Summary:
가. 신용보증기금과 은행 사이에 신용보증계약을 체결하면서, 은행은 피보증인이 융자된 시설자금에 의하여 시설을 설치하는 즉시 이에 대하여 공정증서에 의한 양도담보권을 취득하기로 약정하고 은행이 이에 위반하여 관리자금을 지급하였을 경우에는 신용보증기금의 보증채무를 면제하기로 하는 특약을 하였다면, 이는 신용보증기금이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자에 대하여 가지게 될 구상권을 확보하기 위한 것이라 할 것이므로, 은행으로서는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 설치시설이 시설자금에 의하여 설치된 피보증인의 소유인지, 나아가 위 시설에 이미 제3자의 담보권이 설정되어 있는지 여부를 조사하여, 신용보증기금이 보증채무의 이행에 따른 구상권을 확보할 수 있도록 적법한 양도담보권을 취득하여야 할 의무를 부담한다.

나. 위 "가"항의 신용보증하에서 신용보증기금이 피보증인에 대한 신용조사를 소홀히 하였다 할지라도 이를 보증채무의 면책범위를 정함에 참작할 수 없다 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고가 원고 은행에게 소외인을 위한 이 사건 신용보증서를 교부하여 원고 은행과 사이에 신용보증계약을 체결하면서, 원고 은행은 피보증인인 위 소외인이 원고 은행으로부터 융자된 시설자금에 의하여 당해 시설을 설치하는 즉시 이에 대하여 공정증서에 의한 양도담보권을 취득하기로 약정하고 원고 은행이 이에 위반하여 관리자금을 지급하였을 경우에는 피고의 보증채무를 면제하기로 하는 특약을 하였다면, 위 특약을 하게 된 목적이 보증인인 피고가 그 보증채무를 이행함에 따라 주채무자에 대하여 가지게 될 구상권을 확보하기 위한 것이라 할 것이므로, 원고 은행으로서는 위 특약에 따라, 설치시설에 대하여 단순히 형식적인 양도담보권을 설정함에 그쳐서는 아니되고, 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 설치시설이 과연 위 시설자금에 의하여 설치된 위 소외인의 소유인지, 나아가 위 시설에 이미 제3자의 담보권이 설정되어 있는지 여부를 조사하여, 피고가 그 보증채무의 이행에 따른 구상권을 확보할 수 있도록 적법한 양도담보권을 취득하여야 할 의무를 부담한다 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 원고 은행이 위와 같은 특약상의 주의의무를 부담함을 전제로 하여 위 당해 시설에 양도담보권을 취득함에 있어 위 시설의 일부가 다른 사람 소유로서 이미 다른 은행에 공장저당의 목적물로 담보제공되었음을 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 위 특약상의 주의의무를 다하지 아니하였다고 사실인정하여 피고의 면책항변을 인용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 피고로서도 위 소외인에 대한 신용보증을 하기에 앞서 동인의 신용을 면밀히 조사하여야 할 주의의무가 있으므로 이를 게을리 한 피고의 과실도 피고의 보증채무의 면책범위를 정하는 데 참작하여야 할 것이라는 원고 은행의 주장에 대하여, 원심은, 피고의 보증채무면책은 원고 은행이 정확한 기성고에 대응하여 시설자금을 대출하지 못한데서 발생한 것이고 위와 같은 대출에 관한 주의의무는 전적으로 대출기관인 원고 은행에게 있는 것이고 피고의 신용조사미비와 관련이 없는 것이므로, 가사 피고가 위 소외인에 대한 신용조사를 소홀히 하였다 할지라도 이를 가지고 피고의 보증채무의 면책범위를 정함에 있어서 참작할 수는 없다 하여 원고 은행의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 국세청장이 지정하는 거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항은 그 형식은 행정규칙으로 되어 있으나 위 소득세법시행령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이고, 또 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호는 법률로부터 위임받은 사항에 관하여 일반적인 기준을 설정하고 세부적인 사항의 규정을 다시 국세청장에게 위임한 것으로서 그 위임의 한계를 벗어난 것이라 할 수 없으며, 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호는 “부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때”라고 되어 있어 그 규정내용이 명백하여 납세자의 법적 안정성을 해하거나 국세청장에게 과대한 재량권을 부여한 것이 아니므로 위 소득세법시행령 규정이 조세법률주의에 어긋나는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

나. 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호를 적용함에 있어서는 부동산 양도자에게 투기의 목적이 있었는지의 여부를 심리판단할 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 국세청장이 지정하는 거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항은 그 형식은 행정규칙으로 되어 있으나 위 소득세법시행령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이고, 또 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호는 법률로부터 위임받은 사항에 관하여 일반적인 기준을 설정하고 세부적인 사항의 규정을 다시 국세청장에게 위임한 것으로서 그 위임의 한계를 벗어난 것이라 할 수 없으며, 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호는 “부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때”라고 되어 있어 그 규정내용이 명백하여 납세자의 법적 안정성을 해하거나 국세청장에게 과대한 재량권을 부여한 것이 아니므로 위 소득세법시행령 규정이 조세법률주의에 어긋나는 무효의 규정이라고 볼 수 없다 ( 당원 1990.5.22. 선고 90누639 판결 참조). 이와 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호를 적용함에 있어서 부동산 양도자에게 투기의 목적이 있었는지의 여부를 심리판단할 필요가 없다는 것이 당원의 견해이고( 당원 1990.2.9. 선고 89누3731 판결; 1990.10.10. 선고 90누3997 판결 각 참조) 현재 위 견해를 변경할 필요를 느끼지 않는다. 위 견해와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소장에 피고인이 1954년 7월 1일부터 1960년 7월 30일까지 간에 공동업체인 제주극장 수입금을 업무상 보관중 10개항목에 걸쳐 도합 금 785,687원을 임의 소비하여 횡령하였다고 기재한 것은 범죄의 일시, 장소와 방법등이 극히 막연하여 특정할 수 있도록 기재된 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
제주지방검찰청 검사장 대리검사 문국태의 상고이유는 따로 붙인 상고이유와 같다.
그 요지는 본건 공소장기재와 같이 피고인이 1954년 7월 1일부터 1960년 7월 30일까지 간에 공동업체인 제주극장 수입금을 업무상 보관중 10개 항목에 걸쳐 도합 금 785,687원을 임의 소비하여 횡령하였다고 기재하였으며 그로써 범죄의 일시, 장소, 방법등이 특정된 법률상 유효한 공소제기라고 볼 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 본건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효라고 판시하였음은 부당하다라 함에 있다.
그러므로 살피건데, 기록에 편철된 본건 공소장에 의하면 원심인정과 같이 범죄의 일시, 장소와 방법등이 극히 막연하여 특정할 수 있도록 기재된 것이라 할 수 없고 따라서 동 공소장의 법률상 기재요건이 충족되여 있지 않음이 분명한 바 이와 견해를 달리하는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 채용키 난하고 논지는 이유없다.
따라서 본원은 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 서울지방검찰청 동부지청 검사가 1991.2.2. 대통령비서실로부터 재항고인이 대통령에게 제출한 청원서를 이관받아 진정사건으로 내사한 후 1991.4.27.공소권 없음 등을 이유로 내사종결처리를 하자 이에 대하여 재항고인이 같은 해 5.8. 재정신청을 한 이 사건에 있어서 형사소송법 제260조 제1항의 규정에 의하면 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고소 또는 고발사건에 대한 검사의 불기소처분의 통지를 받은 때에 한하여 재정신청을 할 수 있는 것인데 검사의 위 내사종결 처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없고 또 재항고인의 위 진정내용은 재정신청의 대상이 되는 죄라고도 할 수 없다고 하여 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 재항고인의 재정신청을 기각 하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등의 위법이 있다고 할 수 없으며 달리 위 재정결정에 형사소송법 제415조에 규정된 재항고사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
피의자 C에 대한 재항고는 그에 대한 재정신청자체가 없었으므로 부적법하다.
재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
피고가 원고 소유의 본건 토지를 점유하게 된 권원이 소유의 의사를 추정할 수 없는 것에 속할 때에는 피고는 농지에 대한 타주점유자로서 취득시효완성을 주장할 수 없게 될 것이고 본건 농지는 비자경농지로 규정 지워져서 1949.6.21 본법 시행으로 정부에 매수된 것이라 할 것이니 원심은 피고의 위 점유에 관한 권원을 밝힐 필요가 있다.

실례.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고(반소피고)의 상고이유를 판단한다.
원판결은 그 이유전단에서, 본건 농지는 원고의 소유임을 추정한 다음 피고는 본건 농지를 1936.5.5 이래 점유하여 온 것임으로, 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것이라고 추정되니, 1956.5.5로서, 이미 본건 토지에 대한 취득시효가 완성되었으므로, 원고는 피고에게 이로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나, 피고가 원고 소유의 본건 농지를 점유하게 된 근원이 소유의 의사를 추정할 수 없는 것에 속할 때에는 피고는 본건 농지에 대한 타주점유자로서 취득시효완성을 주장할 수 없게 될 것이고, 본건 농지는 비자경농지로 규정지워져서 1949.6.29 농지개혁법 시행으로 정부에 매수된 것이라 할것이니 원심은 모름지기 피고의 위 점유에 관한 권원을 밝힐 필요가 있다 할것임에도 불구하고, 만연 본건 농지를 피고가 점유하였다는 사실만 가지고서 피고는 본건 농지를 소유의 의사로 점유한 것이라고 단정하고 원판시와 같은 취득시효완성을 인정한 것은 잘못이라 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 교통사고의 발생에 있어서 피해자나 제3자에 의한 교통법규위반 등의 이상행동이 개재되었을 때에 당시의 제반 사정에 비추어 그와 같은 이상행동은 없을 것이라고 신뢰하는 것이 상당한 경우에 가해자측에 사고의 원인이 된 교통법규위반이 존재하지 않는 한 가해차량의 운행공용자 내지 운전자의 책임이 부정된다.

[2] 편도 4차로 도로의 1차로를 운행하는 자동차 운전자에게 우측 편도 3차로의 도로에서 오토바이가 나와 우회전하지 아니하고 갑자기 4차로 도로를 바로 가로질러 1차로로 돌진하리라는 것까지 예상하여 운전할 주의의무는 없다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
교통사고의 발생에 있어서 피해자나 제3자에 의한 교통법규위반 등의 이상행동이 개재되었을 때에 당시의 제반 사정에 비추어 그와 같은 이상행동은 없을 것이라고 신뢰하는 것이 상당한 경우에 가해자측에 사고의 원인이 된 교통법규위반이 존재하지 않는 한 가해차량의 운행공용자 내지 운전자의 책임이 부정된다고 할 것이고(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1130 판결 참조), 도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량도 정상적으로 그 차선을 유지하면서 진행하리라고 신뢰하는 것이 보통이라고 할 것이므로 4차선 도로의 1차선을 운행하는 자동차의 운전자에게 우측 도로에서 오토바이가 나와 우회전하지 아니하고 갑자기 4차선 도로를 바로 가로질러 1차선으로 돌진하리라는 것까지 예상하여 운전할 주의의무는 없다 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다35894 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 피보험자인 소외인으로서는 4차로 도로 중 4차로에 위치한 피고 운전의 오토바이가 4차로에서 백운광장 쪽으로 우회전하여 진행할 것으로 믿고 운행할 것이고, 그 후에는 오토바이가 계속 1차로쪽으로 진행하여 오는 것을 발견하고 급제동 조치를 취하였다 하더라도 오토바이와의 충돌을 피할 수는 없게 되며, 달리 오토바이가 4차로 도로 중 4차로에 위치하였을 때에도 오토바이가 4차로 도로를 가로질러 1차로까지 진행하여 올 것으로 미리 예상할 수 있는 사정이 있었다거나, 그에 따라 조향장치를 조작하거나 즉시 감속 또는 급제동 하는 등의 조치를 취하였다면 위 오토바이와의 충돌을 면할 수 있었다는 등의 사정이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 사고는 오토바이를 운전하여 3차로 도로에서 나주시 쪽으로 진행하려면 4차로 도로에서 우회전하여 백운광장 쪽으로 진행하다가 회전이 가능한 지점에서 회전하여 나주시 쪽으로 진행하여야 함에도 이를 무시하고 3차로 도로에서 곧바로 위 4차로 도로를 가로질러 진행한 피고의 일방적인 과실에 의하여 발생하였다 할 것이고, 이 사건 승용차를 운전한 소외인에게는 아무런 과실이 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 후 정식재판을 청구하였는데, 제1심법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범으로 처단하여 징역 1년 2월을 선고하자, 피고인과 검사가 각 양형부당을 이유로 항소한 사안에서, 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있는데, 제1심판결 중 위 정식재판청구 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다.
2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 수원지방법원 안산지원은 2018. 6. 11. 피고인에게 절도죄, 각 사기죄 및 여신전문금융업법 위반죄에 대하여 벌금 300만 원의 약식명령을 하였고, 피고인만 정식재판을 청구하였다.
나. 제1심법원은 위 사건(2018고정850)을 2018고단2752 점유이탈물횡령 등 사건에 병합하였고, 이후 7건의 사건을 추가로 병합하였다.
다. 제1심은 2019. 7. 12. 판시 각 죄에 대하여 모두 징역형을 선택한 다음 이를 경합범으로 처단하여 피고인에게 징역 1년 2월을 선고하였고, 이에 피고인과 검사는 각 양형부당을 이유로 항소를 제기하였다.
라. 원심은 2019. 10. 11. 피고인과 검사의 각 양형부당 항소를 모두 기각하였다.
3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심판결 중 2018고정850 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로, 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다.
그런데도 원심은 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 술에 취하여 피고인에게 아무런 이유없이 시비를 걸면서 얼굴을 때리다가 피고인이 이를 뿌리치고 현장에서 도망가는 바람에 그가 땅에 넘어져 상처를 입은 사실이 인정된다면 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 의 무릎을 1회 차서 상처를 입혔다는 내용의 이 사건 공소사실에 부합하는 위 피해자의 법정 및 수사기관에서의 진술을 적법하게 배척하고,위 피해자가 술에 취하여 피고인에게 아무런 이유없이 시비를 걸면서 피고인의 얼굴을 때리자 피고인이 두려움을 느끼고 피해자를 뿌리치고 현장에서 도망가는 바람에 피해자가 땅에 넘어져 상처를 입은 사실을 인정하고 나서 사실이 이와 같다면피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 아니한다 고 판단하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 제1부동산에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 불법으로 말소되고 그 후에 설정된 피고보조참가인의 근저당권에 기하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납되었다면, 불법으로 말소된 원고 명의의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하였고, 위 소멸하는 근저당권보다 후순위인 원고 명의의 지상권 또한 소멸하였다 할 것인바, 따라서 이제는 원고로서는 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소회복등기절차 이행을 구할 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외인이 원고로 부터 임야를 매수하였으나 아직 자기앞으로 소유권이전등기를 하지 않고 있는 경우에 동 소외인의 피고에 대한 채권담보의 목적으로 동 피고에게 중간등기가 생략되어 소유권이전등기가 경료되었다면 원고의 위 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 완전히 이행되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 원고가 소외인을 대립하여 그 채무를 완제하였다면 피고는 당연히 원고앞으로 소유명의를 환원할 의무가 있다고 판단하였음은 이전등기 의무 이행의 법리를 오해하였거나 이유모순의 잘못을 저지른 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원심이 인용하는 제1심 판결 적시사실에 의하면 원심은 소외인이 피고로 부터 금 6,500,000원을 차용함에 있어 그 차용금 담보로서 소외인이 원고들로부터 이미 매수하였으나 아직 동 소외인 앞으로 소유권이전등기를 하지 않고 있었던 본건임야 2필지에 대하여 동판시와 같은 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기, 이에 따르는 소유권이전등기를 중간등기를 생략하고 피고 앞으로 각각 경유한 사실을 확정하고 원고등의 각 소유로 등기된 본건임야 2필지에 대한 실질적인 소유권자는 소외인이지만 대외적인 관계에 있어서는 동 원고등만이 그 소유권을 행사할 수 있음으로 위 소외인의 채무에 대한 담보제공자로 되어 있는 원고등으로서는 위 채무를 대위변제하고 위 임야 2필지에 경료된 피고명의의 가등기와 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 봄이 상당하다는 판단을 내렸다. 그러나 원심인정과 같이 원고들의 소외인에 대한 소유권이전등기 의무가 소외인의 피고에 대한 채권담보의 목적으로 동 피고에게 중간등기가 생략되어 소유권이전등기(가등기 포함)가 경료되었다면 원고들의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 완전히 이행된 것임으로 소외인과 피고사이의 채권담보의 목적에 인한 피고명의의 소유권이전등기(이는 채권담보를 목적으로 하는 신탁등기에 해당할 것이다)는 담보채권의 소멸에 인한 소외인의 소유명의의 취득은 소외인이 피고에게 직접 주장하여 이를 실현해야 할 지위에 있는 것이고, 이미 매도인으로서의 소유권이전등기 의무를 완전히 이행한 원고들로서는 그 소유명의를 다시 취득할 법률상 이해관계가 없다 할 것이니, 원심으로서는 원고들이 소외인과 피고사이의 본건 채권채무관계의 물상보증인으로서 피고사이에 물상보증계약이 존재한 것인가 또는 그러한 물상보증계약이 없었다 하더라도 위 3자 사이에 담보채권이 완제되면 원고들 앞으로 소유명의를 환원시킨다는 특약이 있는가를 따져서 그러한 사실이 인정된다면 모르되 이러한 사실을 심구하지도 않고 만연히 본건 채무완제로 피고는 당연히 원고들 앞으로 소유명의를 환원할 의무가 있다고 판단하였음은 위에 설시한 법리를 오해한 위법이 있음이 아니면 판결이유에 모순 내지 심리미진의 위법이 있어 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상습성은 반복하여 범죄행위를 하는 범죄자의 습벽을 말하는 것이므로 사회보호법상의 재범의 위험성을 인정하기 위한 하나의 판단기준은 될 수 있으나, 그것이 바로 보호대상자가 장래에 죄를 범할 개연성 즉 재범의 위험성을 뜻하는 것은 아니므로 상습성이 인정되는 경우라 하여 그 사유만으로 바로 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
상습성은 반복하여 범죄행위를 하는 범죄자의 습벽을 말하는 것이므로 사회보호법상의 재범의 위험성을 인정하기 위한 하나의 판단기준은 될 수 있으나, 그것이 바로 보호대상자가 장래에 죄를 범할 개연성 즉 재범의 위험성을 뜻하는 것은 아니므로 성이 인정되는 경우라 하여 그 사유만으로 바로 재상습범의 위험성도 있다고 단정할 수는 없다. 따라서 원심이 피감호청구인이 저지른 범죄의 상습성을 인정하면서 재범의 위험성을 인정하지 않았다 하여 논리칙에 반한다거나 법리오해의 위법이 될 수 없고, 피감호청구인의 연령, 건강상태, 범행의 동기, 전에 처벌받고 출소한 시기와 범행간의 기간, 출소후의 행적 등 그 판시내용과 같은 여러사정을 종합하여 피감호청구인에게 재범의 위험성이 인정되지 않는다고 판단한 조치도 수긍할 수 있으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점은 도로교통법규 위반행위를 단속하는 기관이 도로교통법시행규칙 별표 16의 정하는 바에 의하여 도로교통법규 위반의 경중, 피해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로 자동차운전면허의 취소, 정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 배점 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고가 원심판시 원고의 도로교통법위반행위 있음을 전제로 그 관리하에 있는 운전면허 행정처분처리 대장상에 원고에게 벌점 90점의 배점을 한 사실을 인정한 다음 위 벌점의 배점은 도로교통법규위반 행위를 단속하는 기관인 피고가 도로교통법시행규칙 별표 16의 정하는 바에 의하여 도로교통법규위반의 경중, 피해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로 자동차운전면허의 취소, 정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 대장상의 배점자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다는 취지로 위 벌점배점의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소를 부적법하다고 하여 각하하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 기록에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론이 지적하는 심리미진 및 채증법칙의 위반이나 헌법, 민사소송법의 위반 또는 이유모순, 이유불비 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 소가 위와 같은 이유로 부적법하다고 하여 이를 각하한 이 사건에 있어서 원고의 소론 도로교통법위반 사실의 유무를 전제로 한 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군인이 동료간에 서로 싸우다 일으킨 사고는 비록 급식 시간에 급식량에 따른 시비에 연유하였다 하더라도 군무집행에 당한 사고라 할 수 없고 또 외관상으로도 군인으로서의 직무집행행위이거나 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 없다.

