 작성일이 기재되지 않은 이 사건 자필유언증서를 무효라고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자필증서에 의한 유언에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 유언자가 이 사건 자필유언증서에 2005. 5. 17. 발급받은 자신의 인감증명서를 첨부하고 그 인감증명서의 사용용도란에 ‘02-12-유언서 사실확인용’이라고 자서하였다 하더라도 민법 제1066조 제2항이 정한 방식에 따라 ‘2002년 12월’ 중의 특정한 날이 그 작성일로 삽입되었거나 그 작성의 연월일을 ‘2005. 5. 17.’로 변경하였다고 볼 수 없으므로, 이로써 이 사건 자필유언증서가 유효하게 된다고 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 법인세법(1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 제2호, 제3호, 상법 제459조와 기업회계준칙 및 합병회계준칙 등 관계 법령의 각 규정에 의하면 회사합병으로 인하여 피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식을 합병회사가 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지는 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 구 법인세법 제15조 제1항 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금불산입 항목에 해당된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 법인세법(1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 제2호, 제3호, 상법 제459조와 기업회계준칙 및 합병회계준칙 등 관계 법령의 각 규정에 의하면 회사합병으로 인하여 피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식을 합병회사가 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지는 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 구 법인세법 제15조 제1항 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금불산입 항목에 해당된다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결, 1995. 4. 11 선고 94누21583 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 1992. 1. 31. 소외 고려당판매 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)를 흡수합병하면서 같은 날 소외 회사가 보유하던 원고 발행의 주식을 취득한 후 다시 이를 매도하고 그 차액을 기업회계기준상 자본거래에 따른 합병차익으로 처리하여 익금에 산입하지 아니한 채 합병 당시 발생한 합병차손과 상계하고 나머지를 영업권으로 처리한 사실과 이에 피고는 원고의 위 자기주식 처분에 따른 이익도 법인세법상 익금에 산입·계산되어야 하는데 이를 누락하였다는 이유로 원고에게 추가로 이 사건 법인세를 부과·고지하는 처분을 한 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 정리한 다음, 원고가 소외 회사를 흡수합병하면서 소외 회사가 보유하던 원고 발행의 주식을 승계취득하였다가 이를 처분함으로써 발생한 이익은 합병차익으로 익금에 해당되지 아니하여 법인세의 과세대상이 아님에도 불구하고 이를 과세대상으로 보아 행한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 당원의 입장에 따른 것으로 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 법인세법상 익금불산입되는 합병차익과 자기주식 처분이익에 대한 과세 등에 대한 법리오해, 판례위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도담보 있어서 청산의무를 부담하는 채권자는 담보권 실현에 의해서 채권채무를 청산한 결과 잔액을 채무자에게 지급할 의무가 있다고 할 것이나 채권자가 동 잔액을 채무자에게 지급하지 않는다고 하더라도 그것은 담보계약에 따르는 청산의무를 이행하지 않는데 불과하고 동 의무(잔액지급채무)는 그대로 이행될 때까지 존속되는 것이므로 위 채무불이행을 곧 배임죄로 다룰 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유의 요지는 증인 김경자, 김한정의 법정에서의 각 증언과 수사기관에서의 각 진술기재내용, 화해조서사본의 내용 및 참고인 임익진의 진술에 의하면 피고인은 본건 부동산을 1,200만원에 매도하여 원리금 외에 금 4,350,000원을 취득하였음으로 동 금원은 김경자에게 반환할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과한 것은 채증법칙에 위배된다는 것이다.
그러나 원심은 원판결에서 인용한 증거에 의해서 피고인이 충당할 원금과 그 약정이자 및 본건 부동산의 처분을 위한 비용등 그 합계가 금 12,456,022원에 달한다고 인정하고 위 부동산매매대금 중에서 위 금 12,456,022원을 공제하면 김영자에게 반환할 금원이 없다고 판시하였는데 본건에 있어서 위 인용한 증거는 모두 적법하고 위 각 증거를 기록에 의해서 살펴보면 원심의 위 인정은 능히 수긍될 수 있고 그 인정과정에 하등 위법의 흠을 찾을 수가 없음으로 원심이 인용하지 않는 증거에 의해서 위 적법한 인정을 탓할 수는 없을 뿐만 아니라 소위 양도담보에 있어서 채권자가 청산의 의무를 부담하는 경우에 채권자는 담보권실현에 의해서 채권채무를 청산한 결과 잔액이 있으면 그것을 채무자에게 지급할 의무가 있음은 당연하다고 할 것이나 채권자가 동 잔액을 채무자에게 지급하지 않는다고 하더라도 그것은 채권자가 위 채무자와의 동 담보계약에 따르는 청산의무를 이행하지 않는데 불과하고 동 의무(잔액 지급채무)는 그대로 이행될 때까지 존속되는 것이므로 이와 같은 채무불이행을 곧 배임죄로 다룰 수는 없다고 할 것이므로 결국 검사의 상고는 이유없음에 귀하여 배척을 면치 못할 것인즉 형사소송법 390조, 399조, 364조 4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 판결 이유에서, 원고가 이 사건 토지를 임의경매 절차에서 낙찰받아 그 대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실과 피고가 위 토지 위에 서 있는 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 위 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 법정지상권에 관한 주장, 즉, 위 토지와 건물은 이 사건 근저당권 설정 당시 모두 제1심 공동피고 소외인의 소유였으므로 위 건물에 관하여는 법정지상권이 성립되었다는 주장에 대하여, 요컨대, 이 사건 근저당권 설정 목적으로 된 건물(단층)은 등기부상으로만 남아 있고 실제로는 피고가 소외인을 건축주로 하여 신축한 이 사건 건물(3층)이 건축되어 있었으므로, 근저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유인 경우에만 성립할 수 있는 법정지상권이 이 사건의 경우에는 성립할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하면서, 위 건물이 피고의 소유라고 판단하였다.
2. 우선 원심의 판단대로, 위 건물이 피고의 소유라면 피고가 위 건물의 소유를 통하여 위 토지를 점유하고 있다고 하더라도 원고로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 피고에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 제1심판결은 위 소외인이 위 건물을 사실상 실력적으로 지배하고 있다고 인정하여(법률상의 소유자로 인정하지는 아니하였다.), 그에 대하여 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하고, 피고에 대하여는 위 철거·인도를 위한 퇴거를 명하였는바, 원심이 건물의 소유관계를 제1심과는 달리 인정하면서 피고에 대하여 퇴거를 명한 제1심의 결론을 그대로 유지한 조처는 수긍하기 어렵다.
그리고 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시의 이 사건 건물의 건축허가서상의 건축주가 소외인이라고 하면서도 실제로는 피고가 이를 건축하였고 나중에 건축주 명의를 피고로 변경한 사실을 들어 위 건물이 피고의 소유라고 인정하고 있으나 이러한 조처 또한 수긍하기 어렵다.
3. 이 사건 근저당권 설정 당시, 원심이 인정하고 있는 바와 같이, 위 단층건물과 토지에 관하여 소외인 명의로 함께 근저당권을 설정하였던 것이라면, 위 단층건물이 철거되지 아니한 채 그대로 남아 있는 경우에는 그 부분에 관하여는 법정지상권의 효력이 미칠 수도 있는 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 건물이 철거되었는지의 여부에 대하여 심리하여 보았어야 할 것이다.
4. 결국, 이러한 여러 점들을 지적하는 취지의 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가에 대하여 개간수허가자가 개간지에 대한 매수청구권을 가지기 위하여서는 개간촉진법(폐) 제12조, 제17조에 의한 절차에 따른 허가관청의 준공인가를 받아야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심판시 이유를 보면 원심은 그가 판시하는 (1)(2)(3) 사실을 인정하고 이는 피고가 도지사의 허가를 받지 않고 개간허가 권리를 원고에게 양도하는 내용의 계약을 체결한 것으로써 효력을 발생할 수 없는 무효의 계약이라고 단정하였다. 그러나 원심이 증거로 한 갑 제4호증의 1, 2(갑 제1호증의 1, 2로 판시한 것은 오기로 인정된다) 기재 내용을 보면 원피고간의 이 사건 동업계약 내지 개간지 양도계약은 양도에 관한 당국의 허가를 조건으로 한 것으로 보이며 그 절차에 관한 의무는 피고가 수행하기로 되어 있음을 알 수 있는바 농경지조성법 부칙 제3항의 규정에 의하여 종전의 예에 의하게 된 개간촉진법 제17조에 의하여 매수토지의 양도에 관하여 준용되는 같은 법 제11조 제1항의 규정에 의하면 국유토지의 매수자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아 그 권리를 양도할 수 있다고 규정되어 있으므로 국유토지의 매수자는 당국의 허가가 있는 것을 조건으로 하여 개인 사이에 유효하게 그 양도계약을 할 수 있고 이러한 계약에 의하여 국유토지의 양수자는 그 양도인에게 대하여 양도허가신청의 이행을 구하는 권리도 가질 수 있다고 보아야 되므로 하천기지점용권의 양도에 관하여 ( 대법원 1969.8.26. 선고 69다1009 판결참조) 원심은 필경 개간촉진법에 의하여 매수한 국유토지의 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재직중 사망한 공무원의 직접사인이 패혈증이고 중간선행사인은 폐렴, 장폐색증이며 선행사인은 급성골수성 백혈병인 경우 백혈병은 현대의학상 아직 발병원인이 밝혀지지 않은 것이고 과로가 백혈병을 급속하게 악화시키거나 백혈병환자의 생명을 단축시킨다거나 폐렴이나 장폐색증 등의 합병증을 유발시킨다고 인정할 자료도 없다면, 위 망인이 그 업무를 처리함에 있어서 열악한 환경아래 과로를 하였더라도 이로 인하여 백혈병이 발병하였다거나 급속히 악화되어 사망하기에 이르렀다고 단정할 수 없으므로 공무상질병으로 인한 사망이라 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 1의 상고이유를 본다.
공무원연금법 제61조에서 말하는 공무상질병이란 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병을 말하는 것으로서 공무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이나 이 경우 그 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관계가 없는 경우라 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당하며 과로로 인한 질병이란 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 질병의 자연악화의 정도를 넘어 급속하게 악화시키는 경우도 포함되는 것임은 소론과 같다고 할 것이나( 당원 1975.10.7. 선고 75누148 판결 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면, 망 소외 1의 직접사인은 패혈증이고 중간선행사인은 폐렴, 장폐색증이며 선행사인은 급성골수성 백혈병이라는 것이고 백혈병은 현대의학상 아직 발병원인이 밝혀지지 아니하고 있는 것이고 과로가 백혈병을 급속하게 악화시키거나 백혈병환자의 생명을 단축시킨다거나 과로로 인하여 폐렴이나 장폐색증 등의 합병증을 유발시킨다고 인정할 자료도 없다는 것인바 그렇다면 위 망인이 그 업무를 처리함에 있어 열악한 환경 아래서 과로를 하였다고 하더라도 이로 인하여 백혈병이 발병하였다거나 급속히 악화되어 사망하기에 이르렀다고 단정할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 위 망인이 소론과 같은 환경에서 과로하였다고 하여 그의 이 사건 질병을 유발한 것이라고 추정하여야 한다거나 일반적으로 과로가 질병을 악화시키는 원인이 될 수 있다고 하여 이 사건의 경우 위 망인이 과로를 하여 이 사건 질병을 급속하게 약화시킨 원인이 된 것이라고 인정할 수는 없는 것이라고 할 것이고, 그의 사망원인이 소론과 같이 공해물질의 흡입 내지 과로에 있다거나 그의 이 사건 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
2. 기록에 의하면, 원심에서 원고 1의 청구는 기각되고 원고 2, 같은 원고 3의 소는 각하되었는데 원고 1은 원고 겸 원고 2, 같은 원고 3의 법정대리인으로서 상고를 제기한 후1989.4.7.이 사건 소송기록접수통지서를 받고서도 그 자신의 명의로 그의 청구기각 판결 부분에 대하여 상고이유서를 제출하였을 뿐 원고 2, 같은 원고 3의 소각하 판결부분에 대한 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 치료를 받은 환자에게 향후치료나 학술연구의 목적으로 투약의 경과와 그 후의 증상을 묻는 병상일지의 우송행위는 의료법 제46조 제3항에 이른바 의료인의 기능, 진료방법을 암시적으로 광고한 것에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
원판결과 기록에 의하면 원심은 공소사실에 기재한 병상일지의 우송행위가 피고인의 치료를 받은 환자에게 향후 치료나 학술연구의 목적으로 투약의 경과와 그 후의 증상을 물은 것에 불과한 것이었다고 인정한 다음 그 소위는 의료법 제46조 제3항에 이른바 의료인의 기능, 진료방법을 암시적으로 광고를 한 것에는 해당하지 않는다고 판단하였는 바 그 사실인정이나 법률판단은 수긍이 가고 결코 같은 법에 관한 어떤 법리오해도 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1967.1.24. 선고 66다 2268 판결 참조).
원심이 이와 같은 취지에서, 피신청인이 이 사건 가처분사건의 본안사건으로 신청인과 신청외 대한주택공사를 상대로 서울지방법원 남부지원 91가단3981호로써 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하였다가 그 판결선고전에 일단 이를 취하하고 다시 나중에 같은 지원 91가단17515호로써 동일한 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 피신청인이 위 전소송을 취하하였다고 하더라도 이로써 피신청인이 이 사건가처분에 의한 보전의사를 포기하였다고 볼 수는 없으므로, 가처분취소사유로서의 사정변경이 있는 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사정변경에 의한 가처분취소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리한 것으로서 적용할 바 못 된다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 혼인관계가 부부 쌍방의 책임 있는 사유로 파탄에 이르게 된 경우 이혼을 청구한 당사자의 책임이 상대방의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 그 이혼청구는 인용되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴볼 때 원심이 그 거시증거들을 종합하여 그 판시사실을 인정하고 반대증거들을 배척한 조치와 그 판시사실에 의하여 원·피고 사이의 혼인관계는 이미 파탄에 이르렀고 파탄에 이르게 한 책임은 쌍방 모두에게 있으나 그 잘못을 비교할 때 피고의 책임이 더 크거나 적어도 원·피고 쌍방에게 비슷한 정도의 책임이 있다고 판단한 조치는 모두 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
혼인관계가 당사자 쌍방의 책임 있는 사유로 파탄에 이르게 된 경우에 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 원고의 청구는 인용되어야 하는 것이므로( 당원 1990.3.27. 선고 88므375 판결 등 참조), 이 사건 원고의 이혼청구를 인용한 원심의 결론은 옳고 유책배우자의 이혼청구는 허용될 수 없다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 등 참조).
그렇다면 원심이 이와 달리, 민법상 수급인의 하자담보책임인 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대하여는 소멸시효가 적용되지 아니하고 제척기간만이 적용된다는 이유로, 위 손해배상청구권이 시효로 소멸하였는지 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 피고가 제척기간이 도과하기 이전에 원고에게 하자보수를 청구하였으므로 위 손해배상청구권은 소멸하지 아니하였다고만 판단한 데에는 수급인의 담보책임의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 아파트의 입주자대표회의와의 소송에서 지출한 비용 중 감정 관련 컨설팅 비용, 감정서 제본비, 변호사에 대한 성공보수금 등 원고가 문제 삼는 비용 8,878,285원은 원고의 이 사건 도급계약상의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 통상손해라고 보기 어렵고, 달리 원고와 피고가 일반적·객관적으로 당연히 원고의 채무불이행으로부터 위 컨설팅 비용 등이 발생하리라고 예상하였음을 인정할 증거도 없다는 이유로, 피고에게 위 컨설팅 비용 등 상당의 손해배상청구권은 인정되지 않는다고 판단하였다.
관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 판단누락이나 통상손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
이에 원고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
1. 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 2. 채권자 승계참가인의 재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 살펴본다.
1. 채권자 승계참가인의 재항고이유에 관하여
원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 유치원 건물 중 지층 부분이 나머지 부분과 독립한 구분소유권의 객체가 아니라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구분소유권이나 가압류의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 채무자의 재항고이유에 관하여
(1) 민사집행법 제286조 제5항은 법원이 가압류이의신청에 대한 재판에서 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소하는 경우 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없는 목적물에 대한 가압류신청은 부적법하고, 가압류이의신청에 대한 재판에서 이러한 이유로 가압류결정을 취소하는 경우에는 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 없다고 보아야 한다.
(2) 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유치원 건물 중 1, 2층 부분은 유치원의 원사로 직접 사용되고 있었으므로 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 의하여 강제집행의 목적물이 될 수 없어 강제집행을 보전하기 위한 가압류의 대상도 될 수 없고, 이 사건 유치원 건물 중 지층 부분은 이 사건 가압류결정 당시 유치원의 교육에 직접 사용되지는 않았으나 일물일권주의의 원칙상 건물의 일부에 대한 가압류가 허용되지 않는 이상 이 부분도 가압류의 대상이 될 수 없다고 판단하면서도, 채무자가 담보를 제공할 것을 조건으로 가압류결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 조치는 민사집행법 제286조 제5항에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 채권자 승계참가인의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 금전소비대차에 있어서 변제시까지 채무원리금을 변제하지 못할 때에 채무자 소유의 부동산을 채권자에게 매매형식으로 소유권이전등기를 할 것을 특약함은 특단의 사정이 없는 한 채권담보의 취지도 포함된 것이라고 못 볼바 아니다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
상고 논지는 결국 본건 부동산에 관하여 피고 1로부터 소외인과의 소유권 이전등기, 소외인으로부터 원고에의 소유권이전등기가 모두 무효의 등기가 아니고 실체적 권리에 부합되는 유효의 등기라는 주장에 돌아간다.
원판결의 확정한 사실은 피고 1은 1965.12.21. 소외인으로 부터 70,000원을 이자는 월 6푼, 변제기일은 1966.3.21로 정하여 차용함에 있어 동 피고 소유의 본건 건물에 대하여 근저당권을 설정하고 만일 위 기한을 도과할 때에는 당시 싯가 300,000원 상당이던 위 부동산을 매매형식으로 원고에게 이전하기로 약정하고 그 등기이전에 필요한 제반 서류를 구비하여 위 소외인에게 교부하였던바 동 피고가 변제기를 도과하자 변제기일까지의 원리금 76,387원 50전의 변제에 갈음하여 싯가 300,000원 상당의 본건 부동산을 소외인 명의로 이전등기를 경료한 사실인바 원심은 위 사실을 전제로 피고와 소외인사이의 대물반환의 예약은 부동산의 예약당시의 가액이 차용금액 및 이에 대한 이자합산액을 넘는 것으로 민법 제607조, 제608조에 의하여 그 효력이 없다고 단정하고 피고와 소외인 사이의 소유권 이전등기는 원인없는 무효등기이며 따라서 소외인으로부터 원고 앞으로의 소유권 이전등기도 무효인 등기라고 하여 원고의 본소 청구를 배척하였다. 그러나 원심이 확정하는 바와같이 금전소비대차에 있어 차주인 피고 1이 차용금에 갈음하여 본건 부동산 소유권을 채권자 소외인에게 이전할 것을 예약한 경우에 당시의 부동산가액이 차용금 원리액을 초과한다면 그와같은 대물반환계약은 법률상 무효라 할것이나 원심이 확정하는 바와 같이 변제기까지 채무원리금을 변제하지 못할때에 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 매매형식으로 소유권 이전등기를 할 것을 특약함은 특단의 사정이 없는한 채권담보의 취지도 포함된 것이라고 못볼바 아니므로 원심은 이점에 착안하여 피고와 소외인과의 위 특약이 채권담보의 의도가 없었음을 인정할 자료가 없는 이상 피고와 소외인 사이의 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기가 무효라고 속단할 것이 아니다. 원심은 결국 피고와 소외인 사이의 변제기 도과시의 부동산 소유권 이전의 특약의 내용을 잘못 해석함으로써 석명권 행사를 게을리 하였거나 심리를 다하지 않으므로 판결이유에 불비있음에 돌아감으로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다.
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공법상의 상린관계를 규정한 광업법 제43조는 민법 제241조의 토지의 심굴금지의 특별규정이 아니고 광업권의 내용에 대한 공법상의 제한으로서 그 규정이 있다 하여 소할관청 소유자 또는 이해관계인이 광업권자에 대한 금지청구권이 발생하는 것으로 해석할 수 없고 천호동굴을 관리하는 문화재관리단체라는 이유만으로 광업권자에 대하여 채굴행위의 금지를 소구할 정당한 당사자능력이나 권리를 보호할 이익 또는 필요가 있다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 전라북도 익산군 여산면 태성리 및 호산리에 소재하는 이 사건 천호동굴은 광업법 제43조 소정의 기타 영조물에 해당한다는 사실과 원고가 문화재관리청인 문화공보부 장관으로부터 그 관리인(문화재보호법상 관리단체의 뜻)으로 지정된 사실을 확정한 다음 원고는 위 법조에 규정된 이해관계인이라 할 것이므로 원고의 승낙없이 위 법 소정의 지표지하 50미터 이내의 구역에서 광물을 채굴하는 피고에 대하여 채굴행위를 하지 못하도록 요구할 수 있다 하여 같은 취지의 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것이라고 판시하였다.
2. 광업법 제43조는 (1) 광업권자는 철도 궤도 도로 수도 운하 항만 하호 소지 제당 관계 배수시설 묘우 교회 사찰의 경내지 저명한 고적지 기타 영조물의 지표 지하 50미터 묘지 건축물에 있어서는 지표지하 30미터 이내의 장소에는 각각 소할관청의 허가 소유자 또는 이해관계인의 승낙없이는 광물을 채굴할 수 없다.
(2) 소할관청 소유자 또는 이해 관계인은 정당한 이유없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없다고 규정하고 있는데 이는 광업의 실시에 의하여 공공의 영조물이나 건물 기타시설의 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 대한 공법상의 제한을 가하는 것으로 강학상 공법상의 상린관계를 규정하는 것인바 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제 이행됨에 불과하고 그 위반에 대하여는 행정상의 제재 처벌(예 같은 법 제78조)함은 별론으로 할지라도 이는 결코 사법상(사법상)의 소유권등 물권 관계에서 오는 민법상의 상린관계가 아니므로 이에 터잡아 방해배제등 청구권이 발생하는 것은 아니라 할 것이다. 요컨대 광업법 제43조의 규정은 민법 제241조의 토지의 심굴금지의 특별규정이 아니고 광업권의 내용에 대한 공법상의 제한으로서 그 규정이 있다 하여 소할관청 소유자 또는 이해관계인이 광업권자에 대한 금지청구권이 성립하는 것으로 해석되지 아니한다. 한편 문화재보호법의 각 규정을 볼지라도 소위 지정된 관리단체는 지정된 문화재나 그 보호구역내에서 문화재를 보호 관리할 권리의무가 있을 뿐 문화재보호법에 위반되는 행위를 한 자에 대하여 어떠한 청구권이 있다고도 해석되지 아니한다.
그렇다면 원고가 천호동굴의 소유자로서 민법상의 상린관계에 관한 요건사실을 주장 입증하여 청구를 함은 모르되 문화재관리단체라는 이유만으로 피고에 대하여 채굴행위의 금지를 구하는 소송을 제기할 정당한 당사자능력이나 권리를 보호할 이익 또는 필요가 있다고 할 수 없다고 할 것이니 원심판결이 이점을 관과하고 원고의 본소청구를 인용하였음은 권리보호 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점을 논난하는 소론의 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표의 유사 여부는 그 지정상품의 거래에서 일반적인 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대하여 오인·혼동의 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로 두 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다.

