Summary: 정부조직법 제3조 제1항과 경찰서직제(1973.7.14. 대통령령 제6764호)에 의하면 경찰서 및 그 산하 파출소는 지방자치단체의 사무를 관장하는 지방행정기관이 아니고 국가사무를 시행하기 위하여 설치된 특별지방행정기관이므로 파출소가 사인소유의 토지를 정당한 권원없이 점유사용하였다면 국가가 부당이득금반환의 책임을 져야 하고 지방자치단체에게 부당이득금의 반환을 명할 수는 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대고고등법원에 환송된다.
원고들의 상고를 기각한다.
상고비용 중 원고들의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고들 부담으로 한다.

이유
1. 원고들의 상고에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 제2토지를 포함하는 종전토지 부산 북구 (주소 생략) 대 1,349평을 소유하고 있다가 그 중 대부분의 토지를 주택지로 타인에게 양도하고 그 중 일부 토지에는 원고 2(상고인 겸 피상고인)가 대표자가 되어 조직한 아파트건립조합이 60세대 규모의 아파트를 짓고 이 사건 제1토지와 제2토지는 기존 간선도로에서 주택과 아파트에 진입하는 진입로로 제공하게 되어 주민들이 도로로 사용하게 되었다는 사실을 인정하고 그 주민들이 1977.4월경에 새마을사업의 일환으로 피고시로부터 자갈, 모래 등을 지원받아 콩크리트 포장을 한 사실이 인정되지만 그와 같은 사실만으로는 피고시가 그 토지에 대한 원고 등의 점유를 침탈하여 원고들에게 무슨손해를 입혔다고는 볼 수 없다하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였는바, 원심판결의 이유설시를 그 적시의 증거와 대조하여 살펴보면, 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이나 판단유탈, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일수 없는 것이다.
2. 피고의 상고에 대하여,
정부조직법 제3조 제1항과 경찰서직제(1973.7.14. 대통령령 제6764호)에 의하면, 경찰서 및 그 산하파출소는 지방자치단체의 사무를 관장하는 지방행정기관이 아니고 국가사무를 시행하기 위하여 설치된 특별지방행정기관이므로 파출소가 원고 등 소유의 토지를 정당한 권원없이 점유 사용하였다면 국가가부당이득반환의 책임을 져야 하고 지방자치단체인 피고시에게 부당이득의 반환을 명할 수는 없다 할 것이다. 원심판결이 파출소부지 사용에 관련한 부당이득반환의무가 피고시에게 있다고 판시한 것은 잘못이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원고들의 상고는 이유없다하여 기각하고 피고의 상고는 이유있어 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쇠파이프를 반원모양으로 구부려 양끝을 땅에 박고 이를 지지대로 하여 비닐을 둘러씌운 뒤 다시 그 위에 차양막을 덮어놓은 지렁이양식용 비닐하우스는 토지에 정착하는 구조물이라 보기 어렵고, 구조면에 있어서도 지붕 및 기둥 또는 벽을 구비하고 있다고 보기도 어려워 건축법이 규제대상으로 삼고 있는 건축물에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축한 이 사건 지렁이양식용 비닐하우스는 쇠파이프를 반원모양으로 구부려 양끝을 땅에 박고 이를 지지대로 하여 비닐을 둘러 씌운 뒤 다시 그 위에 차양막을 덮어 놓은 것으로서, 그 설치나 해체면에서 특별한 작업을 필요로 하지 아니하고 또 쉽게 이동 설치할 수 있어 토지에 정착하는 구조물이라 보기 어렵고, 그 구조면에 있어서도 지붕 및 기둥 또는 벽을 구비하고 있다고 보기도 어려워 결국 건축법이 규제대상으로 삼고 있는 건축물에 해당하지 아니한다고 판시하여, 피고인에 대한 이 사건 무면허건축행위에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법 제5조 제6호 (차)목 및 같은법 구 시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제7항에 의하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 경우인 ‘농지의 대토로 인하여 발생하는 소득'에 해당하려면 종전의 토지와 그 대신 새로 취득한 토지가 모두 농지이어야 하고 양도일 현재 양도인이 종전토지를 자경하였으며 또한 자경할 목적으로 새로운 토지를 취득하는 경우에 한하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 추가상고이유를 함께 본다.
소득세법 제5조 제6호 (차)목 및 같은법 구 시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제7항에 의하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 경우인 ‘농지의 대토로 인하여 발생하는 소득'에 해당하려면 종전의 토지와 그 대신 새로 취득한 토지가 모두 농지이어야 하고 양도일 현재 양도인이 종전 토지를 자경하였으며 또한 자경할 목적으로 새로운 토지를 취득하는 경우에 한하는 것이라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.2.27.선고 89누4567 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 원판시 이 사건 토지를 양도할 당시 이를 실제로 자경한 사실을 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 양도로 인한 소득이 위 법조항에 해당하여 비과세소득이 된다는 원고의 주장을 배척하고 또 거시증거에 의하여 원고는 소외 최금호로부터 위 토지를 대금 20,200,000원에 매수한 사실을 인정하고 이를 기초로 산정한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시하고 있는바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으며 그 판시에 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동조합의 선거관리규정이 규약인 운영세칙의 위임에 따라 세부적인 선거절차와 방법을 규정하고 있는 것이라면, 그 선거관리규정의 개정은 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제20조 제4항에 의하여 준용되는 같은 법 제19조 제2항 단서의 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성을 요하는 규약의 변경에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심이, 피고의 선거관리규정은 피고의 규약인 분회운영세칙의 위임에 따라 그 세부적인 선거절차와 방법을 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 그 선거관리규정의 개정이 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제20조 제4항에 의하여 준용되는 같은 법 제19조 제2항 단서의 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성을 요하는 규약의 변경에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서 등 이적표현물을 취득, 소지, 제작, 반포 등의 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범이기는 하나 그 목적은 그 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 행위자가 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조항의 구성요건은 충족된다.

나. 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지 또는 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 그 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리 추구 또는 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적 목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족되는 것이다.

다. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서 등 이적표현물을 취득, 소지, 제작, 반포 등의 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범이기는 하나 그 목적은 그 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 피고인들이 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조합의 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지 또는 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 그 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리추구 또는 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적 목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족되는 것이다 ( 당원 1992.3.31.선고 90도2033 판결 참조).
그리고 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다 ( 헌법재판소 1990.4.2. 자 89헌가113 결정 참조).
따라서 원심이 그 증거에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 판시 “지리산” “꽃파는 처녀”가 이적표현물에 해당함을 전제로 피고인들의 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 헌법의 법률위반이나 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선박에 승무하는 해원의 고용은 선장 고유의 대리권에 속하는 것이므로 선원이 선장과 승선계약을 한 날자에 피고공사에 입사한 것으로 볼 것이지 그후 총재에 의하여 정식으로 발령된 날에 입사한 것으로 볼 것이 아니다

주문
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고 공사소유 선박 화순호에, 그 선장과의 사이에 1등기관사로서의 승선계약이 성립되어 1953.12.5. 부산해사국의 승인을 받아 선장에 의하여 피고 공사에 상신되어 그달 11일, 피고 공사 총재에 의하여 위 선박의 1등기관사로 정식 발령됨으로써 같은날 비로소 피고 공사에 입사 되었다고 판시 하였다.
그러나 상법 773조에 의하면 선박에 승무하는 해원의 고용은 선장의 고유의 대리권에 속하는 것이므로 피고 공사 소유선박 화순호의 선장이 피고 공사에 대하여 다만 원고의 채용 알선을 한 것이 아니고, 동 선장과 일등기관사인 원고와 사이에 1953.12.5. 승선계약이 성립되어 그날 부산해사국의 공인을 받은 후 1953.12.11. 원판시와 같이 피고 공사 총재에 의하여 원고가 위 선박의 1등 기관사로 정식 발령 되었다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고는 위 선장에 의하여 고용된 1953.12.5.에 피고 공사에 입사한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고는 위 총재에 의하여 정식 발령된 1953.12.11.에 피고 공사에 입사한 것이라고 판단한 것은 상법 제773조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허권이 미치는 기술적 범위를 확정하는 권리범위확인심판에 있어서는 설사 그 대상인 조성물의 일부가 공지의 것이었다고 하더라도 권리범위확인심판에 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 소송대리인 변리사 목돈상의 상고이유를 판단한다.
제1점 원심결이 소론과같이 피심판청구인이 주장하지도 아니한 사실을 심리하여 이를 배척한양 설시하였다하더라도 피심판청구인의 주장을 전부 배척하고 심판청구인의 청구를 인용한 원심결 결과에 영향을 미칠 것이 되지 못하므로 피심판청구인이 주장하지도 아니한 사실을 심리판단한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
제2점 특허권이 미치는 기술적 범위를 확정하는 권리범위확인심판에 있어서는 그 대상물을 구성하는 자료의 일부가 공지의 것이었다고 하여 그 심판에 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원심결이 본건 (특허등록번호 생략)의 발명요지는 "훼놀" "구아야콜" "기시노루" 등의 "모노니트로"화합물 및 그 수용성 염류의 1종 또는 2종 이상을 유효성분으로 하고 식물성장 촉진제의 분말담체로서 진흙, 활석분말, 규조토, 쌀전분, 황산 "마그네슘", 망초유당 등을 적당 비율로 혼합함을 특징으로 하는 식물성장 촉진제의 제조방법임을 확정한 다음 소론의 을 제1호증의 기재에 의하면 농촌진흥청 식물환경연구소에서 시험한 시험물의 주성분이 다만 "모노니트로 구아야콜소오다"라는 기재가 있을 뿐이고 본건 특허나 (가)호 설명서의 식물성장 촉진제의 제조방법과 같은 방법에 의하여 제조된 것이라고 인정할 자료가 되지 못한다고 설시하여 설사 그 일부 조성물이 공지의 것이었다 하더라도 권리범위확인심판을 구하는 본건에 있어서 그 심판에 영향을 미칠 수 없다는 취지에서 위 제1호증은 채증할 것이 되지 못한다고 하여 피심판청구인의 이 점에 관한 주장을 배척한 원심결은 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제3점 원심결이유를 검토하여보아도 본건 특허의 요지가 “모노니트로 화합물 소오다 염”자체의 제법에 있다는 것이 아님이 분명하고 제1심 심결이 을제1호증의 “모노니트로 구아야콜 소오다”가 공지공용된것이라고 하여 마치 본건 특허에 있어서의 “모노니트로 구아야콜”의 제조방법이나 “훼놀” “기시노루”등의 질화방법 및 본건 식물성장촉진제의 제조방법이 마치 공지공용된 것으로 판단한 것은 잘못이라는 취지로 설시한 것이니 원심결에 이유의 전후에 모순이 있다할 수 없으며 본건 특허인 식물성장 촉진제와 피심판청구인이 제조판매하고 있는 (가)호 설명서 기재의 식물성장촉진제의 제조방법이 그 원효가 동일하고 제조방법이 동일기술범위에 속함을 전제로 하여 심판청구인의 본건 청구를 인용한 원심결은 정당하다고 할것이다. 원심결에 본건 특허의 청구범위나 특허의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 과세관청의 법인세법에 의한 상여처분이나 그에 따른 소득세법에 의한 소득금액변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