주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 3 내지 5호증의 각 기재내용을 종합하면 피고 예하 육군 20사단 60연대 2대대 6중대 소속 취사병인 육군상병 소외 1이 197l.7.18. 16:50경 같은 부대 취사장에서 같은 부대소속 상병 소외 2와 급식량 관계로 시비중 이를 말리던 같은 부대소속 상병 망 소외 3의 양어깨를 밀쳐 뒤로 넘어트려 위 취사장 세멘바닥에 머리를 부딪히게 함으로써 동인으로 하여금 뇌경막, 뇌좌상등으로 같은 달 25. 17:20경 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재 내용에 의하면 위 소외 망인에 대하여 원고 1은 그 처, 원고 2는 그 딸, 원고 3은 그 아들이 되는 사실을 인정할 수 있는 바, 원고들 소송대리인은 소외 1이 급식업무집행중 이 사건 사고를 야기시켰으니 이는 공무원인 군인으로서의 직무집행중의 불법행위에 기인한 것이라 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 소외 3이 입은 손해를 배상하여야 할 의무있다라는 뜻을 주장하므로 살피건대, 국가배상법 2조 소정의 "직무를 집행함에 당하여”라는 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 행위로 보여지는 경우를 말한다 할 것이니 군인이 동료간에 서로 싸우다 발생시킨 사고는 비록 급식시간에 급식량에 따른 시비에 연유하였다 하더라도 군무집행에 당한 사고라고는 할 수 없고 그 싸움을 외관상으로도 군인으로서의 직무집행 행위이거나 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 없는 것이고 원고들 소송대리인 주장과 같이 피고가 원고 1에 대하여 위 사고가 군에서 군무집행중 상이를 입은 경우라 하여 군사원호보상법 소정의 연금을 지급하고 있다하여 이것만으로서 이 사건 사고가 군무집행에 당한 사고라고 단정할 수는 없다 하겠으므로 이 사건사고가 군인으로서의 직무를 집행함에 당하여 일어난 것임을 전제로 한 원고들 소송대리인의 위 주장은 그 손해의 점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 그 이유없다 하겠다.
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 그 이유없다하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하여 원고들의 항소는 그 이유없음에 돌아간다 하겠으니 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조 , 93조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환가정산형의 양도담보에 있어서 채무자가 담보권자의 동의를 얻어 직접 양도담보부동산을 환가처분하여 제3자에게 양도하고 그 양도대가로 양도담보권자의 피담보채무를 변제한 경우 실질적인 측면에서 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이에 의하여 채권의 만족을 얻은 것에 지나지 아니하므로 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 환가정산형의 양도담보에 있어서 채무자가 담보권자의 동의를 얻어 직접 양도담보부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하고 그 양도대가로 양도담보권자의 피담보채무를 변제한 경우 실질적인 측면에서 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이에 의하여 채권의 만족을 얻은 것에 지나지 아니하므로 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 볼 여지가 없다.
2. 원심은 거시증거에 의하여 원고는 자신의 돈 7,000,000원과 소외 1의 돈 5,000,000원을 소외 2에게 대여하고 그 담보로 위 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 원고앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳤다가 변제기 경과후 본등기를 마치고 다시 위 소외 2의 자신이 직접 환가처분 하겠다는 제의를 원고가 동의한데 이어 위 소외인이 소외 3 외 3인에게 대금 24,000,000원에 매도하여 그 대금으로 위 채무원리금을 변제하였다는 사실을 인정하고 그와 같은 사실관계라면 담보물의 환가처분으로 위 부동산을 매도한 것이 분명하므로 그 매매대금 중 채무원리금을 공제한 잔액이 있다고 하여도 이것을 원고에게 귀속할 양도소득이라고 볼 수 없다하여 피고의 이 사건 과세처분을 취소하였는바 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식의 평가에 있어서는 그 법인이 청산을 하는 것을 전제로 지급될 퇴직급여 충당금을 주식양도 당시의 회사의 고정부채에 포함시켜 순자산가액을 산출 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 대리인의 상고이유중 일부를 본다.
원심은 순자산가액 산정은 주식양도서를 기준으로 삼을 것이고, 가동중인 법인인 이상 원고의 주장과 같이 청산을 전제로 계산할 것이 아니며, 따라서 총자산 가액에서 공제할 부채의 범위는 평가시기에 어느정도 객관적으로 확정된 것에 한한다고 보아야 할 것이라 하고, 재무제표 규칙 제95조는 기업회계에 있어서 퇴직급여 충당금의 재무제표상의 처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하다고 보았으며, 따라서 대한잉크페인트제조주식회사의 퇴직급여 충당금 86,432,044원에서 이 사건 주식을 평가할 때에 객관적으로 확정된 12,178,952원 만을 부채로서 공제하고 있다. 그러나 상법 부칙 제5조, 주식회사의 계산서류 등에 관한 규정 및 재무제표 규칙 제95조의 규정에 의하면 퇴직 급여충당금은 고정부채에 속하는 것으로 되어 있으므로 위의 회사의 퇴직급여 충당금 86,432,044원은 그 전액이 고정부채로 계상되어야 하고, 이렇게 함으로써 1주당 평가액을 계산하여야 마땅하다 할 것이다. 그러하거늘 원심이 위에서 적은 바와 같이 판시한 것은 위에서 적시한 법령들의 적용을 그르쳤다 할 것이요, 따라서 이 부분에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생한 때에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 강도상해죄의 기수범이 되는 것이지 절도미수죄와 상해죄의 두죄가 성립하는 것이 아니다.

주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원실판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다.

이유
검사의 이건 항소이유의 요지는 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 원심판결 적시의 일시 장소에서 김이 나는 떡을 보고 그것을 강취할 것을 기도하고 동소에 있던 돌로서 피해자 공소외인을 강타하였으나 실신하지 아니하고 고함을 지르므로 도망쳤다고 범죄사실을 자백하고 있음에도 불구하고 원심은 전시 떡을 절취할 기회를 노렸으나 동녀가 감시하고 있으므로 동녀를 돌로서 구타하여 감시 못하게 하여 놓고 그 틈에 위 떡을 절취하려고 돌로서 공소외인의 후두부를 1회 강타하였다 운운이라 판시하여 절도미수죄 및 상해죄로 의율하였는바 전시와 같이 피고인이 위 떡을 강취하기 위하여 돌로서 공소외인을 구타하여 상해를 입혔다면 강취행위가 기수이건 미수이건 강도살해죄의 구성요건을 충족하였다고 할 것이며 원심판시와 같이 위 떡을 절취하기 위하여 돌로서 공소외인을 강타하여 상해를 입혔다고 하더라도 이는 강도상해죄와 구성요건을 충족한 것임이 뚜렸한 바인데 원심이 절도미수죄와 상해죄로 인정하였음은 법률해석을 잘못한 법률위반으로서 판결에 영향을 미쳤거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다는 취지이다.
그러므로 살펴보건대 원심이 적법히 조사한 여러 증거에 의하면 원판결 적시와 범죄사실을 인정할 수 있는 바 따라서 이는 형법 제337조 소저의 강도상해죄의 구성요건을 충족한다고 봄이 마땅하다 할 것이므로 이 사건을 강도상해죄로 율하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 절도미수죄와 상해죄로 율하여 경합범으로 처단하였음은 법률의 해석 내지는 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요조차 없이 원판결은 파기를 면치못할 것인즉 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 당원이 인정한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용하기로 한다.
법률에 비추어 보건대
피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위 내에서 피고인을 처단할 것이나 그 범정이 민량할 뿐만 아니라 피고인은 초범이고 개정의 점이 현저하므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 같은법 제57조 1항을 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입할 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제319조에 의하면 피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 판결로써 관할위반의 선고를 하도록 규정되어 있으므로 지방법원 단독판사는 공소장의 변경에 의하여 합의부에 사물관할권이 있는 사건이 심판대상이 됨으로써 사물관할이 없게되면 관할위반의 판결을 선고하여야 한다.

주문
비약적 상고를 기각한다.

이유
검사의 비약적 상고이유를 본다.
형사소송법 제319조에 의하면 피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 판결로써 관할 위반의 선고를 하도록 규정되어 있으므로 지방법원 단독판사는 공소장의 변경에 의하여 합의부에 사물관할권이 있는 사건이 심판대상이 됨으로써 사물관할이 없게 되면 관할위반의 판결을 선고하여야 하는 것이다. 같은 견해에서 이 사건에 관하여 관할위반의 선고를 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사물관할에 관한 법령의 적용에 중대한 착오가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 업무상과실 장물취득과 보관사실을 인정하면서 법정형에도 없는 징역형을 선고하였음은 위법이다.

주문
원판결과 제1심판결을 각각 파기한다.
피고인을 금고 6월에 처한다.
제1심판결 선고전의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
그 요지는 원심의 사실오인과 형의 양정이 부당하다고 주장하고, 이를 전재로 하여 원판결을 비난하는데 있으나, 원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 인정한바와 같은 사실을 엿볼수 있을 뿐 아니라 사실오인과 형의 양정이 부당하다는 것을 전재로 한 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실과, 그 적용법조에 의하면, 제1심은, 피고인은 고물상을 경영한자로서, 업무상 과실로 본건 장물을 취득하고, 또 장물을 보관하였다는 사실을 인정하고, 형법 제364, 362, 37, 38조를 각 적용하여 피고인에게 징역 6월의 형을 선고하였으나, 형법 제364조에 의하면 업무상과실로, 같은 법362조의 죄를 범하였을 경우에는 1년이하의 금고 또는 금 15,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 위와 같은 업무상과실 장물취득과, 보관 사실을 인정하면서, 피고인에게 징역형을 선고한, 제1심판결을 유지하였음은, 위법이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원판결결과 제1심판결을 파기하기로 하고, 일건기록에 의하면, 본원에서 직접판결하기에 충분하다고 인정되어 직접판결하기로 한다.
본원이 피고인에게 인정하는 범죄사실과, 이에 대한 증거는 제1심판결 적시의 그것과 같으므로, 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 각 형법 제364조 제362조에 해당한바, 그 소정 형 중, 금고형을 선택하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로, 동법 제38조, 50조, 제41조에 의하여 중한 것으로 인정된 업무상, 과실장물 취득죄의형에, 법정가중을 한 형기, 범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 10일은 본형에 산입하기로 한다.
이상으로서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가배상법 제9조의 규정에 의하여 배상심의회의 결정을 거치거나 배상결정신청을 한 때부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다는 전치주의에 관한 제소요건을 갖추지 못한 채 본안판단을 한 원판결은 설사 당심에서 3월이 경과되었다 하여도 위법하여 파기되어야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하여 이 사건 제소는 고사하고, 그 심리를 끝맺은 때에 조차 국가배상법 제9조 단행의 3월이 아직 되기 전임이 인정되는 데에도 원판결은 논지가 지적하듯이 「피고는 정식배상신청을 받고도 종전 태도를 고수하여 배상심의 절차에 결정자료를 제보하고 있어 원만한 해결이 도저히 어려운 실정이 기록상 명백한 바로서 3개월을 기다린다는 것은 위법의 취지에도 어긋나는 것이므로 위법의 취지에 따른 전치요건의 시도는 충분히 이행된 것으로 볼 것」이라는 취지 아래서 본안에 들어갔다.
그러나 본건 배상결정의 신청을 다룰 곳은 법무부안에 있는 심의회임이 현저한 터이니 피고 시의 원설시 태도가 배상결정을 좌우하여 그 뜻대로 결정지운다고는 어림도 없는 일이어서 원설시 이유로서는 전치요건을 제대로 밟은 근거로 삼을 수 없어 제소에 앞서 밟아야 할 요건을 아니 밟은 채 일으킨 본소는 판결할 때까지도 치유된 것으로 보아줄 수 없다 하겠으니 본소는 각하의 운명을 못하겠거늘 오히려 본안에까지 들어간 원판결 판단은 위법하다고 아니할 수 없다.
따라서 이점을 들고 나온 논지는 이유있어 다른 논지를 따질 나위없이 원판결은 위법하여 파기를 못 면하리니 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규, 대법원판사 강안희, 대법원판사 정태원을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규, 대법원판사 강안희 및 대법원판사 정태원의 소수의견은 다음과 같다.
국가배상법상의 청구에 있어서 배상심의회의 결정을 거치거나 배상결정신청을 한 때부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다는 동법 제9조의 규정은 소송요건을 정하여놓은 것인바, 소송요건은 제소당시에 갖추어 지지 아니하여도 사건 종결시까지 구비되면 족하다고 할 것이다.
본건에 관하여 기록을 살피건대 원고가 위 심의회에 배상결정의 신청을 한때부터 원심의 변론종결시는 물론 판결시까지 3월이 경과되지 아니하였으나 당심에 이르러서는 이미 그 3월이 훨씬 지났음이 명백하므로 이 소송요건은 충족되었다 할 것이니 이제 와서 원심 당시 3월이 경과되지 아니한 점을 들고 소송요건에 불비가 있다고 함은 무의미한 것이며 이 사건을 원심에 되돌려 봤자 이미 소송요건이 갖추어진 이상 원심으로서는 본안 판결을 되풀이하는 헛수고만 하게 되어 아무 실익이 없다고 할 것이어서 이런 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 바이다.


Summary: 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있는 것이다.
원심이 같은 취지에서, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하여, 피고인은 자신의 영업에 관하여 사사건건 방해를 하면서 협박을 해 오던 피해자를 보복하기 위하여 피해자의 경호원으로 있다가 사이가 나빠진 공소외인을 소개받아 착수금 명목으로 금 5,000,000원을 제공하면서 동인으로 하여금 피해자에게 중상해를 가해 활동을 못하도록 교사하였는데, 위 공소외인은 피해자의 온몸을 칼로 찔러 살해하였고, 그 당시 상황으로 보아 피고인은 중상해를 가하면 피해자가 죽을 수도 있다는 점을 예견할 가능성이 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인을 상해치사죄의 교사범으로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 상해치사죄의 교사범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미국회사의 한국지사와 업무계약을 체결하고 주한미군 등을 상대로 상품의 주문을 받아 본사와 매매가 성립되면 그 주문성과에 따라 그에 상응하는 수당을 지급받아 온 원고는 일의 성과에 따라 일시적인 대가를 계속하여 지급받는 자유직업에 종사하여 온 것이므로 구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 동법시행령 제35조 제1호 (타)에 따라 그 수입에 대하여 영업세 및 부가가치세를 부과할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아)및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호(타)의 규정에 의하면 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 자유직업 또는 용역은 영업세나 부가가치세 과세대상인 영업 또는 용역의 범위에 포함되지 아니하는바 위에서 " 일시적" 이라 함은 성취한 한 가지 일의 성과에 대응하여 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 위 각 규정에 따라 영업세 또는 부가가치세를 부과할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1983.6.14 선고 82누103 판결 참조).
2. 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 미국에 있는 허리우드 다이아먼드 교역사의 한국지사(대표자 소외인)와 업무계약을 체결하고 원고가 주한미군 등을 상대로 다이어먼드 반지 등의 매수를 권유하여 주문을 받아 위 한국지사를 통하여 미국본사에 송부하여 매매가 성립되면 위 교역사로부터 매월 원고의 주문성과에 따라 그에 상응하는 수당을 한국지사를 통하여 지급받아 왔다는 것이다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고는 위 교역사를 위하여 타인으로부터 상품의 구매신청을 받아주고 그 일의 성과에 따라 일시적인 대가를 지급받아온 이른바 자유직업에 종사한 것이라고 봄이 타당하므로 원심이 원고의 위 수입을 구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호(타)에 규정된 면세대상에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전자복사기로 복사한 단순한 사본이고, 사본 또는 등본의 인증이 없어서 작성명의인의 의사가 표시된 물체가 아닌 본건 증서사본은 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 문서에 해당되지 아니한다.

주문
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유
피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 그 항소이유 제2점의 요지는, 원심은 공문서변조, 동행사, 사문서변조, 동행사 부분에 관하여 이사건 피고인의 변조 행사하였다는 선박검사서와 어선검사증서는 전자복사기로 복사한 사본 또는 등본의 인증이 없는 단순한 사본에 불과하여 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 문서에 해당되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 원심이 문서에 관한 죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 원심판결과 기록에 의하면, 원심이 공소사실중 공문서변조, 동행사, 사문서변조, 동행사의 점에 관하여 이사건 선박검사증서와 어선검사증서는 전자복사기로 복사한 단순한 사본이고 사본 또는 등본의 인증이 없어서 작성명의인의 의사가 표시된 물체가 아니므로 문서죄의 객체인 문서에 해당되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고 검사가 지적하는바, 문서죄의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없으며 원심이 조사채택한 증거를 기록에 대조하여 종합하면, 원심이 유죄로 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 자료도 없으므로 피고인의 사실오인 주장도 이유없다.
또한, 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 피고인과 검사의 항소는 그 이유없다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부와 생모 사이에 유아가 출생된 후 부가 생모와 유아를 유기하여 생모가 부를 상대로 혼인빙자간음죄로 고소를 제기하자 그 부가 생모와 혼인하기로 약속하였음에도 불구하고 생모가 고소를 취소한 후에는 유아만 혼인외 자로 입적시키고 다른 여자와 혼인신고를 하여, 계속 생모와 유아를 유기하면서 그 처와 미국으로 이민을 가려고 하다가 생모의 진정으로 인하여 이주허가신청이 보류되고, 생모가 부를 상대로 위자료 및 양육비 청구를 하자 이에 대항하기 위하여 부가 유아인도 청구를 하는 경우에는 친권남용이라고 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결은 그 거시의 여러 증거를 종합하여 청구외 1은 청구인과 피청구인 사이에서 1974.8.11 출생한 자인데 청구인이 1974.12.23자로 위 청구외 1을 청구인과 피청구인 사이의 혼인외 자로 출생신고를 하여 청구인의 호적에 입적시킨 사실, 그뒤 청구인은 청구외 2를 처로 하여 1976.2.9에 혼인신고를 마쳤고, 현재 피청구인이 위 청구외 1을 양육하고 있는 사실, 청구인은 당초 피청구인이 위 청구외 1을 출산할 당시에 그 출산비용도 지급하지 아니하고 행방을 감추어 버리는 등 피청구인과 위 청구외 1을 돌보지 아니 하다가, 피청구인이 1974.9.청구인을 상대로 혼인빙자간음죄로 고소를 제기하자 청구인은 위 청구외 1을 입적시키고 피청구인과 혼인하기로 약속하였음에도 불구하고 피청구인이 위 고소취소를 한 후에는 위 청구외 1만 입적시키고 피청구인과는 혼인하지도 아니하고 피청구인 및 위 청구외 1을 돌보지 않았고, 청구외 2와 혼인신고를 하고는 바로 청구인과 위 청구외 2만이 미국으로 이민을 가기 위한 절차를 밟다가 피청구인이 보건사회부장관 앞으로 진정서를 제출함으로써 청구인의 이주허가신청이 보류된 사실(위 청구외 1에 대하여는 이민절차를 밟지 않았다), 피청구인이 청구인을 상대로 서울가정법원 76드1653호로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 및 위 청구외 1의 양육비 등의 청구를 하자 청구인은 이에 대항하기 위하여 이 사건 유아인도청구의 심판을 제기한 사실 등을 인정하고 나서, 청구인이 위 청구외 1의 아버지로서 그를 부양할 자격이 있을 뿐만 아니라 위 청구외 1에 대한 친권자로서 친권에 기하여 위 청구외 1의 인도를 청구한다는 취지의 주장에 대하여, 원심은 위에서 인정한 사실에 의하면 청구외 1을 청구인에게 맡기는 것은 위 청구외 1 자신의 복리에도 배치될 뿐만 아니라 청구인이 이제와서 새삼스럽게 위 청구외 1의 인도를 구하는 것은 친권의 남용이라고도 볼 수 있어 허용될 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 기록에 비추어 보니 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에는 채증상의 잘못이 없으며, 그 판단은 정당하다( 대법원 1970.11.30. 선고 70므28 판결 참조). 원심판결에는 판단유탈, 이유모순, 이유불비의 위법도 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지처분의 공고가 있은 후 토지구획정리사업시행지구 안의 토지에 관하여 법원이 임의경매개시결정을 하였는데 토지구획정리사업법 제65조 제3항에 위반되어 종전 토지의 등기부에 경매신청의 등기가 기입되었다고 하더라도 경매개시결정이 경매할 부동산의 소유자에게 송달되어 그 부동산에 대한 압류의 효력이 생긴 다음 경매절차가 진행된 끝에 환지된 토지의 등기부에 경락인의 명의로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 환지처분의 공고가 있은 후 토지구획정리사업 시행지구 안의 토지에 관하여, 법원이 임의경매개시결정을 하였는데, 토지구획정리사업법 제65조 제3항에 위반되어 종전 토지의 등기부에 경매신청의 등기가 기입되었다고 하더라도, 경매절차의 개시결정이 경매할 부동산의 소유자에게 송달되어 그 부동산에 대한 압류의 효력이 생긴 다음, 경매절차가 진행된 끝에, 환지된 토지의 등기부에 경락인의 명의로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라고 할 것이고, 따라서 소유자는 환지된 토지에 대하여 소유권을 주장할 수 없는 것이라고 판단하였는 바, 관계법령들의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산을 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작한다면 소유자의 권리행사를 불가능하게 하거나 아니면 실현함에 현저한 곤란이나 회복할 수 없는 손해를 입게 할 것이라는 점을 인정하지 못할 바 아니다