나. 본원상표 중“NATURAL”부분이 인용상표 중의“내츄럴”부분과 관념 및 칭호에 있어 동일·유사하다고 하더라도 이 부분은 “자연의, 천연의, 가공하지 않은”등의 뜻을 가지고 있어 우리 나라의 영어 보급실태에 비추어 일반 소비자나 거래자들이 지정상품인 화장비누, 샴푸 등과의 관계에서 천연재료로 만든 화장비누 등의 의미로 직관적으로 인식하게 되고, 따라서 지정상품의 품질이나 원재료를 표시하는 것이 되어 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 이 부분만으로 양 상표의 유사 여부를 판단하는 것은 적절하지 못하고 나머지 요부인 본원상표 의 도형 부분과 인용상표 의 “한주” 부분은 외관, 관념, 칭호에 있어서 현저한 차이가 있으므로 전체적으로 보아 두 상표는 유사하다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 와 선등록된 인용상표 (등록번호 생략) 와의 유사 여부에 대하여, 인용상표 의 구성 중 “내츄럴”이나 본원상표 의 “NATURAL”로부터 자연의, 천연의”등의 관념이 직감되기는 하나 이와 같은 뜻이 그 지정상품인 “화장비누, 세탁비누, 샴푸”등의 성질(품질, 효능, 원재료)을 직접적으로 표시하는 것이라고 볼 수는 없다 하겠으며, 양 상표는 그 요부인 “내츄럴”과 “NATURAL”의 칭호와 관념이 동일하여 양 상표를 다같이 그 지정상품에 사용하는 경우 일반수요자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 우려가 있어 양 상표는 유사하다고 판단하였다.
2. 그러나 상표의 유사 여부는 그 지정상품의 거래에서 일반적인 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대하여 오인,혼동의 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로 두 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994.8.12. 선고 93후1919 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 본원상표 중 “NATURAL” 부분이 인용상표 중의 “내츄럴”부분과 관념 및 칭호에 있어 동일·유사하다고 하더라도 이 부분은 “자연의, 천연의, 가공하지 않은”등의 뜻을 가지고 있어 우리나라의 영어 보급실태에 비추어 일반소비자나 거래자들이 지정상품인 화장비누,샴푸 등과의 관계에서 천연재료로 만든 화장비누 등의 의미로 직관적으로 인식하게 되고, 따라서 이는 지정상품의 품질이나 원재료를 표시하는 것이 되어 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 이 부분만으로 양 상표의 유사 여부를 판단하는 것은 적절하지 못하고 나머지 요부인 본원상표 의 도형 부분과 인용상표 의 “한주”부분은 외관,관념,칭호에 있어서 현저한 차이가 있으므로 전체적으로 보아 두 상표는 유사하다고 할 수 없다 할 것이다.
이와 다른 견해에서 두 상표가 유사하다고 판단한 원심결에는 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 토지초과이득세법 제5조 제1항 제2호, 동법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13198호로 개정된 것) 제4조 제9호가 토지초과이득세 비과세대상의 하나로 들고 있는 "민법에 의하여 호주승계인에게 승계되는 묘토"란 민법상 호주승계인이 승계할 수 있는 면적 범위 내의 묘토이면 족하다는 취지로 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 소정의 분묘에 속한 묘토의 범위는 호주상속인(개정 민법이 적용되는 경우에는 제사 주재자)을 기준으로 600평 이내의 농지를 의미하는 것이 아니라 봉사의 대상이 되는 분묘 매 1기당 600평 이내를 기준으로 정하여야 한다 ( 대법원 1994. 4. 26. 선고 92누19330 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 위 규정에 관한 법리오해의 위법은 없다.
논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있음은 소론과 같다. 그러나 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 근로기준법에 의하여 우선변제청구권이 있는 원고들을 배당요구 채권자에 해당하는 것으로 보고 적법한 배당요구를 하지 아니한 원고들의 부당이득반환청구를 배척한 조치는 정당하며, 거기에 소론과 같이 부당이득반환청구권 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 지적하는 대법원의 판결들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 여기에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중기 2대를 중기회사에 지입하여 운영함으로써 얻은 수입 가운데 기여도에 상당하는 수입을 노동부 발간 임금구조기본통계조사보고서상 "달리 분류되지 않는 운수 및 통신사업 감독원"의 월평균 수입 정도로 계산한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 중기2대를 중기회사에 지입하여 운영함으로써 얻은 수입 가운데 원고의 기여도에 상당하는 수입을 노동부 발간 임금구조기본통계조사보고서상 "달리 분류되지 않는 운수 및 통신사업 감독원"의 월평균 수입 정도로 계산한 조치는 정당하다고 판단되고, 이러한 판단을 하는 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위반한 잘못이 없으며, 장래수입상실손해액산정에 관한 법리를 오해한 허물도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 3군 경계근무지침 및 보병 제27연대 지.오.피(G.O.P) 초급간부지침서의 순찰근무 및 철책점검에 관한 규정은 군형법 제47조의 이른바 정당한 명령에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인 신학근, 박영서(국선)의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제 1 심 판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 이 사건 3군경계근무지침 및 보병 제27연대 지,오,피(G.O.P) 초급간부지침서의 순찰근무 및 철책점검에 관한 규정은 군형법 제47조의 이른바 정당한 명령에 해당한다 할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심판결에 명령위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권담보의 목적으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다가 채무자로부터 채권의 변제를 받고 이를 환원하여 준 것에 불과하다면 양도차익이 발생하였다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 그가 1970.9.5. 소외 주식회사 조흥은행에게 근저당권설정등기를 경료해 주고 돈 10,000,000원을 빌려썼다가 그 돈을 제대로 변제하지 못함으로써 결국 1972.10.20. 위 조흥은행이 이 사건 부동산을 경락 취득하게 된 사실, 위 소외 1은 1975.4.2. 위 조흥은행으로부터 이 사건 부동산을 도로 매수하기로 계약하면서, 친구 사이인 원고로부터 돈 1,200,000원을 빌려서 계약금으로 지급한 다음 위 금 1,200,000원과 그 이전에 빌려 쓴 돈 2,000,000원을 합한 돈 3,200,000원을 담보할 목적에서 매수자 명의를 원고로 함으로써 원고 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1은 원고에게 위 차용금을 일부씩 변제하여 오다가 1989. 여름 경 마지막으로 돈 500,000원을 변제함으로써 위 차용금을 완제하고, 이 사건 부동산의 소유권을 회복하여 가는 방편으로 1989.11.5. 이 사건 부동산을 원고로부터 매수한 양 매매계약서를 작성하고 같은 해 12.6. 관할 관청으로부터 그 계약서를 검인받아 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 1 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고서, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 위 조흥은행으로부터 취득하여 위 소외 1에게 유상양도함으로써 그에 따른 양도차익을 얻었다고 할 수 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 사실관계 아래서는 원고로서는 채권담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다가 채무자로부터 채권의 변제를 받고 이를 환원하여 준 것에 불과하므로 원고에게 양도차익이 발생하였다고 할 수 없다는 원심의 판단도 정당하다고 할 것이다( 당원1986.9.9. 선고 85누452 판결 참조).
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법 부칙(1989.3.29.) 제2조는 이미 발생한 담보물권 등을 침해하지 않는 범위 내에서 사회정책적인 차원에서 근로자를 보다 두텁게 보호하기 위하여 도입된 것으로서 재산권을 보장한 헌법 제23조나 평등권을 보장한 헌법제11조에 본질적으로 위배된다고 볼 수 없다.

주문
위헌제청신청을 기각한다.