나. 당사자가 소득금액변동통지를 받은 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구 등을 한 경우 국세청장 등이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구 등으로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼만한 사정이 있는 경우에만 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실로서, 피고는 1984.7.18. 파산자 주식회사 남도상호신용금고에 대하여 1981, 1982, 1983. 각 사업년도의 법인세과세표준경정결정을 함에 있어 그 판시와 같은 금액의 부외 부채와 위장대출금에 대한 인정이자를 자산누락으로 보고 각 익금가산하여 대표자에 대한 상여로 처분하여 위 회사에 그 소득금액변동통지를 하자 원고는 같은해 9.13. 위 소득금액변동통지는 부당하게 익금가산된 것이므로 시정해 달라는 취지의 이의신청을 하고 이어 심사청구를 하였으나 같은해 12.22. 기각당하고 그후인 1985.1.15. 위 회사가 위 인정상여에 대한 원천징수세액을 소득세법 소정 기간내에 납부하지 아니하였다 하여 위 회사에 대한 피고의 이 사건 과세처분이 있었음에도 불구하고 같은해 2.11. 제기한 심판청구에서도 이의신청이나 심사청구에서와 같이 오로지 위 소득금액변동통지 내지 상여처분만을 불복대상으로 주장하였지 이 사건 과세처분에 대하여는 전혀 언급하지 아니하였던 탓으로 위 인정상여처분이나 소득금액변동통지의 당부만이 그 심리판단의 대상으로 되었던 사실을 확정하고 나서, 이에 의하면 원고가 이 사건 전심절차로 주장하는 위 심판청구 등은 어디까지나 전심절차나 항고소송의 대상이 될 수 없는 피고의 위 인정상여처분이나 소득금액변동통지에 대한 것으로 밖에 볼 수 없으므로 이를 이 사건 과세처분에 대한 것으로 전환하여 그 당부에 대하여 심리판단한 것으로도 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 심사청구단계에서는 아직 이 사건 과세처분조차 없었던 터이므로 결국 이 사건 과세처분에 대하여는 전심절차를 거치지 아니하였다고 판단하고 있다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
또한 과세관청의 법인세법에 의한 상여처분이나 그에 따른 소득세법에 의한 소득금액 변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고 다만 당사자가 소득금액변동통지를 받은 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구등을 한 경우 국세청장 등이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구등으로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼만한 사정이 있는 경우등에만 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 판례위반이나 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭우로 끝부분이 유실된 임시교량을 지나던 자동차가 하천으로 떨어진 사고에서 교량건설회사의 손해배상책임을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이, 피고 회사가 경기 안성군 양성면 난실리 소재 난실천 위에 새로운 교량을 설치하기 위하여 기존의 낡은 교량을 헐고 그 바로 아래쪽에 임시교량을 설치하였는데, 위 임시교량은 새로운 교량이 설치된 후에는 철거될 것이어서 그 교량 자체가 튼튼하지 아니하였던데다가 기존도로와 위 임시교량을 연결하는 연결도로부분의 지반이 약하였기 때문에 이 사건 사고일 전날부터 계속된 폭우로 위 임시교량 밑을 흐르는 난실천의 수위가 높아지게 되자 지반이 약한 위 연결도로부분부터 먼저 유실되기 시작하여 그 연결도로부분에 접하여 있는 교량의 양쪽 끝부분이 점차 가운데 쪽으로 유실되어 나간 사실, 피고 회사에서는 위 임시교량을 관리하면서 그 위로 통과하는 차량들의 안전통행을 위하여 위 임시교량 양쪽 난간과 그 양쪽 진입로 입구에 붉은 등과 경광등을 설치하여 두었었지만 위 사고 전날과 사고일의 양일간에 걸쳐 내린 집중폭우로 말미암아 위 사고 무렵에는 정전으로 위 등이 모두 꺼져 있었고, 위 교량 입구에 세워진 피고 회사의 현장사무실에서 경비근무를 담당하고 있던 소외 1 역시 위 집중폭우로 인하여 발생할 수 있는 교량유실 등의 재해에 대비하여 교량 위로 통행하는 차량을 통제하는 등의 대책을 세우지 아니한 채 잠들어 있었던 사실, 망 소외 2는 자신의 승용차를 운전하여 위 임시교량을 용인읍에서 양성, 평택 방면으로 건너갔다가 용무를 마치고 용인읍으로 되돌아 오던 중 위 임시교량의 용인읍 쪽 끝부분이 유실된 것을 모르고 그대로 위 교량 위를 지나다가 연결도로가 유실되어 끊어진 부분에서 난실천 아래로 자동차와 함께 떨어져 익사한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 새로운 교량이 완공될 때까지 위 임시교량을 안전한 상태로 유지, 관리할 책임이 있는 피고 회사가 집중폭우가 계속되는데도 즉시 현장에 안전관리자를 파견하여 임시교량의 안전상태를 점검하고 적절한 대응을 하도록 조치하지 못한 잘못과, 피고 회사의 피용자인 위 소외 1이 계속되는 폭우로 인한 난실천의 수위와 위 임시교량의 상태를 예의 주시하였다가 위 임시교량 위로의 통행이 위험하다고 판단되면 즉시 위 교량 양쪽 진입로 쪽에 비치되어 있던 바리케이트로 위 교량으로의 진입을 막는 등의 조치를 취하여야 할 의무를 게을리 한 사무집행상의 과실로 발생한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공작물책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자가 가등기담보부동산의 소유권을 일단 취득한 후 그 환가처분으로서 이를 소외 회사에 양도함으로써 얻은 양도수입금액 중 채무자에게 지급한 채권정산잔금은 실질적으로는 변제충당된 채권액과 함께 그 부동산의 소유권을 취득하는 데에 소요된 대가와 같이 볼 수 있으므로 이를 채권액과 합산하여 부동산의 취득가액으로 산정함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고와 소외 정경희는 소외 고 광민과 여의도개발주식회사에 대한 채권 액 90,000,000원의 담보로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 경료하고 이행기일에 채무를 이행하면 가등기를 말소하기로 하되 그렇지 못할 경우에는 가등기에 기한 본등기를경료한 후 이를 매각하여 그 매각대금 중에서 채권액에 충당하고 잔액은 채무자에게 반환키로 약정하였는데, 그후 위 채무를 이행하지 아니하여 원고와 소외 정경희는 1978.11.30 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 1979.5.경 이를소외 라이프주택개발주식회사에 매도하고 그 매도대금 중 원고들의 채권액과 제세공과금 등을 공제한 잔액 76,200,000원을 채무자 측에 지급하였다는 것이다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 채권자인 원고 및 소외 정 경희가 담보물인 이 사건 부동산의 소유권을 일단 취득한 후 그 환가처분으로 이를 소외 라이프주택개발주식회사에 양도함으로써 얻은 수입금액 중에서 그 취득가액을 공제한 금액은 소득세법 제23조 제2항 소정의 양도차익에 해당한다고 할 것인바, 원고 및 위 소외인이 위 양도수입금액 즉 매매대금 중에서 채무자 측에 지급한 채권정산 잔금은 실질적으로는 변제 충당이 된 채권액과 함께 원고 및 위 소외인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데에 소요된 대가와 같이 볼 수 있으므로 원심이 이를 채권액과 합산하여 이 사건 부동산의 취득가액으로 산정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 양도소득세에 관한 법령의 해석적용에 있어서 법률요건 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임금지급 기일에 근로자들에게 임금을 지급하지 않았다면 그후 그 임금의 일부 또는 전부를 지급하였더라도 근로기준법 제109조, 제36조 소정 범죄의 죄책을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
(2) 원심이 확정한대로 피고인이 임금지급기일인 매월 25일에 판시 근로자들에게 판시 각 임금을 지급하지 않은 것이라면 피고인이 그후에 그 임금의 일부 또는 전부를 지급하였다 하더라도 근로기준법 제109조, 제36조 소정 범죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 원심이 판시 근로자들이 그 임금지급기일 이후 체임된 임금의 일부를 지급받은 사실을 인정하면서 미지급한 임금 전액에 관하여 근로기준법위반죄가 성립한다고 판시한 것은 정당하다.
(3) 기록에 의하면 검사가 원심에서 공소장변경허가신청을 한 것이 1985.5.20인 것은 소론과 같으나 검사의 위 공소장변경은 이건 임금 및 퇴직금의 각 지급일자를 구체적으로 특정한 것에 지나지 아니하며 공소사실의 동일성에는 아무런 소장이 없는 것이므로 이건 공소시효의 완성여부는 당초에 공소가 제기된 1984.4.21을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 위 범죄에 관하여 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 논지는 이유없다.
(4) 따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 근로자들에게 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 하였더라도, 달리 그 근로자들이 피고인의 언동만에 의하여 자주적인 의사결정을 저해받을 만한 다른 사정이 나타나지 않은 이상 그것이 노동조합법 제12조의2가 금하고 있는 노동조합에의 가입·탈퇴 등에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 그 밖의 방법으로 개입하는 행위를 한 것으로 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
피고인이 근로자들에게 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 하였더라도, 달리 그 근로자들이 피고인의 언동만에 의하여 자주적인 의사결정을 저해받을 만한 다른 사정이 나타나지 않은 이상 그것이 노동조합법 제12조의2가 금하고 있는 노동조합에의 가입·탈퇴 등에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 그 밖의 방법으로 개입하는 행위를 한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도1159 판결 참조).
원심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 공소사실 기재와 같이 현재의 노동조합은 어용이니 탈퇴하고 새로운 노동조합을 만들자는 말을 하였다고 하더라도, 피고인의 위와 같은 언동만으로는 위 공소외인들이 자주적인 의사결정을 저해받았다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳게 여겨지고, 거기에 위 노동조합법의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인의 귀책사유에 의하지 않고 공판기일에 피고인이 출석하지 못한 경우에는 피고인이 출석하지 아니한대로 그 진술없이 판결할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