주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 신청인의 가처분신청을 기각한 1심판결에 대한 신청인의 항소를 기각하는 이유로서, 이사건 부동산이 신청인의 소유에 속한다 할지라도, 신청인 거시의 전 소명자료에 의해서도, 피신청인이 계속 이 부동산을 점유경작하므로서, 이 부동산에 변경을 이르켜 본안 판결선고후에 신청인의 권리를 실행하지 못하거나, 이를 실현함에 현저한 곤난이나, 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이라고 인정할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다고 판시하였다.
그러나, 갑 1,2호증(각 판결)에 의하면 피신청인이 이사건 부동산을 그 소유자인 신청인의 의사에 반하여 계속 점유 경작한다면, 신청인의 권리행사를 불가능하게 하거나, 아니면 이를 실현함에 현저한 곤난이나, 회복할 수 없는 손해를 입게 할 것이라는 점을 인정하지 못할 바 아님에도 불구하고, 원심은 만연히 이사건에 있어서는 가처분 사유가 존재하지 아니한다고 단정한 것은 심리를 다하지 못하였고, 이로 인하여 이유의 모순을 초래하였다할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary:
가. 건축법상의 용도변경행위는 반드시 유형적 변경을 수반하여야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 이미 용도변경된 건물의 승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 것도 용도변경행위에 해당한다.

나. 유흥종사자가 제공하는 춤 등을 감상할 수 있는 일반유흥접객업의 영업허가를 받고서 손님이 춤을 추는 무도장을 마련하여 손님으로 하여금 춤을 추도록 하여 식품접객업을 하였다면 입장료를 받은 바 없다고 하더라도 건축물의 내부구조를 개조하여 무도유흥음식점으로 경영케 한 것으로서 용도변경행위에 해당한다고 본 사례.

다. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항은 죄형법정주의에 반하는 위헌의 규정이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
건축법상의 용도변경행위는 반드시 유형적 변경을 수반하여야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 원심이 유지한 제1심 판결의 채택증거들을 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 건물의 3층 스탠드바 부분을 임차한 C가 유흥종사자가 사용하는 무대 외에 그 주위에 손님이 춤을 출 수 있도록 객석을 놓지 않고 무도장으로서의 공간을 만든 사실이 인정되므로 위 C가 내부구조를 개조하였다고 인정한 원심의 조치는 그대로 수긍이 되며 이미 용도변경된 건물의 승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 것도 용도변경행위에 해당한다고 할 것이므로( 당원 1990.4.13. 선고 89도2525 판결 참조), 가사 위와 같은 무도장의 배치도 위 C가 인수하기 전부터 있던 것을 그가 그대로 인수하여 계속 사용한 것이라고 하더라도 위 C가 용도를 변경하여 사용한 점에는 변함이 없는 것이고, 한편 식품위생법에서 영리활동의 측면에서 입장료를 받을 것을 무도유흥음식점의 한 요소로 보고 있는 것과는 달리 건축법에서 용도변경을 규제하거나 건축물의 구조, 용도 등을 법령이나 그에 의한 명령, 처분에 적합하도록 유지·관리하도록 하는 것은 영리활동과는 관계 없이 사실적 측면의 행위 자체를 규제하려는 것이므로 위 C가 손님으로부터 입장료를 받은 바 없다고 하더라도 유흥종사자가 제공하는 춤 등을 감상할 수 있는 일반유흥접객업의 영업허가를 받고서 손님이 춤을 추는 무도장을 마련하여 손님으로 하여금 춤을 추도록 하여 식품접객업을 한 사실이 인정되므로 이를 건축물의 내부구조를 개조하여 무도유흥음식점으로 경영케 한 것으로 인정한 원심의 조치도 수긍이 된다. 위와 같은 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 건축법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항이 죄형법정주의에 반하는 위헌의 규정이 아니라 하여 위 법 조항을 적용한 제1심 판결을 유지한 것도 수긍이 되고 거기에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원 판례는 식품위생법위반에 관한 것으로서 건축법위반에 관한 이 사건에는 적절하지 아니하다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 향토예비군의 훈련을 위한 소집에 있어서 향토예비군설치법 제6조의2 동법시행령 제13조 소정의 절차를 준수하지 아니한 하자가 있었다 할지라도 일단 그 소집에 응하여 훈련과정에 들어간 이상 향토예비군대원으로서는 마땅히 지휘관의 명령에 복종할 의무가 있다고 할 것이다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
향토예비군의 훈련을 위한 소집에 있어서 향토예비군 설치법 제6조의2 동법시행령 제13조 소정의 절차를 준수하지 아니한 하자가 있었다 할지라도 일단 그 소집에 응하여 훈련과정에 들어간 이상 향토예비군 대원으로서는 마땅히 지휘관의 명령에 복종할 의무가 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 수임군부대의 장인 최철이 향토예비군설치법 소정의 절차에 따른 소집통지서를 전달하는 방법에 의하지 아니하고 구두로 향토예비군 대원을 소집하였다 할지라도 일단 그 소집에 응하여 훈련을 받던중 지휘관인 위 최철의 명령에 복종하지 아니한 피고인을 향토예비군설치법 제15조 제5항 제6조 제2항을 적용하여 다스린 이 사건 제1심 판결을 유지하였음은 정당하다 할 것이고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 향토예비군설치법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호적법 제79조의2, 동법시행규칙 제5조 제4항, 제7조 제3항,호적사무처리요령에 관한 대법원예규 등의 관계규정에 비추어 협의이혼신고서는 사법서사법 제2조 제1항 소정의 법원에 제출하는 서류에 해당하여 그것이 후에 법원의 확인을 받아 행정관서에 제출되어 거기서 처리된다고 하여 행정서사법 제2조, 동법시행령 제2조 제1호, 제2호 소정의 호적관계서류라고는 해석되지 아니하므로 사법서사가 아닌 행정서사가 협의이혼신고서를 작성한 소위는 사법서사법위반죄를 구성한다.

주문
피고인의 항소를 기각한다.

이유
피고인의 항소이유 중 제1점의 논지는, 피고인은 원심판시 중 협의이혼의사확인신청서를 작성한 사실이 없고 공소외인 등이 이를 작성하였는데도 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 제2점의 논지는 피고인은 원심판시 이혼신고서를 작성한 사실은 있으나 이혼신고서는 협의이혼의사확인신청서에 첨부되어 법원에 제출된다고 하더라도 법원의 확인을 받아 행정관서인 영도구청에 제출되어 거기서 처리되는 서류로서 행정서사법 제2조 , 동법시행령 제2조 제1 , 2호 울산시 민원사무처리지침 소정의 행정기관에 제출되는 호적관련 신고서류인 바, 따라서 위 이혼신고서의 작성은 피고인과 같은 행정서사의 고유업무에 속하는 적법한 행위이므로 피고인이 원심판시의 이혼신고서를 작성한 행위는 사법서사법에 위배된다고 볼 수 없음에도 불구하고, 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 사법서사법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 것이다.
먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판결이 적시한 증거들을 기록에 의하여 검토하면, 원심이 판시한 피고인의 위 범죄사실을 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음으로 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 호적법 제79조의2 , 동법시행규칙 제5조 제4항 , 제7조 제3항 등에 의하면, 이혼신고서는 사법서사법 제2조 제1항 소정의 법원에 제출하는 서류로서 피고인 주장의 행정서사법 등 소정의 행정기관에 제출되는 호적관련 신고서류라고 해석되지 아니하므로 피고인이 행정서사로서 사법서사가 아니면서도 원심판시 이혼신고서를 작성한 소위는 사법서사법 제3조 제1항 , 제2조 제1항에 위반된다고 할 것이고, 따라서 원심판결에 이 점에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통정리가 행하여지지 않는 십자 교차로를 피고인 (트럭운전사)이 먼저 진입하여 교차로의 중앙부분을 상당부분 넘어섰다면, 피고인은 그보다 늦게 오른쪽 도로로부터 교차로에 진입, 교행하여 오는 택시보다 도로교통법 제21조 제3항에 의거하여 우선통행권이 인정된다 할 것이고 이같은 우선권은 트럭이 통행하는 도로의 노폭이 택시가 통행한 도로의 노폭보다 다소 좁았다 하더라도 위와 같이 서행하며 먼저 진입한 트럭의 우선권에는 변동이 없다 할 것이므로 위 택시가 통행의 우선순위를 무시하고 과속으로 교차로에 진입교행하여 올 것을 예상하여 사고발생을 미리 막을 주의의무가 있다 할 수 없으니 그 같은 상황하에서 일어난 차량충돌의 경우에 있어서 피고인에게 운전사로서의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이 들은 증거를 기록과 대조하여 보면, 이 사건 사고경위에 관하여 원심판시와 같이 피고인이 판시+자로를 직진 통과하기 위하여 위 교차로에 이르렀던 바 당시 위 교차로를 통행하는 차량이 없음을 확인하고 교차로에 진입 상당부분을 통과할 무렵 피고인 차량의 오른쪽 도로로부터 판시 택시가 시속 약 104키로미터의 과속으로 교차로로 질주해오면서 교차로 중앙부분을 약 2미터 가량 넘어선 위 피고인의 트럭의 판시부분을 수직각도로 들이받아 이 사건 사고가 생겼다고 인정한 조치는 옳게 수긍이 되고, 또한 기록에 의하면 피고인이 교차로에 진입하려고 할 무렵 다른 택시가 우측길에서 좌측길로 진행하므로 일단 정차하여 우선권이 있는 동 택시를 통과시킨 다음 교차로에 상당거리 진입하여 운행하는데 우측도로 약 100미터 거리에서 판시 택시가 교차로로 향하여 오면서 피고인의 차량이 교차로를 진행중임에도 서행이나 일단정지함이 없이 동일한 속력으로 교차로에 돌입한 사실이 인정되는 바, 위 사고장소는 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로로서 도로교통법 제21조 제3항에 의거하여 위 사고택시는 이미 다른 도로로부터 위 교차로에 진입하고 있는 위 트럭이 있었으므로 위 트럭에 진행의 우선권이 인정되어 그 진행을 방해하여서는 아니된다 할 것이고 이와 같은 우선권은 판시 트럭이 통행하는 도로의 노폭이 그차의 좌측에서 교차하려던 사고택시의 노폭이 소론과 같이 다소 넓었다 하더라도 위 판시와 같은 사정 아래 서행하며 먼저 진입한 트럭에게는 변동이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 위 교차로의 우선통행권이 있는 피고인의 트럭이 교차로의 상당부분을 통과한 피고인에게 그 통행의 우선순위를 무시하고 과속으로 진입교행하여 오는 차량이 있을 것을 예상하여 미연에 방지할 주의의무가 없다 고 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 교통사고처리특례법 및 도로교통법상의 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제53조 제8호 및 제39조 제1항에서의 '정화조'란 수세식 변소에서 나오는 오수를 침전·분해 등 총리령이 정하는 방법에 따라 정화하는 시설로서 그 완제품을 의미한다고 할 것이므로, 부품제조업자가 등록된 정화조제조업자로부터 하청을 받아 정화조 완성에 필요한 일부 부품을 제조하여 위 정화조제조업자에게 납품하고, 정화조제조업자는 부품제조업자로부터 공급받은 일부 부품과 정화조 완성에 필요한 다른 부품을 결합하여 완제품을 제조한 후 이를 시중에 판매하여 온 것이라면, 그 부품제조업자는 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제53조 제8호의 처벌대상이 되는 " 제39조 제1항에 의한 등록을 하지 아니하고 정화조의 제조를 업으로 한 자"에 해당하지는 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(이하 법이라고 한다) 제2조, 같은법시행규칙 제3조, 제14조, 제61조, 제63조, 제63조의2 및 별표 2, 별표 10, 별표 10의2 등 관련 규정과 위 법의 입법목적에 비추어 보면, 위 법 제53조 제8호 및 제39조 제1항에서의 '정화조'란 수세식 변소에서 나오는 오수를 침전·분해 등 총리령이 정하는 방법에 따라 정화하는 시설로서 그 완제품을 의미한다고 할 것이므로, 부품제조업자가 등록된 정화조제조업자로부터 하청을 받아 정화조 완성에 필요한 일부 부품을 제조하여 위 정화조제조업자에게 납품하고, 정화조제조업자는 부품제조업자로부터 공급받은 일부 부품과 정화조 완성에 필요한 다른 부품을 결합하여 완제품을 제조한 후 이를 시중에 판매하여 온 것이라면, 위 부품제조업자는 위 법 제53조 제8호의 처벌대상이 되는 " 제39조 제1항에 의한 등록을 하지 아니하고 '정화조의 제조'를 업으로 한 자"에 해당하지는 않는다 고 할 것이다.
따라서, 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 등록된 정화조 제조업체인 공소외 주식회사(이하 공소외 회사라고 한다)로부터 위 공소외 회사가 하치장으로 사용하던 철골구조물을 임차하고 형틀을 제공받아 정화조 부품인 몸체, 살수판, 산화판을 제조하여 위 공소외 회사에 납품하고, 위 공소외 회사는 피고인으로부터 공급받은 위 정화조 부품들을 검수한 후 몸체 안쪽에 살수판과 산화판을 결합하고 플라스틱 양동이와 여제를 넣어 배관을 연결한 다음 뚜껑을 부착하여 정화조를 완성한 후 대리점을 통하여 판매한 것이라면, 피고인은 법 제2조 제5호에 규정한 '정화조'를 제조한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이니, 이와 같은 취지에서 피고인이 위 법 제53조 제8호 소정의 '정화조'를 제조하였음을 전제로 한 이 피고 사건이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과징금 부과처분에서 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 처음의 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 처음의 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니며, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다고 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있다고 할 것인바( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 과징금 부과처분에 있어 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니며, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우, 항고소송의 대상은 당초 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고, 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다. 이러한 법리는 감액처분 자체에 위법사유가 존재하는 경우에도, 그에 대한 별도의 쟁송수단을 인정하여야 할 특별한 사정이 없는 한 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당초 17,820,000,000원의 과징금 부과처분 중 취소되지 않고 남은 부분인 14,369,000,000원의 과징금 부과처분에 대한 항고소송이 서울고등법원 2005누489호로 소송 계속중인 사정 등을 감안하면, 이와 별도로 감액처분 자체의 무효확인 내지 취소를 구하는 취지의 이 사건 주위적, 예비적 청구에 관한 소를 인정하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 주위적, 예비적 청구는 부적법하다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 과징금 일부 감액처분에 있어서의 소송물에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
당초 부과처분의 하자를 이유로 행정청이 과징금의 액수를 감액하였으나, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 그 항고소송의 대상이 무엇인지 여부는 법원의 직권조사사항에 해당하는 것으로서 행정청의 행위에 대한 신뢰보호 원칙의 적용대상이 아니라고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 01. 피고인이 갑과 공모하여 산업폐기물을 소각한 것이라는 공소사실에 관하여 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 검사가 "피고인은 공소장기재, 일시, 장소에서 공소장기재 범죄사실과 같이 범행을 저지른 사실이 있나요?"하고 물었을 때 피고인이 "예, 그러한 사실이 있습니다."라고 대답한 것으로 되어 있더라도, 곧이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은 갑의 공장에 산업폐기물처리시설이 되어 있는 줄 알았다고 진술하였고, 수사단계에서 피고인이 갑에게 산업폐기물을 판매한 사실은 인정하였으나 갑과 그 폐기물의 소각을 공모하였는가 하는 점에 관하여 심문받은 흔적이 없다면, 피고인의 법정에서의 위 진술은 피고인이 갑에게 위 산업폐기물을 판매한 사실에 관하여 시인한 것일 뿐, 그 소각에 관하여 갑과 공모한 사실까지 자백한 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인에 대한 공소사실 중 환경보전법위반의 점 즉 공소외인과 공모하여 산업폐기물을 소각한 사실에 관하여 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍된다.
제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 검사가 "피고인은 공소장기재, 일시, 장소에서 공소장기재 범죄사실과 같이 범행을 저지른 사실이 있나요?"하고물었을 때 피고인이 "예, 그러한 사실이 있습니다."라고 대답한 것으로 되어 있으나 곧이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은 공소외인의 태화염공에 산업폐기물 처리시설이 되어 있는 줄 알았다고 진술한 점이라든지, 수사단계에서 피고인은 공소외인에게 이 사건 산업폐기물을 판매한 사실은 인정하였으나 공소외인과 위 폐기물의 소각을 공모하였는가 하는 점에 관하여 피고인에게 심문한 흔적도 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 법정에서의 위 진술은피고인이 공소외인에게 위 산업폐기물을 판매한 사실에 관하여 시인한 것일 뿐 그 소각에 관하여 공소외인과 공모한 사실까지 자백한 것으로 볼 수 없는 것이다
( 당원 1982.6.8. 선고 81도790 판결 참조).
원심이 피고인의 자백을 도외시 하여 채증법칙을 위배하였다는 검사의 주장은 이유없다고 할 것이다. 그리고 피고인이 공소외인에게 산업폐기물을 판매하였다 하여 이를 가지고 그 소각에 관하여 공동정범이 성립한다고 할 수 없다.
원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 63조의 이사의 결원이 있는 경우란 정관 소정의 이사의 정원수에 부족이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 후임 이사를 선임하지 않은 채 임기만료로 퇴임한 이사가 있을 때는 이사의 결원이 있다 할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인들의 재항고 이유를 본다.
제1점에 대하여,
원결정에 의하면 원심은 1974.6.30후는 재항고인 법인의 이사 7인 중 원판시 이사 3인의 임기만료로 이사 3인이 결원이 된 사실을 적법히 인정하였는바 이는 결국 소론 주장에 대한 판단을 한 취지로 볼 수있으니 원결정에 소론과 같은 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다.
제2점에 대하여,
원결정에 의하면 원심은 일건 기록에 의하여 이사 한일선의 임기가 1974.6.30로 만료된 사실, 그후 이사 3인이 결원이고 그로 인하여 여러 차례 이사회가 유회됨으로 말미암아 재항고인 법인의 업무상 많은 지장을 초래하여 손해가 생길 염려가 있다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 원심의 위 사실인정을 검토하여도 거기에 아무 위법이 없고 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제3점에 대하여,
민법 제63조의 이사의 결원이 있는 경우란 정관 소정의 이사의 정원수에 부족이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 후임 이사를 선임하지 않은 채 임기만료로 퇴임한 이사가 있을 때는 이사의 결원이 있다 할 것이니 이 점에 관하여 임기만료되 구 이사로 하여금 법인의 종전 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 결원이라고 할 수 없다는 논지 주장은 받아들일 수 없다 할 것이고, 또 논지는 위의 경우를 결원이라고 본다 하더라도 위와 같은 특별한 사정이 없어 구 이사가 종전의 직무를 수행할 수있는 이상 손해가 생길 염려가 있다고 알 수 없다고 주장하나 이는 원심이 인정한 사실과는 상위한 사실을 전제로 하여 원심결정을 공격하는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지 또한 이유없다.
과연이면 이건 재항고는 이유 없는 것에 돌아간다 할 것이므로 이를 기각하기로 한다.
이 결정에는 관여법관의 의견이 일치되다.