이유
근로기준법 제30조의 2 제2항 중 퇴직금을 사용자의 총재산에 대하여 최우선적으로 변제받도록 한 규정은 근로기준법이 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되면서 사용자의 사업활동이 도산 기타의 사유로 폐지된 경우에 발생한 근로자의 근로관계상의 채권 중 위 개정법률 시행 이후에 발생한 분에 한하여 이를 적용하도록 하고 있는바(동 개정법률 부칙 제2조), 이는 이미 발생한 담보물권 등을 침해하지 않는 범위 내에서 사회정책적인 차원에서 근로자를 보다 두텁게 보호하기 위하여 도입된 것으로서 재산권을 보장한 헌법 제23조나 평등권을 보장한 헌법 제11조에 본질적으로 위배된다고는 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 이 사건 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고는 원고가 제작 판매하는 전기온수기가 구 물품세법 및 특별소비세법상의 탕비기와 동일한 물품이 아니라 하여 제조판매 개시이래 6년이상 물품세와 특별소비세를 부과하지 않았고 피고 소속 공무원들도 위 전기온수기를 탕비기와 동일한 물품이 아니라고 해석하여 왔다면 비과세의 관행이 이루어졌다고 할 것이니 이에 대하여 소급 과세할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1973.4.20 공업진흥청장으로부터 전기온수기의 형식승인을 받고 같은 해 5.12 상공부장관의 제조면허를 받아 그 무렵부터 전기온수기를 제조판매하여 왔는데, 피고는 1979.12.7 이 전기온수기는 구 물품세법(1977.7.1 폐지)제1조 제1항제2종 제1류 제6호'나' 의 기타 까스 전열 이용기구 중 탕비기 특별소비세법 제1조 제2항 제2종제6호 전기전열 이용기구 중 탕비기에 각 해당하는데 그 동안 과세가 누락되었다고 이 사건 과세처분을 하기에 이르렀고, 한편 당초 피고는 원고가 제작 판매하는 위 전기온수기는 구 물품세법 및 특별소비세법상의 탕비기와 동일한 물품이 아니라고 하여 원고가 이 전기온수기를 제조 판매하기 시작한 1973년도부터 위 과세처분을 한 1979년 말에 이르기까지 물품세 및 특별소비세를 부과하지 아니하였고, 피고 소속 공무원들도 이 전기온수기는 탕비기와 동일한 물품이 아니라고 해석하여 왔다는 것인바, 국세기본법 제18조제1항은 세법의 해석 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다. 그 제2항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다고 규정하여 납세자의 권리보호를 천명하고 있는 터이므로, 이 사건 과세처분에 있어서와 같이 위 전기온수기에 대하여 6년 이상이 지나도록 과세물품이 아니라고 하여 과세를 하지 아니하였다면 비과세의 관행이 이루워졌다고 할 것이고, 이에 대하여 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급 과세는 할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 피고의 이 사건 과세처분을 취소한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서, 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후에 목적부동산에 대한 강제경매절차가 개시되어 경락인에게 목적 부동산의 소유권이 이전되었다가 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 소유권을 상실하게 되었다고 하여도 일단 소유권을 취득하였음이 분명한 이상 소득세법상으로는 부동산소유자가목적 부동산을 양도한 상대방(양수인)은 경락으로 인하여 소유권을 취득한 경락인이라 할 것이고, 경락인 명의의 소유권이전등기가 그 가등기에 기한 본등기로 말미암아 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었다고 하여서 그 양도의 효력이 소급하여 소멸하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소유권이전청구권보전을 위한 가등기의 효력은 가등기에 기한 본등기가 마쳐질 때 까지는 부동산소유자에 대하여 부동산의 처분을 금지 또는 제한하는 것이 아니므로 부동산소유자는 부동산을 유효하게 처분할 수 있음은 물론 제3자도 매매, 경매 등을 통하여 부동산을 유효하게 취득할 수 있으며, 다만 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 가등기 이후에 마쳐진 본등기에 저촉되는 소유권이전등기 등은 실질적으로 그 효력을 상실하고 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되는 것이지만, 그렇다고 하여 부동산소유자와 제3자 사이의 매매, 경락 등에 의한 소유권이전의 효력이 소급적으로 소멸하는 것이 아니다.
이 사건에 있어서와 같이 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후에 목적부동산에 대한 강제경매절차가 개시되어 경락인에게 목적 부동산의 소유권이 이전되었다가 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 소유권을 상실하게 되었다고 하여도 일단 소유권을 취득하였음이 분명한 이상 소득세법상으로는 부동산소유자가 목적 부동산을 양도한 상대방(양수인)은 경락으로 인하여 소유권을 취득한 경락인이라 할 것이고, 경락인 명의의 소유권이전등기가 위 가등기에 기한 본등기로 말미암아 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었다고 하여서 그 양도의 효력이 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산 지분은 소외인이 그 소유자인 원고로부터 강제경매절차에서 그 소유권을 취득한 날에 양도가 이루어진 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 양도소득세에 있어서 양도의 의의 및 시기에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 시행당시 농지인 이상 관재당국의 이에 대한 매각처분은 권한없는 무효의 처분이다.

주문
제1심 판결중 피고 1의 패소부분을 취소한다.
원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.
원고의 공소를 기각한다.
소송비용중 원고와 피고 1과의 사이에 생한 비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 하고 원고와 피고 2, 3과의 사이에 생한 공소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지도면기재 부동산목록중 위 공소취지 기재내용과 같이 피고들이 각각 점유경작하고 있는 사실은 당사자간에 서로 다툼이 없는 바 원심증인 소외 1, 2, 3(취신치 않는 1부증언 제외)의 각 증언에 동 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1,2호증 및 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 각 기재내용에 원심검증결과 1부를 종합하면 본건 토지는 원래 잡종지로 있던 것을 34년전에 쓰무라 라는 일본사람이 논으로 완전히 만든 다음 피고들에게 경작을 시켜왔고 농지개혁법 실시 전후를 통하여 아무런 변동없이 지금까지 계속 경작하고 있는 사실과 피고들은 본건 농지에 대하여 분배신청도 하고 상환의 1부를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고들은 농지개혁법 시행일까지 본건 농지를 현실적으로 경작한 자들로서 농지개혁법 제11조 소정의 현재 당해 농지를 경작한 농가들이라는 사실을 긍인할 수 있고 원증인 소외 3의 일부증언은 이를 취신하지 아니하고, 그외 위 인정을 좌우할만한 아무런 증거가 없다. 그런데 원고 소송대리인은 본건 부동산은 원고의 소유인 바 피고들은 아무런 권원없이 그 토지를 각각 점유하여 계속 사용하고 있으므로 피고들은 원고에게 각 점유부분을 인도하여야 할 것이라고 주장하므로 살펴보건대, 공성부분을 인정함으로써 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1 내지 4 및 갑 제3호증을 종합하면, 1953.10.30. 원고와 전라남도 관재국장과의 사이에 귀속 부동산 매매계약서를 작성하고 원고가 불하받아 원고 명의로 소유권이전등기가 완료된 사실은 인정할 수 있으나 위에서 인정한 바와 같이 본건 농지는 비자경지로서 정부에 매상되어 농지개혁법 제11조 제1호 소정의 경작농가에 분배되는 것이고, 같은법시행령 제33조 단서 소정의 예의 경우를 제외하고는 원칙적으로 당해 농지를 농지개혁법 시행일인 1949.6.21. 현재 현실적으로 지배 경작하는 농가에 분배 소유케하는 것이므로 원고가 농지개혁법 시행이후인 1953.10.30. 본건 토지를 매수하여 등기를 완료하였다 할지라도 원고는 적법하게 소유권을 취득할 수 없는 것이다. 따라서 원고의 소유권을 전제로 한 본건 토지인도등 청구는 나머지 점에 대하여 판단을 가할 필요없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인 바 이와 그 결과를 달리한 제1심 판결은 부당하므로 민사소송법 제386조를 적용하여 제1심 판결중 피고 1의 패소부분을 취소하고 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고, 같은법 제384조를 적용하여 원고의 이 공소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 같은법 제96조 , 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관리인이 원고 또는 피고가 될수 있는 정리회사의 재산에 관한 소송가운데는 정리회사에 대한 조세부과처분을 다투는 항고소송도 포함된다고 할 것이므로 정리회사에 대한 조세부과처분 취소청구의 소송에 있어서도 정리회사는 원고가 될 수 없고 오로지 관리인만이 원고 적격이 있다 할 것이므로 원고가 정리회사 자신인지 관리인인지 분명치 않으면 석명을 구하여 바로 잡아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 살핀다.
1. 회사정리법에 의한 정리절차 개시의 결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하며( 회사정리법 제53조)회사의 재산에 관한 소에 있어서는 관리인이 원고 또는 피고가 되는 것인바( 같은법 제96조), 위 회사의 재산에 관한 소송가운데는 회사에 대한 조세부과처분을 다투는 항고소송도 포함된다고 할 것이므로 정리회사에 대한 조세부과처분취소 청구의 소송에 있어서도 정리회사는 원고가 될 수 없고 오로지 관리인만이 원고 적격이 있다 고 할 것이다.
2. 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 원고를 동남전기공업주식회사로 표시하여 피고가 1980.9.15 원고 회사에 대하여 한 이 사건 법인세등부과처분중 그 일부에 대한 원고의 취소청구를 전심절차를 거치지 않았음을 이유로 각하하고 나머지 처분에 대한 원고의 청구를 이유없다 하여 기각하고 있는바, 기록에 의하면 동남전기공업주식회사는 1980.8.12자로 회사정리법에 의한 정리절차개시 결정이 된 정리회사로서 관리인이 선임되어 있으므로, 위 회사에 대한 조세의 부과처분을 다투는 항고소송은 오직 관리인만이 원고 적격이 있고 위 회사는 원고 적격이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 위 회사의 원고적격을 인정한 허물이 있다.
이 사건 소장의 당사자표시에 의하면 원고를 " 동남전기공업주식회사" 라고 기재한 다음에 " 관리인 ○○○" 이라고 기재하고 있어 동남전기공업주식회사의 관리인을 원고로 표시한 취지라고 못볼바 아니나, 한편 청구취지 및 청구원인이나 그 후의 원고 준비서면에는 피고가 원고 동남전기공업주식회사에게 부과한 이 사건 각 과세처분이 그 취소를 구한다고 주장하고 있어 위 회사를 원고로 표시하고 있으므로, 원심으로서는 이 소의 원고가 과연 위 정리회사의 관리인인지 아니면 정리회사 자신인지를 석명을 구하여 밝힌 다음 전자라면 원고표시를 관리인으로 바로 잡게한 후 판단하였어야 할 것이다.
3. 결국 원심판결에는 정리회사의 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산이 제3자의 불법행위로 인하여 경락된 경우에 손해액을 경락허가대금으로 하지 않고 경락에 의하여 경락인에게 이전하게 된 당시의 시가를 손해액으로 삼은 것은 정당하다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원, 피고들의 각자 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 원고의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 갑 제16, 19호증, 을 제7, 8호 각증의 기재에 의하면 원, 피고와 대구은행 서지점과의 3자사이에서는 원판시에서 인정한 적금대출금 1,647,685원만 변제하면 원고소유 부동산에 대한 담보계약은 해제하여 주겠다는 위의 은행의 제의가 있어서 원고는 위 은행의 제의에 승낙하였으며, 원고는 피고에게 대한 기왕의 채무를 위 은행에 대하여 이행함으로써 이것을 변제하기로 한 사실이 인정된다. 논지는 이러한 사실이 인정될 수 없음을 전제로하여 원심의 과실상계를 공격하는 것이므로 이유 없다. 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 오인한 허물이나, 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
(2) 다음에는 피고대리인의 상고이유를 본다.
(가) 제1점에 대하여,
원심이 인정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 대하여 이 사건에서 문제가 되어있는 부동산을 대구은행에 담보로 제공하고 일반대출 5,000,000원을 받아 그중 3,000,000원은 원고의 피고에게 대한 채무변제에 충당하고 2,000,000원은 피고가 은행으로부터 대출받음과 동시에 원고에게 교부하기로 약정하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 위법사유가 없다. 논지는 이러한 사실이 인정되지 아니함을 전제로 하여 피고의 행위가 불법행위가 되지 아니한다고 논란하는 것이므로 이유없다. 원심판결에 보면 피고의 불법행위에 있어서 피고의 고의가 되는 점을 충분히 밝히고 있다. 불법행위에 관한 구성요건 및 그 법리를 오해한 위법도 없다.
(나) 제2점에 대하여,
이 사건에서 문제가 되어있는 부동산중 하영해 명의로 되어있는 부동산은 실질적인 소유권이 원고에게 있다는 것이 원심이 적법하게 판시하고 있는 바이요, 기록을 정사하여도 피고가 이점에 관하여 명백히 다툰 흔적은 전혀 보이지 아니한다.
판단유탈의 위법이 있지 아니하다.
(다) 제3점에 대하여,
원심은 원고의 부동산이 경락에 의하여 소외인 황무남에게 넘어가 게 된 1971.12.30 현재에 있어서 이 경락부동산에 대한 싯가를 적법하게 감정시킴으로써 원고가 입은 손해금을 11,120,000원으로 보고 있다.
원고가 피고의 불법 행위 때문에 입은 손해액 산정에 있어서 그 경락허가대금인 6,981,920원을 손해액으로 삼지 아니하고, 그 시가 상당액을 손해액으로 삼은 것은 정당하고 이 점에 있어서 경락부동산의 싯가 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법사유가 없다. 이 논지도 이유 없다.
그렇다면 이 상고는 모두 그 이유 없으므로 기각하고 상고 비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 피고인이 제출한 항소이유서에 '피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.', '진심으로 뉘우치고 있습니다.'라고 기재되어 있고 피고인은 항소심 제2회 공판기일에 위 항소이유서를 진술하였으나, 곧 이어서 있은 검사와 재판장 및 변호인의 각 심문에 대하여 피고인은 범죄사실을 부인하였고, 수사단계에서도 일관되게 그와 같이 범죄사실을 부인하여 온 점에 비추어 볼 때, 위와 같이 추상적인 항소이유서의 기재만을 가지고 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 명의신탁받은 이 사건 아파트를 임의로 처분하였다는 공소사실에 부합하는 공소외 2, 공소외 1의 각 진술의 신빙성을 배척하고 이 피고사건에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고인이 제출한 항소이유서에 '피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.', '진심으로 뉘우치고 있습니다.'라고 기재되어 있고 피고인은 원심 제2회 공판기일에 위 항소이유서를 진술하였으나, 곧 이어서 있은 검사와 재판장 및 변호인의 각 심문에 대하여 피고인은 범죄사실을 부인하였고, 수사단계에서도 일관되게 그와 같이 범죄사실을 부인하여 온 점에 비추어 볼 때, 위와 같이 추상적인 항소이유서의 기재만을 가지고 이 사건 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심이 이를 증거로 채택하여 유죄의 증거로 삼지 아니하였다고 하더라도 이를 가지고 채증법칙을 위배한 조치라고 할 수는 없다고 할 것이다. 이에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사건본인이 원심판결 선고 후 사망하였다면, 양육자지정청구 및 사건본인이 사망한 이후의 양육비지급청구부분은 모두 사건본인의 생존을 전제로 한 일신전속적 법률관계에 기한 것으로 사건본인의 사망으로 그 청구의 대상이 소멸됨으로써 소송종료되었다고 할 것이다.

나. 원고가 사건본인을 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯된 것이라거나 사건본인의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나, 그 양육비를 피고에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 자료가 없다면, 피고에게 사건본인의 양육비를 분담하게 한 것은 정당하다.

주문
이 사건 양육자지정청구 및 1994.4.30. 이후의 양육비지급청구부분은 같은 날 사건본인의 사망으로 소송종료되다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 양육자지정 및 양육비지급청구에 대하여
가. 직권으로 살피건대 기록에 의하면 사건본인이 원심판결 선고 후 1994.4.30. 사망한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 양육자지정청구 및 사건본인이 사망한 이후의 양육비지급청구부분은 모두 사건본인의 생존을 전제로 한 일신전속적 법률관계에 기한 것으로 사건본인의 사망으로 그 청구의 대상이 소멸됨으로써 소송종료되었다고 할 것이다.
나. 한편 사건본인이 사망하기 전의 이 사건 양육비지급청구부분에 대하여는 기록상 원고가 사건본인을 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯된 것이라거나 사건본인의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나, 그 양육비를 피고에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 자료가 없으므로( 당원 1994.5.13. 고지 92스21 전원합의체 결정 참조), 원심이 피고에게 판시 일자부터 사건본인의 양육비를 분담하게 한 것은 정당하고, 거기에 위법사유가 있다고 할 수 없으며, 원심이 판시의 여러사정을 참작하여 월 금 100,000원의 분담을 명한 조처도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
2. 이 사건 이혼, 위자료 및 재산분할청구에 대하여
피고는 이에 대한 피고 패소부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 상고이유를 주장한 바 없으므로 이에 대한 상고는 이유 없다.
3. 그러므로 이 사건 양육자지정청구 및 1994.4.30. 이후의 양육비지급청구부분에 대하여 소송종료를 선언하고, 피고의 나머지 상고는 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업자가 사업용 고정자산의 시가를 재평가 받아 그 장부가액을 증액변경함으로써 생긴 자산의 임의평가차익은 실현되지 않은 소유자산의 가치증가익으로서, 소득을 수입의 형태로 파악하고 있는 소득세법이 과세대상으로 열거하여 규정한 소득 중의 어느 것에도 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 즉 원고가 소득세의 납세의무자인 거주자로서 1982.4.8. 공인감정사로부터 그 소유의 사업용 고정자산(건물)의 시가를 재평가받아 1983.1.1. 그 장부가액을 증액변경(임의로 평가증)하였는 바, 이와 같은 자산의 임의평가차익은 소득세법에 규정된 과세대상소득이 아님에도 불구하고, 피고가 그 평가차익이 소득세의 부과대상이 되는 소득에 해당한다고 보아 원고에게 종합소득세를 부과하였으므로, 이 점에서 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 것이다.
2. 소득세법은 소득세는 거주자에 있어서는 이 법에 규정하는 모든 소득에 대하여 부과한다고 규정하여( 제3조) 과세대상소득의 범위를 법률로 정하도록 조세법률주의 원칙을 확인함과 아울러, 거주자의 소득을 그 발생원인이나 담세력의 차이에 따라 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 기타소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하고( 제4조), 각종 과세소득의 범위와 계산방법을 구체적으로 규정함은 ( 제17조 내지 제27조) 물론, 각 소득에 대한 총수입금액과 이에 대응하는 필요경비의 계산방법과 확정시기까지도 상세하게 규정하고( 제28조 내지 제50조) 있다.
그런데 위 1에서 본 바와 같은 자산의 평가차익은 실현되지 않은 소유자산의 가치증가익으로서, 소득을 수입의 형태로 파악하고 있는 소득세법이 과세대상으로 열거하여 규정한 소득 중의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하므로( 법인세법 제15조 제1항 제5호는 "자산재평가법의 규정에 의한 재평가 차액"을 익금 불산입항목으로 규정하는 한편, 같은법 제9조 제2항, 시행령 제12조 제1항 제5호는 "자신의 평가차익"을 순자산의 증가로 보아 익금산입항목으로 규정하고 있어, 소득세법의 경우와 다른 점을 유의할 필요가 있다), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 위와 같은 자산의 평가차익이 소득세의 부과대상이 되는 소득에 해당하는 것이라는 취지의 논지는 채용할 수 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산공유자의 1인이 그 부동산에 대한 경락허가결정 전부에 대하여 항고한 이상 경낙대금 금액에 대한 본조, 본법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있다 할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여 판단 한다.
기록(특히 경매신청서의 부동산목록과 등기부등본들의 각 기재내용)에 의하면 본건 경매부동산 중 대지는 재항고인의 단독소유였고 그 지상건물은 재항고인과 항고외인의 공동소유였음이 뚜렷한 바인즉 재항고인이 그 부동산들에 대한 경락허가결정 전부에 불복하여 항고한 이상 위 대지와 건물의 경락대금 전액에 대한 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의 2와 동법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있었다고 할 것인바, 소론은 재항고인에게는 위 공유건물(그것을 항고외인 단독 소유였다고 주장함)의 경락대금에 대한 담보공탁의 의무가 없었던 것이었다 하여 원심재판장이 재항고인에 대하여 위 대지 및 건물의 경락대금액에 대한 담보공탁의 보정명령을 하고 그 명령을 준수치 않았음을 이유로 하여 항고장 각하한 조치가 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 사용자로부터 퇴직조치된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 퇴직의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 퇴직의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 퇴직의 효력을 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 퇴직의 효력을 인정하였다고 보아서는 안된다.