이유
피고인 변호인 상고이유는 본건은 피고인에게 대하여 1958년 10월 29일 서울지방법원에서 무죄판결이 선고되고 검사공소로 서울고등법원에 계속중 집달리의 과실로 공판기일 통지서가 피고인에게 송달되지 않은대로 1960년 6월 7일 피고인에게 대하여 형사소송법 365조에 의한 실형선고를 하고 이 판결 결과 역시 송달되지 않았음으로 형이 확정되고 드디어 형집행에까지 이르렀다가 상소권 회복청구로 인하여 석방된 사건인 바 사건자체가 거짓으로 꾸민것일뿐 아니라(기록 324장 이하 공판조서참조) 피고인은 정당한 2심판결을 받을 이익을 이유없이 잃게된 것이므로 원심법원에 환송판결이 있기를 바라노라고 한다.
그리하여 살피건대 형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장의 송달을 받고 두번에 걸쳐서 정당한 사유없이 공판기일에 나오지 아니함을 필요로 하는 것이고 피고인에게 아무런 잘못이 없고 이에 대하여 어떠한 책임도 돌릴 수 없는 사유로 인하여 공판 기일에 피고인이 나오지 못하였다면 이는 피고인이 정당한 사유없이 공판기일에 나오지 아니한 경우에는 해당하지 아니하고 따라서 피고인이 출석하지 아니한대로 그 진술없이 판결을 할 수는 없다고 할 것인바 기록과 서울고등법원 60형신15 상소권 회복 결정에 의하면 피고인이 원심공판 기일에 두 차례에 걸쳐서 출석하지 못한것은 피고인의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이고 그것은 형사소송법 제365조에서 말하는 정당한 사유없이 공판기일에 출석하지 아니한 경우에는 해당하지 아니한다고 볼 것이니 원심이 본건 유죄판결을 함에 있어서 피고인의 진술을 듣지 아니한 것은 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미칠때에 해당한다 할 것이요, 상고논지는 이점에서 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


주문
피고의 상고 및 원고의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고에 대하여
원심은, 원고가 보전임지인 이 사건 임야 중 그 판시의 7,900㎡를 허가 없이 형질변경하였음은 인정되나, 이를 초과하여 형질변경하였음을 인정할 증거가 없다고 하여, 이 사건 처분 중 위 7,900㎡를 초과하여 산림복구를 명한 부분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
피고의 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 원고의 부대상고에 대하여
가. 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 농지의 전용허가를 규정하면서 그 예외사유 중 하나로 제4호에서, 산림법에 의한 산림훼손의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우를 들고 있는바, 이는 산림법에 의한 허가나 신고 없이 개간된 농지에 대하여는 산림법이 적용됨을 전제로 농지전용허가 대상에서 제외한 것이라 할 것이고, 따라서 산림법에 의한 허가나 신고 없이 개간된 산림은, 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다 하더라도, 구 산림법(1999. 2. 5. 법률 제5760호로 개정되기 전의 것) 제90조 제5항 소정의 원상회복에 필요한 조치의 대상이 되는 '산림'에 해당한다.
원심이 이 사건 처분의 법적 근거가 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부대상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 부대상고이유의 주장 역시 이유 없다.
3. 그러므로 피고의 상고 및 원고의 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본법이 정하는 이해관계인 중에는 경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자는 포함되지 않는다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대하여 살피건대,
경매법이 정하는 이해관계인 중에는 재항고인 2의 경우와 같이 경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자는 포함되지 않는다고 함이 종래 본원의 판례 ( 1964.3.24. 결정 63마48 사건)이므로 원심이 위와같은 취지로서 재항고인 2의 항고를 각하하였음은 정당하고, 일건기록을 검토하면, 원심이 소론의 경매기일이 적법히 공고 게시되었다는 사실을 인정함에 위법이 있다할 수 없으므로, 이와 반대된 주장으로서 원결정을 공격하는 재항고인 1의 재항고 이유 역시 이유없다고 아니할 수 없다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인이 교회신축공사를 감독하면서 위 교회로부터 레미콘대금을 지급하라는 명목으로 금원을 받았으면서도 거기에 사용하지 아니하고 이를 마음대로 피고인이 받을 채권과 상계처리하였다면 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한 이는 금원을 위탁한 취지에 반하는 것이어서 횡령죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심 인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 교회신축공사를 감독하면서 그 공사에 필요한 자금을 대고 후에 교회로부터 돈이 나오면 그것과 상계정산하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인이 교회로부터 레미콘대금을 지급하라는 명목으로 금 500만원을 받았으면서도 거기에 사용하지 아니하고 이를 마음대로 피고인이 받을 채권과 상계처리하였다면 이는 금원을 위탁한 취지에 반하는 것이어서 횡령죄를 구성한다 할 것이다.
또 지금까지 교회가 피고인에 대하여 위 금원의 반환을 청구하지 아니하였다 하여 이 사건 횡령죄의 성립에 장애가 되지 아니한다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도급인이 수급인에게 잔여공사를 완공할 것을 정지조건으로 하여 그 공사비에 대한 대물변제로 부동산의 소유권을 이전키로 하였으나 수급인이 위 공사를 완성하지 않았다면 수급인으로서는 도급인에게 위 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 않다 할 것이므로 도급인이 위 부동산을 다시 다른 채권자에게 담보제공하였다 하여 이를 임무위배행위라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 피고인이 1983.7.29. 12:00경 대구 남구 대명 6동 1551의 34 소재 공원아파트 공사현장 사무실에서 위 아파트전기공사를 한 피해자 이만호가 총수급한 공사비 12,620,000원중 기성고 6할의 상태에서 위 공사비에 대한 대물변제조로 위 아파트 3층 307호를 위 이 만호에게 분양하기로 약정하였으므로 그에게 위 아파트의 소유권을 넘겨줘야 함에도 불구하고 피고인의 채권자인 김옥수에 대한 채무담보조로 같은해 11.11 위 아파트에 채권최고액 70,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 위 이만호에게 위 공사비 상당의 재산상 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 당원 1984.7.24 선고 84도815호 판결이유를 인용하면서 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제예약은 위 이만호가 잔여공사를 완공하였는데도 피고인이 공사대금의 지급을 하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것인데 위 이만호는 그 잔여공사를 시공하지 아니하였으므로 위 이만호로서는 아직 피고인에게 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하다 하겠고 따라서 피고인이 위 아파트를 다시 다른채권자에게 담보제공하였다 하여 이를 임무위배행위라 할 수는 없다할 것이라고 판시하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면 피해자인 이만호는 검찰에서 피고인과의 위 대물변제약정은 그 약정당시까지 시공한 공사대금 채권에 대한 것이 아니고 아파트공사가 완성되면 위 이만호가 나머지 전기공사를 완성할 때 그 소유권을 이전하여 주기로 한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는바, 이에 의하면 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제약정은 원판시와 같이 위 이만호가 잔여공사를 완공하였는데도 피고인이 공사대금의 지급을 하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것임이 명백하다. 원심인용의 당원 판례는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것이므로 원심이 이를 인용하여 위와 같이 판시한 것은 위 판례의 취지를 오해한 나머지 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이나 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제약정이 위 이만호가 잔여공사를 완공할 것을 정지조건으로 한것임이 증거에 의하여 명백한 이 건에 있어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 논지는 결국 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제73조 제1항 제3호, 제3항, 제4항의 규정으로 미루어 볼 때, 동시에 수개의 지정상품에 대하여 상표등록취소심판청구를 한 경우 심판청구 대상인 지정상품을 불가분일체로 취급하여 전체를 하나의 청구로 간주하여 지정상품 중 하나에 대하여 사용이 입증된 경우에는 그 심판청구는 전체로서 인용될 수 없고, 사용이 입증된 지정상품에 대한 심판청구만 기각하고 나머지에 관한 청구를 인용할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결은 그 이유에서, 피심판청구인이 제출한 을 제1호증에 의하면 1990. 10. 28. 및 같은 달 31. 일간신문에 이건 등록상표 등에 관한 광고가 게재되었으며 그 광고에는 지정상품인 서적에 관한 표시와 품질에 관한 자세한 내용 및 등록상표 등이 기재되어 있어서 단순히 상표권등록취소를 면하기 위한 명목상의 광고가 아닌 일반소비자를 대상으로 상품판매를 목적으로 한 실질적, 상업적 광고로서 영업을 목적으로 사용된 것임을 알 수 있으므로 이건 등록상표 등은 이건 취소심판청구일 전 3년 내에 국내에서 사용된 것이 분명하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
상표법은 제73조 제1항 제3호에서 등록상표를 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니함을 이유로 한 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있도록 규정하고, 제3항에서는 그 경우 등록상표의 지정상품이 2 이상 있는 경우에는 일부 지정상품에 관하여 취소심판을 청구할 수 있다고 하고 있으나, 한편 제4항에서는 3년 이상 불사용하였음을 이유로 상표등록취소심판이 청구된 경우에는 피심판청구인이 그 등록상표를 취소심판청구에 관계되는 지정상품 중 1이상에 대하여 그 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하지 아니하는 한 상표권자는 취소심판청구와 관계되는 지정상품에 관한 상표등록의 취소를 면할 수 없다고 규정하고 있는바, 이러한 규정으로 미루어 볼 때 동시에 수개의 지정상품에 대하여 심판청구를 한 경우에는 그 심판청구의 대상인 지정상품을 불가분일체로 취급하여 전체를 하나의 청구로 간주하여 지정상품 중의 하나에 대하여 사용이 입증된 경우에는 그 심판청구는 전체로서 인용될 수 없다고 할 것이고, 사용이 입증된 지정상품에 대한 심판청구만 기각하고 나머지에 관한 청구를 인용할 것은 아니라 할 것이다.
원심결이 위와 같은 취지에서 이건 등록상표 등의 지정상품들에 대한 취소심판이 모두 이유 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제집행절차에 있어서는 그 채무명의가 확정판결이거나 집행력있는 공정증서이거나 구별하지 않고, 경락허가결정이 있은 후에 채무변제의 증서등 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법히 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 기각한다.