Summary: 구 상속세법시행령(1976.12.31 개정 전의 시행령) 제5조 제5항 제1호 “나”에 규정된 비상장주식에 대한 평가방법에 관한 규정중 “1주당 최근 3년간 평균 순이익액” “순이익”라 함은 법인세등 주주에게 귀속되지 않는 소득을 제외한 이익액만을 의미한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
구 상속세법시행령(1976.12.31 개정 전의 시행령) 제5조 제5항 제1호 “나”에 규정된 비상장 주식에 대한 평가방법에 관한 규정중 “1주당 최근 3년간 평균 순이익액” “순이익”라 함은 법인세등 주주에게 귀속되지 않는 소득을 제외한 이익액만을 의미한다 함이 당원의 판례( 1977.7.26. 선고 77누101 판결 참조)이므로 같은 취지에서 이 사건 주식을 평가한 원심의 판단조치는 정당하고 반대의 견해에서 이점을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증뢰죄의 판시에 있어서 죄로 될 사실의 적시는 공무원의 직무 중 개개의 직무행위에 대한 대가관계에 있는 사실까지를 판시할 필요는 없다 할지라도 적어도 공무원의 어떠한 직무권한의 범위에 관한 것인가에 대하여는 구체적으로 판시할 필요가 있다 할 것인바, 피고인이 군납계약 체결에 대한 사례로 뇌물을 공여한 것이라는 이 사건에 있어서 원심이 공여 상대방인 공소외인들이 각종 군용피복의 군납계약체결과 어떠한 관계에 있고 또 어떠한 영향을 줄 수 있는가에 대하여 심리판단하지 않았음은 위법하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
1. 증뢰죄의 판시에 있어서 죄로 될 사실의 적시는 공무원의 직무 중 개개의 직무행위에 대한 대가관계에 있는 사실까지를 판시할 필요는 없다 할지라도 적어도 공무원의 어떠한 직무권한의 범위에 관한 것인가에 대하여는 구체적으로 판시할 필요가 있다고 할 것이다.( 당원 1971.3.9. 선고 69도693 판결 참조).
2. 원심판결이 유지하고 있는 제1심 판결에 의하면 " 피고인은 한국피복공업협동조합의 이사장으로서 각종 피복의 군납업무를 취급하던 자인바, 육군본부조달감실에 근무하던 공무원들에게 각종 군용피복의 군납계약 체결에 대한 사례 및 군납에 관한 편의제공 청탁조로 단독으로 별지 제1표 기재와 같이 3회, 공소외 1과 공동하여 별지 제2표 기재와 같이 10회, 도합 13회에 걸쳐 각 금원을 제공하여 공무원의 직무에 관하여 각 뇌물을 공여한 것이다" 라고 판시하고 그 별지 제1표 및 제2표에는 회수, 일자, 장소, 상대방, 금액을 기재하였는데 상대방란에는 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 등의 성명만이 기재되어 있을 뿐이고 기록에 의하여 살펴보아도 그들이 각종 군용피복의 군납계약체결과 어떠한 관계가 있고 또 어떠한 영향을 줄 수 있는가에 대하여는 심리도 되어 있지 않다.
3. 그렇다면 위와 같이 판시한 제1심 판결에는 뇌물공여죄에 관한 법리오해 및 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이를 정당하다 하여 유지한 원심판결은 다른 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 과세처분의 근거가 된 장부나 증빙서류는 반드시 종업원이나 그 작성자의 증언에 의하여 진정성립이 인정되어야만 하는 채증법칙이 있는 것은 아니다.

나. 원고가 기장비치한 장부를 뒷받침 할 수 있는 증빙서류 중에 매입에 관한 세금계산서 일부가 누락되어 있다하여 실지조사결정에 의하지 않고 바로 추계조사결정에 의한 과세를 할 수 있는 경우라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시증거에 의하여 원고는 일반도매상과 같이 일정한 점포를 가지고 계속적, 규칙적으로 상품을 매수하여 판매하는 것이 아니라 일정한 점포도 없이 주로 해안과 도서지방의 어민들로부터 배합사료의 원료가 되는 잡어를 수집하여 이를 지정된 사료공장에 판매하는 자로서, 매입에 따른 세금계산서를 일일이 발급받을 수 없었기 때문에 이를 모두 구비하여 비치한 바는 없으나 그 밖에는 매입ㆍ매출상황, 금전출납 및 필요경비 등에 대한 증빙서류인 장부와 세금계산서 등을 성실하게 비치 또는 기장하고 있었다는 취지의 사실을 확정한 다음, 위 사실관계에 비추어 원고에 대하여는 실지조사 결정에 의한 과세가 가능한 경우이므로 피고가 원고의 과세표준 확정신고내용을 부인하고 추계조사 결정에 의한 과세처분을 하였음은 위법하다고 판단하였는바, 위 사실관계를 반드시 원고의 종업원이나 장부 또는 증빙서류를 작성한 자의 증언에 의하여 인정하여야만 될 채증법칙이 있는 것은 아니므로 원심이 소론 소외인의 증언을 위 사실인정의 증거가 된 서증의 진정성립과 동 사실인정의 자료로 삼은 조치에 채증위반의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 원고가 기장비치한 원판시 장부를 뒷받침 할 수 있는 증빙서류 중에 매입에 관한 세금계산서 일부가 누락되어 있다하여 피고가 실지조사 결정에 의하지 아니하고 바로 추계조사 결정에 의한 과세를 할 수 있는 요건을 갖춘 경우라고 볼 수도 없으므로 전시와 같은 원심의 사실인정 및 판단에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률상 부부인 갑과 을이 같은 주소지에서 생활하다가, 갑은 가출한 이후 소재가 확인되지 않고, 을이 계속 위 주소지에서 생활하면서 갑을 상대로 혼인무효의 소를 제기한 사안에서, 가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속하므로, 혼인무효의 소의 관할이 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 갑과 을의 최후의 공통주소지이자 을의 현 주소지를 관할하는 가정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건을 대전가정법원으로 이송한다.

이유
1. 이 사건의 관할
직권으로 이 사건의 관할에 대하여 살펴본다.
가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 그 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속한다.
기록 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 2015. 8. 31. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 피고가 한국에 입국한 2015. 11. 6. 이후에는 대전 서구 (주소 생략) 201호에서 함께 생활하였던 사실, 피고는 2015. 12. 2. 가출하였고, 이에 원고가 2015. 12. 30. 이 사건 소를 제기하였던 사실, 피고가 가출한 이후 피고의 소재는 확인되지 않고, 원고는 계속 위 주소지에서 생활하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 소 제기 당시 원고의 주소지는 대전 서구이고, 피고의 주소지는 확인할 수 없으며, 원고와 피고가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 곳은 대전 서구라 할 것이므로, 이 사건은 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 원고와 피고의 최후의 공통주소지이자 원고의 현 주소지인 대전 서구를 관할하는 대전가정법원의 전속관할에 속한다.
따라서 이 사건은 관할법원으로 이송하여야 할 것인데, 제1심판결은 이를 관할법원에 이송함이 없이 본안에 나아가 청구의 당부에 관하여 판단한 잘못이 있다.
2. 결론
그렇다면 제1심판결은 전속관할에 위반하여 부적법하므로 직권으로 제1심판결을 취소하고, 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제419조의 규정에 따라 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 대전가정법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사행행위등규제법 제7조 제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 유효기간 만료 후에도 재허가신청에 대한 불허가처분을 받을 때까지 당초 허가의 효력이 지속된다고 볼 수 없으므로 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 유효기간이 만료된 허가의 효력이 회복되거나 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것도 아니라 할 것이니 투전기업소갱신허가불허처분의 효력을 정지하더라도 불허처분으로 입게 될 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없고 따라서 불허처분의 효력정지를 구하는 신청은 이익이 없어 부적법하다.

주문
원심결정을 파기하고 상대방(신청인)의 이 사건 효력정지신청을 각하한다.

이유
재항고이유를 본다.
사행행위등규제법 제7조 제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 그 유효기간의 만료로 소멸하고 그 만료 후에도 계속하여 영업을 하고자 하는 자는 다시 허가를 받아야 하도록 되어 있고 당초의 유효기간만료 후에도 재허가신청에 대한 불허가처분을 받을 때까지 당초 허가의 효력이 지속된다고는 볼 수 없으므로 상대방(신청인)의 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 상대방(신청인)에게 유효기간이 만료된 허가의 효력이 회복되거나 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것도 아니라 할 것이니 이 사건 투전기업소 갱신허가불허처분의 효력을 정지하더라도 그 불허처분으로 상대방(신청인)이 입게 될 손해를 방지하는데에 아무런 소용이 없고 따라서 위 불허처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청은 그 이익이 없어 부적합하다 할 것이다( 당원 1992.2.13. 선고 91두47 결정 참조).
그럼에도 불구하고 이 사건 신청의 이익이 있다는 전제하에 상대방(신청인)의 신청을 인용한 원심의 조치에는 신청의 이익에 대한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 결정에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하므로 상대방(신청인)의 효력정지신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 원심판결에서 당사자가 청구하지 아니한 부분에 대하여 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 당사자로서는 그 변경을 구할 수 없다.

나. 상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 거시증거에 의하여 원고와 소외 화동물산주식회사 간에 외국앞 화환어음의 매매약정을 하면서 원고가 매수한 외국앞 화환어음이 만기일후 2개월까지 입금되지 아니하거나 인수통지가 없는 때에는 그 익일에 그 환어음을 부도처리하고 매입의뢰인은 부도당시의 대고객 전신환매도율에 의하여 환산한 금원을 원금으로 하고 이에 대한 어음만기일 다음날부터 변제일까지 위 환어음매입 당시의 원화연체율에 의한 이자를 지급하기로 외국환 업무취급에 관한 내규를 규정하고 있는 사실을 인정하고 이 사실에 터잡아 피고가 지급할 채무액을 각 부도된 외국환표시 환어음의 만기일로부터 2개월이 경과된 다음날의 미화에 대한 대고객전신환 매도율에 따라 산출하였음은 정당하고, 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
다음 상고이유 제2점을 판단한다.
상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로, 원심판결중 잔존이자에 대한 지연이자의 지급을 명한 부분은 원고에게 유리한 것이므로 원고가 이를 구하지 아니하였는데 법원이 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 원고로서는 그 변경을 구할 수 없으므로 그 잘못을 탓하는 상고논지는 허용될 수 없다, 논지 역시 이유없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다하여 반드시 상계을 하여야 할 것은 아니므로 원고가 주채무자에 대하여 부도어음 대금을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자인 피고가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 피고의 책임이 면책되는 것이 아니라고 판단한 원심조치에 무슨 잘못이 없다. 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제34조의2의 증여의제규정은 양도자와 양수자 본인 사이에 위 법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 각호 소정의 특수관계가 있는 경우에만 적용된다 할 것이므로 설사 양도자와 양수자의 법정대리인 사이에 위 법조 각 호 소정의 특수관계가 있다고 하더라도 양도자와 양수자 본인 사이에 직접 위와 같은 특수관계가 없다면 위 증여의제규정은 적용될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 채택증거에 의하여 원고가 인수한 소외 한삼교역주식회사 발행의 이 사건 신주의 인수 당시의 평가액을 1주당 금 828원으로 인정한 조처와 이 사건 과세당시 원고가 비록 미성년자이기는 하였으나 원고에게는 충분한 납세능력이 있었다고 인정한 조처는 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원고의 이 사건 신주 인수 당시에 시행되던 구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 시행령 제41조(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것)에 의하면 그 제2항에서 위 법 제34조의2의 증여의제 규정이 적용될 "특수관계에 있는 자"의 정의를 규정한 다음 그 제4항에서는 위 법 제34조의4의 증여의제 규정이 적용될 "특수관계에 있는 자"에 위 제2항의 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 원심이 원고와 소외 한국생사주식회사 사이에 위 시행령 제41조 제2항 제3호 소정의 특수관계가 있다고 인정하여 원고에 대하여 위 구 상속세법 제34조의4의 증여의제 규정을 적용한 조처도 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
위 구 상속세법 제34조의2의 증여의제 규정은 양도자와 양수자 본인 사이에 위 법시행령 제41조 제2항 각 호 소정의 특수관계가 있는 경우에만 적용된다 할 것이므로 설사 양도자와 양수자의 법정대리인 사이에 위 법조 각 호 소정의 특수관계가 있다고 하더라도 양도자와 양수자 본인 사이에 직접 위와 같은 특수관계가 없다면 위의 증여의제 규정은 적용될 수 없다고 해석하여야 할 것 이다.
원심이 같은 견해아래 미성년자인 원고를 대리하여 이 사건 주식을 양수한 원고의 부 소외 1과 양도자인 위 소외 2와의 사이에 위 시행령 제41조 제2항 제3호 소정의 특수관계가 있다 하더라도 이로써 곧 양도자인 위 소외 2와 양수자인 원고간에 위와 같은 특수관계가 있다고 볼 수는 없는 것이라고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 외국인이 내국인 또는 기타의 사람에게 자신의 실질적 소유인 토지의 등기 명의를 신탁하였다가 이를 해지하여 자신의 명의로 등기하기 위하여는 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조 제1항이 정하는 토지취득허가를 받아야 하고, 나아가 그 명의신탁 당시에는 대한민국 국민으로서 당해 토지를 소유하고 있었지만 그 후에 외국인이 된 신탁자가 그 명의신탁을 해지하여 소유권이전등기를 청구하는 경우에도 마찬가지의 토지취득허가를 받아야 한다.

[2] 외국인의토지취득및관리에관한법률 제15조 제1항, 제6항, 같은법시행령 제6조, 제18조에 의하면, 토지 소유권을 가지고 있는 대한민국 국민이 외국인이 된 경우 당해 토지 소유권을 계속 보유하고자 하는 때에는 국적 변경일로부터 3월 이내에 그 계속 보유의 허가를 신청할 수 있고, 이 경우 그 계속보유허가의 요건은 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조 제1항 소정의 토지취득허가의 요건보다 완화되어 있다고 할 것이지만, 여기서 계속보유허가의 신청을 할 수 있는 외국인은 대한민국 국민이었을 당시 당해 토지에 관하여 대내외적으로 완전한 소유권을 가지고 있는 자에 한한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
명의신탁관계에 있으면 비록 대내적으로 권리가 신탁자에게 유보되어 있으나 대외적으로는 수탁자에게 완전한 권리가 이전되는 것이므로 신탁자가 이를 해지하는 경우에도 대내적으로 자신의 권리를 회복함에 불과한 것이나 대외적으로는 새로운 권리를 취득하는 것이라 할 것이므로( 대법원 1977. 11. 8. 선고 77다1162 판결, 1992. 12. 22. 선고 91다32770 판결 참조), 외국인이 내국인 또는 기타의 사람에게 자신의 실질적 소유인 토지의 등기 명의를 신탁하였다가 이를 해지하여 자신의 명의로 등기하기 위하여는 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조 제1항이 정하는 토지취득허가를 받아야 한다고 할 것이고, 나아가 위 명의신탁 당시에는 대한민국 국민으로서 당해 토지를 소유하고 있었지만 그 후에 외국인이 된 신탁자가 그 명의신탁을 해지하여 소유권이전등기를 청구하는 경우에도 마찬가지의 토지취득허가를 받아야 한다 고 할 것이다.
외국인의토지취득및관리에관한법률 제15조 제1항, 제6항, 위 법 시행령 제6조, 제18조에 의하면, 토지 소유권을 가지고 있는 대한민국 국민이 외국인이 된 경우 당해 토지 소유권을 계속 보유하고자 하는 때에는 국적 변경일로부터 3월 이내에 그 계속 보유의 허가를 신청할 수 있고, 이 경우 그 계속보유허가의 요건은 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조 제1항 소정의 토지취득허가의 요건보다 완화되어 있다고 할 것이지만, 여기서 계속보유허가의 신청을 할 수 있는 외국인은 대한민국 국민이었을 당시 당해 토지에 관하여 대내외적으로 완전한 소유권을 가지고 있는 자에 한하는 것 이므로, 명의신탁자에 불과하여 대외적인 관계에서는 새로운 토지소유권을 취득하는 것으로 인정되는 자로서는 명의신탁을 해지하고 소유권등기를 이전받기 위하여서는 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조 제1항 소정의 토지취득허가를 받을 수밖에 없다고 할 것이다.
원심은 원고가 1969. 2. 24. 이 사건 토지에 대한 2/7지분을 상속하였다가 1985. 3. 12. 피고들의 피상속인인 망 소외인에게 위 지분에 관한 소유명의를 신탁한 사실, 원고가 1990. 6. 20. 자진하여 미합중국 시민권을 취득한 사실, 원고가 피고들에게 위 지분에 관한 명의신탁을 해지할 뜻을 표시한 이 사건 소장부본이 1995. 2. 4. 피고들에게 송달된 사실, 원고가 이 사건 토지 중 위 지분에 관하여 외국인의토지취득및관리에관한법률에 정해진 토지취득허가를 받지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 국적법 제12조 제4호에 따라 1990. 6. 20.자로 대한민국의 국적을 상실하고 미합중국 국적을 취득한 외국인으로서 외국인의토지취득및관리에관한법률에 정하여진 토지취득허가를 받지 아니한 이상, 이 사건 토지의 위 2/7지분에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제17조 제3항은 의제매입세액 공제의 대상이 될 재화의 종류를 정하면서 그 세액산출의 계산방법만을 시행령에 위임하고 있고 이 규정에 따른 같은법시행령 제62조 제1항에서는 의제매입세액 계산의 기준이 되는 농작물 등의 가액에 곱할 “율”만을 재무부령에 위임하고 있을 뿐인데도 이를 이어받은 위 법시행규칙 제19조 제2항 본문의 규정은 모법에서 의제매입세액 공제대상으로 규정하고 있는 것을 다시 제한한 것으로서 이는 모법의 위임범위를 벗어난 근거없는 것으로서 무효의 규정이라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제3항은 제조업을 영위하는 사업자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물·축산물·수산물 또는 임산물을 원재료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로서 공제할 수 있다고 규정하여 의제매입세액 공제의 대상이 될 재화의 종류를 정하면서 그 세액산출의 계산방법만을 시행령에 위임하고 있고, 이 규정에 따라 같은법시행령 제62조 제1항에서도 의제매입세액으로 공제할 수 있는 금액은 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물·축산물·수산물 또는 임산물의 가액에 업종별·종류별로 재무부령이 정하는 “율”을 곱하여 계산한 금액으로 한다고 규정하여 의제매입세액계산의 기준이 되는 농산물 등의 가액에 곱할 “율”만을 재무부령(부가가치세법시행규칙)에 위임하고 있을 뿐이므로, 법 제17조 제3항에 규정하는 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물·축산물·수산물 또는 임산물에 부가가치세를 면제받고 수입한 것은 포함하지 아니한다고 한 부가가치세법시행규칙 제19조 제2항 본문의 규정은 모법에서 의제매입세액 공제대상으로 규정하고 있는 것을 모법의 위임범위를 벗어나 위임근거없이 제한한 것으로서 무효의 규정이라 할 것이다( 당원 1985.3.12 선고 84누539 판결).
원심이 같은 취지에서 위 시행규칙 제19조 제2항 본문은 무효의 규정이라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 견해를 달리한 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떤 교통사고가 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 제5호에서 정한 '중대한 교통사고'에 해당하는지 여부는 그 교통사고를 일으킨 사람의 과실의 정도, 피해자측의 과실, 사고의 발생경위, 구체적인 피해상황, 그 사고가 일반 사회에 미치는 영향 등 교통사고의 내용과 결과를 고루 살펴보아 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 것이 아니라, 자동차운수사업자로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나 면허나 등록을 그대로 보유하게 하는 것이 같은 법이 달성하려고 하는 공익목적에 비추어 부적당하다고 인정될 정도로 중대한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 고속버스 운전자가 졸음운전을 하다가 앞서 가던 승용차가 차량지체로 정차한 것을 발견하지 못한 채 들이받고 그 앞의 4대의 승용차를 연쇄추돌함으로써 1명이 사망하고 4명이 중상을 입은 사고를 일으킨 경우, 구 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 '중대한 교통사고'에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 법무법인 우방이 제출한 상고이유서 및 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 소외인이 1996. 4. 29. 16:20경 원고 소유의 경기 70바4817호 고속버스를 운전하여 대전에서 동서울로 진행하던 중, 중부고속도로 상행선 하남기점 41.3㎞ 지점 추월차로에서 앞서가던 서울 1터6451호 엘란트라 승용차가 차량지체로 정차한 것을 졸음운전으로 미처 발견하지 못하고 들이받고 이로 인하여 그 앞에 서 있던 4대의 승용차를 연쇄 추돌함으로써 1명이 사망하고 4명이 중상을 입는 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정한 후, 이 사건 사고는 위 소외인의 일방적이고 중대한 과실로 발생한 것인 점, 이 사건 처분이 사고일부터 1년 이상 지난 시점에서 이루어진 것은 원고의 사고보고가 늦었기 때문인 점, 피고가 이 사건 처분을 하면서 동서울대전간 노선의 면허대수를 1대 증차하여 사고차량에 관한 면허가 취소되더라도 교체운행에 지장이 없는 점 등에 비추어 보면 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 피고가 이 사건 처분으로써 도모하고자 하는 공익적 목적이 원고가 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하고는 원고의 청구를 배척하였다.
어떤 교통사고가 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 제5호에서 정한 '중대한 교통사고'에 해당하는지 여부는 그 교통사고를 일으킨 사람의 과실의 정도, 피해자측의 과실, 사고의 발생경위, 구체적인 피해상황, 그 사고가 일반 사회에 미치는 영향 등 교통사고의 내용과 결과를 고루 살펴보아 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 것이 아니라, 자동차운수사업자로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나 면허나 등록을 그대로 보유하게 하는 것이 같은 법이 달성하려고 하는 공익목적에 비추어 부적당하다고 인정될 정도로 중대한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96누914 판결 참조). 이러한 법리와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 볼 때 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 구 자동차운수사업법상 중대한 교통사고에 관한 법리오해나 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 의장법에서 요구하는 객관적 창작성이라 함은 과거 또는 현재의 모든 것과 동일 또는 유사하지 아니한 독특한 것만 아니라 과거 및 현존하는 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 등록을 받을 수 있다고 할 것이고 의장의 창작성 또는 신규성 유무판단에 있어서는 의장을 전체적으로 대비 관찰하여야 한다.