[2] 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

[3] 부당이득반환 채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 수익자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있고, 정년퇴직 조치의 무효를 다투면서 그 퇴직금을 수령한 이상, 그 근로자는 퇴직금에 대하여 악의의 수익자라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은, 제1심의 사실인정과 판단을 그대로 인용하여 원고들은 이 사건 퇴직금의 수령 당시 피고 회사의 퇴직조치를 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여
사용자로부터 퇴직조치된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 퇴직의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 퇴직의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 퇴직의 효력을 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 퇴직의 효력을 인정하였다고 보아서는 안된다고 할 것인바( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다29429 판결, 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 신의칙이나 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지가 들고 있는 대법원판결은 아무런 이의를 보류함이 없이 퇴직금을 수령한 경우로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하므로 논지도 받아들일 수 없다.
제3점에 대하여
사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 임금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
제4점에 대하여
부당이득반환 채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 수익자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있고, 정년퇴직 조치의 무효를 다투면서 그 퇴직금을 수령한 이상 악의의 수익자라고 할 수 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 부당이득금 반환에 관한 법리오해나, 석명권을 다하지 아니한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제3호에서 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것'은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '전화기의 벨소리'는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제65조 제1항 제3호는, 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 여기의 '정보통신망'을 이 사건에서 문제된 전화기의 벨소리와 관련하여 풀이하면, 전기통신설비(전화시설)를 이용하여 음향을 송신 또는 수신하는 정보통신체계를 의미하는 것( 법 제2조 제1항 제1호)이라 할 수 있으므로, 위 조항의 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것'은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석된다. 따라서 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '전화기의 벨소리'는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다 할 것이다 .
원심이 그 이유설시에 있어 부적절한 부분이 있으나, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '벨소리'는 위 법조 소정의 '음향'에 해당하지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지의보전및이용에관한법률시행령 제8조 제3항, 같은법시행규칙 제8조의4를 들어 농지조성비 등을 자진납부하는 경우에 있어서 행정청이 자진신고납부서나 농지전용협의에 따른 농지조성비 전용부담금내역확인서(을 제3호증)를 발급하였고 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도, 이러한 확인서 등을 교부하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고는 부산 사상구 (주소 1 생략) 답 152㎡(아래에서 이 사건 토지라고 한다) 및 (주소 2 생략) 등 2필지 토지 상에 지하 1층, 지상 3층의 건물을 신축하기 위하여 1992. 12. 5. 부산광역시 북구청장(그 후 명칭 및 관할구역의 변경으로 피고가 그 권한과 사무를 승계하였다. 이하 피고라고만 한다)에게 건축허가신청을 하였고, 피고는 그 무렵 이를 허가한 사실, 그런데 원고가 위 건물을 완공한 다음 피고에게 사용검사신청을 하자 피고는 농지인 이 사건 토지를 대지로 전용하였다는 이유로 원고에게 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법에 의하여 폐지)의 규정에 의한 농지조성비와 농어촌발전특별조치법의 규정에 의한 전용부담금을 납입할 것을 요청하였고, 이에 원고는 자진신고납부의 방식으로 위 농지조성비 등을 납부하기로 하고 1994. 1. 28. 피고로부터 농지전용협의에 따른 농지조성비 전용부담금내역확인서(을 제3호증)를 발급받아 같은 달 29. 부산 북구청의 수납기관인 농업협동조합 사상지점에 이 사건 농지조성비 등을 납입하였고, 이에 피고는 그 시경 이 사건 농지조성비 등에 관한 농지전용협의에 따른 농지조성비, 전용부담금부과명세서(을 제1호증)를 소외 농어촌진흥공사장에게 보내 이 사건 농지조성비 등의 내역을 통지하고 같은 달 31. 위 공사의 수납기관에 위 농지조성비 등을 입금하였으며, 피고는 같은 해 2. 5. 원고에게 사용검사필증을 교부한 사실 등을 인정한 다음, 농지의보전및이용에관한법률시행령 제8조 제3항, 그 시행규칙 제8조의4를 들어 농지조성비 등을 자진납부하는 경우에 있어서 피고가 자진신고납부서나 농지전용협의에 따른 농지조성비 전용부담금내역확인서(을 제3호증)를 발급하고 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도 이러한 확인서 등을 교부하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라고 할 수 없다 고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 내용에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 행정처분에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행의 상계항변을 받아들여 전부금청구를 기각한 판결이 있은 후 은행감독원에 의한 은행의 모순된 관행 및 제도개선의 지시에 따라 어음의 소지인이 전부명령을 받은 경우에는 은행의 대부금채권과 상계하지 아니하고 최우선적으로 예치금을 지급하도록 제도가 바뀌어졌다 하더라도 이러한 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유가 되지 아니한다.

주문
재심의 소를 기각한다.
재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
재심이유를 본다.
소론은 요컨대, 재심대상판결은 그 판시와 같이 당좌계정차월 약정에 기하여 피고(재심피고)가 가진 당좌대월채권과 소외인이 별단예금으로 예치한 사취부도제 재금반환채권과의 상계처리를 주장한 피고(재심피고)의 항변을 받아들여 원고(재심원고)의 전부금 청구를 기각한 항소심판결을 유지하였으나, 그후 은행감독원에 의한 은행의 모순된 관행 및 제도개선의 지시에 따라 1983.4.1부터는 이 사건의 경우와 같이 어음의 소지인이 전부명령을 받은 경우에는 은행의 대부금채권과 상계하지 아니하고 최우선적으로 예치금을 지급받도록 제도가 바뀌어졌으니 이는 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 재심사유에 해당하여 재심대상판결은 변경되어야 한다는 취지이다.
그러나 소론 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제10호가 규정하는 " 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때" 에 해당하지 아니하고, 그밖의 위 법조 각호의 어느 것에도 해당되지 아니한다. 결국 이 재심의 소는 이유없으므로 이를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 그 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다(당원 1982.1.26.선고 81다2329,2330 판결; 1983.3.8.선고 82다카1168 판결 등 참조).
같은 취지에서 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 원고 명의의 이 사건 가등기는 등기공무원이 직권으로 회복하여야 하고, 원고와 피고 쌍방의 회복등기절차에 의할 것이 아니므로, 피고에 대하여 그 회복등기절차 이행을 구하는 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대인의 승인없이 임차권을 양도하거나 전대할 수 없도록 되어 있음에도 불구하고 임차인이 피해자에게 위 임대인의 승락을 받은 것처럼 거짓말을 하여 이를 오신한 피해자와 임차권양도계약을 체결하고 그 보증인 및 권리금 등으로 도합 1,100만원을 교부받았다면 그로써 사기죄가 성립하고 비록 위 계약 후에 임대인이 피해자로부터 차임을 수령한 사실이 있다 하여도 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인은 공소외 조의형으로부터 이 사건 점포를 보증금 350만원에 임차한 후 임대인의 승인없이 임차권을 양도하거나 전대할 수 없도록 되어 있음에도 불구하고 피해자 신동원에게 위 임대인의 승낙을 받은 것처럼 거짓말을 하여 이를 오신한 피해자와 임차권양도계약을 체결하고 그 보증금 및 권리금 등으로 도합 1,100만원을 교부받아 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 없으며 또 위 소위에 대하여 사기죄를 적용 처단한 조치에 소론과 같이 사기죄의 법률해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
임차권양도계약 당시 피해자가 피고인의 기망에 의하여 임대인의 승낙이 있는 적법한 임차권양도인 것으로 오신하고 그 양도대금을 지급한 이상 비록 위 계약 후에 임대인이 소론과 같이 피해자로부터 사실상 차임을 수령한 사실이 있다고 하여도 위 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다고 할 것이다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 의장법 제16조 제1항, 제3항, 제4항의 각 규정의 취지로 미루어 보면 선원이 같은 조 제3항, 제4항 소정의 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 후원에 관하여는 의장등록을 받을 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없고, 그렇다면 선원인 인용의장에 관하여 거절사정이 확정되었다고 하더라도 위와 같은 예외적인 경우에는 해당하지 않는 것임이 명백하므로 인용의장은 선원으로서의 지위를 잃지 않는다고 보아야 한다.

나. 의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교 판단할 것이 아니라 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어서는 다소 차이가 있는 경우라도 양 의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
의장법은 "동일 또는 유사한 의장에 대하여 다른 날에 2 이상의 의장등록출원이 있는 때에는 먼저 의장등록출원한 자만이 그 의장에 관하여 의장등록을 받을 수 있다"고 규정하여(제16조 제1항) 이른바 선원주의를 취함과 아울러 예외적으로 선원이 무효 또는 취하된 때에는 그 의장등록출원은 처음부터 없었던 것으로 봄으로써(같은 조 제3항) 뒤에 한 의장등록출원이 후원이 되지 않는 경우를 규정하고, 또 그 의장을 고안한 자가 아닌 자로서 의장등록을 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자가 한 의장등록출원은 처음부터 없었던 것으로 봄으로써(같은 조 제4항) 먼저 한 의장등록출원이 선원으로 취급받지 못하는 경우를 규정하고 있는바, 이들 규정의 취지로 미루어 보면 선원이 위와 같이 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 후원에 관하여는 의장등록을 받을 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 선원인 인용의장에 관하여 거절사정이 확정되었다고 하더라도 위와 같은 예외적인 경우에는 해당하지 않는 것임이 명백하므로 인용의장은 선원으로서의 지위를 잃지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1991.9.24. 선고 90후2331 판결; 1993.12.28. 선고 93후1087 판결 각 참조).
원심이 같은 취지에서 본원의장을 출원하기 전에 인용의장에 대하여 거절사정이 확정된 경우에도 인용의장은 먼저 출원한 의장으로서의 지위를 잃지 않는다고 판단한 것은 정당하고 거기에 선원주의에 관한 의장법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교 판단할 것이 아니라 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어서는 다소 차이가 있는 경우라도 양 의장은 서로 유사하다고 보아야 할 것이다(당원 1991.3.22. 선고 90후1628 판결; 1991.11.8. 선고 91후288 판결; 1992.3.31. 선고 91후1595 판결 각 참조).
원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 인용의장을 대비하여 보면 양 의장 모두 동체가 정팔각기둥 형태로서 동일하고 다만 립스틱 용기 맨 윗부분의 형태가 본원의장은 상면이 사각형이고 팔면의 경사면으로 형성되어 있는데 비하여 인용의장은 높이가 아주 낮은 팔각의 추(추) 형태로서 다소 차이가 있으나 이와 같은 차이점은 극히 보통으로 알려져 있는 범위 내에서의 변형에 불과하여 의장 전체로서 유사하므로 본원의장은 의장법 제16조 제1항의 규정에 의하여 등록을 받을 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 의장의 유부판단을 그르친 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 호주가 기혼장남 사망후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하는 것이 우리의 관습이다.