이유
1. 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고에 대하여,
재항고장에 재항고이유의 기재가 없고, 또 법정기간내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였으므로(재항고인들 제출의 재항고이유서는 그 기간경과 후인 1983.6.4 제출되었다) 민사소송법 제413조 제2항, 제399조에 의하여 이 재항고는 기각을 면하지 못한다.
2. 재항고인 2, 재항고인 1 등, 소송대리인 이재성의 재항고이유 제3점 및 재항고인 3의 재항고이유 제3점을 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 기록에 의하면 이 사건 강제경매는 그 채무명의가 법원의 재판이 아니고 기판력이 없는 공정증서임이 명백하므로 이러한 경우에는 그 강제집행절차가 완료되기 전에 채권의 변제가 있으면 확정판결에 의한 강제집행의 경우와는 달리 오히려 임의경매의 경우와 같이 취급하여 그 후의 경매절차는 속행할 것이 못된다고 전제하고, 그 채택한 증거를 종합하여 채무자인 항고인은 이 사건 경매채권의 원금일부로서 1982.11.6에 금 5,000,000원, 같은달 16일에 금 15,000,000원을 채권자에게 각 변제한 후 1983.2.10 원금에 대한 연 6푼의 이자, 지연손해금 및 집행비용으로서 이를 초과하는 금 2,745,230원을 변제공탁한 사실을 인정하고 그렇다면 이 사건 경매채권은 모두 변제로 인하여 소멸하였음이 명백하여 그 경매절차는 더이상 진행될 수 없는 것이므로 결국 이 사건 경락허가결정은 부당하고 항고인의 항고는 이유있다 하여 이 사건 1982.6.4자 경락허가결정을 취소하고 이 사건 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였다.
그러나 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없는 것이라 함이 당원의 판례 ( 1978.12.19자 77마452 전원합의체 결정; 1980.3.31자 80마82 결정; 1981.1.19자 80마96 결정; 1981.12.22자 81마183 결정; 1982.7.13 선고 81다221 판결 등) 이고 위 판례에 있어서의 강제경매절차는 그 채무명의가 확정판결이거나 집행력있는 공정증서이거나 이를 구별하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 그 설시와 같이 공정증서에 기한 강제경매에 있어서의 강제집행절차 완료 전의 채무변제는 임의경매의 경우와 같이 다룰 것이라는 전제아래 이 사건 경락허가결정이 있는 후에 채무를 변제하였음을 이유로 그 경락허가결정을 취소하였음은 결국 강제경매절차에 있어서의 경락허가결정에 대한 항고사유에 관하여 당원판례와 상반된 해석을 하여 재판결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있고 다른 논점에 대하여 판단을 할 것 없이 원심결정은 파기를 면하지 못한다.
3. 이리하여 원심결정을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하며, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바이므로 원고가 그 장남이 일건 서류를 위조하여 매도한 부동산을 피고에게 인도하고 10여 년간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 원고는 무권대리인인 그 장남의 위 매매행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제1, 3점을 함께 본다.
무권대리 행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있다고 할 것이므로, 원심이 그 거시증거를 종합하여 원고가 그의 장남인 소외인이 일건 서류를 위조하여 매도한 이 사건 부동산을 피고들에게 인도하고 10여 년 동안 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사실을 인정한 후, 이와 같은 사정이라면 원고가 무권대리인인 그의 장남 소외인의 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이나, 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여 피고들은 이 사건농지를 매수할 당시 자영할 의사와 능력이 있었다고 인정한 후, 피고들이 위 농지를 매수한 뒤 위탁 경작한 사실이 있다는 사실만 가지고 피고들이 위 농지를 자경할 의사 없이 매수하였다고 볼 수는 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이나 농지를 자영할 의사 및 비농가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
3. 그렇다면 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다.

나. 형법에 규정된 공문서 또는 사문서의 위조죄나 그 행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고, 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본이라는 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니하나 위조된 부동산매매계약서 1통을 소유권이전등기청구소송의 소장에 사본하여 첨부하도록 교부하였다면 이는 곧 위조된 원본 자체를 교부한 것으로서 취조사문서행사죄가 된다.[ 89.09.12 87도506 전원합의체판결로 본판결 폐기]

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심 법원의 전권에 속한다고 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시와 같은 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법이 없다.
논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 형법에 규정된 공문서 또는 사문서의 위조죄나 그 행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고, 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본이라는 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니함은 논지와 같으나 원심이 확정한 이 사건 위조사문서행사죄의 공소사실과 같이 위조된 이 사건 부동산매매계약서 1통을 소유권이전등기청구소송의 솟장에 사본하여 첨부하도록 교부하였다면 이는 곧 위조된 원본자체를 교부한 것으로서 위조사문서행사죄가 된다 할 것이므로 논지는 그 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해발 100미터 이상의 고지대에 위치하고 경사가 약 30~35도 정도되는 토지로서 그 공부상의 지목은 대지이나 실제로 위 토지의 상단 부분에는 잡목과 잡초가 생장하고 있는 임야이고 그 나머지 부분은 밭으로 경작되고 있고 또한 그 토지가 그 위치나 형상으로 보아 상당한 자금을 투입하여 토지의 형질변경이나 절토 또는 제토 등의 부지작업으로 대지화시키거나 축대를 쌓고 사도를 개설하는 등의 공사를 하지 않는 한 위 토지 그대로는 건축에 부적합하다면 위 토지는 구 지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호로 개정된 것) 제142조 제1항 제1호 6목, 제139조 동법시행규칙 제78조의3 제10호 규정에 의하여 공한지에서 제외된다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 검토하건대 원심판결이 이 사건 토지는 해발 100미터상의 고지대에 위치하고 있는 경사가 약 30-35도 정도 되는 토지로서 그 공부상의 지목은 대지이나 실제로 위 토지의 상단부분에는 잡목과 잡초가 생장하고 있는 임야이고 그 나머지 부분은 밭으로 경작되고 있고 또한 위 토지는 그 위치나 형상으로 보아 상당한 자금을 투입하여 토지의 형질변경이나 절토 또는 제토 등의 정지작업으로 대지화 시키거나 축대를 쌓고 사도를 개설하는 등의 공사를 하지 않는 한 위 토지 그대로는 건축에 부적합한 토지인 사실을 인정하여 이 사건 과세처분당시 시행되던 지방세법시행령 (1979.12.31 대통령령 제9702호로써 개정된 것) 제142조 제1항 제1호 6목, 동법시행규칙 제78조의 3 제10호 및 위 시행령 제139조에 의하여 이 사건 토지는 공한지에서 제외되는 것이라고 단정한 조치에 수긍이 가며 거기에 채증상의 위법이나 공한지에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고금을 사용하여 금목걸이를 제조판매한 경우, 위 금목걸이는 구 특별소비세법(1981.12.31. 법률 제3475호로 개정되기 전의 것) 제1조 제9항 및 동법시행령 제3조 제2호 별표1. 제1종 제1류 2호의 규정에 따라 특별소비세의 과세물품에서 제외된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고의 상고로 인한 부분 은 피고의, 각 부담으로 한다.