나. 운동화 외측면에 부착된 포켓뚜껑 모양의 본건 의장( <img-01> )은 본건출원전에 등록된 인용의장(1)의 운동화 외측면에 부착된 포켓뚜껑모양( <img-02> )과 대비할 때 그 위 아래 및 옆의 폭이 다소 작고 그 하주변에 반원형이 현수토록 되어 있을뿐 그 모양이 유사하고 위 반원형내의 축구공 모양의 무늬는 이미 등록된 인용의장(2)의 축구공 모양의 무늬와 동일하여 본건 의장은 인용의장(1), (2)의 고안소재를 단순히 결합한 것에 지나지 아니하여 그 출원전에 공지된 위 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것으로 전체적으로 볼 때 객관적인 창작성이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
의장법에서 말하는 의장이란 물품의 외관에 나타난 형상, 모양, 색채 또는 이들의 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 일컫는 것이고 여기에는 자연법칙을 이용한 기술적인 사상은 포함되지 아니하며 의장법에서 요구하는 객관적인 창작성이라 함은 과거 또는 현재의 모든 것과 동일 또는 유사하지 아니하는 독특한 것만 아니라 과거 및 현존하는 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 등록을 받을 수 있다고 할 것이고 의장의 유무판단에 있어서는 의장을 전체적으로 대비 관찰하여야 함은 소론과 같다.
원심결은 본건 의장인 운동화 외측면에 부착된 포켓 뚜껑모양( )을 본건 출원전에 등록된 인용의장(1)의 운동화 외측면에 부착된 포켓 뚜껑모양( )과 대비할 때 본건 의장은 그 위 아래 및 옆의 폭이 다소 작고 그 하주변에 반원형이 현수토록 되어 있을 뿐 그 모양이 유사하고 또 본건 의장이 위 반원형내에 축구공모양의 무늬를 배시한 것은 이미 등록된 인용의장 (2)의 축구공 모양의 무늬와 동일하다 하여 본건 의장은 인용의장 (1), (2)의 고안 소재를 단순히 결합한 것에 지나지 아니하여 그 출원전에 공지된 위 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것으로 전체적으로 볼 때 객관적인 창작성이 없는 것 이라는 취지로 판시하고 있는바, 기록에 대조, 검토하면 원심결의 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 의장의 신규성 내지 창작성에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 및 이유불비등 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 소론은 이유 없어 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물이 매도되면 공사금을 청산키로 한다는 취지의 약정은 그 건물의 처분에 필요한 상당한 기간까지 공사금 변제기간을 유예하여 준다는 뜻으로 해석함이 상당하고 그 기간은 완공후 3개월 이면 족하다.

주문
원판결을 취소한다.
피고 2는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1976.2.18. 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 피고 1에 대한 청구는 기각한다.
소송비용중 원고와 피고 2 사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 동피고의, 피고 1과의 사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
이 판결은 주문 제2항에 대하여 가집행할 수 있다.

이유
먼저 원고의 피고 2에 대한 청구부분을 보건대 원고가 1974.10.5. 피고가 가옥을 공사금 1,700,000원에 정하여 도급을 받아 건축을 하여 같은해 11.16 이를 완공한 후 위 공사비중 금 700,000원만 지급받고 나머지는 청산되지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 다른 사정이 없는한 피고는 원고에게 위 공사잔금을 지급할 의무가 있다할 것이다.
그런데 피고는 위 공사잔대금채무는 위 신축가옥이 팔린 후에 주기로 한것인데 아직 처분되지 않았을뿐만 아니라 위 건물은 부실공사이어서 벽이 갈라지고 지붕이 새어 그 보수비와 원고가 이건물을 사용하고 있어 그 사용료를 합치면 원고청구의 금액을 초과하므로 원고의 청구는 부당하다고 항변하므로 보건대 이사건 건물을 원고가 사용하고 있음은 원고가 자인하고 있으나 변론의 전취지에 의하면 그것은 공사금지급지체에 따라 피고가 무상으로 입주시켰음을 엿볼 수 있고, 건물이 부실하여 보수비가 필요하다는 점은 이를 인정할 자료가 없으므로 그 하자보수비용 내지 건물사용료와 상계한다는 취지로 보이는 항변은 이유없으며, 공사잔금을 건물이 매도되면 청산하기로 합의한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으나 (원고는 위사실의 자백을 당심에서 취소하고 있으나 그것이 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 인정할 증거없다) 그 취지는 그 건물의 처분에 필요한 상당한 기간까지 변제기간을 유예해 준다는 뜻으로 새김이 상당한바 그 기간은 늦어도 완공한후 3개월이면 상당하다고 보여지므로 아직도 1년이 훨씬 지난 현재까지 건물이 처분되지 않았다는 사유만으로 원고의 청구를 거부할 사유는 될 수 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 공사금잔금 100만원 및 원고의 구하는 바에 따라 이건 소장이 피고에 송달된 익일임이 기록상 명백한 1976.2.18.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 민법소정의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다음으로 피고 1에 대한 청구를 보건대 원고는 위 피고가 피고 2의 원고에 대한 위 공사금채무를 연대보증하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거도 없다.
따라서 원고의 동 피고에 대한 청구는 이유없다.
결국 본원의 결론과는 달리 원고의 피고 1에 대한 청구를 인용하고, 피고 2에 대한 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고 및 피고 1의 항소는 이유있으므로 이를 모두 취소하고 원고의 피고 1에 대한 청구는 기각하고, 피고 2에 대한 청구를 인용하고, 소송비용은 각 패소한 원고와 피고 2의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전부명령이 있는 경우 구 국세징수법시행령(70.3.30. 대통령령 제4809호) 제14조 소정의 증명서는 제3채무자에 대한 채무가 전부채권자에게 전부되는 것은 당시의 것이면 족하다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 소외 대명건설 주식회사에 대하여 부산지방검찰청 소속 공증인 소외 1 작성의 1970 공 161 같은청 소속 공증인 소외 2 작성의 1970 공 309의 각 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 소외회사가 제3채무자인 피고에게 가지는 6,215,000원의 채권에 대하여 1970.8.28.부산지방법원 70 타 1285,1286 같은해 7.24 같은법원 70 타 1132, 1133으로써 각 채권압류및 전부명령을 얻고 그 무렵 피고가 이를 수령한 사실을 확정하고 갑 제1호증의 기재내용에 의하여 원고가 1971.10.5까지 과세실적이 없는 미과세자인 사실 갑 제2호증에 의하여 소외 회사는1970.8.27현재 국세의체납이 없었든 사실을 인정하면서 국세우선의 원칙에 의하여 전부명령후의 체납에 대하여도 증명서의 제출을 요건으로 하고 있다고 해석된다고 판시하였다. 그러나 전부명령이 제3채무자에 송달되면 채무자의 제3채무자에 대한채권은 전부채권자에게 변제에 가름하여 이부되어 소외 회사의 채권은 소멸되는 것이므로 국세징수법 시행령 제14조( 개정전 제12조의 2) 소정 증명서는제3채무자인 피고의 소외 회사에 대한 채무가 전부채권자인 원고에게 전부되는 당시의 것이면 족하다 할 것이고 원심과 같이 전부명령후의 납세에 관한 증명서의 제출을 요구한다고는 해석할 아무런 법률상 근거가 없다고 할 것이므로 필경 원심은 채권전부에 관한 법리와 국세징수법 시행령 제14조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
논지는 이점에 관하여 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지않고 원판결은 파기를 면하지 못할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 공사금채권에 대한 압류 및 전부명령은 그 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 추가공사금채권에는 미치지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 공사금채권에 대한 압류 및 전부명령은 그 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 추가공사금채권에는 미치지 아니한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 1989. 2. 28. 선고 88다카13394 판결 참조).
원심이 유지한 제1심판결은, 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 이에 의하면, 판시 제1차 도급계약과 판시 제2차 도급계약이 별개의 도급계약이고, 판시 제1차 도급계약이 체결된 이후 소외인 등 3인이 한 채권압류 또는 가압류의 효력은 그 이후에 새로이 체결된 위 제2차 도급계약에 따른 공사대금채권에는 미치지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공사도급계약 또는 채권압류 또는 가압류의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 또 원심이 유지한 제1심판결은, 원고가 얻은 채권압류 및 전부명령이 제2차 도급계약이 이루어진 1999년 9월 중순경 이후인 1999. 9. 28. 발령되어 9월 29일 제3채무자에게 송달된 사실을 증거에 의하여 인정하고, 원고의 위 전부명령은 그 채권액이 제2차 도급계약금액을 초과하지 아니하므로 대상채권에 대한 압류의 경합이 없는 상태에서 이루어진 것이 되어 유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단도 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하였거나 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 갑이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 을에 대한 사건과 일괄하여 판결로 상고를 기각한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고에 관하여 본다.
피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 1에 대한 사건과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의용민법 실시중(개정민적법 실시 이후)에 있어서는 이성양자 제도는 인정되어 있지 않았으므로 그 기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 그와 같은 입양은 당연무효이다.

주문
본건재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인 권재찬의 재항고이유에 대하여 살피건대
현행민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시 중에 있어서는 이성양자 제도는 인정되어 있지 않았으며, 다만 환관가와 봉시가에 한하여 이성양자 제도가 인정되었던 때가 있었으나 그것도 1915.4.1 개정민적법의 실시와 동시에 철폐되었으므로 적어도 위의 개정 민적법실시이후의 구민법 실시기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 그와같은 이성양자의 입양은 법률상 당연 무효라고 함이 종래 본원의 판례이므로( 1967.4.24 결정 65마 1163 사건 결정) 원심이 위와같은 취지에서 한 결정은 정당한즉 위와 다른 견해로서 원결정을 논난하는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
그러므로 본건 재항고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 관하여 판단한다.
1. 기록에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고 조합의 의결기관인 운영위원회는 7인의 운영위원으로 구성되고 원고로부터 이 사건 퇴직금을 지급받은 소외 1, 소외 2, 소외 3 등은 모두 원고 조합의 조합원인 동시에 운영위원 등이며 위 운영위원 등은 모두 비상근으로 매월 20,000원의 수당만을 지급받아 왔고 기본급 내지 고정급 등의 일반급료를 지급받은 사실이 없음을 알 수 있으므로 비록 퇴직금의 명목으로 지급되었다고 하더라도 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 경우에 있어서 이 퇴직금은 실질은 상여금의 성질이 있는 급여라고 인정하고 있는바, 논지와 같이 원고 조합이 건설공제조합법에 의하여 설립되고 운영위원회에 관한 사항을 정관으로 정하게 되어 있고 퇴직금 규정을 두어 그에 따라 원고 조합이 자치적으로 정관규정에 따라 퇴직금을 지급하였다고 하더라도 그 급여의 성질이 위와 같이 원심이 확정한 바와 같다면 그 지급근거와 명목에 불구하고 그 실질에 있어 상여금이라고 할 것이니 이와 같은 취지로 원고의 주장을 배척한 원심판시는 정당하고 소론 건설공제조합법의 법리를 오해하고 심리미진이나 이유를 갖추지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이요 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되었다고 하여서 당사자주의 변론주의를 그 기본 구조로 하는 이상 주장 입증책임이 전도된 것이라고 할 수 없는 바, 일건 기록에 의하면 원고는 이 사건 갑종 배당이자소득세 과세처분이 위법이라고 하면서 구체적으로 그 위법사유를 내세우지 않은 반면 피고는 원심의 1974.11.27자 준비서면 기재를 비롯하여 일관하여 원고 법인은 은행으로부터 돈을 차입할 때에는 선이자를 내고 조합원에게 대출할 때에는 후이자를 받아 결국 그 이자 상당의 이익을 조합원에게 주었으므로 이에 대하여 갑종 배당이자 소득세를 부과하였는데 원고는 다시 이를 가불금으로 납부하여 조합원에게 이익을 주게 되어 이를 배당으로 보고 이건 갑종 배당이자소득세를 부과한 것임을 주장하고 있으니(이 점에 관하여는 원고도 이를 다투지 아니하고 있다) 이 부과처분이 무슨 이유로 위법이라는 것인지 원고 청구는 그 주장자체에 의하더라도 그 이유없음이 명백하다고 판시한 원심조치는 정당하다 할 것이고, 소론 행정소송의 직권조사주의 증거재판주의 및 입증책임분배의 원칙 등의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유없다.
따라서 관여 법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제의하면 당해 행정처분의 적법성의 거증책임은 당해 행정기관에 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원심이 그 적시한 증거자료에 의하여 이건 (주소 생략) 외 9필의 대 843.1평을 38,700,000원에 매수한 사실을 인정한 과정을 기록에 의하여 검토하니 원심의 위 매수가격에 소론과 같은 채증상의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 그 이유없다.
제2점, 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성의 거증책임이 피고인 행정기관에 있다고 할 것인바 이건에 있어 피고는 전 소송과정을 통하여 이건 과세표준액에 해당하는 금원을 원고가 증여 받은 사실을 인정할 수 있는 입증을 한 바 없고 이에 반하여 원고는 이건 회사설립 출자금과 부동산 매수대금 전액을 원심판결에 적시된 원고소유의 부동산 매각대금과 은행융자금으로 충당한 사실을 주장한데 대하여 피고는 그 매각사실과 은행융자사실을 다툰 흔적이 없으니 결국 피고가 주장하는 과세표준액에 해당하는 금원을 증여받은 사실에 대한 증명이 없다고 판단한 원심의 조처에 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제39조 제2호, 같은법시행령 제20조에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 주주로 등재되거나 신고되었다는 사유만으로 곧 과점주주라 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호, 같은법시행령 제20조에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의 무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 주주로 등재되거나 신고되었다는 사유만으로 곧 과점주주라 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 함이 당원의 거듭된 판례인 바 ( 당원 1983.3.8 선고 82누359 판결; 1983.9.27 선고 83누272 판결등) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고의 동생인 소외인이 1972.6.23 자신이 전액 출자하여 소외 주식회사 콜럼비아(설립당시 회사명 성안화성주식회사)를 설립한 후 수차에 걸쳐 증자하면서 원고를 비롯한 친족들 명의로 주식을 위장 분산할 것을 기도하고, 마치 원고등 친족이 위 소외회사의 주식을 취득 인수하여 주주가 된 것처럼 허위내용의 주주명부를 임의로 작성 세무관서에 제출하는가 하면, 이들을 대표이사 또는 이사등으로 임의로 등기부에 등재하여 놓고 필요에 따라 이들 명의의 주주총회의사록, 이사회의사록을 작성하였는데, 위 소외인은 6, 7대 국회의원을 역임한 바 있던 사람으로 정계에 다시 들어가 일할 것에 대비하여 한동안(1975.1.27부터 1979.12.10까지) 원고를 그 승낙없이 임으로 자기와 함께 위 회사 공동대표이사로 등기부상 등재까지 하여 놓았다가 박대통령 시해로 그 희망이 무산되자 원고를 대표이사직에서 제외시킨 사실이 있을 뿐이고 원고등 친족들은 실제로 주식을 취득하여 주금을 납입하거나 회사운영에 관여하는등 주주로서의 권리를 행사한 바 전혀 없는 사실을 인정한 다음 원고가 위 회사의 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 과세처분을 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 법률판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 과점주주에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지를 공매입찰의 방법으로 매각한 경우 입찰공고와 매매계약상의 평수 표시가 토지등기부상의 평수에 맞추어 표시함으로써 매매목적물의 특정을 위한 것 뿐이고 매매대금 역시 평당 얼마씩의 비율로 정하여 책정된 것이 아니라면 민법 제574조의 수량을 지정한 매매로 보기 어렵고 또한 매매대금의 수령에 관하여 부당이득의 문제가 발생하지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원심은 갑 제1호증 및 1심증인 소외인의 증언 기타 그 거시의 각 증거를 종합하여 전남 담양군 (주소 생략) 대 234평 등 그 판시의 3필지의 토지 및 건물에 관하여 피고가 실시한 공매입찰에 원고가 금 4,956,900원의 최고입찰 가격으로 입찰하여 1973.11.21 원피고 사이에 동 토지 및 건물에 관하여 위 입찰가격을 대금으로 한 매매계약이 체결되고 원고가 동 대금 전액을 지급한 후 위 매수토지의 지적을 실측하여 본 결과 그중 위 (주소 생략) 대 234평은 실제 30평이 부족한 204평에 불과한 사실을 인정하였는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도 적법하고, 소론이 지적하는 건물철거에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다 하여도 위 사실인정에 장애가 되지 않고 또 판결 결과에도 영향이 없다할 것이므로 거기에 소론이 공격하는바와 같은 판결결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 심리미진 판단유탈의 잘못이 없으며 나아가 원심이 피고는 원고가 매수한 위 토지 중 부족평수인 위 30평에 대한 대금 569,730원을 부당하게 이득을 보았으므로 이의 반환을 구한다는 원고 주장에 대하여 피고가 원고로부터 지급받은 위 금 4,956,900원은 위 토지 및 건물의 매매대금으로 수령한 것인 만치 비록 그 매수토지의 평수가 일부 부족하였다 하더라도 매도인의 하자담보책임을 묻는 것은 별론으로 하고 그 대금수령은 매매라는 법률상 원인에 의한 것이라 하여 원고의 주장을 배척하였는 바, 원판결과 일건기록에 의하면 피고가 본건 토지에 관하여 입찰공고를 함에 있어서나 매매계약상에 그 평수를 표시한 것은 토지등기부상의 평수에 맞추어 표시함으로써 목적물 특정을 위하여 한 것이고 또한 본건 매매대금 역시 평당 얼마씩의 비율로 정하여 책정된 것이 아님을 규지할 수 있어 본건 매매는 민법 제574조의 수량을 지정한 매매로 보기에는 어렵고 따라서 그 규정에 의한 담보책임을 물을 수 없고, 또 피고의 위 금원수령이 원심이 적법히 확정한 바와 같이 위 매매계약에 의하여 이루어졌으므로 부당이득이 성립될 수도 없다고 할 것이고 다만 원판결 이유설시에서 그 부족평수에 관하여 매도인의 하자담보책임을 묻는 것은 별론으로 하고라도 위 판시부분은 앞에서 설시한 바에 비추어 잘못이라 할 것이나 원판결 결과에는 그 영향이 없다 할 것이므로 논지는 그어느 것이나 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원천징수납부불성실가산세는 소정기간내에 징수하여 납부하여야 할 소득세를 납부하지 아니한 위반사실이 있는 한 발생하는 것이므로 그후 당해 소득세의 납세의무가 원천납세의무자의 납부에 의하여 소멸하였다 하더라도 그것을 이유로 이미 발생한 원천징수납부불성실가산세의 납부의무가 소멸하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원천징수납부불성실 가산세는 소정기간내에 징수하여 납부하여야 할 소득세를 납부하지 아니한 위반사실이 있는 한 발생하는 것이므로 그후 당해 소득세의 납세의무가 원천납세의무자의 납부에 의하여 소멸하였다 하더라도 그것을 이유로 이미 발생한 원천징수납부불성실 가산세의 납부의무가 소멸하는 것이라고 할 수는 없을 것이다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 원천징수하여 납부하여야 할 원판시 소득세등을 소정기간내에 징수납부하지 아니한 이상 원고는 원천징수납부불성실 가산세를 납부할 의무가 있다 할 것이고 그 후에 원판시 원천납세의무자가 당해 소득세등을 납부하였다 하여 원고의 위 가산세납부의무는 소멸되지 아니하는 것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 가산세에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송절차가 아닌 소년보호사건에 있어서는 비행사실의 일부에 관하여 자백이외의 다른 증거가 없다 하더라도 법령적용의 착오나 소송절차의 법령위반이 있다고 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인과 보조인의 재항고이유를 함께 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 제1심의 이 사건 소년원 송치결정은 정당하고 달리 그 결정에 법령위반이나 중대한 사실오인의 위법이 없다고 하여 이 사건 항고를 기각한 조처는 정당하다. 원심이 소론과 같이 보호소년의 비행을 강도로 인정하고 있는 것으로는 보여지지 아니하고, 가사 소론과 같이 비행사실의 일부에 자백 이외의 다른 증거가 없다 하여 형사소송절차가 아닌 이 사건 보호사건절차에 있어서 법령의 적용의 착오나 소송절차의 법령위반이 있다고 할 수 없으며, 또 원심결정에 소론 심리미진, 이유불비 그밖에 재판이 영향을 미친 어떤 법령위반이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법인세과세표준결정은 조세부과처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니고 또 후일에 이에 의한 법인세부과처분이 있을 때에 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없는 것도 아니어서 과세관청의 위 결정을 바로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대,
원심은 원심판결 설시의 법인세과세표준결정이 행정소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 그 일부가 위법하다는 취지의 본안에 대한 판단을 하였으나 이 사건 법인세과세표준결정은 조세부과처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니고, 또 후일에 이에 의한 법인세부과처분이 있을 때에 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없다면 몰라도 그러한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서는 피고의 위 결정을 바로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것이니( 당원 1983.12.13. 선고 83누12 판결등 참조) 원심으로서는 마땅히 이 점을 직권으로 조사, 판단하였어야 할 것인데 원심이 이를 간과하였음은 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이어서 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것인바, 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리, 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 이혼시 재산분할의 방법으로 부부 일방의 소유명의로 되어 있던 부동산을 상대방에게 이전한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 또한 재산분할로 인하여 이전받은 부동산을 그 후에 양도하는 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액은 최초의 취득시를 기준으로 정할 것이지 재산분할을 원인으로 한 소유권이전시를 기준으로 할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이어서 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것인바, 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리, 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 이혼시 재산분할의 방법으로 부부 일방의 소유명의로 되어 있던 부동산을 상대방에게 이전한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 ( 대법원 1998. 2. 13. 선고 96누14401 판결 참조). 그리고 재산분할로 인하여 이전받은 부동산을 그 후에 양도하는 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액은 최초의 취득시를 기준으로 정할 것이지 재산분할을 원인으로 한 소유권이전시를 기준으로 할 것은 아니다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 98두229 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 민법 제839조의2 소정의 재산분할제도와 부동산의 취득시기에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 확인의 소의 대상은 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부에 대한 것이어야 하므로 확인의 소로써 일반적, 추상적인 법령 또는 법규 자체의 효력 유무의 확인을 구할 수는 없다.