나. 구 관습법상 상속권이 있는 여자가 상속개시전에 사실상 재혼을 하였다 하더라도 호주가 사망할 때 그의 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 호주상속인의 신분을 상실하지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원판결 인정사실은 이 사건 부동산의 소유자이던 소외인은 세 아들을 두었으나 장남 ('38.2.21 사망)을 앞세운 후 '42.9.14 사망하니 유족으로는 망 장남의 처인 원고보조참가인과 그딸(손녀)들과 차, 3남이 있었다는 것이다.
이와 같이 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하게 된다 함이 우리의 관습( 당원 '71.6.22. 선고 71다786 판결 참조)이었으므로 원심이 이 사건에서 원고보조참가인을 소외인의 적법한 호주상속인으로 보고 판단하였음은 정당하고, 피고들 주장과 같이 설사 원고보조참가인이 상속개시 전에 사실상 재혼하였다 하여도 소외인이 사망할 제 그의 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 호주상속인의 신분을 상실하였다 할 수 없으니 ( 당원 '70.1.27. 선고 69다1954 판결 참조) 원심이 같은 취지로 한 판단도 역시 옳다.
그리고 원고보조참가인이 상속받은 본건 목록 부동산을 설사 원고가 호주상속권이 있는 것으로 알고 양도하게 되었다 한들 이 양도사실이 부담부 증여에 해당한다고는 볼 수 없다 하겠다.
논지는 채용할 수 없다.
제2점, 원판결이 든 증거에 의하여 판시사실을 인정한 조치는 수긍이 가고 이를 나무라는 논지는 원심법관에게 전속된 직권행사를 비의하는 데로 돌아가므로 채용할 길이 없고 거기에 소론 위법사유가 있다고 하기 어렵다.
논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미군정장관지령 제7호는 형식상 미군정법령 제2호나 제33호에 규정한 재산에 대한 권리의 귀속해제를 구하는 소원 또는 소송의 제기기한을 정한 것이고 형식상 한국인 소유임이 명백한 재산에 대한 귀속취급을 다투는 소유자의 권리주장 시기를 제한한 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
생각하건대 1948.7.28자의 미군정장관지령 제7호가 형식적 이의의 법률과 동일한 효력을 가진 것임이 소론과 같다 할지라도 동 지령은 형식상 미군정법령 제2호나 제33호에 규정한 재산에 해당되어 1945.9.25자로 미군정청에 귀속케된 재산에 대한 실질적 권리에 의거하여 그 권리의 귀속해제를 구하는 소원 또는 소송의 제기기한을 정하였을 뿐으로 형식상 한국인 소유임이 명백한 재산에 대한 귀속취급을 다루는 소유자의 권리주장시기를 제한하는 것이 아닌만큼 원판결이 증거에 의하여 본건 계쟁부동산이 원래 원고의 망부 소외인의 소유였던 것을 동인이 1943.5.6. 국내법인 조선신탁 주식회사에 신탁하고 동년 9.29.자로 동 회사명의에 그 신탁 행위로 인한 소유권이전등기를 경료하여 두었던 것이라는 사실과 피고가 위 재산을 그 명의에 권리 귀속으로 인한 소유권이전등기를 하였고 원고는 위 소외인이 1949.4.1. 사망 하였으므로 인하여 그 호주 상속을 한자라는 사실을 확정 하므로써 위 피고 명의의 권리귀속등기의 원인이 당연무효라 하여 원고의 본소청구를 인용 하였음은 정당하였다고 할것인즉 소론은 전기 지령에 관한 독자적인 견해로서 적법한 원판시를 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아 드릴 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 범한 갑죄, 을죄, 병죄의 범행일시는 모두 피고인의 정죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 갑죄와 을죄의 범행일시는 피고인의 무죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 병죄의 범행일시는 그 이후인데, 무죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 무죄와 갑죄 및 을죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없으나, 그렇다고 마치 확정된 제2판결이 존재하지 않는 것처럼 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 제2판결의 존재로 인하여 이를 전후한 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 그가 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사 등이 심각한 경영상 어려움과 자금압박을 겪고 있어서 타인으로부터 회사 운영자금 등을 빌리더라도 이를 제때에 변제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 공소외 2를 통하여 위와 같은 사정을 알지 못하는 피해자들로부터 판시 금원을 빌려 이를 편취하였다고 판단한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심이 인정한 판시 행위만으로 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기에 충분한 이상 공소외 2의 범의나 범행가담 정도에 관하여 그 적용법령을 명시하여 판단하지 않았다고 하더라도 여기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
기록에 의하면 이 사건 2007. 5. 21.자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 2007. 6. 11.자 사기죄는 피고인이 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 판결이 2007. 7. 14. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2002. 10. 10. 판결이 확정된 전과가 있고 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄는 위 2002. 10. 10. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 그렇다고 하여 마치 2007. 7. 14. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 2007. 7. 24.자 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 즉, 2007. 7. 14. 확정된 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 이 사건 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄와 이 사건 2007. 7. 24.자 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다( 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 여기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 을녀가 배우자인 갑남을 간통죄로 고소하여 실형을 복역하게 한 다음 위자료, 양육비를 지급받고 자유로운 의사로 이혼하기로 합의한 후 갑남이 병녀와 동거하면서 자녀를 출산하는 것을 방치하여 둔 채 서로 소식조차 없이 10여년을 갑남과 남남으로 지내온 경우라면 을녀에게 갑남과 혼인을 계속할 의사가 있다고 보기 어렵고, 그와 같이 을녀가 내심으로는 갑남과의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로 이혼에 불응하고 있다면 비록 당초에 있어서 갑남에게 부정행위의 잘못이 있다 하더라도 현재 야기되어 있는 파탄의 책임을 갑남에게만 돌릴 수 없다할 것이므로 파탄된 위 혼인의 해소를 바라는 갑남의 이혼청구는 인용됨이 마땅하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심심판을 인용하여, 청구인과 피청구인은 1964.5.27혼인신고를 한 부부로서 그 사이에 딸 3명을 두었는 데, 청구인이 1974.11.경 청구외 인과 간통하자 피청구인이 청구인을 간통죄로 고소하여 그 결과 청구인이 법원에서 징역 6월의 실형을 선고받고 그 복역을 마친 다음 1976.5.19 출소한 사실, 그 후 청구인과 피청구인은 청구인이 출소한 뒤인 같은 해 6.18 자유스러운 의사로 이혼하기로 합의하고 자녀의 양육을 피청구인에게 맡기는 대신에 청구인이 피청구인에게 위자료 및 양육비조로 금 800,000원을 지급한 사실, 그 이래 청구인과 피청구인은 서로 소식조차 없이 10여년동안 남이 되어 지내왔고, 청구인은 위 이혼합의만으로 이혼이 성립되었다고 잘못믿고 청구외인과 새로이 동거생활을 시작하여 그 사이에서 1남 2녀를 출산한 사실을 인정하였다.
2. 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위에서 본 사실인정은 정당한것으로 보이고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법사유 있음이 발견되지 아니하는 바, 사실관계가 위에서 본 바와 같다면, 피청구인이 이 사건 이혼을 반대하고 있기는 하나 청구인을 간통죄로 고소하여 청구인으로 하여금 청구외인과 간통한 죄의 대가로 실형을 복역케 한 다음 위자료 및 양육비를 지급받고 자유로운 의사로 이혼하기로 합의한 후그 이래 청구인이 청구외인과 동거하면서 그 사이에서 자녀까지 출산하는 것을 방치하여 둔 채 서로 소식조차 없이 십여년의 세월을 청구인과 남남으로 지내온 피청구인에게 청구인과의 혼인을 계속할 의사가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그와 같이 피청구인이 내심으로는 청구인과의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면 비록 당초에 있어서 청구인에게 청구외인과 부정한 관계를 믿은 잘못이 있다 하더라도 현재 야기되어 있는 파탄의 책임을 청구인에게만 돌릴 수는 없다 할 것이니, 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 청구인의 이 사건 이혼청구는 인용됨이 마땅하다 할 것이다 ( 당원 1987.4.14 선고 86므28 판결 참조).
원심의 이유설시가 미흡하기는 하나 청구인과 피청구인 사이에 민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 이혼청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 만한 것이 못된다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국군보안부대에서 근무한 후 전역한 향토예비군은 동원예비군 종료시까지 동 부대에서 자원관리를 하는 부대관리자원에 해당되어 다른 부대의 동원지정만이 금지되는 것일 뿐 교육훈련까지도 동 부대에서만 받아야 하는 것은 아니고 향토예비군으로서의 교육훈련이 당연히 면제되는 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
그 이유의 요지는, 피고인은 국군보안부대에서 근무한 후 전역하였으므로 그 부대의 동원훈련에 응할 의무는 있을지언정 향토예비군으로서의 동원보충교육에 응할 의무는 없다고 함에 있으나 기록에 있는 확인서(공판기록 13정)에 의하더라도 피고인은 국군보안부대에서 근무한 후 전역하였으므로 동원예비군 종료시까지 그 부대에서 자원관리를 하는 부대관리자원에 해당되어 다른 부대의 동원지정만이 금지된다는 것이지 교육훈련까지도 위 부대에서만 받아야 하는 것으로는 보여지지 아니하고 기록에 있는 병력동원훈련소집 집행결과(공판기록 88정)의 기재내용과 제1심 및 원심증인 박정웅, 원심증인 허종수의 증언을 종합하면 피고인은 국군보안사령부의 동원훈련 대상자이긴 하지만 그렇다고 하여 향토예비군으로서의 교육훈련이 당연히 면제되는 것이 아니고 위 훈련중 어느 하나를 받으면 그 기간만큼 다른 훈련기간에서 빼주도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 교육통지서를 받고서도 정당한 이유없이 이에 불응했다면 이 사건 범죄를 구성한다 할 것이고 그 후에 국군보안부대에서 동원훈련을 마쳤다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
결국 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사설강습소에관한법률(1984.4.10. 법률 제3728호) 제5조에 의하면 사설강습소의 종류에 따라서 따로 따로 설립인가를 내어주는 규정은 없으므로, 사설강습소의 교습대상을 성인을 상대로 공무원시험준비를 위한 강습소로 운영하다가 주로 미성년자를 대상으로 대학입시준비를 위한 교습을 시키는 강습소로 바꾸려고 하는 경우에는 반드시 새로이 설립인가를 받아야 하는 것은 아니고 소칙변경으로도 가능하다.