이유
원고와 피고의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1978.5. 경부터 1981.8.20까지 서울운동장 근처의 전세방과 원고의 주거지인 서울 성동구 (주소 1 생략) 및 서울 도봉구 (주소 2 생략) 등지에서 ○○○라는 상호를 걸고 고금을 사용하여 금목걸이 68,100개(5푼짜리 57,100개, 1돈짜리 11,000개)를 제조하여 이를 원심판결 별표 1 기재와 같이 합계 금 757,500,000원에 판매한 사실을 인정한 다음 원고가 고금을 사용하여 제조한 위 금목걸이는 구 특별소비세법(1981.12.31. 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률)제1조 제9항(원심판결에 제11항으로 기재한 것은 착오로 보임)및 그 시행령 제3조 제2호 별표 1. 제1종 제1류 2호의 규정에 따라 과세물품에서 제외된 것이므로 이를 과세물품으로 보아서 한 피고의 원고에 대한 특별소비세 및 동 방위세의 부과처분은 위법하여 이를 취소하지만, 원고의 위 금목걸이 판매가격과 그로인한 소득에 대하여 피고가 이 사건 부가가치세와 종합소득세 및 동 방위세를 부과한 처분은 적법하다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의료기관 종사자인 피고인 갑 등이 의료기기 판매업자인 피고인 을 주식회사 등으로부터 의료기기 채택·사용유도 등을 목적으로 제공되는 금원을 교부받고 피고인 을 회사 등은 이를 제공하였다고 하여 의료법 및 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 적용법조인 의료법 제23조의2 제2항, 구 의료기기법 제17조 제2항 등은 의료인, 의료기관 개설자, 의료기관 종사자가 의료기기 판매업자 등으로부터 의료기기 채택·사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 받거나, 위 판매업자 등이 이를 의료인 등에게 제공했을 경우만을 처벌하는 것으로 규정하고 있어 ‘의료기관’이 경제적 이익 등을 받은 경우에는 위 조항들에 해당한다고 해석하기 어렵고, 피고인 을 회사 등이 금원을 지급한 대상은 피고인 갑 등이 속한 의료기관인 점 등을 이유로 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
피고인 8을 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 8에 대한 공소를 기각한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 피고인 8에 관하여
기록에 의하면, 위 피고인은 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2013. 6. 9. 사망한 사실이 인정되므로 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다.
2. 나머지 피고인들에 대한 상고이유에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다), 피고인 11 주식회사(이하 ‘피고인 11 회사’라 한다)는 각 의료기기 도매상으로부터 보험상한가보다 저렴하게 의료기기를 납품받아 의료기관에 공급하는 반면, 저렴한 납품대금을 지급한 의료기관은 국민건강보험공단으로부터 보험상한가로 급여를 지급받아 의료기관과 공소외 1 회사, 피고인 11 회사가 보험상한가와 실제 납품가격의 차액을 나누는 것은 건전한 보험재정을 해하는 행위로 비난받아 마땅하다고 하면서도, ① 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 의료법 제23조의2 제2항, 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 등은 의료인, 의료기관 개설자, 의료기관 종사자가 의료기기 판매업자 등으로부터 의료기기 채택·사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 받거나, 위 판매업자 등이 이를 의료인 등에게 제공했을 경우만을 처벌하는 것으로 규정하고 있어 ‘의료기관’이 경제적 이익 등을 받은 경우에는 이 사건 조항들에 해당한다고 해석하기 어려운 점, ② 공소외 1 회사, 피고인 11 회사가 이 사건 금원을 지급한 대상은 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 9(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)가 속한 의료기관인 ○○○병원, △△△△병원, □□병원, ◇◇병원, ☆☆☆☆병원, ▽▽▽병원, ◎◎◎◎◎병원 등인 점, ③ 피고인 1 등은 위 의료기관들의 실무담당자로 계약 체결에 관여하거나 의료기관의 수입·지출 등의 업무를 담당하기는 하였어도 그들이 공소외 1 회사나 피고인 11 회사로부터 직접적으로 경제적 이익 등을 받지는 아니한 점, ④ 피고인 10 역시 피고인 11 회사 등으로부터 직접적으로 경제적 이익 등을 받은 적이 없고, 의료기관 개설자인 공소외 2 학교법인의 실무담당자일 뿐 위 학교법인의 이 사건 금원 수수행위와 관련하여 형사상의 책임을 질 만한 지위에 있다고 보기 어려운 점 등을 이유로, 피고인 6, 7, 피고인 11 회사가 피고인 1 등과 피고인 10에게 경제적 이익 등을 제공하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증거가 없다고 판단하였다.
관련 법리 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 의료법이나 구 의료기기법상의 부당한 경제적 이익 등의 취득이나 제공 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 피고인 8을 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 8에 대한 공소는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정대집행법 제2조에 규정된 대집행의 요건은 동법 제3조의 계고의 요건이 된다.

나. 토지구획정리 구내에 위치한 건물에 대한 계고처분의 취소를 선언한 원판결에 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
행정대집행법 제2조의 법률에 의하여 직접 명령이 있거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 곤난하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때라는 요건은 같은 법 제3조의 계고를 하는 요건으로 해석할 것이다 왜냐하면 대집행의 계고는 대집행이라는 강제집행 행위의 일련의 절차의 일부로서 인정되었음이 행정대집행법 제2조, 제3조의 규정의 취지에 의하여 명백하다 할 것이므로 같은법 제2조의 대집행의 요건은 대집행 절차의 일부인 계고에 대하여도 타당하며 그 요건이 충족되었을 때 비로서 계고를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당하기 때문이다.
그런데 원심판결 이유를 보면 행정대집행법 제2조에 규정한 대집행의 요건이 같은법 제3조에 의하여 발하는 계고에도 그대로 타당하다는 인정을 하였음은 위에 설시한 이유로 정당하다 할 것이되 원심은 본건에 있어서 피고는 건축법 제5조, 제42조, 도시계획법 제30조, 제35조에 의해서 본건 건물의 철거를 명하였으나 그 의무를 이행하지 않고 있어 대집행을 하기 위한 절차로서 계고장을 발부하였으나 본건 건물을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이 아님을 피고가 자인한다는 이유와 그 밖에 다른 수단으로서 철거이행을 확보하기 곤난하다든지 또는 공익을 해한다고 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없다는 이유로 본건 계고처분을 위법이라고 단정하였으나 기록을 자세히 검토하여 보아도 피고가 본건 건물을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 스스로 인정한 형적을 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 피고의 변론의 취지는 도리어 본건 계고처분의 적법함을 주장하여 계고의 요건이 충족되었음을 주장하였음이 명백하며
원심이 적법히 확정한 사실은 본건 건물이 서울 마포구 서교동 토지구획 정리구역 내에 위치한 건물이고 또 그 건물이 무허가로 건축된 것이라는데 있으므로 만일 본건 건물철거 명령이 이행되지 않은 채로 방치되어 그로 말미암아 도시계획사업인 토지구획정리가 소정 기한까지 완료할 수 없는 염려가 있을 때에는 특단의 사유가 없는 한 그불이행을 방치하므로 심히 공익을 해할결과가 될 것임으로 원심은 마땅히 본건 토지구획정리의 기한이 언제인지를 심구하여 본건 건물을 철거하지 않고 그대로 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 결과가 되느냐를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 본건 계고처분이 심히 공익을 해하는 결과가 될 수 없다는 판단아래 본건 계고처분의 취소를 선언하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있어 원판결에 위와 같은 잘못이 있다고 지적하는 피고 소송대리인의 상고 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원이 취급하는 사무인 방위소집의 면제를 청탁하여 주겠다는 명목으로 금품을 수령한 이상 청탁받은 공무원이 청탁내용에 관하여 권한이 있는지는 변호사법위반죄의 성립여부에 영향을 줄 수 없다.