나. 국가유공자등 단체설립에 관한법률의 위임에 의하여 제정된 대한민국 상이군경회의 정관이 위 군경회의 조직, 활동 등 단체법적 법률관계를 규율하는 내용의 것이라면 위 정관은 사단법인인 위 군경회의 기관과 구성원에 대하여 구속력을 가지는 법규범(자치법규)과 다름없다 할 것이므로, 위 정관 전부 또는 그 일부규정의 무효확인을 구하는 것은 결국 일반적, 추상적 법규의 효력을 다투는 것일 뿐 구체적 권리 또는 법률관계를 대상으로 하는 것이 아님이 명백하므로, 이를 독립한 소로써 구할 수는 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인들의 부담으로한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 정관효력정지가처분신청에 대하여,
확인의 소의 대상은 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부에 대한 것이어야 하므로 확인의 소로써 일반적, 추상적인 법령 또는 법규 자체의 효력 유무의 확인을 구할 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면 피신청인 군경회의 정관은 국가유공자등단체설립에관한법률의 위임에 의하여 제정된 것으로서, 피신청인 군경회의 조직, 활동 등 단체법적 법률관계를 규율하는 내용의 것임을 알 수 있는 바, 그렇다면 위 정관은 사단법인인 피신청인 군경회의 기관과 구성원에 대하여 구속력을 가지는 법규범(자치법규)에 다름아니라 할 것이므로, 위 정관(전부 또는 그 일부규정)의 무효확인을 구하는 것은 결국 일반적, 추상적 법규의 효력을 다투는 것일 뿐 신청인들의 구체적 권리 또는 법률관계를 대상으로 하는 것이 아님이 명백하므로, 이를 독립한 소로써 구할 수는 없다 할 것이다.
같은 취지에서, 신청인들의 이 사건 정관효력정지가처분은 그 피보전권리가 존재하지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 회장선임결의 효력정지 및 회장직무집행정지가처분신청에 대하여
원심은, 피신청인 군경회는 위 법률을 근거로 하여 설립된 법인인데, 그 정기총회에서 본부직할 특별지회의 지회장 3명이 당연직 대의원으로 참석한 가운데 재적구성원 118명 중 참석자 115명 전원의 찬성으로 피신청인 2를 회장으로 선출하는 이 사건 결의가 이루어진 사실을 적법히 확정한 후, 신청인들의 주장 즉 본부직할 특별지회의 지회장을 당연직 대의원으로 정한 피신청인 군경회의 정관 제21조 제1항 단서의 규정은 모법인 위 법률에 위반되어 효력이 없어 위 3인은 결국 대의원 자격이 없음에도 위 결의에 참여한 것이어서 위 결의는 무효라고 하는 점에 대하여 판단하기를, 위 정관의 규정은 위 정관의 근거법규인 위 법률 제6조의2 제2항의 규정(지부장 및 지회장은 대의원을 겸직할 수 없다)에 위배되어 무효라고 할 것이고, 따라서 위 특별지회장 3명은 위 정관의 규정에 불구하고 피신청인 군경회의 대의원 자격이 없다고 할 것이나, 다만 위 결의가 위와 같이 총회 재적 구성원 118명중 참석자 115명 전원의 찬성으로 이루어졌다면 대의원 자격이 없는 위 특별지회장 3명이 위 결의에 참가하였다는 점이 위 결의를 무효로 할 사유가 되지는 아니한다 할 것이므로, 결국 위 결의가 무효임을 전제로 하는 이 부분 가처분신청도 이유 없다고 판시하고 있다.
원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 무효에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건토지를 피고와 그 전소유자들이 계속 점유사용하고 있는 동안 원고들이 이의를 하지아니 하였고 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과하고 피고소유의 그 지상건물의 침범 건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 손해가 있고 원고들이 원심의 화해권고에 의하지 아니하였고 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구권을 보유하고 있다는 사실이 인정된다고 하여 원고들의 건물철거청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고들 대리인 선동환의 상고이유를 본다.
원심은 (1) 본건 토지를 피고와 그 전소유 자들이 계속 점유 사용하는 동안 원고들이 이의를 하지 아니하였던 사실, (2) 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과한 사실, (3) 본건 계쟁토지의 시가는 평당 금 2,5000원 정도임에 반하여 피고 소유의 이 지상건물은 견고한 건물로서 본건 침범건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 건물전부의 개축을 면할 수 없게되어 있는 사실, (4) 원고들이 1966.6.13의 원심의 화해권고에 응하지 아니한 사실, (5) 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 사실이 있으니 원고 등이 본건 계쟁 부분에 침범 건축 또는 축조되어 있는 피고 소유의 건물의 일부와 부럼담 및 토담등의 철거를 구하는 것은 단지 피고의 손실만을 강요하는 행위라고 아니할 수 없으며, 따라서 원고등의 본소청구는 권리의 남용이라고 할 것이다라 하였다. 그러나 원심이 인정한 위의 다섯 가지 사실만이 인정된다고 하여 이것 만으로서는 원고들의 본건 청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다. 그렇다면 필경 원심은 권리남용의 법리를 오해한 것이 분명하므로 논지는 이유 있다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 택지소유상한에관한법률 제1조, 제20조 제1항 제1호, 제18조, 구 택지소유상한에관한법률시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 등의 규정내용을 종합하여 보면, 건축법 등 관계규정에 의하여 행정관청의 건축허가제한조치로 말미암아 부담금 부과대상에서 제외된 택지는 그 제외되는 기간 동안에는 같은 법 제20조 제1항 제4호 단서 소정의 가구별 택지에 해당되지 않는 것으로 해석된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라 약칭한다) 제7조 제1항은 택지의 가구별 소유상한은 서울특별시 및 직할시 지역의 택지는 660제곱미터(제1호), 제1호외의 시지역의 택지는 990제곱미터(제2호), 제1호 및 제2호 지역외의 지역의 택지는 1,320제곱미터(제3호)로 한다고 규정하고, 법 제19조는 초과소유부담금(이하 "부담금"이라 한다)을 부과하는 택지의 하나로 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지(제1호)를 규정하고 있으며, 한편 법 제20조 제1항은 부담금 부과대상 택지에서 제외되는 택지의 하나로 법 제7조 제1항 각호의 규정에 의한 면적을 초과하는 주택이 건축되어 있는 택지로서 그 초과부분에 대한 건축이 건축법 기타 관계법령에 의하여 불가능한 택지. 다만 / 가구별 택지가 1택지인 경우에 한한다(제4호)고 규정하고 있다.
그런데 법 제1조, 제20조 제1항 제1호, 제18조, 같은법시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 등의 규정내용을 종합하여 보면, 건축법 등 관계규정에 의하여 행정관청의 건축허가제한조치로 말미암아 부담금 부과대상에서 제외된 택지는 그 제외되는 기간 동안에는 법 제20조 제1항 제4호 단서 소정의 가구별 택지에 해당되지 않는 것으로 해석된다.
원심이 위와 같은 취지에서 건축허가신청이 반려되어 건축제한조치가 해제되지 아니한 택지는 법 제20조 제1항 제4호 단서상의 "택지"에는 해당하지 않는다고 해석하여야 할 것이고, 원고 소유의 원판시 제2, 제3 택지에 대한 건축허가신청이 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 의하여 건축허가제한조치가 시행되고 있는 중이라는 이유로 반려된 것임은 위에서 본 바와 같으므로 위 택지들은 건축제한조치가 해제되기까지는 위 조항 단서상의 "택지"에는 해당하지 아니하여 결국 원판시 제1택지 중 가구별 소유상한을 초과하는 부분은 법 제20조 제1항 제4호 본문의 규정에 의하여 부담금부과대상 택지에서 제외된다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 택지소유상한에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑종근로소득이 원천세를 징수할 소득이더라도 그 소득이 소득세법 소정의 종합소득과세기준에 합산되어야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자에 대하여도 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
갑종근로소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 소득세법 소정의 종합소득과세표준에 합산되어야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자에 대하여도 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다 할 것이다( 1981.9.22. 선고 79누347 판결; 1982.12.28. 선고 80누272 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고는 1984.7.1. 도서출판 광장의 부장으로 입사하여 1985.2.경 부산영남지사장이 되었다가 1986.2.1. 상무로 승진하였는데, 위 도서출판 광장에서는 탈세를 위하여 원고를 비롯한 간부직원 27명의 명의로 각 사업자등록을 하게 하여 그들이 독자적으로 각 사업을 하는 것처럼 위장하여 과세자료를 분산한 사실, 원고도 1984.10.19. 영남사라는 상호로 그 명의로 사업자등록을 하고 원고가 그 사업을 독자적으로 하는 것처럼 위장하였는데 원고는 입사한 1984.7.월분부터 위 사업자등록을 한 10월분까지는 사업주인 위 김 영이로부터 근로소득세 등이 공제된 월급여를 받아 왔으나 위 사업자등록 이후인 1984.11.월부터는 형식상으로는 월급여를 받을 수 없고 도서출판 광장의 경리장부상으로도 원고에게 월급여를 지급하는 것으로 정리할 수 없어 비공식적으로 월급여봉투가 아닌 일반봉투에 넣은 채로 근로소득세 등을 원천징수하지 않은 돈 90만원 내지 100만원(상무로 승진 전에는 90만원이었으나 승진 후에는 100만으로 됨)을 받으면서 위 영남사의 대표자로서 위 영남사의 경영으로 인한 사업소득세를 피고에게 납부하여 온 사실을 인정한 다음 위와 같은 견해에서 원고는 위와 같은 원천징수를 하지 아니한 근로소득세 등을 피고에게 납부할 의무가 있다 할 것이고 다만 원고가 그 명의로 사업자등록을 하기 전인 1984.7.월부터 10월까지는 도서출판 광장에서 원고로부터 원천징수한 근로소득세 합계 132,670원은 기납부세액으로 공제하여야 할 것이어서 원고의 1984년도 귀속 종합소득세의 정당한 세액은 금 36,110원이라고 판단하고 있다.
원심의 판시이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 그 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 개발이익환수에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5285호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호에서 정한 '지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업'이라 함은 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호 및 같은법시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 [별표 2]의 각 규정 등에 비추어 볼 때, 토지에 대한 절토·성토·정지·매립 등의 행위를 통하여 대지가 아닌 토지를 대지화하거나 본래 대지인 토지라도 건축물의 건축에 적합한 상태로 대지로서의 효용을 높이기 위하여 공사를 하는 경우 등을 말하고, 건물의 건축은 개발부담금 부과대상인 토지개발사업의 목적이나 용도를 가리키는 것으로서 건축 그 자체가 개발부담금 부과대상인 개발사업은 아닌 것으로 보아야 할 것이므로, 건축허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지였다거나 별도의 절토·성토·정지 등의 행위가 필요했더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 얻을 필요가 없는 경미한 것이었기 때문에 별다른 인·허가 등의 절차 없이 건축허가만으로 건축물의 건축이 가능했던 경우에는 토지에 대한 개발사업이 있다고 할 수 없어 이를 개발부담금 부과대상인 토지에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 개발이익환수에관한법률 제5조 제1항 제10호에서 정한 "지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업"이라 함 은 같은법시행령 제4조 제1항 [별표 1] 제10호 및 같은법시행규칙 제3조의2 제2항 [별표 2]의 각 규정 등에 비추어 볼 때, 토지에 대한 절토·성토·정지·매립 등의 행위를 통하여 대지가 아닌 토지를 대지화하거나 본래 대지인 토지라도 건축물의 건축에 적합한 상태로 대지로서의 효용을 높이기 위하여 공사를 하는 경우 등을 말하고, 건물의 건축은 개발부담금 부과대상인 토지개발사업의 목적이나 용도를 가리키는 것으로서 건축 그 자체가 개발부담금 부과대상인 개발사업은 아닌 것으로 보아야 할 것이므로, 건축허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지였다거나 별도의 절토·성토·정지 등의 행위가 필요했더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 얻을 필요가 없는 경미한 것이었기 때문에 별다른 인·허가 등의 절차 없이 건축허가만으로 건축물의 건축이 가능했던 경우에는 토지에 대한 개발사업이 있다고 할 수 없어 이를 개발부담금 부과대상인 토지에 해당한다고 할 수 없다고 전제한 다음, 그 채용한 증거에 의하면 원고가 공부상 및 사실상 이미 대지로 사용되어 오던 이 사건 토지에 이 사건 주유소 건물 등을 건축함에 있어 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없이 위 건물 등을 건축하였을 뿐이므로, 이 사건 토지에 관하여는 개발사업이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이를 부과대상으로 삼은 이 사건 개발부담금 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 지목변경이 수반되는 개발사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 광업권자가 저당권의 목적으로 하기 위하여 광업재단을 설정함에 있어서 그 구성물의 범위는 광업재단 저당법 제4조에 규정된 것 중에서 광업권자가 임의로 선택할 수 있다.