나. 사설강습소의 소칙변경승인신청서의 반려처분을 거부처분으로 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 대하여,
사설강습소에관한법률(1984.4.10. 법률 제3728호)은 법 제5조 제1항 각호의 1에 해당하는 사항 이외의 사항을 교습하거나 학습장소로 제공하는 사설강습소를 설립하고자 하는 자는 일정한 시설 및 설비를 갖추어 주무관청의 인가를 받아야 하고 인가사항 중 중요사항을 변경하는 경우에도 다시 인가를 받아야 한다고 규정하고 있을뿐 사설강습소의 종류에 따라서 따로 따로 설립인가를 내어 주는 규정은 없으므로 원고가 사설강습소의 교습대상을 성인을 상대로 7급 공무원 시험준비를 위한 강습소로 하다가 주로 미성년자를 대상으로 대학입시 준비를 위한 교습을 시키는 강습소를 바꾸려는 경우에 소칙변경으로는 불가능하고 새로이 설립인가를 받아야 한다는 상고인의 주장은 받아들일 수 없는 것이다.
상고이유 제 2점에 대하여,
피고가 원고의 소칙변경인가신청에 대하여 사실을 조사하고 시설 기준이 미달되거나 교육환경의 부적합하다는 사유가 있으면 그러한 것을 이유로 원고의 신청을 기각할 수 있음은 소론과 같으나 그러한 조사를 하여 보지도 아니하고 입시계 학원으로의 변경이 불가능하다는 이유로 원고의 신청을 기각한 것은 위법임을 면할 수 없는 것이고 원고의 학원이 지금도 소위 전선지역내에 위치하고 있다면 원고가 이 사건 청구에서 승소하여도 결국 그러한 이유로 인가를 받지 못할 것이 예견된다하여 소의 이익의 유무를 논란할 여지는 있겠으나 그 반대의 경우인 이 사건에 피고의 처분이 위법한 것에는 변함이 없다 할 것이다.
상고이유 제3점에 대하여,
사설강습소에 관한 설립인가 또는 소칙변경인가 신청에 대하여 피고가 상당한 공익적 이유가 있다고 인정하는 경우에 그 신청을 기각할 수 있다고 하더라도 이 사건에서 원심은 피고가 상당한 공익적 이유가 있어서 그 신청을 기각한 것이라고는 인정하지 아니한 취지이고 원심의 이와 같은 판단은 수긍할 수 있는 것이므로 논지도 이유없는 것이다.
상고인의 주장은 모두 받아들일 수 없는 것들이다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재개발사업의 시행에 따라 철거된 건물의 세입세대주들이 가지는 임대아파트 입주확인권은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1975.12.31. 법률 제2847호)의 규정에 따라 이주대책의 일환으로 재개발사업의 시행에 따라 철거된 건물의 세입세대주들에게 부여된 법률상의 권리 또는 이익이라고 볼 수 있다 하여도 이는 사업시행자가 수립하는 이주대책에 의거하여 임대아파트의 방 1개에 관한 임차입주를 사업시행자에게 청구할 수 있는 것에 불과하고, 위 세대주들의 선택에 의하여 특정한 임대아파트의 방 1개에 대한 임차를 사업시행자에게 직접적이고 구체적으로 이행할 것을 요구할 수 있는 증여계약 또는 이와 유사한 채권채무관계가 성립된 것이라고 할 수는 없으므로 이러한 권리를 전제로 그 목적물의 지정권을 신의성실의 원칙에 기하여 위 세대주들에게 부여할 수도 없다 할 것이니 위 세대주들로서는 임의로 그 특정한 아파트의 방 1개씩에 입주할 수 있는 권리를 구체적으로 청구할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 이 사건 임대아파트 입주확인권은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1975.12.31. 법률 제2847호)의 규정에 따라 이주대책의 일환으로 원고들에게 부여된 법률상의 권리 또는 이익이라고 볼 수 있다 하여도 이는 사업시행자인 피고가 수립하는 이주대책에 의거하여 임대아파트의 방 1개에 관한 임차입주를 피고에게 청구할 수 있는 것에 불과하고, 원고들의 선택에 의하여 특정한 임대아파트의 방1개에 대한 임차를 피고에게 직접적이고 구체적으로 이행할 것을 요구할 수 있는 증여계약 또는 이와 유사한 채권채무관계가 성립된 것이라고 할 수는 없으므로 이러한 권리를 전제로 그 목적물의 지정권을 신의성실의 원칙에 기하여 원고들에게 부여할 수도 없다 할 것이어서 결국 원고들로서는 임의로 그 주장과 같이 특정한 아파트의 방 1개씩에 입주할 수 있는 권리를 구체적으로 청구 할 수는 없고 피고가 위 입주확인권 부여시 약속한 바의 아파트를 지어서 그 중 방 1개씩을 임대하여 줄 것을 촉구하면서 기다릴 수밖에 없는 실정이라고 전제한 다음 그 거시의 증거에 의하여 피고는 입주권이 부여된 세입자들에게 1987.11.2.부터 그 달 19.까지 구비서류를 갖추어 피고가 건축하는 서울 강서구 신월동 소재 13평형 임대아파트 방 1개에 대한 입주신청을 하도록 통지하였음에도 원고들은 생활여건상 목동이 아닌 신월동의 입주는 곤란한다는 등 자기들 나름대로의 개인적인 사정을 내세워 입주신청을 하지 않아 결국 지금까지 입주하지 못한 사실을 적법히 인정한 다음 원고들의 이 사건 청구는 원고들이 소지중인 입주 확인권을 피고가 부여할 당시의 약속조건에 들어 맞는 피고공급의 아파트에 입주신청을 하지 아니하여 그 입주의 기회를 스스로 포기한 후 임의로 이 사건 특정한 아파트를 지정하여 그 입주권 있음의 확인을 구하는 것이어서 그 주위적 청구나 그 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 예비적 청구를 이유 없다 하여 모두 기각하였다.
기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법, 종류채권 내지는 선택채권에 관한 법리오해, 신의칙에 관한 법리오해, 이 사건 입주확인권의 권리개념 및 법률적 성질에 관한 법리오해, 심리미진으로 인한 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자가 이 사건 부동산의 공유자로서 공유물분할청구소송에 따라 얻게 될 권리를 피보전권리로 하여 나머지 공유자들인 채무자들을 상대로 각자의 소유지분에 관하여 매매, 증여, 저당권 설정 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 채권자가 주장하는 사정만으로는 채권자가 채무자들에 대하여 각 소유지분의 처분금지를 구할 권리가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 보아 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 원심결정은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정 등 참조).
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채권자는 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구소송의 결과에 따라 장래에 취득할 위와 같은 권리를 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 채무자들의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 채권자의 이 사건 신청을 배척하였으니, 이러한 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 회사가 적법히 주권을 작성하여 주주에게 교부할 의사로서 교부하였고 그 교부에 있어서 교부를 받은 자에 대한 착오가 있다 하여도 이미 그 주권이 전전유통되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실없이 선의취득을 한 경우에는 본래 주주의 주주권은 상실되었다 아니할 수 없고 따라서 그 주권발행은 유효라고 해석하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 주식이 원래 망 소외 1의 소유였으나 동인의 사망으로서 원고가 상속하였는바 소외 2, 3은 공모하여 원고의 인장을 위조한 후 그 위조인장으로서 원고 명의의 기류신고와 인감신고를 하고 소외 2는 자기가 마치 원고 본인인 것같이 가장하여 피고 은행에게 호주상속에 의한 주주명의 서환청구와 주권교부 청구를 하자 피고는 주주명부상 주주명의를 원고명의로 서환하고 원고명의로 된 기명주식을 작성하여 주주인 원고에게 교부할 의사로서 원고를 가장한 소외 2에게 교부한바 위 소외인은 위조된 원고 인장으로 수취인 백지로된 배서를하고 명의서환에 필요한 위임장을 작성첨부하여 본건 주권 일부는 원고명의로부터 1962.5.18소외 유림증권주식회사에게 1962.6.5 동 회사로부터 소외 4에게 1963.2.26 동인으로부터 소외 유화증권주식회사에게 순차 각 배서양도 되고 또 다른 일부는 원고명의로부터 1962.9.29 소외 대유증권주식회사에게 1962.11.22 동 회사로부터 소외 5에게 순차 각 배서양도 되어 이상의 각 배서양도가 있을 때마다 피고 은행 주주명부상 주주명의가 각 양수인 명의로 명의서환이 완료되었다는 것이며 위의 각 양도는 증권회사를 통하여 이루어진 것인바 위의 각 양수인이 본건 각 주권을 취득함에 있어서 악의 또는 중대한 과실이 있었음을 인정할 아무 증거도 없다는 것이다.
주권발행이라함은 회사의 권한있는 기관이 주주권의 일정단위를 표시한 증권을 작성하여 이것을 주주에게 교부함을 말하고 그와같은 문서가 작성되었다 하여도 주주에게 교부하기 전에는 아직 주권으로서의 효력은 발생할 수 없는것이나 회사가 적법히 주권을 작성하여 주주에게 교부할 의사로서 교부하였고 그 교부에 있어서의 교부를 받을 자에게 대한 착오가 있다하여도 이미 그 주권이 유통되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실없이 선의취득을 한 경우에는 본래 주주의 주주권은 상실되었다 아니할수 없고 따라서 그 주권발행은 유효라고 해석하여야 할 것이다.
본건에 있어서 소외 2, 3이 주주인 원고의 인장을 위조하여 그 위조된 원고 인장으로서 원고의 기류신고와 인감신고를 한다음 원고 명의상속에 의한 주주명의 서환청구와 주권교부신청을 하여 피고는 원고 명의로 명의서환을하고 그 주권을 작성하여 주주인 원고에게 교부할 의사로서 교부하였다는 것이므로 그 교부를 실지 받은 자가 원고 자신이라고 가칭하는 소외 2가 었다하여도 본건 주권이 이미 원심이 적법히 인정한 바와 같이 이미 제3자에게 귀속된이상 원고의 주주권은 상실하였다 할 것이므로 원고가 아직 주주임을 전제로 한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
그러므로 본건 상고이유는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한석탄공사는 상사회사는 아니라 하여도 광물채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인의 성질을 띤 법인이라 할 것이며 위 공사가 피용자들과 체결한 근로계약은 그의 영업을 위한 보조적 상행위이므로 그 보조적 상행위에 따른 퇴직금채무는 상사채무이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1,2에 대하여
원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고, 소론과 같은 사실인 관습있음을 인정하지 아니한 취의인 원판결 판단에 위법이 있을 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
상고이유 제3에 대하여,
원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 1년을 4분기로 나누어 매년 3, 6, 9, 12말에 통상임금의 100퍼센트의 금원을 원고들 및 망 소외인에게 각 지급하였다는 것이므로 논지가 들고있는 예와 같이 72.12.26에 퇴직한 자가 7,8,9월분으로 9.30에 상여금을 받은 사실이 있다하여도 그가 12.26에 퇴직하지 아니하였다면 12.31에 4.4분기의 상여금을 받을 수도 있는 본건에 있어 9.30에 받은 상여금을 퇴직전 3개월의 평균임금 산정의 기초에 포함시킨 취의의 원판결 판단이라 해석되어 소론주장을 배척한 취의인 원판결에 소론 판단유탈이 있을 수 없고, 그러한 취의의 원판결 판단에 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제4에 대하여,
피고는 상사회사는 아니라 하여도 광물채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인의 성질을 띤 법인이라 할 것이며 피고가 원고들 및 망 소외인과 체결한 근로계약은 피고가 그의 영업을 위하여 한 보조적 상행위이므로 그 보조적 상행위에 따른 퇴직금채무는 상사채무라는 취의의 원판결 판단에 소론 상행위에 관한 법리오해가 있을 수 없다.
논지는 이유 없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록이 허용되지 아니하는 상표는 선행의 등록상표와 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 동일 또는 유사한 상표를 말한다고 할 것이고 양상표의 지정상품이 서로 다른 경우에는 상표가 동일 또는 유사하여도 일반적으로는 상품출처의 오인 혼동은 생기지 아니하므로 같은 호에 의하여 상표등록을 거부할 수 없다 할 것인바 (다만 , 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표라면 동법 제9조 제1항 제10호에 의하여 이종상품이라 하더라도 등록될 수 없다) 이 사건에서의 출원상표와 인용상표는 다같이 " DIXIE" 로 되어 있으나 전자의 지정상품은 컵, 접시, 밥그릇, 수저, 포오크, 젓가락 등이고 후자의 지정상품은 취사용 레인즈, 오븐, 부엌용 싱크 등이어서 양자의 지정상품이 비록 다같이 상품구분 제18류에 속하는 상품이지만 서로 이종상품이라 하겠으므로 본원상표는 등록될 수 있다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은 심판청구인 이 출원한 상표(이하 본원상표라고 한다) " DIXIE" 의 지정상품은 상품구분 제18류 컵, 접시, 밥그릇, 공기, 사발, 대접, 보시기, 수저, 포오크, 스프운, 젓가락 등으로 되어 있고 타인의 선출원 선등록상표(이하 인용상표라 한다) " DIXIE" 의 지정상품은 상품구분 제18류 취사용 레인즈 및 레인즈후드 벽이나 바닥에 부착된 취사도구 벽내부에 부설한 오븐, 부엌용 싱크 및 마이크로 웨이브 오븐 등으로 되어 있어 양자의 지정상품이 비록 같은 제18류에 속하는 상품이지만 서로 이종상품이라 하겠으나 다같이 부엌에서 사용하는 것들로서 수요자가 같고 백화점이나 슈퍼마켓 등 시장의 발달로 다종상품이 동일한 점포내에서 취급되고 있는 실정에 비추어 그 거래처도 같다고 할 수 있을 뿐 아니라 더우기 양 상표는 다같이 미국인 회사의 상표이고 또 본원상표는 그 외관 및 칭호가 인용상표와 동일하여 어느 누가 보아도 양자를 구분할 수 없는 정도로 유사한 상표이어서 실제 수요자가 상품을 구입하거나 사용할 경우 동일한 회사의 상품으로 오인할 수 있다 할 것이므로 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우 수요자로 하여금 인용상표의 상품과 그 출처를 오인 혼동케 할 우려가 있다고 판시하여 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 출원을 거절 사정한 제1심 사정을 유지하고 있다.
그러나 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하면 등록을 받을 수 없는 상표로서 " 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 상표" 라고 규정하고 있어 같은 호에 의하여 등록이 허용되지 아니하는 상표는 선행의 등록상표와 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 동일 또는 유사한 상표를 말한다고 할 것이고 양 상표의 지정상품이 서로 다른 경우에는 상표가 동일 또는 유사하여도 일반적으로는 상품출처의 오인 혼동은 생기지 아니하므로 같은 호에 의하여 상표등록을 거부할 수 없다 할 것인바(수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표라면 같은 항 제10호에 의하여 이종상품이라 하더라도 등록될 수 없다 할 것이나 이 사건에 있어 인용상표의 지정상품이 소위 저명한 상표에 해당하는지의 여부에 관하여 심리한 흔적도 없고 저명상표라고 인정할 만한 자료도 없으므로 제10호의 부등록 사유에도 해당하지 아니한다고 보여진다) 원심이 본원상표의 지정상품이 인용상표의 지정상품과 서로 이종의 상품임을 인정하면서 본원상표가 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록될 수 없는 것이라고 판시하였음은 결국 상표법의 법리를 오해하였거나 상표의 부등록 사유에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제1호는 상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 6월 이상 사용하게 한 경우를 상표등록 취소사유의 하나로 규정하는 바, 그 때의 타인이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임 아래 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 그에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 구 상표법(법률 제5355호로 개정되기 직전의 것) 제73조 제1항 제1호는 상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 6월 이상 사용하게 한 경우를 상표등록 취소사유의 하나로 규정하는 바, 그 때의 타인이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임 아래 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 그에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1995. 2. 14. 선고 93후1865 판결 참조).
2. 원심이 그의 채용증거들을 종합하여, 원고와 피고가 해물요리 전문식당을 동업하면서 원고와 피고간의 동업약정에 따라 원고의 이 사건 등록서비스표가 6월 이상 그 음식점의 영업에 사용되었다는 요지의 사실을 인정한 후, 이 사건 사실관계 아래에서는 위의 영업에서의 이 사건 서비스표 사용이 원고와 동업관계에 있는 피고가 공동의 영업이익을 위하여 상호감독 아래 사용한 데 불과하여 타인에게 상표를 사용하게 한 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에서 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 증거법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법사유나 동업관계 또는 위의 법조항이 규정한 타인성에 관한 법리를 오해한 위법사유를 찾을 수 없다.
상고이유 중에 든 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
상고이유 중 주장들을 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 경매신청행위는 소송행위이긴 하나 민사소송법 제80조 제1항에 규정된 재판상 행위에 해당하지 않으므로 변호사가 아니라도 대리할 자격이 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
재항고 이유의 요지는 첫째로, 경매법원은 경매법 제24조, 민사소송법 제602조 및 제618조의 규정에 위배하여 이 사건 경매목적물과 실지 건물이 차이가 있는데도 실지 건물일부(제시 외 건물표시)를 경매기일공고에서 누락시킨 위법이 있고, 둘째로, 변호사 자격이 없는 자로 하여금 경매법원의 소송행위를 진행시킨 위법이 있다는 것이다.
그러나 이러한 사유는 도시 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항 각호에 규정된 사유의 어느 하나에도 해당하지 않으므로 적법한 재항고 이유가 될 수 없다(특히 경매행위의 대리에 관하여 기록을 살펴보면 신청 외 소외 1이 채권자 소외 2와 소외 3을 대리하여 경매기일에 경매신청을 하여 위 채권자들 앞으로 경락이 된 사실이 인정되는바, 경매 신청행위는 소송행위이긴 하나 민사소송법 제80조 제1항에 규정된 재판상 행위에 해당하지 않으므로 변호사가 아니라도 대리할 자격이 있음을 덧붙여 둔다 .)
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 등 참조).
원심은 내세운 증거들에 의하여, 울산 남구 (주소 1 생략) 대 1,920㎡는 원고의 전소유자인 소외인의 소유이었는데, 1976. 10. 14. 도시계획으로 그 일부가 도로예정지로 지정되자, 소외인은 1986. 2. 3. 위 도시도로계획에 따라 불합리한 경계선을 시정하고 토지 효용을 증진시키기 위하여 위 (주소 1 생략) 대지를 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략)개 토지로 분할하였는데 그 중 (주소 4 생략) 대 459㎡(원심판결 4쪽 2행의 '(주소 1 생략)'은 '(주소 4 생략)'의 오기로 보인다)가 위 도로예정지를 포함하고 있었던 사실, 위 소외인은 1986년경 위 (주소 4 생략) 토지를 제외한 나머지 분할 토지의 대부분을 소외인들에게 소유권 이전하여 주었고 소외인들이 1986년 및 1987년경 그 지상에 주택을 건축한 사실, 그 후 울산시는 위 (주소 4 생략) 토지 중 399㎡(이 사건 토지)를 아스팔트로 포장하고 그 지상에 우·오수 맨홀 및 전주 등을 설치한 상태로 일반 공중과 차량의 통행에 제공한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인들이 위 각 분할 토지의 지상에 주택을 건축하는 바람에 그 일부가 도로로 지정되어 공터로 남아 있던 이 사건 토지는 자연스럽게 인근 주민의 통행로로 이용되어 오다가 그 후 울산시가 이를 도로로 편입하여 점유·관리한 것으로 보이므로, 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 사실상 도로로 제한받는 상태라고 할 것이어서 임료 상당 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이라고 판단하였다.
위에서 본 법리를 전제로 기록과 관련 증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사실상 도로에 관한 법리오해의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우에는 당해 변제공탁은 신의칙상 유효한 것이라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
각 상고이유에 대하여,
원심이 증인 소외인의 그 설시와 같은 허위진술이 재심대상판결의 증거가 되었다 하여 재심사유로 본 점과 소론들이 들고 있는 갑 제2호증의 1,2를 그 설시증거들과 종합하여 원.피고간의 계약관계를 그 설시내용과 같은해제조건부동업계약 내용으로 해석하여 인정하고 있는 점 그리고 그밖에 소론의 점 등에 관한 원심의 사실인정은 옳다고 수긍이 되고 여기에는 채증법칙위배로 인한 사실오인, 재심사유에 관한 법리오해, 처분문서의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법 따위가 있다 할 수 없다.
그리고 각 소론의 심리미진, 이유불비의 점은 원판결에 영향을 미치고 있지 아니함이 뚜렷함으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우에는 당해 변제공탁은 신의칙상 유효한 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 채무총액이 금 49,050,000원인데 원고의 변제공탁금액이 금 48,986,300원으로서 금 63,700원이 부족한 금액이나 그 금액은 지급하여야 할 채무금액에 비하여 12/10,000원에 해당하는 적은 금액이고 그렇게 된 것이 원고의 계산방식의 착오에 의한 것임이 설시증거에 비추어 명백한 점, 피고가 원고로부터 투자원금 30,000,000원에 대한 이득금으로 받는 금액이 불과 1년 남짓한 기간동안에 원금의 2/3정도 에 육박하는 금 1,900여만원인데 비하여 위 부족금 63,700원은 하루 남짓한 일수의 이득금에 불과한 점등을 고려하면 이러한 사정하에서는 신의칙상 원고는 비록 위와 같이 금 63,700원이 부족한 금액을 공탁하였을 망정 위 공탁은 유효하다고 봄이 상당하다할 것이라고 판시한 것은 옳고 여기에는 각 소론과 같은 이유모순 및 변제공탁의 효력에 관한 법리오해의 위법들이 있다고 할 수 없다.
이리하여 논지들은 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원서류와 무효로 된 출원은 법규로서 비밀을 보장하게끔 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 다른 사람들이 피심판청구인의 등록의장 출원 전에 이 등록의장의 일부분과 같은 내용의 의장을 출원하였다 하여 그 부분(발가락 삽입부)이 신규성 없는 공지의 것이라고는 단정하기 어렵고 피심판청구인의 등록의장은 양말의 형상과 모양이 결합된 외관을 의장의 내용으로 삼고 있고 그 외관 중 5개의 발가락 삽입부는 통상적인 양말의 비교할 때 특이성이 있다할 것이므로 의장의 지배적 요소를 이루고 있다고 봄이 상당하다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
피심판청구인 대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
원심심결은 5개의 발가락을 형성한 양말은 이 사건등록의장의 출원 전에 공지되었거나 또는 동종업자 사이에서 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것이므로 발가락 삽입부는 이 사건 등록의장의 지배적 요소가 아니라고 설시하고 있다. 그리고 원심심결은 발가락 삽입부가 공지에 속한다고 인정하는 자료로서 갑 제3 내지 6호증을 들고 있다. 그러나 구의장법 제28조 구특허법 제34조1962.10.19자 상공부령 제101호(의장법시행규칙) 동일자 상공부령 제99호(특허법 시행규칙) 제11조 제52조 1970.3.23자 상공부령 제316호(의장법 시행규칙) 제8조 같은 날자 상공부령 제314호 (특허법시행규칙) 제29조 제23조 제3항의 각 규정을 종합하면 출원서류와 무효로 된 출원은 비밀을 보장하게끔 되어있으므로 특별한 사정이 없는 한 다른 사람들이 피심판청구인의 등록의장 출원 전에 이 등록의장의 일부분과 같은 내용의 의장을 출원하였다 하여 그 부분(발가락 삽입부)이 신규성 없는 공지의 것이라고는 단정하기 어렵다 할 것이다. 뿐만 아니라 을 제1호증(이 사건의 의장등록출원서)의 기재에 의하면 피심판청구인의 등록의장은 양말의 형상과 모양이 결합된 외관을 의장의 내용으로 삼고 있고 그 외관 중 5개의 발가락 삽입부는 통상적인 양말과 비교할 때 특이성이 있다할 것이므로 이것이 이 사건의장의 지배적 요소를 이루고 있다고 보는 것이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심이 당원과 반대의 입장에서 이론을 전개하고 있는 것은 공지에 관한 법리를 오해하고 또한 의장의 법리를 오해한 허물을 변하기 어렵다 할 것이다.
논지 이유 있으므로 원심심결을 파기하고 사건을 원심인 특허청 항고심판소로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 거래은행으로부터 거래정지 처분을 받은 후 수표를 발행한 이상 이는 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호에 해당하는 범죄를 구성하고, 비록 수표가 수표법상 유효하다 할 수 없더라도 수표가 갖는 유통증권으로서의 실제적 기능에는 아무런 영향이 없으므로 수표를 피해자와의 채권채무를 확인하기 위한 증표로 발행하였더라도 그것만으로는 그 죄책을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 거래은행으로부터 거래정지처분을 받은 후에 수표를 발행한 이상 이는 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호에 해당하는 범죄를 구성한다 할 것이고, 비록 이 사건 수표가 주장하는 바와 같이 수표법상 유효하다고 할 수 없다 하더라도 수표가 갖는 유통증권으로서의 실제적 기능에는 아무런 영향이 없다 할 것이며 이 사건 수표를 피해자와의 채권채무를 확인하기 위한 증표로 발행하였다 하더라도 그것만으로는 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심이 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 2년 6월, 집행유예 4년 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고한 경우, 형사소송법 제482조 제1, 2항의 규정에 의하여 법정통산되는 제1심판결선고이후 항소심판결 선고전의 미결구금일수를 위 벌금형의 환형유치기간과 징역형의 형기중 어느 것에 산입하여 집행하느냐는 형집행단계에서 형집행기관이 할 일이므로 항소심이 이 점에 대한 명시적인 판단을 하지 않음은 당연하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
(1) 국선변호인 오석락의 상고이유와 변호인 이병후의 상고이유 제(3)점을 함께 판단한다.
원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 이 사건 범칙물품의 과세가격 및 국내도매가격을 그 판시와 같이 인정한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 변호인 이병후의 상고이유 제(1)점을 판단한다.
원심은 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 2년6월, 집행유예 4년 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고하였는 바, 제1심판결선고이후 원심판결 선고전의 미결구금일수는 형사소송법 제482조 제1, 2항의 규정에 의하여 법정통산이 되고 위 법정통산되는 기간이 위 벌금형의 환형유치기간과 징역형의 형기중 어느 것에 산입하여 집행하느냐는 형집행 단계에서 형집행기관이 할 일이므로 원심이 이 점에 대한 명시적인 판단을 하지 않음은 당연하다 할 것이다. 논지 이유없다.
(3) 변호인 이병후의 상고이유 제(2)점을 판단한다.
원심판결의 법령의 적용에 관한 기재중에 추징의 근거조항으로 적은 같은 법 제198조는 그 전후문맥이나 형법 제198조(아편 등의 제조 등) 및 관세법 제198조(몰수, 추징)의 규정에 비추어 보면 관세법 제198조의 오기임이 명백하므로, 원심판결에는 추징에 관한 법령의 적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청원경찰관법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조 규정에 비추어 보면 군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속하는 것은 그의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해하는 소위는 공무집행방해죄에 해당된다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 변호인 변호사 조영래의 상고이유 제1점
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 피해자 배명수와의 차용 관계를 인정할 만한 자료를 가려낼 수가 없으므로 원심의 채증법칙 위반이나 사실오인을 비난하는 상고논지는 그 이유가 없다.
2. 같은 변호인의 상고이유 제2점
청원경찰법 제3조는 청원경찰은 청원주와 배치된 기관, 시설 또는 사업장등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역 내에 한하여 경찰관직무집행법에 의한 직무를 행한다고 정하고 있고 한편 경찰관직무집행법 제2조에 의하면 경찰관은 범죄의 예방, 진압 및 수사, 경비요인, 경호 및 대간첩작전 수행, 치안정보의 수집작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지등을 그 직무로 하고 있는 터이므로 경상남도 양산군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관인 공소외 김차성 및 이성주가 원심판시와 같이 1984.12.29 경상남도 양산군 장안면 에 있는 피고인의 집에서 피고인의 형 공소외 1이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해한 피고인의 판시 소위를 공무집행방해죄로 다스린 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 끝으로 피고인에 대하여 징역3년과 보호감호 7년이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형의 양정이 실당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 이점에 관한 상고논지 역시 그 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 원심선고형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심이 농지인 경매부동산을 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명을 갖추지 아니한 경락인에게 경락허가한 경매법원의 경락허가결정을 그대로 유지하였으니 대법원 판례에 위반된다는 재항고논지는 단순한 법령위반의 위법이 있음을 주장하는 것에 불과하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호에 해당하는 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유의 요지는 원심은 이 사건 경매부동산이 농지임에도 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명을 갖추지 아니한 경락인에게 그 경락을 허가한 경매법원의 경락허가결정을 그대로 유지하였으니 대법원의 판례에 위반된다는데 있으나 소론은 법률, 명령, 규칙 또는 처분에 대한 원심의 해석이 대법원판례와 상반된 때에 해당함을 주장하는 것이 아니라 원심결정에 단순한 법령위반의 위법이 있음을 주장하는 것에 불과하므로 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제3호에 해당하는 적법한 재항고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 농지개혁법 제19조 제2항에 의한 소재지 관서의 증명이 경락허가 전에 제출되어 있으므로 논지 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 어떤 특정한 동일사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
어떤 특정한 동일 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 아니하는 한 적법하다고 할 것임은 두말할 나위도 없다( 당원 1982.6.8 선고 81다13, 14 판결 ; 1971.11.23 선고 71다2091 판결 참조).
원심판결은 원고들 소유의 목포시 (주소 1 생략) 대 49평방미터중 그 일부지상에 피고들이 원심판결 청구의 취지기재와 같이 각 건물을 소유하면서 그 대지부분을 점유하고 있다는 원고들의 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언과 제1심 감정인 소외 3, 원심감정인 소외 2의 각 감정결과를 제1심 및 원심증인 소외 4의 각 증언과 제1심 감정인 소외 4의 감정결과에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다 하여 원고들의 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하고 있다.
그러나 원심이 원고들의 주장사실에 부합되는 증거들을 배척함에 있어 대비증거로 삼은 위 각 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 대지는 1963.8.23. 목포시 (주소 2 생략)에서 (주소 1 생략) 대 26평방미터로 분할되었다가 1981.6.2. 위 (주소 3 생략) 대 23평방미터와 합병되어 대 49평방미터가 되었는데 위 제1심 및 원심증인 소외 4의 각 증언은 제1심의 감정인으로서 이 사건 대지의 측량감정을 함에 있어 그 감정방법 및 그 결과에 대한 것이고 그 감정결과에 의하면 위에서 본바와 같이 이 사건 대지는 1981.6.2. (주소 1 생략) 대 26평방미터에 (주소 3 생략) 대 23평방미터가 합병되어 대 49평방미터로 되었는데도 그 뒤인 1981.10.19에 감정하면서 위 (주소 1 생략)과 (주소 3 생략)을 각 분할된 토지로 표시하고 원고 소유의 (주소 1 생략)을 (주소 4 생략), (주소 5 생략)가 침입한 바 없고 원상 그대로 이라고 되어 있어서 위 (주소 1 생략)과 (주소 3 생략)이 합병되어 대 49평방미터가 된 이 사건 대지에 대한 감정이 아니고 위 합병 전의 (주소 1 생략) 대 26평방미터에 대한 감정결과라 할 것이므로 이러한 감정결과를 대비증거로 하여 원고 주장에 부합하는 감정결과들을 배척한 원심판결은 채증법칙 위반의 위법을 범하였다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 문서위조나 위증을 재심사유로 주장함에 있어서 일반사면령 또는 공소시효완성으로 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우 이 불기소 사실만 가지고는 재심사유로서 부족하고 문서위조 또는 위증행위가 실제 있음을 입증하여야만 재심사유가 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
재심원고의 상고이유를 살핀다.
재심의 대상이 되고 있는 확정판결의 증거로 된 문서 또는 증인의 증인이 위조 또는 위증이었다고 하여 재심원고가 위 위조 또는 위증하였다는 자를 고소하여 검사가 수사한 결과 그 위조 또는 위증사실이 인정되는지 여부에 대하여는 판단하지 아니한채 일반사면령 또는 공소시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우위 불기소처분 사실만 가지고는 재심사유로서 부족하고 나아가 그러한 문서위조 또는 위증행위가 실제 있음을 재심원고가 입증을 하여야만 비로서 민사소송법 제422조 제2항의 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없을 때에 해당하여 재심사유가 된다고 할 것인 바 ( 당원 1965.5.4 선고 65다304 판결, 1965.6.15 선고 64다1885 판결, 1966.4.19 선고 66다308 판결 참조) 이 점에 관하여 원판결 이유를 살펴보면, 원심의 이유설시에는 다소 분명치 못한 점은 있으나 결국 원심은 본건 확정판결의 증거로 된 문서(을제5호증, 제17호의 1, 2 및 제14호증)가 소외 2, 소외 3에 의하여 허위작성 또는 위조된 문서이고 또 증거로 된 위 소외 3의 증언이 위증이었다고 하는 재심원고의 주장에 대하여 위 소외 2, 소외 3 등에 대한 위 문서위조 또는 위증 등 피의사실이 일반사면령 또는 공소시효 완성으로 공소권이 없다는 이유로 검사가 불기소처분한 사실은 인정되나, 재심원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 문서 또는 증언이 위조 또는 위증이었음을 인정할 수 있는 자료가 없으니 결국 본건은 재심사유가 되지 아니한다고 판단한 취지라고 볼 수 있고, 기록과 대조하여 보면 원심의 이러한 사실 인정은 정당하다고 수긍이 된다. 그렇다면 검사의 위 불기소처분 사실만 가지고도 재심사유가 된다고 하는 논지는 채용할 수 없다. 그리고 원판결이 재심원고의 주장사실을 배척하는 자료의 하나로 들고 있는 위 소외 2에 대한 공문서위조등 피고사건의 무죄판결이 본건 재심 사유로 삼고있는 문서위조와는 상관 없는 다른 사실에 대한 판결이라고 하는 논지는 원판결의 판단결과에 어떠한 영향이 미치는 것이 아니므로 이것으로 원판결을 파기 할만한 이유는 되지 못 한다고 할 것이다.
그러므로 이건 상고는 그 이유없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.