주문
검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인으로부터 청탁받은 공무원인 공소외인은 병무청의 보일러공에 불과하여 방위병의 징집여부를 결정할 권한이 전혀 없으므로 피고인의 행위는 변호사법 제78조 제1호의 범죄를 구성할 수 없다 할 것인데도 원심은 피고인을 유죄로 인정함으로써 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 피고인은 피해자로부터 받은 판시 금원을 대한투자신탁회사에 예금하여 두었다가 인출하여 피해자에게 반환하였는데도 피고인으로부터 위 금원 상당의 가액을 추징한 원심은 사실을 오인하거나 변호사법 제82조의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 것이며, 셋째, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인 내지 법리오해에 관한 피고인의 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보건대, 피고인이 피해자로부터 판시금원을 교부받은 명목이 공무원이 취급하는 사무인 방위소집을 면제하여 주겠다는 것인 이상 변호사법 제78조 제1호의 범죄를 구성한다 할 것이고, 청탁받은 공무원이 청탁내용에 관하여 권한이 있는지는 위 죄의 성립여부에 영향을 줄 수 없다 할 것이므로 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또 한 가사 피고인이 피해자로부터 받은 판시 금원을 투자신탁회사에 예금하였다가 인출하여 피해자에게 반환하였다고 하더라고 위 예금 행위는 위 금원의 처분행위에 해당하여 위 반환한 금원은 판시 금원과 동일성이 없다 할 것이므로, 피고인으로부터 위 금원 상당의 가액을 추징한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 모두 그 이유없으며, 다음 양형부당에 관한 피고인 및 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인의 성행, 전과관계, 이 사건 범행의 경위 및 범행후의 정황 등 양형의 기준이 되는 제반정상을 참작하여 보면 원심의 형량은 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 위 항소논지는 모두 그 이유없다.
따라서, 검사 및 피고인의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의류소매업 경영자의 일실수익을 노동부발행 직종별임금실태조사보고서상의 소매업 종사자 월수입금으로 인정한 원심의 판단이 옳다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인들의 상고이유를 본다.
원심이 거시증거에 의하여 망 조남종이 1976년 12.경부터 의류소매업을 경영하던 중 이 사건 사고 당시에는 판시와 같이 "번성의류"라는 상호아래 의류소매업소를 직접 경영하고 있었던 사실을 인정한 다음 노동부 발행 1988. 직종별임금실태조사보고서상의 10년 이상의 경력을 가진 소매업종사자 월수입금액에 해당하는 금 831,364원을 위 망인의 월평균 수입금액으로 인정 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있음이 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재단법인이 그 기본재산을 증가시키는 경우도 기부행위의 변경으로서 주무관청의 인가를 받아야 효력이 발생한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
구민법 39, 37조에 의하면 재단법인의 기부행위에는 자산에 관한 규정을 두도록 규정되어 있고, 피고법인의 개편전 기부행위 5조에도 기부행위에 기본재산을 기재하도록 규정되어 있는 점으로 보아 피고 법인이 기본재산을 감소시키는 경우는 물론 이를 증가시키는 경우에도 반드시 그 기부행위의 기재사항에 변경을 초래한다 할 것이므로 이 두 경우에는 모두 기부행위의 변경이라 할 것이고, 따라서 이러한 기부행위를 변경하는 경우에는 구 민법 38조2항의 규정을 준용하여 주무관청의 인가를 받어야만 그 효력이 발생한다 할 것이므로 이와 취지를 같이한 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
동 2점을 보건대,
원판결과 기록에 의하면, 원심이 본건 부동산은 1959. 10. 16. 원, 피고간에 거래를 할때에 피고 학교법인의 기본재산이 아니었다고 인정한 과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 허물이 있지 않으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 명의로 한 전화가입청약을 전화관서가 승낙하지 아니한다는 전신전화규정이 있다 하여 전화가입권 명의신탁계약이 당연무효라고 할 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 검토한다.
원심이 원판결 적시 증거를 종합하여 원고가 피고와의 합의에 의하여 피고의 명의로 원판시 전화가입의 청약을 하여 그 명의로 전화가입권을 취득한 사실과 동 전화가입 명의신탁을 원판시와 같이 해지한 사실을 인정하였음에 아무런 위법이 없고 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 논지는 이유없는 것이고 소론 전신전화규정 제224조 제3항에 타인의 명의로 한 전화가입 청약을 전화관서가 승낙하지 아니한다는 규정이 있다하여 사인 사이의 전화가입권 명의신탁계약이 당연 무효라고 할것이 아니므로 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법시행규칙 (1984.5.12 내무부령제414호로 개정되기 전의 것)제75조의2 제2호 후단의 법인의 비업무용 토지에서 제외할 토지인 체육시설용 토지인가의 여부는 체육시설을 설치하게 된 경위, 사업장과의 거리, 그 시설의 이용관계등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이므로 사실상 사업장의 종업원등이 이용하기 용이한 가까운 거리에 종업원들의 후생 복지를 위하여 설치한 체육시설용 토지라면 사업장과 당해 토지사이에 다른 토지가 끼어 있더라도 위 규정에 의하여 법인의 비업무용 토지에서 제외될 수도 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(7)목의 마, 같은법시행규칙 제75조의 2 제2호 후단(1984.5.12 내무부령 제414호로 개정되기 전의 것) 은 법인의 비업무용 토지에서 제외할 토지로 "기업 또는 단체의 종업원의 후생복지를 위하여 기업 또는 단체의 사업장 구내 또는 사업장에 인접하여 설치한 체육시설용 토지"를 규정하고 있는 바, 당해 토지가 위 규정 소정의 비업무용 토지에서 제외되는 토지인가의 여부는 체육시설을 설치하게 된 경위, 사업장과의 거리, 그 시설의 이용관계등 제반사정을 종합하여 판단할 것이지 반드시 사업장 구내 또는 사업장과 이웃하여 닿아있는 토지만을 비업무용 토지에서 제외한다는 취지는 아니라 할 것이므로 사실상 사업장의 종업원들이 이용하기 용이한 가까운 거리에 종업원들의 후생복지를 위하여 설치한 체육시설용 토지라면 사업장과 당해 토지 사이에 다른 토지가 끼어있더라도 위 규정에 의하여 법인의 비업무용 토지에서 제외될 수도 있을 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사가 노동부 서울중부지방사무소장으로부터 국민체육진흥 및 종업원의 후생복지를 위한 체육시설을 설치·운영하라는 권유를 받고 이 사건 토지에 정구장 2면을 설치하였는데 원고회사의 사업장과 이 사건 토지는 직선상으로는 약 117미터, 도보로는 3, 4분이 소요되는 약 350미터 정도 이웃하여 있어 중식시간이나 기타 휴식시간에 도보로 운동복을 입은 채 이용할 수 있는 정도의 거리에 위치하고 있는 사실을 인정한 후 위 토지는 그 사용실태와 경위에 비추어 보면 위 지방세법시행령 및 시행규칙이 정하고 있는 법인의 비업무용 토지에서 제외할 토지의 경우에 해당한다고 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 위에서 본 비업무용 토지에서 제외할 토지의 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받는 것을 말하고 후일 기회를 보아서 반환할 의사로서 일단 받아둔 데 불과하다면 뇌물의 수수라고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고 이유를 본다.
원심 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인 1은 1987.6.23. 10:00경 피고인이 근무하는 명주군청 사무실에서 피고인 2로부터 현금 500,000원을 교부받고, 또 같은 해 7.25. 16:00경 피고인 집에서 모던텐트 1셋트시가 금 140,000원 상당을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 공소사실을 유죄로 인정하고 그 증거로 피고인 1 및 2의 공판정에서의 진술 및 검사 작성의 그들에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 진술기재를 들고 있다. 이에 대하여 피고인 1은 검찰과 제1, 2심에 이르기까지 일관하여 피고인 1은 피고인 2가 책상에 놓고간 금 500,000원을 받고 곧 돌려주려고 하였지만 만날 수 없게 되어 그 돈을 피고인 2가 체납한 야영장 임대료에 충당하려고 보관하였던 것이라고 변소하고 있다. 그런데 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받은 것을 말하고 후일 기회를 보아서 반환할 의사로써 일단 받아둔 데 불과하다면 뇌물의 수수라고 할 수 없다 할 것인 바( 대법원 1979.7.10. 선고 79도1314 판결 참조), 1심에서 증인으로 조사한 최남수, 이규빈, 김현수의 각 증언 및 검사작성의 김준기에 대한 진술로서(공판기록 39정)의 기재내용을 기록에 비추어 살펴보면 피고인 1은 피고인 2가 1987.7. 중순경 현금 500,000원이 든 봉투를 책상 설합속에 던져놓고 급히 나가버리자 돌려줄 생각으로 2, 3일간 보관하고 있었으나 만날 수 없게 되어 동료직원과 상의한 결과 이를 기탁금으로 처리, 보관하여 피고인 2가 체납한 야영장 임대료 금 1,300,000원을 납부하지 아니할 경우 위 임대료의 일부로 충당하기로 하고 내부적으로 부군수의 결재까지 받아 두었는데 피고인 2가 1987.9.1. 위 야영장 임대료 1,300,000원을 납부하자 같은 해 9.4. 위 금 500,000원을 앞서 피고인 2가 집에다 갖다 놓은 텐트 1셋트와 함께 우편으로 반환한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 위와 같다면 피고인 1은 후일 기회를 보아 반환할 의사로 위 돈과 텐트를 일단 받아둔 데 불과하다 할 것이고 여기에 영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 뇌물수수죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