나. 법원은 저당권자의 신청으로 광업재단을 구성하는 각 광업권을 개별적으로 경매 또는 입찰에 부할 것을 명할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여 살피건대,
광업재단이라 함은 광업권과 그 광업권에 기하여 광물을 채굴, 취득하기 위한 제설비 및 이에 부속하는 사업의 제설비로 구성되는 일단의 기업재산을 말하는 것임은 소론과 같으나 광업재단저당법 제3조, 제4조의 규정과 같은법 제5조에 의하여 준용되는 공장저당법 중의 공장재단에 관한 규정들에 의하면 광업권자가 저당권의 목적으로 하기 위하여 광업재단을 설정함에 있어서는 반드시 위에서 말한 바와 같은 제 설비의 전부를 그 구성물로 하여야 하는 것은 아니고 그 구성물의 범위는 광업재단저당법 제4조에 규정된 것 중에서 광업권자가 임의로 선택할 수 있다 할 것이며, 또 광업재단이 수 개의 광업권으로 구성되어 있는 경우에는 법원은 저당권자의 신청으로 그 광업재단을 구성하는 각 광업권을 개별적으로 경매 또는 입찰에 부할 것을 명할 수 있다 할 것이다( 광업재단저당법 제5조, 공장저당법 제30조)
그런데 일건기록에 의하면 본건 근저당권 설정계약서, 광업재단등기부 및 광업원부 등의 기재에 의하면 본건 광업재단은 광업권만으로서 구성되어 있고 위와 같은 제설비는 그 구성물로 되어있지 아니하며 경매법원은 1971.11.1. 본건 광업재단을 구성하고 있는 광업권의 일인 광업권 등록번호 제24554호, 제24555호, 제24556호, 제24557호의광업권에 대하여서만 경매개시 결정을 하였다가 1972.1.24. 그 경매개시 결정에 명백한 오류가 있다 하여 위 광업재단을 구성하고 있는 그 나머지 광업권전부에 대한 목록을 위 개시결정의 광업권 목록에 추가한다는 결정을 하였고, 그 후 저당권자의 신청으로 1972.2.14. 본건 광업권에 대하여서만 개별경매에 부할 것을 명하였음이 명백하다.
그렇다면 경매법원이 본건 경매절차의 개시결정을 함에 있어서 본건 광업재단의 제설비를 그 적시의 광업권과 일괄하여 이에 대한 경매절차의 개시결정을 하지 아니하였다던가 또는 1972.2.14.본건 광업권만에 대한 개별 경매를 명함에 있어서도 그러한 것들을 포함시키지 아니 하였다 하여도 위법이라 할 수 없으므로 위의 제설비도 본건 광업재단의 구성물임을 전제로 하고, 또 위와 같은 경정결정이 있기전의 경매개시 결정을 대상으로 하여 원결정을 공격하는 논지는 이유 없고 소론의 판례는 본건의 경우에 적절하지 아니할 뿐아니라 경매목적물에 대한 평가절차나 그 평가액에 있어서 잘못이 있다는 논지는 경매개시결정에 대한 적법한 이의 사유가 될 수 없다할 것이므로 원결정에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고 논지는 어느것이나 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 미군정법령 제33호에 의하여 미군정청이 1945.9.25.자로 소유권을 취득한 재산(귀속재산)중에는 1945.8.9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 포함되지 않는다고 해석할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1945.8.9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은, 대한민국 정부수립과 동시에 당연히 대한민국의 국유가 되는 것이고, 또 국유재산과 관련하여 일본정부가 한국인에게 부담하는 계약상 의무도 대한민국 정부수립과 동시에, 대한민국이 이를 승계한다고 할 것이다.
그리고, 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정이 국유재산을 그 제5조에 규정한 귀속재산에 포함시키지 않고, 제1조에 따로히 규정한 점으로 보아도, 미군정법령 제33호에 의하여 미군정청이 1945.9.25.자로 소유권을 취득한 재산중에는 위와 같은 국유재산은 포함되지 않았다고 해석하는 것이 타당하므로, 본건 계쟁재산은 이른바 귀속재산이 아니며, 1948.7.28.자 군정장관지령의 적용을 받지 않는 것이라고 할 것이다.
그러므로, 본건 임야에 관하여 원고 주장과 같은 양여사실을 인정할 수 있다고 하면, 피고는 특별한 다른 사정이 없는 한, 그 양여계약에 의하여 원고에게 소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
원심은 결국 1945.8.9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이므로, 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 그 소유대지를 도로부지로 점용하고 있는 피고 시를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 1966.12.1.부터 이 대지의 인도시까지 돈 얼마씩의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 확정되었다면 원고가 그 소송에서 장래의 손해배상채권 중 그 일부만을 명시하여 청구한 결과 그것만 확정되고 그 나머지에 대하여는 지급청구를 하지 아니하였다는 등의 특별한 사정에 대한 주장입증이 없이 단지 임대료가 인상되었다는 것만을 이유로 제기하는 새로운 소는 소송목적이 같고 법률관계가 동일한 바이므로 전소의 기판력은 후소에 미치는 것이어서 후소는 부적법한 소이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 문제로 된 대전시 정동 (지번 생략) 대41평 1홉이 원고의 소유이고, 피고 시가 위 대지를 대전역에서 홍도에 이르는 도로부지로 점용하고 있는 사실, 원고는 피고 시가 이 사건 대지를 점용한 것이 불법행위라고 하여 피고 시를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 피고는 원고에게 1966.12.1부터 위 대지의 인도시까지 매달 금 16,440원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 판결이 확정된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 피고에게 이 사건 대지의 점용으로 인한 임료상당 손해금의 지급을 명한 원,피고 사이의 위 확정판결은 이 사건 대지에 대한 1966.12.1. 현재의 임료를 바탕으로 하여 손해액을 정하였던 것이나 그후 경제사정의 변동으로 이 사건 대지에 대한 임대료는 현저히 증가하여 매달 금 95,900원이 되었으므로 이 사건 대지의 불법점용자인 피고는 그 소유권자인 원고에게 증가된 임대료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 청구에 대하여, 원 피고 사이에 이미 확정된 위 판결과 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 소송의 목적을 같이 하고, 또 청구원인인 법률관계가 동일한 바이므로 원고가 확정된 위의 사건에서 피고의 이 사건 토지의 점용으로 인한 장래의 손해배상 채권중 그 일부 채권만을 명시하여 청구를 한 결과 그것이 확정되고 나머지 채권에 대하여는 지급청구를 하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 있었다는 점에 관하여 아무런 주장과 입증이 없이 이 사건에 있어서 피고의 이 사건 토지의 점용으로 인한 장래의 손해금은 그 전부에 대하여 위 사건판결의 확정으로 인하여 기판력이 미치는 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부적법한 소라고 하여 각하하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 조치에 대하여 검토하여 보아도 소론이 지적하는 바와 같은 기판력에 대한 법리오해 및 심리를 다하지 않은 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이니 논지를 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제84조에서 규정한 '특정 정당의 지지 또는 추천을 표방하는 행위'라 함은 일반유권자로서 사회통념상 후보자가 특정정당의 지지 또는 추천을 받고 입후보한 것으로 인식하게 되는 외관을 의식적으로 내세우는 행위를 뜻한다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제84조 소정의 '특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방'하는 행위에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공직선거및선거부정방지법 제84조에서 규정한 '특정 정당의 지지 또는 추천을 표방하는 행위'라 함은 일반유권자로서 사회통념상 후보자가 특정 정당의 지지 또는 추천을 받고 입후보한 것으로 인식하게 되는 외관을 의식적으로 내세우는 행위를 뜻한다고 볼 것이다(당원 1999. 3. 9. 선고 98도4615 판결 참조).
원심 판시와 같이 피고인이 의도적으로 선거공고물에 새정치국민회의 지구당위원장과 함께 찍은 사진과 그 명의의 임명장 등을 수록하고 위 정당의 당원경력을 표시함과 아울러 '엄선하여 추천된 후보입니다.'라고 표시한 행위는 위에서 본 법리에 비추어 위 특정 정당의 지지 또는 추천을 표방하는 행위에 해당된다 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이를 다투는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.

주문
원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다 할 것인바( 당원 1976.6.8. 선고 76도1278, 1981.10.13. 선고 81도1975 각 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 이 사건 간통죄의 고소인인 공소외 인은 1985.1.22 피고인을 상대로 광주지방법원 목포지원에 이혼심판청구를 하였다가 같은해 8.27 위 심판청구 전부를 취하한 사실이 인정되므로 이 사건 간통고소는 유효요건을 상실하였다 할 것이고 따라서 검사의 피고인에 대한 이 사건 공소는 그 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 원심판결과 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기하고 이 사건은 일건 기록에 의하여 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1954.6.9 공소외 인과 혼인한 배우자 있는 자로서 목포시 남교동 132의 1 소재 녹향여인숙 안방에서 1984.8.6.03:00경, 같은달 7. 03:00경, 같은달 10. 03:00경, 같은해 10.5. 03:00경, 같은해 11.중순일자불상 03:00경, 같은해 12. 중순 일자불상 03:00경 및 1985.1.중순 일자불상 03:00경 제1심 공동피고인 과 각1회 성교하여 간통한 것이라는데 있는바, 위에서 본바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제399조, 제370조, 제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당하고, 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 하므로 그에게 퇴직금을 지급하지 아니한 경우 근로기준법위반죄를구성한다.

주문
피고인의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
어떤 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당한다고 할 것이고 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 할 것이다.
이 사건에서 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 경영하는 사업장에서의 도급계약을 체결하고 근로를 제공한 공소외인의 근로형태가 위에서 본 바의 사용종속관계에 있다고 판단하였음이 분명한바 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 판단은 정당하다. 그렇다면 위에서 설시한 법리에 따라 위 공소외인이 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고 그에게 퇴직금을 지급하지 않은 피고인을 유죄라고 판단한 원심의 조치는 옳다고 할 것이다.
논지는 도급계약에 의하여 근로를 제공한 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다고 독자적 견해에 의하거나 원심이 인정하지 않은 사실을 토대로 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 시행에 따른 보상금채권은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 동 특별조치법 시행일로부터 1년 이내에 행사하지 아니하면 소멸하고 그 기간은 제척기간이라 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제 1, 3점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 원고들의 선대인 망 소외 1의 소유로서 농지개혁법시행에 따라 이를 소작하던 소외 2가 분배받았으나 상환완료 전인 1951.1.경 국방부에서 징발하여 병원부지로 사용하게 되자, 위 소외 2는 상환곡을 납부하지 않고 그대로 방치하여 사실상 포기한 사실과 위 소외 1에게 발행되었던 지가증권도 회수되었던 사실 및 이 사건 토지에 대하여 마쳐진 피고 1 명의의 등기를 비롯한 그 이후의 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효의 등기인 사실을 확정한 후 이 사건 토지는 농지개혁법의 시행으로 국가가 이를 취득하여 소외 2에게 적법하게 분배처분한 것이고 소외 2가 위와 같은 사정으로 경작을 사실상 포기하고 상환을 완료하지 아니하였다 하더라도, 그러한 사실만으로는 농지개혁법 제19조 제 1 항, 동법 시행규칙 제52조의 규정취지에 비추어 수배자가 분배농지를 포기하였거나 분배처분이 취소되어 원소유자에게 환원되었다고 볼 수 없으나, 다만 원고들이 국가로부터 이 사건 토지에 대한 지가보상을 받을 권리는 현재도 잃지 않고 있다 할 것이어서, 국가를 대위하여 피고들에게 각 그 이전등기의 말소를 구할 권리가 있다하여 원고들의 청구를 인용하였다.
그러나 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하면 농지개혁법 제 5 조 제 2 호의 규정에 의하여 매수된 농지 및 농지부속시설에 대한 보상금채권은 위 법 시행일로부터 1년 이내에 청구하지 아니하면 소멸한다라고 규정하고 있고, 위 기간은 제척기간이라 할 것이므로 ( 당원 1981.7.28. 선고 81다카100 판결 참조) 위 법 시행일로부터 1년이 경과된 1969.3.13 이후에는 지가보상청구권은 소멸하였다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 원고들이 이 사건 토지에 대한 지가보상청구권을 아직도 보유하고 있는 것으로 판단하였음은 농지개혁법과 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 해석을 그르쳐 이로 인하여 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 경기도지사가 원고들에게 국유재산(귀속재산이 아님)인 본건 임야를 임대 또는 매각한 행위는 비록 위 임대 등이 그 임대를 원하는 사람들의 신청에 의하여서 한 행위라 하더라도 이는 국가가 일반 개인과 같은 자격에서 일반사법상의 효과발생을 목적으로 하는 소위 관리행위에 불과하여서 이는 행정소송의 대상이 되는 공법상의 처분이나 권리관계라고는 할 수 없다.

주문
원고들의 소는 이를 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
직권으로 피고가 청구취지 기재의 본건 임야를 소외 1, 2들에게 임대한 행위의 성질에 관하여 안컨대 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 5 및 동 제2호증에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 임야는 원래 귀속재산처리법 제2조 제1항 소정의 귀속재산이었는데 귀속재산처리법 제5조 및 동법시행령 제4조에 의하여 1952년 6.13. 49회 국무회의 의결을 거쳐 대통령의 결재를 얻어 국유화 조치된 후 농림부장관에게 이관된 국유재산임을 인정할 수 있으며 달리 이를 번복할 증거가 전혀 없는 바 대저국가가 그 소유의 일반국유재산을 타에 임대 또는 매각하는 행위는 국가가 일반 개인과 같은 자격에서 일반 사법상의 효과발생을 목적하는 소위 관리행위에 불과하며 이는 행정소송법 제1조에서 말하는 공법상의 처분이나 권리관계라고는 할 수 없으므로 본건에서 피고가 본건 임야를 소외 1, 2에게 임대한 행위는 순전한 사법상의 임대차계약에 불과하며 따라서 이에 관한 분쟁은 민사소송에 의하여 해결할 것이고 행정소송의 대상이 되지 않는 것이다. 그러하다면 원고의 본소 청구는 원고의 이여의 주장에 대하여서 판단할 것도 없이 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제30조 소정의 2인 이상이 공모하여 죄를 범한 때라 함은 사전모의가 없더라도 범죄행위시에 공동가공의 의사연락하에 범행에 공동가공함으로써 족하다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상해의 점에 대하여
형법 제30조에 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때라고 함은 사전모의가 없더라도 범죄행위시에 공동가공의 의사연락하에 범행에 공동가공함으로써 족하다고 할 것인바 원심의용의 증거에 의하면 피고인과 1심공동피고인은 피해자 1 및 2를 억지로라도 여관에 끌고 가려고 묵시적인 의사역락 아래 거절하는 위 피해자들에게 원판시와 같은 폭행을 하여 피해자 1에게 상해를 입힌 점을 수긍할 수 있으므로 원심이 이 소위에 대하여 피고인을 제1심공동피고인과 공동정범으로 다스린 점은 정당하며 항소심은 항소이유에 대하여 판단을 하여야 함은 소론과 같으나 피고인의 항소이유중 공동정범이 아니라는 주장에 대하여 원심판결은 제1심 판결을 파기하고 다시 제1심 판결과 같이 공동정범을 인정한 이상 여기에는 위 항소이유를 묵시적으로 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며 여관방실내에서 원심판시와 같은 갈취행위를 피고인의 단독범으로 단죄하였다 하여 여관에 들어가기까지의 소행을 공동정범으로 볼 수 없다는 이치는 설 수 없다고 할 것이다.
그리고 이 사건 범행시를 1983.1.7.04:00로 원심은 단정하였으나 그 시간이 소론과 같이 동일 06:00 전후라고 본다할지라도 동일의 일출 시각은 7:47임이 일력상 뚜렷하므로 소론 시간도 일출전의 야간임이 자명하니 이 시간 문제는 본죄의 성립에 무슨 소장이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하여 살피건대, 원심인정의 제1범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위에 본 바와 같이 법리오해나 이유불비 및 판단유탈을 들고 있는 소론은 이유없다.
2. 공갈의 점에 대하여
기록에 의하여 원심의용의 증거를 검토하건대, 동판시 제2의 갈취사실을 수긍할 수 있고 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으니 이점에 관한 소론 또한 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 1부를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표권자가 그 상표에 관한 영업을 폐지한 경우에는 그 상표권은 말소등록 기타 아무런 처분을 한 바 없다 하더라도 그 날로 당연히 소멸된다.

주문
원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

이유
피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
원심결 이유에 의하면, 항고심판 청구인은 본건 등록상표(등록번호 생략)는 상표권자의 폐업으로 인하여 소멸되었다고 주장을 하나 이는 민사재판소의 영업폐지에 의한 상표권 부존재확인 판결의 확정 또는 상표권자의 당국에 대한 영업폐지의 의사표시에 의한 상표권의 말소등록을 필하였다는 등의 입증이 없으므로, 이를 채용할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나, 상표법 제22조에 의하면, 상표권은 상표권리인이 그 영업을 폐지하였을 때에는 그날로부터 소멸한다고 규정하고 있으므로 상표권자가 그 상표에 관한 영업을 폐지한 경우에는 상표권은 그날로 당연히 소멸되는 것으로서, 말소등록 기타 아무러한 처분이 필요없는 것이며, 가사 상표등록부 상에는 아직, 그 말소 등록의 기재가 없다고 하더라도 누구든지 그 소멸을 재판상 또는 특허국의 심리에 있어서 주장할 수 있는 것이고, 법원의 영업폐지에 의한 상표권, 부존재확인 판결의 확정 또는 상표권자의 당국에 대한 영업폐지의 의사표시에 의한 상표권 말소등록을 필한 경우에 한하여 상표권이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다.
그런데, 기록에 의하면, 피심판청구인 본건 (등록번호 생략)의 권리는 상표권자 소외인이 1964.10에 그 영업을 폐지함으로서 소멸되었다고 주장하고 이에 대한 입증으로 용산구청장 발행의 회답서를 을 제1호증(기록에 갑 제1호증으로 표시한 것은 을 제1호증의 오기)으로 제출하고 있는바, 피청구인 주장과 같이 상표권자 소외인이 1964.10경에 본건 상표에 관한 영업을 폐지하였다면, 그 상표권은 당연히 소멸되었다 할 것이고 따라서 위 소외인으로부터 본건 상표를 양수하였다는 고려세제주식회사는(기록에 편철된 상표등록부등본에 의하면 1967.1.25 양수한 것으로 되어있다.) 이미 소멸된 상표권을 양수할 수 없다고 할 것이므로, 본건 심판청구 사건에 있어서 이해관계인이 될 수 없는 것으로서 심판청구인으로서의 적격이 없는 자임이 분명함에도 불구하고 원심결이 (등록번호 생략)의 상표권자이던 소외인이 피심판청구인 주장과 같이 1964.10경에 그 영업을 폐지하였는가 여부를 심리판단함이 없이 위에서 본바와같은 이유로 피심판청구인의 위 주장을 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로, 논지이유있다.
이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지 전부를 구분 특정하여 소유하고 있다고 하더라도 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 공유자들 외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 지분의 범위 내에서만 토지에 대한 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 부산 영도구 (주소 생략) 대 2,649.3㎡ 중 2,649,300분의 766,440 지분에 관하여 1990.5.22. 부산지방법원 접수 제5885호로 원고들 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 위 대지중 이 사건 토지(원심판결첨부의 별지도면표시 나부분 243.4㎡)를 아무런 권원 없이 도로로 점유하고 있는 사실을 인정한 다음 피고는 이 사건 토지를 위와 같이 권원 없이 점유함으로써 법률상 원인없이 그 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액상당의 손해를 입혔으므로 원고들에게 이 사건 토지에 대한 원고들의 지분에 상응한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하면서 피고에게 위 1990.5.22.부터 원고들이 구하는 1993.2.21.까지의 이 사건 토지 임료상당의 부당이득금중 원고들 지분해당액의 지급을 명하는 한편 원고들이 이 사건 토지 전부를 구분 특정하여 소유하고 있다고 하더라도 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 공유자들외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 지분의 범위 내에서만 이 사건 토지에 대한 권리를 행사할 수 있을 뿐이라고 하여, 피고에게 이 사건 토지 전부에 대한 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구는 받아들일 수 없다고 하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 된다(소론 주장대로 이 사건 토지 243.4㎡는 원고들이 구분 특정하여 소유하는 것인데, 등기는 원고들 명의로는 이 사건 토지의 2,649,300분의 766,440에 관하여 지분소유권이전등기가 되어 있고 나머지 2,649,300분의 1,882,860 지분에 관하여는 타인들 명의로 지분소유권이전등기가 되어 있는 것이라면, 원고들은 위 2,649,300분의 1,882,860 지분에 관하여는 타인들에게 소유명의를 신탁하고 있는 관계라고 할 것이고, 그러하다면 명의신탁자인 원고로서는 위 명의신탁한 지분에 관하여는 제3자인 피고에 대하여 직접 소유권 및 이에 따른 점유사용권을 주장할 수 없고 따라서 피고가 법률상 원인없이 위 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환청구권은 수탁자를 대위하여서도 주장할 수 없는 법리이다. 당원 1991.10.22. 선고 91다17207 판결 참조).
그러므로 원심판결에 채증법칙위배나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음은 발행지의 기재가 없으면 적법한 제시기간내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권을 상실하는 것과 마찬가지로 발행일란의 보충없이 지급제시 한 경우도 적법한 지급제시가 되지 못하여 소구권을 상실한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1 내지 6점을 합쳐서 판단한다.
어음법 제75조에 의하여 약속어음에 반드시 기재하여야 하는 사항이 법정되어 있어 그 사항중 하나라도 기재되지 않으면 특별한 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없으므로 약속어음에 지급지, 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재가 없으면 적법한 제시기간 내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권은 상실하는 것으로 보아야 한다 함이 당원의 판례( 대법원 76.11.23. 선고 76다214 판결)인 바 본건과 같이 발행일란의 보충없이 지급제시한 경우도 위 취지와 같은 이유로 적법한 지급제시가 되지 못하여 소구권을 상실한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심기록에 의하면 원심은 이와 같은 취지에서 원고 청구를 배척하였음이 분명하므로 원심조치는 정당하다 할 것이다.
한편, 논지가 들고 있는 여러판례는 이 사건에 적절한 것이 못되어 논지 가운데 확정일 출급어음에 있어서는 발행일의 기재는 어음요건으로 보지 말아야 한다는 취지가 있는데 이는 입법론으로서 고려할 여지는 있다 하겠으나 어음의 엄정성을 강력히 요구하고 있는 현행법의 해석론으로서는 받아들일 수 없다.
따라서 원심조치에 어음법상 행위의 성립시기에 대한 법리오해, 심리미진, 부도어음에 대한 법리오해, 어음요건과 어음의 지급제시에 관한 법리오해, 거절증서 작성면제에 관한 법리오해, 대법원판례 위반, 지급제시면제의 특약에 관한 법리오해(이 사건에서 소론 지급제시면제의 특약있다고도 볼 수 없다), 백지어음의 보충과 어음상의 권리에 관한 법리오해등의 위법있다는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지될 수 없고 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이므로 일용용접공의 가동연한이 55세가 끝날 때까지라고 인정한 것은 채증법칙에 위반된다.