Summary: 회사의 자신에 대한 징계면직처분에 대하여 재심청구를 하였으나 기각되자 회사가 자신의 급여구좌에 입금한 해고예고수당을 반환하기 위하여 이를 공탁까지 하였다가 그 후 아무런 이의 없이 회사로부터 퇴직금을 수령하고 그 후로는 부당노동행위구제신청을 하는 등으로 징계면직처분을 다툼이 없이 다른 생업에 종사하여 오다가 징계면직일로부터 2년 10개월 가량이 경과한 후 제기한 해고무효확인의 소는 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 그 판시와 같은 경위로 1991. 5. 9. 원고에게 권고해직의 징계를 통지하였으나 원고가 7일 내에 사직원을 제출하지 아니하자 상벌규정에 따라 같은 달 17.자로 원고를 징계면직하고 같은 달 20. 이를 원고에게 통보한 사실, 피고가 같은 달 9. 위 권고해직처분을 하면서 30일분의 통상임금에 해당하는 금 488,856원을 해고예고수당으로 원고의 급여계좌에 입금시키고 그 다음날 이를 원고에게 통보하였으나 원고는 그 수령을 거부하면서 같은 달 13. 피고에게 이를 다시 인출하여 갈 것을 통지한 후 같은 해 6. 5. 위 징계면직처분에 대하여 재심을 청구하였으나 같은 해 7. 2. 인사위원회에서 종전의 징계면직을 추인하고 같은 달 6. 원고에게 이를 통지하자 원고는 다시 같은 해 7. 18.경 위 해고예고수당을 반환하기 위하여 이를 대구지방법원 경주지원에 공탁까지 하였다가 같은 해 8. 18.(이는 같은 해 8. 28.의 오기로 보인다)에 이르러 아무런 이의 없이 피고 회사로부터 퇴직금 등으로 금 8,838,527원을 수령하고 그 후로는 부당노동행위구제신청을 하는 등으로 위 징계면직처분을 다툼이 없이 그의 아버지로부터 물려받은 선박으로 어업에 종사하여 온 사실, 원고는 위 징계면직일로부터 1년 10개월 가량이 경과한 1993. 3. 16.경 포항지방노동사무소에 복직을 위한 상담을 신청하고 그 무렵부터 피고 회사의 해고근로자들이 구성한 포항제철해고자협의회를 통하여 피고에게 복직신청을 한 후 징계면직일로부터 2년 10개월 가량이 경과한 1994. 4. 6.에 이르러 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정한 다음 이와 같은 인정 사실에 의하면 원고는 위 해고(징계면직을 의미한다)를 유효한 것으로 인정하였다고 보는 것이 상당하고 또 피고 회사로서도 원고가 위 징계면직처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 신뢰하게 되었다고 보아야 한다는 이유로 이 사건 소는 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 그 주장하는 바는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 외국판결에 대한 집행판결을 청구하는 소의 요건.

나. 민사소송법 제203조 제4호에 이른바 상호의 보증의 성질.

주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 판단 한다.
민사소송법 제203조 제4호에 이른바 상호의 보증이 있는 일이라 함은 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이 민사소송법 제203조의 규정과 같던가 또는 이보다도 관대한 조건아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는 경우를 말하는 것이라할 것인바 원판결은 위 원칙에 비추워서 미합중국은 외국법원의 판결을 일체승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없음으로 우리나라와 미합중국은 민사및 인사 판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없다고 정당하게 판단하고 있으며 미합중국 네바다주 제8사법지구 법원이 1968년 사건번호A54507호 이혼청구 사건에 관하여 1968.6.10 선고한 이혼판결은 민사소송법 제203조 제4호의 상호의 보증이 없음으로 민사소송법 제477조에 의하여 그 집행판결을 청구하는 이 사건 소는 각하되어야 할 것이니 원판결이 원고의 이사건 집행판결청구와 그 예비적청구인 확인청구는 인용할 수 없다 하여 제1심 판결을 유지하고 원고의 항소를 기각 한 결론은 정당하다 할것이고 원판결이 소론 섭외사법 제18조에 관하여 설명한것은 이사건 집행판결 청구에 직접적인 관련이 없는거 설적인 설명에 지나지 아니함으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 유성잉크 제조방법 및 색지 제조방법에 관한 특허와 (가)호 발명이 그 유성잉크의 조성성분 및 제조공정에 있어 상이하고 또한 유성잉크를 채색시키는 방법에 있어 위 특허는 실크스크린 인쇄방법을, (가)호 발명은 그라비아 인쇄방법을 사용하고 있어 (가)호 발명이 위 특허의 권리범위에 속하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인들 대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 특허의 권리범위인 유성잉크 제조방법 및 색지제조방법과 심판청구인이 실시하고 있는 원심판시 (가)호 발명의 제조방법을 비교 검토하면, 이 사건 특허의 유성잉크는 그 조성성분으로 염화껌, 용매(톨루엔,크실렌), 색소, 광택제거제, 닙실 및 에이.씨. 왁스를 사용하는 데 대하여 (가)호 발명은 VAGH, 용매(톨루엔, 메틸에틸케톤), 색소를 사용하고 있어 양자 그 조성성분이 상이함을 알 수 있고, 또 그 제조공정에 있어서도 이 사건 특허는 혼합물 A 및 혼합물 B를 제조한 후 이들 혼합물 A 및 B를 혼련하는 공정으로 이루어져 있으나, (가)호 발명은 혼합물 A'로부터 혼합물 B'를 제조하는(A' → B') 공정으로 이루어져 있어 양자 그 제조공정 역시 상이하며, 또한 인쇄방법에 있어서도 이 사건 특허는 유성잉크를 ZAHNCUP 4호 측정시 특정 점도로 한 후 희망하는 색상의 잉크를 배합하고 용매를 첨가해서 톱 마니라지에 실크스크린 인쇄방법으로 채색하는데 대하여, (가)호 발명에서는 모조지를 연속 이송시키면서 그라비아 인쇄방법으로 유성잉크를 모조지에 착색시키고 있어 인쇄방법 역시 상이한 것이라고 인정한 다음, 이 사건 특허와 (가)호 발명은 그 유성잉크의 조성성분 및 제조공정이 상이하고 또한 유성잉크를 채색시키는 방법이 이 사건 특허는 실크스크린 인쇄방법을, (가)호 발명은 그라비아 인쇄방법을 사용하고 있어 (가)호 발명은 이 사건 특허의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정된 것) 제129조에 의하면 물건을 생산하는 방법의 발명에 관하여 특허가 된 경우에 그 물건과 동일한 물건은 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정한다고 규정하고 있어 동일한 물건은 동일한 생산방법의 추정을 받는다 할 것이나, 기록에 의하면 이 사건 특허방법에 의하여 제조된 색지와 심판청구인이 제조한 색지가 동일한 물건이라고는 보여지지 아니하고 더구나 위에서 본 바와 같이 심판청구인이 실제로 제조하는 방법과 이 사건 특허방법이 상이한 사실이 인정되는 바이므로 이 사건에 있어 위 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이다.
위와 같은 취지에서 심판청구인이 실시하고 있는 (가)호 발명이 이 사건 특허의 권리범위에 속하지 아니한다고 한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 내지 특허법의 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸하고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸한다 할 것이고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 “경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다 ( 당원 1985.2.11.자, 84마606 결정; 1984.12.31.자, 84마473 결정 등 참조)
따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 존재하였는데도 그보다 후순위인 가등기에 기한 본등기를 경료하였음을 내세워 그 부동산의 경락인인 피고에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 위와 같은 이유로 원고 앞으로 이루어진 가등기 및 그에 기한 본등기가 말소촉탁의 대상이 되는 것이라면 등기공무원은 그 말소에 앞서 원고에게 이를 통지하거나 그 이유를 설명해 줄 의무가 없는 것이다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제166조 제4항 제2호는 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의할 경우의 하나로, '조세부담을 회피할 목적으로 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 국세청장이 정하는 기준에 해당하는 경우'를 들고 있으므로, 부동산을 취득 또는 양도하는 경우가 아니라 양도자가 양도소득세 과세표준확정신고시 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 신고함에 있어 사실과 다른 허위계약서를 증빙서류로 제출한 것에 불과한 경우는 위 시행령 제166조 제4항 제2호에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제166조 제4항 제2호는 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의할 경우의 하나로, '조세부담을 회피할 목적으로 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 국세청장이 정하는 기준에 해당하는 경우'를 들고 있으므로, 부동산을 취득 또는 양도하는 경우가 아니라 양도자가 양도소득세 과세표준확정신고시 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 신고함에 있어 사실과 다른 허위계약서를 증빙서류로 제출한 것에 불과한 경우는 시행령 제166조 제4항 제2호에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 98두16088 판결, 2001. 7. 13. 선고 2000두307 판결 참조).
원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건의 경우는 부동산을 취득 또는 양도하는 경우가 아니라 양도자가 양도소득세 과세표준확정신고시 취득 또는 양도 당시의 실지거래가액을 신고함에 있어 사실과 다른 허위계약서를 증빙서류로 제출한 것에 불과하므로, 시행령 제166조 제4항 제2호가 정하는 '조세부담을 회피할 목적으로 허위의 계약서를 작성하는 방법으로 부동산을 양도한 경우로서 국세청장이 정하는 기준에 해당하는 경우'에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.
원심판결에는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 시행령 제166조 제4항 제2호에 해당하지 않는다는 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 시행령 제166조 제4항 제2호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리 한다.
또한, 원심이 이 사건 양도소득세부과처분을 기납부세액을 공제하기 전의 결정세액인 138,845,402원으로 본 것은 관련 법령과 기록에 비추어 정당하므로 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차저당법에 의한 저당권의 목적은 자동차등록을 받은 자동차에 한하므로 근저당권의 목적이 된 자동차의 등록말소를 고의로 빚은 자는 저당권을 침해한 것이 되므로 담보권자에게 손해배상책임이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 책임진다.