2. 다음 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 2에 대한 그 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표인 “STELLAR APEX 스텔라 아펙스” 중의 일부인 “APEX 아펙스”는 정상, 꼭대기, 정점, 극치, 향점의 뜻이어서 상표의 품질(효능)을 직접적으로 표시하는 표장으로 인식되기 때문에 상표로서의 특별현저성이 없으므로 “STELLAR 스텔라”만이 요부를 이루는 것이고, 인용상표 (1)인 “APEX SINSUNG 아펙스” 의 요부는 SINSUNG이고, 인용상표 (2)인 “APEX 아펙스”는 식별력 자체가 없는 것이니 출원상표의 요부와 인용상표들을 상호대비하여 보면 유사성은 전혀 인정될 수 없다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 “STELLAR APEX 스텔라 아펙스”의 문자로 구성된 본원상표는 “STELLAR 스텔라”라는 부분과 “APEX 아펙스”라는 부분이 상호 일련불가분적인 관계가 없으므로 본원상표는 “STELLAR 스텔라”라는 부분에 의하여 인식되거나 “APEX 아펙스”라는 부분에 의하여 인식될 것인데 “APEX 아펙스”라는 부분에 의하여 인식되는 경우에 있어서는 인용상표 (2) “APEX 아펙스”와 동일 또는 유사하고 그 지정상품도 양 상표가 승용차 등 동일 또는 유사한 상품이어서 일반수요자들이 상품거래상 오인, 혼동을 면할 수 없다고 판단되어 상표법 제13조 제1항에 해당되어 등록받을 수 없고, 또한 “APEX SINSUNG 아펙스”와 같이 구성된 인용상표 (1)의 일요부인 “APEX 아펙스”와도 유사하고 자전거 등 그 지정상품이 동일 또는 유사한 상품이므로 위 법 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판단된다고 하여 출원인의 이 사건 상표등록출원을 거절한 원심의 결정을 유지하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 본원상표 중의 일부인 “APEX 아펙스”는 정상, 꼭대기, 정점, 극치, 향점의 뜻이어서 상표의 품질(효능)을 직접적으로 표시하는 표장으로 인식되어지기 때문에 상표로서의 특별현저성이 결여되어 있는 표장이라 할 것이어서 “STELLAR 스텔라”만이 요부를 이루는 것이라 할 것이다. 따라서 본원상표의 위 요부와 인용상표(1)인 “SINSUNG+APEX” 및 인용상표(2)인 “APEX 아펙스”를 상호 대비하여 보면 위에서 본 바와 같이 “APEX 아펙스”는 특별현저성이 없으므로 인용상표(1)의 요부는 SINSUNG이 될 것이고, 인용상표(2)는 식별력 자체가 없는 것이니(인용상표(2)는 그 등록무효의 심판이 확정되었음) 본원상표와 사이에 유사성은 전혀 인정될 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 취지를 달리하여 본원상표와 인용상표(1) 및 인용상표(2)간에 동일 또는 유사성이 있다고 판단하였음은 상표등록에 있어서 상표법 제9조가 정한 상표의 동일 또는 유사여부 판단에 관한 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이니, 이 점에 관한논지는 이유있다.
이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보험회사가 교통사고 피해자 1인에게 손해를 변제하고 피보험자의 공동불법행위자를 상대로 구상금청구를 한 다음 항소심에 이르러 다른 피해자에게도 손해를 배상하고 구상금청구를 위해 청구취지를 확장하였다면 확장된 액수 이외의 나머지 청구원인에 대하여 제1심에서 실질적 심리를 마쳤으므로 심급의 이익을 박탈한 것이 아니라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제4점에 대하여
기록에 의하면, 원고는, 그의 보험계약상 피보험자인 소외 1이 트럭을 운전하던 중 소외 2가 운전하는 오토바이를 충격하여 위 소외 2 및 오토바이 뒤에 타고 있던 소외 3에게 상해를 입혔으므로, 소외 1을 대위하여 위 소외 3에게 손해를 변제한 후, 제1심에서 사고지점에 쓰레기 적재함을 놓아 둔 피고를 상대로 구상금청구를 하였다가, 원심에 이르러 소외 1을 대위하여 위 소외 2에게도 손해를 배상하고 그 구상금 청구를 위하여 청구취지를 확장하였음을 알 수 있고, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, '이와 같이 청구취지가 확장된, 위 소외 2에 관한 부분은 제1심의 소송물과 청구원인이 전혀 달라서 청구의 기초에 변경이 있을 뿐더러, 피고의 심급의 이익을 박탈하였으므로 부적법하다'는 피고의 본안전항변에 대하여, '당심에서 청구취지가 확장된 부분은 제1심에서 청구한 부분과 동일한 원인에 기인하는 수량적 청구의 확장에 불과하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 이미 제1심에서 그 액수를 제외한 나머지 청구원인에 대하여 실질적 심리를 마쳤으므로 심급의 이익을 박탈한 결과로 되는 것도 아닐 뿐 아니라, 오히려 이러한 청구취지의 확장을 허용하는 것이 별도의 소를 제기하도록 하는 것보다 더 소송경제나 당사자의 보호에도 합치된다'는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고( 당원 1963.12.12. 선고 63다689 판결 및 1984.2.14. 선고 83다514 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여
원심이 이 사건 사고지점은 토지구획정리사업이 시행중인 지역 내에 있기는 하지만 인가에 접해 있기 때문에 일반인과 일반 차량이 사실상 통행하는 도로인데도, 피고가 야간에 아무런 주의표시도 하지 아니한 채 대형장애물인 쓰레기 적재함을 위 도로변에 방치한 과실이 경합하여 이 사건 사고가 일어났다고 인정한 데 이어, 소외 2와 소외 1 및 피고의 과실을 그 판시와 같이 인정하는 한편, 위 소외 3에게는 아무런 과실이 없다고 판단하였음은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지들 역시 모두 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결중 본조 결정사유가 있는 때에는 판결을 한 법원이나 상급법원이 직권 또는 신청에 의하여 이를 경정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
피고등 소송대리인의 상고이유 1,2점을 판단한다.
원판결이 그 거시한 증거에 의하여, 원고가 이건 대지를 1959.1.4. 그 소유자이던 소외 1로부터 매매를 원인으로 1965.11.23. 소유권이전등기를 경유한 사실을 확정한다음, 위 등기가 가장매매에 인한 것이라는 피고등 주장을 배척한 조처를 기록에 대조하여 검토하여 보아도, 거기에는 경험칙이나, 논리칙에 어긋나는 채증을 한 허물을 찾아볼수 없고, 을제2호증의 기재에 의하면, 위 대지를 원고가 매수하여 소유권이전등기를 경유하기 이전에 위 소외인 명의로 원고의 소외 한일은행 에게대한 채무를 위하여 여러차례 근저당권 설정등기를 한 사실이 인정되나 그것으로서 피고등의 위 주장을 수긍할 자료가 될수 없으므로, 원판결이 같은 취지로 동 호증을 배척한것으로 볼것이니, 논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 3점에 대하여 판단한다.
원심이, 소외 1과 피고 1간의 이건 대지 임대차계약을 원고가 승인하고, 이를 묵시적으로 계승하였다는 피고등주장을 배척한 조치는 위법이 있음을 찾아볼수 없고, 원고가 이건 대지를 매수한 후에도 위 소외 1이 치료를 받도록 방치한 사실에 관하여 석명 심리하지 않었다하여 판결에 아무런 영향을 줄 사유가 되지 못하므로, 논지도 이유없다.
같은 상고이유 4,5점을 판단한다.
민사소송법 제197조에 의하면 판결의 결정을 할 법원을 한정하지 않았으므로, 판결중 동조 소정의 사유있는 때에는 판결을 한 법원이나, 상급법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 언제든지 이를 경정할수 있다 할 것이다.
원판결이 설시할 이유가 1심판결의 그것과 같으므로, 항소기각 할 뜻을 설시한 다음, 1심 감정인 소외 2의 감정결과로 나타난 피고들의 점거한 건물의표시가 원판결 도면과 같으므로, 이를 경정할 뜻을 설시하고, 주문에서 그 건물의 위치와 건평수를 정정하였는바, 기록에 의하면 1심 6차 변론시 원고가 위 감정결과를 원용하고 있음에도 불구하고, 1심판결이 이에 의하여 건물을 특정하지 아니하여, 동조 소정의 오류가 있음이 명백하고, 결정으로 경정할 사항을 위와같이 판결로써 경정하였다 하여 잘못이 된 것이라 비난할수 없으므로 원판결이 동조에 위배하고, 주문과 이유에 모순이 있고, 소송 목적물이 특정되지 않았다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 6,7,8점에 대하여 판단한다.
민사소송법 제192조, 동제184조 위배는 판결에 아무런 영향이 없다 할 것이며, 기록상 원심이 원고청구의 1부에 대하여 판결을 하지 아니한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.
이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장사실 즉, 원고가 원판시 별단예금의 예금주라는 사실은 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
2. 원심은 원고는 1986.5.30. 소외 주식회사 삼도진홍의 피고은행에 대한 금 29,000,000원의 별단예금채권에 대한 가압류결정을 받은 다음 같은 해 6.16. 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류명령을 받았고 다시 압류된 위 별단예금채권에 대하여 전부명령신청을 하여 1987.10.24. 법원으로부터 전부명령을 받고 그 명령이 1987.10.30. 제3채무자인 피고은행에 송달된 사실, 피고은행은 소외회사에게 1985.11.19. 금 20,000,000원을 변제기는 1988.11.16.로 하여 대여하고 1985.12.7. 금 10,000,000원을 변제기는 1986.12.6.로 하여 대여하였으며 1985.8.29.금 10,000,000원을 변제기는 1986.8.28.로 하여 대여한 바 있으나 소외회사는 소외인이 소외회사의 위 별단예금 반환채권을 가압류한 1986.5.26.자로 위 대여금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하여 위 대여금반환채무의 변제기가 1986.5.26.로 된 사실 소외회사의 피고은행에 대한 위 별단예금반환채권의 변제기는 1986.8.22.인 사실 피고은행은 1987.5.9.자로 소외회사의 별단예금 반환채권 금 29,000,000원을 수동채권으로 하여 소외회사에 대한 위 대여금반환채권을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계한 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
3. 채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하는 것이지만( 민법 제498조) 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있는 것이다 ( 당원 1988.2.23. 선고 87다카472 판결).
원심이 그 판시사실을 인정하고 같은 취지에서 피고는 소외회사에 대한 대여금반환채권에 의한 상계로 소외회사의 피고에 대한 별단예금 반환채권의 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 있어서 나라에게 민사소송인지법규정의 인지를 첩부하지 아니하도록 한 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제2조의 조항이 헌법 제11조 제1항(평등권)에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다.