주문
원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 원고는 이 사건 사고이전에 원판시와 같이 허리를 다쳐 기존질환이 있는데 의사의 입원권유를 거절하고 진통제만을 복용한 후 계속하여 용접작업을 하다가 원판시와 같이 발판을 밟은 잘못으로 이 사건 사고를 당한 사실을 인정하고 이러한 원고의 잘못과 기존질환은 이 사고의 발생 및 그로 인한 손해확대의 한 원인이 되었다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 사고로 인하여 부상을 입은 원고의 가동연한을 인정함에 있어서 원고는 일용용접공으로서 55세가 끝날 때까지 일할 수 있음은 경험칙상 명백하다고 판시하고 있다.
그러나 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지될 수 없고 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이므로( 당원 1989.12.26. 선고 88다카16867 판결 참조) 원심의 위 판시는 원고의 가동연한을 인정함에 있어서 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지예정지 지정이 있으면 종전의 토지소유자는 환지예정지에 대하여 사용권을 취득한다

주문
원 판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
원고와 참가인의 상고이유를 판단 한다.
원판결은 원고와 참가인의 건물 철거와 대지 인도청구를 배척하는 이유로서 원고가 이 대지를 도시계획에 의하여 환지 예정지로 지정을 받았다 하여도 소유권 또는 사용권을 취득할 수 없으니 피고의 건물이 이 대지에 침범하여 세워졌다 하여도 원고는 물론 원고의 종전 대지를 경락에 의하여 소유권을 취득 하였다는 참가인도 환지예정지 지정만으로는 아무런 권리를 취득 할 수 없으므로 이 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 이 청구는 부당하다고 말하였다 그러나 도시계획 사업의 집행 행정청이 종전의 대지 소유자에 대하여 일정한 대지를 환지예정지로 지정하고 그 이전을 명한 경우에는 종전의 대지소유자는 환지예정지에 대하여 소유권은 취득할 수 없으나 사용권을 취득한다 함은 본원의 판례로 하는 바 ( 1961.12.14 선고 4292행상17,18 판결)로서 원고 또는 참가인은 환지예정지로 지정을 받은 이 대지에 대하여 사용권이 있다 할 것이니 이 사용권을 침해하고 이 대지 위에 건물을 세운 피고에게 대하여서는 그 철거와 대지의 인도를 청구할 수 있다 할 것이요 원심으로서는 원고가 환지예정지로 지정 받은 대지의 위치와 면적 및 피고가 이 대지에 침범하여 건물을 건축한 대지의 면적과 위치를 자세히 검토하여 그 침범이 있음을 발견하였다 하면 이를 철거하고 대지를 인도하도록 명하여야 할 것인데 이러한 조처에 나오지 아니하였으니 이는 심리를 다하지 못한 잘못이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 논지는 이유 있으니 원 판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 반공법(폐) 제4조에 이른바 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인 변호사 신오철의 상고이유 제1, 2, 3점을 같이 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하여 보면 제1심 판시 사실을 인정하기에 넉넉하고 피고인의 그 판시와 같은 언행이 그 내용에 있어서 술좌석의 접대부에 대하여 한 단순한 농담의 정도에 지나지 않는 것이라고 단정할 수는 없으므로 이를 유죄사실로 단정할 원심조처에 소론과 같이 주석에서 한 농담을 문자 그대로 받아들인 경험 칙 위배의 채증을 한 위법이 있다고 할 수 없으며 반공법 제4조에 이른바 반 국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수는 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족한 것이라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 제1심 판시사실과 같은 피고인의 언행은 그와 같은 사실에 대한 인식을 하면서 한 행위이므로 그 유죄의 책임이 있다는 것으로 단정하고 다만 그 정상을 참작함에 있어서 피고인은 경솔하게 그 판시와 같은 행위를 하였다는 취지에서 일시적 부주의로 그 행위를 한 것이라는 것으로 그 이유설시를 하고 있음이 분명하니 이를 소론과 같이 반국가 단체를 찬양한다던가 그를 이롭게 하는 언사가 된다는 인식이 없어 그 판시와 같은 언행을 한 것이라고 인정한 취지라고 볼 수는 없으므로 위와 같은 원심 설시이유에 소론과 같이 반공법 제4조 소정의 찬양에 관한 법리를 오해 하므로써 헌법 법률에 위배한 위법이 있다고 할 수 없고 원심판결에 소론과 같은 법리오해가 없는 이상 원심이 제1심판결을 파기하고 이 사건 피고사건에 대하여 스스로 다시 판결을 하고 있는 이 사건에 있어서는 제1심판결에 소론의 법리오해가 있다는 항소이유까지 포함하여 그를 배척하는 것으로 판단하고 있는 취지라고 할것이니 제1심판결에는 법리오해가 있다는 소론의 항소이유를 판단하지 아니한 위법이 있다고 할수없다.
원심판결에 법리오해, 판단유탈, 채증위배의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 심판청구인의 본원상표 "ESTEE"는 미국의 에스티 라우더 그룹이 사용하는 인용상표 "ESTEE"와 외관 및 칭호가 동일하여, 비록 위 에스티 라우더 그룹의 계열회사중 하나인 에스티 라우더 인코포레이티드가 심판청구인의 본원상표 등록출원에 동의하였다고 하여도 위 회사와 심판청구인은 각각 독립한 법인격을 가진 회사인 이상 그것만으로 상품의 출처에 오인을 일으킬 위험이 없다고 할 수 없어 본원상표는 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
원심심결은 본원상표와 인용상표는 모두 영문자 "ESTEE"라 횡서표기한 문자상표로서 외관 및 칭호가 동일하고 또한 본원상표는 미국에서 향수, 화장지를 지정상품으로 하여 1969.5.13 등록된 상표 "estee"와도 그 칭호가 동일하여 인용상표와 동일한 본원상표를 동일한 상품에 사용할 경우 일반 수요자들에게 상품품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있으며, 심판청구인이 인용상표의 등록권자인 "에스티 라우더 그룹(ESTEE LAUDER GROUP)"의 계열회사로서 본원상표를 관리하고 있다는 사실을 인정할 명확한 증거가 없다하여 본원상표를 거절사정한 원사정은 옳다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고 소론과 같이 미국의 "에스티 라우더 인코포레이티드(ESTEE LAUDER INC.)"가 심판청구인의 본원상표 등록출원에 동의하였다고 하더라도 위 회사와 심판청구인은 각각 독립한 법인격을 가진 회사인 이상 그것만으로 상품의 출처에 오인을 일으킬 위험이 없다고는 할 수 없고( 당원 1985.6.11. 선고 84후76 판결 참조), "에스티 라우더 그룹"의 계열회사중 위 "E.L.I"는 미국내에서만 판매활동을 하고 심판청구인은 미국을 제외한 전세계에서 판매활동을 하고 있다거나 심판청구인이 미국을 제외한 전세계에 걸쳐 "ESTEE" 상표권을 보유하고 있어 계열회사라고 하더라도 심판청구인의 허가를 받아야만 "ESTEE" 상표를 사용할 수 있다고 볼 증거도 없으며, 또한 심판청구인이 이 사건 출원 이전에 같은 상표를 등록한 사실이 있더라도 그러한 사정만으로는 위 인정에 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다.

나. 피고인은 동일한 부동산을 피해자와 함께 매수하면서 매도인과 공모하여, 사실은 그 부동산의 평당 매수단가를 피해자보다 싸게 매수하면서도 피해자에게는 자신이 마치 피해자와 같은 값으로 매수하는 것처럼 말하여 피해자를 착오에 빠뜨려 그 부동산을 비싼 값에 매수케 하고, 그 매매차액을 분배, 교부받은 경우 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자가 만일 동일한 부동산을 피고인과 함께 매수하면서 피고인의 평당 매수단가 보다 비싸게 매수한다는 사실을 사전에 알았더라면 그 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로, 피고인의 위 기망행위와 피해자의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심이 제1심의 공동피고인 공소외 2의 진술과 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서 등 제1심판결이 든 증거들을 취신하여 판시와 같은 사실인정을 한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
2. 그리고 피고인과 제1심의 공동피고인 공소외 2가 판시와 같은 경위로 피해자 공소외 1에게 이 사건 부동산의 매매가격에 관하여 거짓말을 하고 그 차액을 편취하였다면 사기죄에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인을 사기죄로 의율처단한 것도 정당하고, 거기에 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망 행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하지 않으면 안된다고 할 것이다( 당원 1988.3.8. 선고 87도1872 판결; 1988.6.28. 선고 88도740 판결 각 참조).
그런데 이 사건에서 피고인은 동일한 부동산을 피해자 공소외 1과 함께 매수하면서 매도인 공소외 2와 공모하여, 사실은 그 부동산의 평당 매수단가를 위 공소외 1보다 싸게 매수하면서도 위 공소외 1에게는 자신이 마치 공소외 1과 같은 값으로 매수하는 것처럼 말하며 위 피해자를 착오에 빠뜨려 그 부동산을 비싼 값에 매수케 하고, 그 매매차액을 분배, 교부 받았다는 것이므로 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자가 만일 동일한 부동산을 피고인과 함께 매수하면서 피고인의 평당 매수단가 보다 비싸게 매수한다는 사실을 사전에 알았더라면 그 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로, 피고인의 위 기망 행위와 피해자의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다 .
4. 피고인이 상고이유로 주장하는 나머지 사유는 원심의 전권인 사실인정을 다투는 것이거나, 이 사건 결과에 영향이 없는 사정에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다.
따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 현행 민법의 시행으로 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 공동상고 이유를 보건대,
일건기록을 검토하여 보아도 피고에 대한 1심판결정본의 송달이 잘못되어서 그 판결이 무효라고 볼 자료를 발견할수 없고, 또 원고들이 1955.2.25 본건 토지를 그 소유자이었던 망 소외 1의 대리인으로 부터 매수하였다 하여도 그 등기미필증에 위 망 소외 1의 아내이며 피고의 어머니인 소외 2가 위 토지를 소외 3에게 임의 매각처분하고, 그후 위 망인의 상속인인 피고가 그 매매를 추인하였다고 한다면, 위 토지는 이중 매매의 경우에 해당하고, 따라서 뒤에 매매계약을 체결한 소외 3이 그 소유권 이전등기를 함에 있어, 이미 죽은 위 망인을 상대로 한 확정승소판결에 의거하여 그 등기를 거친것이라 그 판결이 무효라 할지라도 그 등기는 현재의 소유권 관계와 부합하는 것이라 이 등기를 무효로 볼수는 없을 것이므로 이와같은 견해에서 나온 원심판단은 정당하고 원판결에는 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할수 없다.
그러므로 상고를 배척하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제39조, 제44조 및 제99조 제1항 제1호의 규정들을 종합하여 보면, 비록 같은 법 제44조에 위반하여 조합의 여유자금을 운용한 행위를 처벌하는 규정이 별도로 마련되어 있지는 아니하나, 위 행위를 같은 법 제99조 제1항 제1호에 규정된 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 손해를 가한 행위로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 법 제99조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수 있다.

[2] 신용협동조합중앙회 회장이 조합의 여유자금을 중앙회 소속 직원에게 일임하여 직접 주식을 매매·거래하는 방법으로 투자하도록 하여 운용한 행위가 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 조합에 손해를 가한 행위로서 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제1호에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제1호는, 신용협동조합의 목적을 “공동유대를 바탕으로 하는 신용협동조직의 건전한 육성을 통하여 그 구성원의 경제적·사회적 지위를 향상시키고, 지역주민에 대한 금융편의를 제공함으로써 지역경제의 발전에 기여함”에 있다고 규정하고, 법 제39조는 신용협동조합의 사업의 종류를 신용사업, 복지사업, 조합원을 위한 공제사업, 조합원의 경제적·사회적 지위향상을 위한 교육, 중앙회가 위탁하는 사업, 국가 또는 공공단체가 위탁하거나 다른 법령이 조합의 사업으로 정하는 사업, 그 밖에 위 사업에 부대하는 사업으로 제한적으로 규정하고 있다. 그리고 법 제99조 제1항 제1호는 신용협동조합의 임·직원이 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하거나 재산을 처분 또는 이용하여 조합에 손해를 가한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 법 제44조는 신용협동조합의 여유자금 운용방법을, 중앙회에의 예치, 금융감독위원회가 정하는 금융기관에의 예치, 국채·공채 또는 금융감독위원회가 정하는 유가증권의 매입으로 한정하여 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 비록 법 제44조에 위반하여 조합의 여유자금을 운용한 행위를 처벌하는 규정이 별도로 마련되어 있지는 아니하나, 위 행위를 법 제99조 제1항 제1호에 규정된 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 손해를 가한 행위로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 법 제99조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3970 판결, 2004. 8. 30. 선고 2003도4407 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 (조합명 생략)신용협동조합 전무 공소외 1과 공모하여 조합의 여유자금 80억 원을 중앙회나 금융감독위원회가 정하는 금융기관에 예치하거나 국채·공채 또는 금융감독위원회가 정하는 유가증권에 투자하지 아니하고, 중앙회 신용사업부 소속 직원인 공소외 2, 3에게 일임하여 직접 주식을 매매·거래하는 방법으로 투자하도록 하여 운용한 행위는, 앞서 본 법 규정들과 위 조합의 규모, 재정상황, 여유자금 운용의 규모, 운용방법 등에 비추어 볼 때 법 제99조 제1항 제1호에 위반하여 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 조합에 손해를 가한 행위라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 구 신용협동조합법에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결을 보면, 원심은 피고가 1983.3.7. 소외 삼중연료공업주식회사를 상대로 피고소유의 이 사건 대지 위에 건립된 원고소유의 이 사건 건물철거 등의 청구소송을 제기하여 같은 해 8.18. 승소판결을 얻고, 이어 확정된 그 판결에 기하여 같은 해 12.7. 부터 같은 해 12.19. 까지 사이에 이 사건 건물을 철거집행하였음은 피고의 귀책사유로 인한 것으로서 불법행위에 해당하므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 단정한 다음, 그 배상할 손해의 범위에 관하여 보면, 소외 회사와 피고사이에 1981.1.1.부터 1982.12.31.까지 소외 회사가 이 사건 대지를 점유사용할 수 있는 임대차계약이 체결되어 있었을 뿐 이 사건 건물철거당시에는 그 계약기간마저 종료된 사실이 인정되고 달리 원고에게 이 사건 대지를 사용.수익할 수 있는 권원이 있었음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 건물은 조만간 원고가 자진철거하거나, 소정의 법절차를 거쳐 강제 철거당할 운명에 놓여 있었다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물의 철거로 인하여 원고가 입은 손해는 적법한 절차에 의하여 이 사건 건물이 철거될 때까지 권원없이 이 사건 대지를 점유한 채 이를 사용·수익할 수 있는 이익과 그 파괴된 건물잔재의 회수, 이익정도의 금액에 한정된다 할 것인데, 원고로부터 이러한 손해액에 관하여 아무런 주장입증이 없으므로 원고의 청구를 받아들일 수 없다고 판시하고 있다.
그러나, 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 한다고 함이 당원의 견해인 바( 당원 1986.8.19 선고 84다카503, 504 판결 ; 1982.4.13 선고 81다1045 판결 ; 1974.12.24 선고 73다1312 판결 ; 1961.12.7 선고 4293민상853 판결 등 참조), 원심의 피고의 불법행위로 인한 손해발생사실을 확정하고서도 그 손해액에 대한 심리를 다하지 아니하고 원고의 청구를 배척한 조처는 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없는 것이다.
이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
그러므로, 다른 상고이유에 대하여 판단을 할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지수용보상액은 토지수용법 제46조 제2항 등 관계 법령에서 규정한 바에 따라 산정하여야 하는 것으로서, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의2 규정에 따라 결정·공시된 개별공시지가를 기준으로 하여 산정하여야 하는 것은 아니며, 관계 법령에 따라 보상액을 산정한 결과 그 보상액이 당해 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 지가보다 저렴하게 되었다는 사정만으로 그 보상액 산정이 잘못되어 위법한 것이라고 할 수는 없다.

[2] 토지수용법 제46조 제2항 등 토지수용보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상토지에 대한 보상액을 산정하는 경우에 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 인정된 경우에 한하여 이를 참작할 수 있을 뿐이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 토지수용보상액은 토지수용법 제46조 제2항 등 관계 법령에서 규정한 바에 따라 산정하여야 하는 것으로서, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의2 규정에 따라 결정ㆍ공시된 개별공시지가를 기준으로 하여 산정하여야 하는 것은 아니며(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누13382 판결 등 참조), 관계 법령에 따라 보상액을 산정한 결과 그 보상액이 당해 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 지가보다 저렴하게 되었다는 사정만으로 그 보상액 산정이 잘못되어 위법한 것이라고 할 수는 없다.
원심이 개별공시지가를 기준으로 하여 이 사건 토지의 수용보상액을 산정하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 토지수용보상액 산정방법이나 개별공시지가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 차량통행이 불가능한 세로에 접하여 있고 획지조건은 부정형이라는 등의 사실을 인정한 다음, 이 사건 이의재결 당시의 각 감정평가법인이 판시 토지를 표준지로 선정하여 이 사건 토지의 보상액을 산정한 것에 위법이 없다고 판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 표준지에 관한 법리오해나 이 사건 토지의 접근조건ㆍ획지조건 등에 관한 사실오인의 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 토지수용법 제46조 제2항 등 토지수용보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상토지에 대한 보상액을 산정하는 경우에 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 인정된 경우에 한하여 이를 참작할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5085 판결, 1994. 1. 25. 선고 93누11524 판결 등 참조).
원심이 이 사건 토지의 보상액을 산정하면서 인근에 위치한 사천시 (주소 1 생략) 토지 등의 평가선례를 참작한 이 사건 이의재결 당시의 각 감정평가를 적법하다고 판단하고, (주소 2 생략) 토지 등 인근토지의 거래사례나 보상선례를 참작하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 토지수용법 제46조 제2항에서 말하는 적정한 보상액에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.