이유
피고대표자의 상고이유를 판단한다.
원판결에 따르면 원설시 자동차에 대한 자동차저당법에 따른 경매절차가 그 자동차의 소유권을 양수한 피고가 고의로 자동차정기검사를 받지 아니한 이유로 등록이 직권말소를 당한 때문에 경매개시결정취소와 경매신청기각의 결과로 끝난 사실의 인정밑에서 원고가 근저당권을 경매하여 채권의 만족을 얻지 못하여 입은 손해가 피고의 고의에 의한 근저당권 침해로 말미암은 것이라 판단하고 설시액을 손해액으로 판정한 취지이다.
자동차저당법에 의한 저당권의 목적은 도로운송차량법에 따라 자동차등록을 받은 자동차에 한하므로 저당권이 설정되었더라도 등록이 말소되면 저당권은 목적이 없는 것이 되어 버리니 그 저당권은 권리로서 설 수 없게 되는 것이다. 따라서 이런 경우는 저당권의 실행이란 있을 수 없으니 등록말소를 고의로 빚은 자는 저당권을 침해한 것이 되는 것이다.
원판결의 판단은 이와같은 취지에서 한 것이므로 정당하며, 논지가 지적하는 판례는 사실과 법규정을 달리하는 것이어서 이사건에 적절치 못하니 원판결판단에 판례위반이 있을 수 없으며 물상대위의 규정은 특히 담보권자를 보호하려고 대상물 위에 우선권을 인정하는 것이니 본건 원고가 동산으로 화해버린 차체에 대하여 압류를 하여 동산으로서의 강제집행을 하고 아니함은 그의 자유에 매낀바 되는 것이니, 근저당권의 실행을 못하게 된 것을 인정한 조치에 위법이 없고, 동산집행으로 얻을 우선권변제액을 손해에서 에끼어야 한다는 주장은 당심에서 새로 하는 것이 되니 채용할 길이 없다. 원판결은 옳고 논지는 이유없어 일치한 의견으로 주문처럼 판결한다.


Summary:
[1] 피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도, 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면, 공갈죄가 성립한다고 본 사례.

[2] 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 그 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 검사가 공소를 제기할 당시에는 그 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도, 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여
원심이 인용한 제1심 거시 증거들을 살펴보면 위 증거들을 들어 이 사건 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
또한 원심이 인정한 바와 같은 피고인의 폭언이 소론과 같이 당시 상황에 비추어 사회통념상 있을 수 있는 것이라고는 도저히 보여지지 않으며, 가사 소론과 같이 피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면 공갈죄가 성립한다 할 것이므로, 피해자에 대한 채권이 있다 하여 공갈죄가 성립되지 않는다는 주장도 이유 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 이 사건 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서, 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 공소를 제기할 당시에는 이 사건 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다고 할 것이고, 그와 같은 공소장의 변경은 허용되어서는 아니된다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
따라서 원심판결에 이 사건 범죄사실이 협박죄를 구성함을 전제로 하여 소론과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의사의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 소추요건을 결여한 공소제기의 효력과 공소장 변경의 한계 내지 법원의 심리범위 등에 관한 법리오해가 있다는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 각 피해자에게 “사이비 기자 운운” 또는 “너 이 쌍년 왔구나”라고 말한 장소가 여관방안이고 그곳에는 피고인과 그의 처, 피해자들과 그들의 딸, 사위, 매형 밖에 없었고 피고인이 피고인의 딸과 피해자들의 아들간의 파탄된 혼인관계를 수습하기 위하여 만나 얘기하던 중 감정이 격화되어 위와 같은 발설을 한 사실이 인정된다면, 위 발언은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태, 또는 불특정다수인에게 전파될 가능성이 있는 상태에서 이루어진 것이라 보기 어려우므로 이는 공연성이 없다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
명예훼손죄나 모욕죄에 있어서의 “공연성”은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 특정의 사람에 대하여 어떤 사실을 이야기하였어도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 공연성을 결여한 것으로 보아야 할 것인바 ( 당원 1981.10.27선고 81도1023 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소사실과 같이 피해자 1에게 “사이비 기자 운운”이라 하고, 피해자 2에게 “너 이 쌍년 왔구나”라고 말을 한 장소가 전주시 전동 소재 전동여관방이고, 그 장소에는 피고인과 피고인의 처인 공소외 1, 위 피해자들인 피해자 1, 2(이 두 사람은 부부간이다), 위 피해자들의 딸인 공소외 2, 사위인 공소외 3, 매형인 공소외 4 밖에 없었으며 그들은 공소외 5(위 피해자들의 아들이다)와 공소외 6(피고인의 딸이다) 사이의 혼인생활이 파탄의 지경에 이르르자 이를 수습하기 위하여 서로 만나 이야기를 하던중 피고인이 감정이 격화되어 위 피해자들에게 위와 같은 발설을 한 사실을 인정하고 나서 이와 같은 경우의 피고인의 위 발언은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고는 할 수 없고, 그 자리에 모여있던 사람들의 신분관계나 그들이 모인 경위로 보아 그와 같은 발설이 그들로부터 불특정 다수인에게 전파될 가능성도 있다고는 보기 어려워 이는 “공연성”이 없으니 위 부분 공소사실은 명예훼손죄나 모욕죄를 구성하지 아니한다 고 판시하였다.
기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 명예훼손죄나 모욕죄에 있어서의 공연성에 대한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 그 입법 취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로, 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 그 입법 취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 참조), 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.
원심이 유지한 제1심판결이 같은 취지에서, 피고인의 이 사건 범죄행위에 대하여 위 법률 제5조의4 제6항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법 제1조2항과 제58조에 의하면 도에 관한 규정은 서울특별시에 준용하게 되어 있으므로 지방세의 부과처분에 관한 서울특별시장의 재조사청구에 대한 결정에 대하여는 내무부장관에게 심사의 청구를 하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 보기 전에 직권으로 기록을 살펴보면 다음과 같이 되어 있다. 즉, 원고는 그 솟장에서 1973.1.19에 서울특별시장이 원고의 재조사청구를 기각하였으므로 1973.2.1 이 기각결정에 대하여 심사청구를 서울특별시장 경유 국무총리에게 제출하였더니 1973.2.24 원고는 국무총리로부터 심의연기통지를 수령하였다. 그뒤 국무총리는 1973.4.3 기각결정을 하여 1973.4.5 원고에게 송달하였으므로 1973.5.4 이 행정소송을 제기하였다는 것이다. 그러나 지방세법 제1조 제2항과 같은법 제58조의 규정에 의하면 도에 관한 규정은 서울특별시에 준용하게 되어 있어서 서울특별시장이 재조사청구에 대하여 한 결정에 대하여는 내무부장관에게 심사의 청구를 하게 되어 있다.
그럼에도 불구하고 원고는 위에서 본 바와같이 심사청구를 내무부장관에게 하지 아니하고 국무총리에게 하고 있으므로 이 사건 행정소송은 전심절차를 어긴 위법인 것이라 할 것이다. (당원 1970.5.26 선고 69누156 판결, 1970.12.29 선고 70누136 판결, 1971.7.29 선고 69누150 판결참조) 이라하여 상고논지를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 경찰공무원징계령 제14조 소정의 징계의결서 기재사항 중 일부 기재 누락이 있는 경우에는 위 규정의 취지와 목적에 비추어 그 징계의결의 유효 여부를 결정하여야 할 것이므로 징계의결서에 입증자료의 인정 여부, 징계심의 대상자 및 증인의 출석 여부, 정상참작 여부, 의결방법이 기재되지 아니한 사유만으로는 동 징계의결이 무효라거나 취소되어야 한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다(제출기간 경과 후의 상고이유서는 보충한도에서).
경찰공무원징계령 제14조는 경찰공무원에 대한 징계위원회의 의결은 징계의결로서 행하며 징계의결서에는 징계심의 대상자의 인적사항, 의결주문, 적용법조, 징계사유에 해당하는 사항 및 입증자료의 인정여부, 징계심의 대상자 및 증인의 출석 여부, 정상참작 여부, 의결방법, 심의결론에 관한 사항을 명시하여야 한다고 규정하고 있고, 징계의결서에 이와 같은 사항을 명시하게 한 것은 징계위원회로 하여금 그 의결을 신중하고 적정하게 하도록 하여 그 자의를 억제함과 동시에 징계의결서에 의하여 징계사유에 해당하는 사항, 적용법조 등 그 내용을 명확하게 하여 징계대상자로 하여금 어떠한 징계사유가 인정되어 징계의결되었다는 것을 알 수 있게 함으로써 이에 승복하거나 불복이 있는 경우에 불복신청의 편의를 주려는데 그 취지가 있다 할 것이므로 위의 기재사항 중 일부 기재 누락이 있는 경우에는 위 규정의 취지와 목적에 비추어 그 징계의결의 유효 여부를 결정하여야 할 것인바 원심이 서울특별시경찰국 경찰관 보통징계위원회의 원고에 대한 본건 징계의결서에 징계심의 대상자의 인적사항, 의결주문, 적용법조, 징계사유만이 기재되고 입증자료의 인정 여부, 징계심의 대상자 및 증인의 출석 여부, 정상참작 여부, 의결방법이 기재되지 아니하였다는 사유만으로는 본건 징계의결이 그 형식상의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 할 수 없다고 판단한 것은 위 법조의 취지와 목적에 비추어 볼 때 정당하고 거기에 소론과 같은 징계의결서의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또 위와 같은 형식상의 하자가 본건 징계처분의 취소사유가 되는 것이라고도 보기 어려우므로 본건 징계처분이 위법함을 이유로 취소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 원심이 판단을 아니하였다 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는 한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 위반의 죄에 위 형법규정의 적용이 없다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙 규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄에 위 형법규정의 적용이 없다고 할 아무런 이유도 없다.
원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 원심 상피고인 과 함께 대전역 부근에 있는 공소외 정영석이 경영하는 천광상회 사무실의 금품을 절취하기로 공모하여 피고인은 그 부근 포장마차에 있고 원심 상피고인은 위 천광상회의 열려진 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 피고인은 자신의 범행전력등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 스스로 결의를 바꾸어 위 정영석에게 원심 상피고인의 침입사실을 알려 그와 함께 원심 상피고인을 체포하여서 그 범행을 중지하여 결과발생을 방지하였다는 것이므로 피고인의 소위는 중지미수의 요건을 갖추었다고 할 것이니 같은 취지에서 형법 제26조를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하여 아무런 위법이 있다할 수 없고 이에 반대되는 견해로서 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄와 그 미수죄를 범하는 것 자체를 범죄구성요건으로 하여 중지미수를 논할 여지가 없다는 소론논지는 독자적 견해로서 채용할 수가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 자연적 종족집단으로서 그 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없다.

나. 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.

다. 종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며 이 경우 민법 제133조 단서의 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 위와 같은 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원래 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 자연적 종족집단으로서 그 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로( 당원 1981.11.24. 선고 81다678, 81다카30 판결 참조), 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없는 것이고, 따라서 종원명부에 미등재된 종원들 일부가 종중총회에 참석하였다고 하여 곧바로 당해 총회결의절차에 무슨 위법이 있다고 단정할 수도 없다 할 것이다.
또 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다고 볼 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 원고종중의 1991.5.11.자 임시총회에 당시 종원명부에 등재되지 아니한 자를 포함하여 종원 51명이 출석하고 다른 종원 131명이 위임장을 제출하여 만장일치로 소외 박병연을 종중 대표자로 선임하고 동인이 이 사건 재심소송과 관련하여 수행한 모든 소송행위를 추인하는 내용의 결의를 한 사실을 인정하고 이에 터잡아 위 박병연이 원고종중의 적법한 대표자의 자격을 갖추고 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점을 본다.
종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 그 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시에 소급하여 유효하게 되는 것임은 물론이다.
소론은, 원고종중이 그 총회결의에 의하여 위 박병연이 원고종중의 대표자자격으로 이 사건 재심사건에서 한 종전의 모든 소송행위를 추인하고, 또 소외 망 박준풍이 같은 자격으로 이 사건 재심대상사건에서 한 소송행위에 관하여 그 소송능력의 흠결을 추인하였다고 하더라도 민법 제133조 단서의 규정에 의하여 선의의 제3자인 피고에 대하여는 그 추인의 효력이 미칠수 없는 것이라는 취지의 주장을 펴고 있으나 위 민법 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 효력을 갖는 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 위와 같은 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없는 것이다 . 논지는 아무런 근거 없이 독자적인 견해에서 원심을 비난하는 데에 불과하여 받아 들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회장이 적법한 소집통지를 받고도 이사회에 출석하지 아니한 이상 회장이 의장으로서 이사회를 진행할 수 없으므로 이는 정관 소정의 회장 유고시에 해당한다고 해석할 것이고, 대법원 1970.3.10. 선고 69다1812 판결은 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 주권발행사무를 수행하지 아니하는 경우에 이를 대표이사 유고시로 보고 전무이사가 주권발행사무를 대리할 수 없다는 취지에 불과하고 위와 같은 회장의 불출석의 경우까지도 회장유고시로 보지 말라는 취지가 아니므로 위의 해석이 위 판례와 상반된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 본다.
상고이유의 요지는 1981.2.26 개정된 피고회사 정관 제27조 제3항, 제4항의 이사회 소집에 관한 규정은 이 사건 임시이사회 소집 당시 시행되던 이사회 규정과 저촉되지 않으며 그 이사회 규정 제5조에 의하면 이사회는 회장이 소집하고 회장 유고시에 사장 또는 부사장이 소집하도록 되어 있음에도 불구하고, 원심이 위 이사회 규정은 위 정관개정으로 실효되었다고 보고 이 사건 이사회의 소집이 개정 정관규정에 부합하는 것으로서 적법하다고 판단하였음은 위 정관을 잘못 해석하여 이사회 소집절차의 하자를 간과한 위법을 저지른 것이라고 함에 있으나, 위와 같은 주장사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 불복사유 중 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고회사 정관 제27조 제3항에 이사회의 의장은 회장이 되고 회장 유고시에는 사장이 이사회의 의장이 된다고 규정하고 있는데, 이 사건 임시이사회 소집 당시 피고회사의 대표이사겸 회장이었던 원고는 이 사건 임시이사회의 소집통지를 받고도 회의에 출석하지 아니하였다는 것이다.
이와 같이 이사회의 의장이 될 회장이 적법한 소집통지를 받고도 이사회에 출석하지 아니한 이상 회장이 이사회의 의장으로서 회의를 진행할 수 없는 것이므로 위 정관에 규정된 회장 유고시에 해당하여 사장이 이사회의 의장이 된다고 판단한 원심조치는 정당하다.
소론적시 당원판례(1970.3.10. 선고 69다1812 판결)는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 주권발행 사무를 수행하지 아니하는 경우에 이를 대표이사 유고시로 보고 전무이사가 주권발행 사무를 대리할 수 없다는 취지에 불과하고 이 사건과 같이 이사회의 의장이 될 회장이 적법한 소집통지를 받고도 출석하지 아니한 경우에 까지도 의장으로서의 회장 유고시로 보지 말라는 취지는 아님이 명백하니, 원심판결에 당원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다는 논지는 이유없다 .
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.