주문
위헌제청신청을 기각한다.

이유
국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 있어서 나라에게 민사소송인지방법원 규정의 인지를 첩부하지 아니하도록 한 인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법 제2조의 조항이 소론과 같이 헌법 제11조 제1항(평등권)에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다 할 것이다.
그러므로 이건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 호적중 부모란에 부모의 성명이 아닌 다른 성명이 기재되어 있는 경우에 그 성명이 실재하는 사람의 성명인 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있으나, 그 부모로 기재되어 있는 성명이 허무인이거나 단지 실제 부모의 성명기재에 일부 오기가 있는 것에 불과한 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수는 없고 호적법 제120조에 정한 바에 따라 가정법원의 허가를 얻어 그 호적기재의 정정신청을 할 수 있을 뿐이다.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 원래 소외 망 E와 소외 망 F{각 본적 서울 서초구 G(당시는 경기 광주군 언주면 H) I} 사이에서 1929.5.10. 혼인 중에 출생한 자로 성명이 J이고 본관이 경주인데, 해방 이전에 원고와 혼인하여 살던 중 6.25사변으로 혼가의 호적이 멸실 되었고 그 재제과정에서 피고의 성명이 B로, 생년월일이 K로, 부모의 성명이 C와 D씨로, 출가 전 본적이 경기 광주군 L로, 본관이 김해로 각각 잘못 기재되었고, 위 C와 D씨는 실제로 존재하는 사람이 아니라고 주장하면서, 위와 같이 잘못된 호적을 정정하기 위하여 "피고는 소외 C와 소외 D씨 사이에서 출생한 자가 아님을 확인한다"("피고와 소외 C, D씨 사이에는 각기 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인한다"는 취지로 보임)는 판결을 구하여 이 사건 소송에 이르렀다고 한다.
본안에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 민법 제865조는 "민법 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 경우에 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다"고 규정하고 있고, 가사소송법 제24조, 제28조는 "친생자관계존부확인의 소에서 친생자의 일방이 소를 제기할 때에는 다른 일방을 상대방으로 하고, 제3자가 소를 제기할 때에는 친생자 모두를 상대방으로 하고 그중 일방이 사망한 때에는 그 생존자를 상대방으로 하며, 위 각 경우에 상대방이 될 자가 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다"고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 호적 중 부모란에 부모의 성명이 아닌 다른 성명이 기재되어 있는 경우에 그 성명이 실제로 존재하고 있는 사람(또는 실제로 존재하다가 사망한 사람)의 성명인 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다 할 것이나, 그 부모로 기재되어 있는 성명이 실제로 존재하는 사람의 성명이 아니고 허무인이거나 단지 실제 부모와 동질성을 유지하면서 성명기재에 일부 오기가 있는 것에 불과한 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수는 없고, 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 아니고 경미한 경우에 해당되므로 호적법 제120조에 정한바에 따라 가정법원의 허가를 얻어 그 호적기재의 정정신청을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1993.5.22. 자, 91스14,15,16 결정 참조).
따라서, 이 사건 소는 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 을과 나이트클럽을 동업으로 운영하기로 약정하고 호텔 지하층을 을명의로 임차하여 나이트클럽을 운영하였다면 그 나이트클럽의 임차권은 조합재산에 속한다고 할 것이므로 조합원인 갑은 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제2호 소정의 "점포임차인으로서의 지위"를 가지고, 따라서 그 지분은 양도소득세 과세대상 자산에 해당한다고 할 것이며, 갑이 동업관 계에서 탈퇴하면서 그 지분을 인수한 을로부터 그 대가로 금원을 받았다면 위 나이트클럽의 임차인으로서의 지위는 을에게 그 지분비율에 따라 이전되는 것이고, 갑이 수령한 금원은 위 임차인으로서의 지위의 상실과 대가관계에 있는 것으므로 이는 소득세법 제4조 제3항 전단의 "양도"에 해당한다고 할 것이고 따라서 그로 인하여 발생하는 소득은 양도소득세의 과세대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1은 1981.12.경 소외 1과 나이트클럽을 동업으로 운영하기로 약정하고 소외 서주관광개발주식회사로부터 같은회사 소유의 파레스호텔 지하 1층 나이트클럽을 임차인 명의는 위 소외 1로 하여 원판시 임대차계약을 체결하였다가 1982.7.1. 원고 2, 소외 2를 동업자로 더 가입시켜 원판시와 같은 지분비율로 4인이 동업으로 위 나이트클럽을 운영하여 온 사실, 그후 1984.6.19. 위 동업계약이 실제 종료함에 따라 원고들은 위 동업관계에서 탈퇴하고 그 지분합계 55퍼센트를 소외 1이 인수하였으며 그 대가로 소외 1은 원고들에게 금 400,000,000원을 지급하고 같은날 위 소외회사와 위 임대차계약을 갱신하고 그 후로도 위 나이트클럽 영업을 계속해온 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 나이트클럽의 임차권은 조합재산에 속한다 할 것이므로 조합원인 원고들은 소득세법시행령 제44조의 2제1항 제2호에서 규정한 "점포임차인으로서의 지위"를 가지고 따라서 그 지분은 양도소득세 과세대상 자산에 해당한다 할 것이다.
같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 조합에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 원판시 동업관계에서 탈퇴하면서 그지분을 인수한 소외 1로부터 그 대가로 금원을 받은 것이라면 위 나이트클럽의 임차인으로서의 지위는 그 지분을 인수한 위 소외 1에게 그 지분비율에 따라 이전되는 것이고, 원고들이 수령한 금원은 위 임차인으로서의 지위의 상실과 대가관계에 있는 것으로 보아야 할 것이므로 이는 소득세법 제4조 제3항 전단 규정의 "양도"에 해당된다고 할 것이고 따라서 그로 인하여 발생하는 소득은 양도소득세의 과세대상이 되는것이라 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이와 다른 의견으로 민법 제719조에 따라 지분의 계산을 금전으로 받은 것에 불과하여 양도에 해당하지 아니한다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 갑, 을, 병, 원고에게 전매되었으나 그 소유권이전등기를 경료치 않고던중 갑 이 사망하여 피고가 그 재산상속인이 되어 소유권이전등기를 자기앞으로 한 후 을에 대한 이전등기의무이행으로 그 소요서류를 작성교부함에 있어 중간등기생략의 합의에 따라 매수인권을 백지로 하여 작성교부한결과 을이 타인에게 소유권이전등기를 하여주고 원고는 그 소유권이전등기를 받지 못하였다고 하여 피고의 행위가 곧 원고에 대한 불법행위가 된다할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
원판결 이유에서 피고의 망부 소외 1은 이 건 대지를 1950.6.25. 이전에 소외 2에게 매도하고, 동 소외인은 다시 이를 정씨종중 대표 소외 3에게 매도하였으며, 원고는 1955.2.25.에 정씨종중 대표자 소외 3으로 부터 이건 대지를 매수하였으나, 위 각 매매에 따른 소유권 이전등기를 경료치 않고 있었는데 1953.12.5. 위 소외 1이 사망하고, 피고가 그 재산상속을 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였다가 1969.2.월 초순경 매도인으로서의 소유권이전등기의무의 이행으로서 위 소외 2에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성 교부하면서 동 소외인의 요청에 따라 매수인란을 백지로 하여 작성 교부하였던바, 동 소외인은 이로써 중간등기를 생략하고 전득자인 정씨 종친회 중앙회 명의로 소유권이전등기를 하였으며, 원고가 서울민사지방법원 68가7601호로써 피고와 소외 3을 상대로 제기한 소유권이전등기 청구사건의 변론기일에서 피고가 한 인락은 이건 대지에 관하여 피고는 소외 3에게 소유권이전등기 절차를 이행하라는 원고의 청구를 인락한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 소외 2에게 이건 대지에 대한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 작성교부함에 있어 중간생략 등기의 합의에 따라 매수인의 기재가 없었다고 하여 이것이 곧 원고에 대하여 불법행위가 성립된다 할 수 없고, 원고에 대하여 매도인의 지위에 있지도 않고, 이건 대지에 대하여 원고 명의의 소유권 이전등기 의무가 없는 피고를 상대로 하여 위 소유권이전등기절차의 이행불능을 내걸고 주장하는 이 건 손해배상청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 그 이유 없다고 판단하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리오해, 판단유탈 또는 심리미진의 잘못이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸한다.

주문
원심판결 중 반소청구 부분을 파기한다. 이 사건 반소청구 소송은 본소에 대한 추완항소가 각하됨으로써 종료되었다. 원심판결 중 본소청구 부분에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
1. 본소청구 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)는 추완항소 기간이 지난 후 본소에 대한 항소를 제기하였으므로 위 항소는 부적법하다고 판단하여 이를 각하하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 그와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 반소청구 부분에 대하여
이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고는 본소에 대하여 추완항소를 한 후 반소를 제기하였는바, 원심은 위 추완항소가 부적법하다는 이유로 이를 각하하면서 반소에 대하여는 그 청구를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 기각하였다.
그러나 이 사건과 같이 피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸하는바, 원심으로서는 위 추완항소를 각하한 이상 반소에 대하여 판단할 필요가 없음에도 불구하고 반소에 대한 본안판단을 한 잘못을 범하였다 할 것이고, 본소청구 부분에 대한 피고의 상고가 이유 없음은 앞서 본 바이므로 결국 이 사건 반소청구 소송은 위 추완항소의 각하로 인하여 종료되었다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 반소청구 부분에 대한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 부분을 파기하고, 이 사건 반소청구 소송은 종료되었음을 선언하고, 원심판결 중 본소청구 부분에 대한 상고를 기각하며, 상고비용은 피고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: “충격흡수용 차량진입 방호방지대”를 대상물품으로 하는 등록디자인 “ <img5>”, “ <img6>”이 비교대상디자인 1 “ <img7>”, “ <img8>”과 유사하다는 등의 이유로 갑이 디자인등록무효심판청구를 한 사안에서, 양 디자인은 전체적으로 상하 모서리가 만곡된 원기둥 형상이고, 몸체 둘레에 상하 2줄로 테두리 형태의 홈이 형성되어 있는 점, 각 홈은 ‘〕〔’와 같은 형상인 점, 중심부에는 지주를 삽입할 수 있도록 통공이 형성되어 있는 점 등 지배적인 특징이 유사하고, 다만 등록디자인이 몸체 상단부에 홈이 없음에 비하여 비교대상디자인 1은 방사형으로 6개의 홈이 패여 있는 점, 등록디자인이 몸체 상·하단의 통공 입구에 두께가 얇은 돌출부가 형성되어 있음에 비하여, 비교대상디자인 1은 몸체 상·하단의 통공 입구에 돌출부가 형성되어 있지 않은 점 등에서 차이가 나기는 하나, 이러한 차이점은 당해 물품을 자세히 볼 때에만 비로소 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하여 전체적인 심미감에 큰 영향을 미칠 정도라고 하기 어려우므로 양 디자인은 전체적으로 심미감이 유사하다고 할 것인데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
디자인의 등록요건 판단에 있어 그 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005후1097 판결 등 참조), 그 구성요소 중 물품의 기능을 확보하는 데 필요한 형상 또는 공지의 형상 부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 그것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 할 것이다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007후4830 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 의하여, 디자인의 전체적인 형상과 모양이 잘 드러난 사시도, 정면도를 중심으로 하여 이 사건 등록디자인(등록번호 생략) ‘ ’, ‘ ’과 비교대상디자인 1 ‘ ’, ‘ ’을 대비하여 보면, 양 디자인은 전체적으로 상하 모서리가 만곡된 원기둥 형상인 점, 몸체 둘레에는 상하 2줄로 테두리 형태의 홈이 형성되어 있는 점, 각 홈은 ‘〕〔’와 같은 형상인 점, 중심부에는 지주를 삽입할 수 있도록 통공이 형성되어 있는 점 등의 지배적인 특징이 유사하다.
다만 이 사건 등록디자인이 몸체 상단부에 홈이 없음에 비하여 비교대상디자인 1은 방사형으로 6개의 홈이 패여 있는 점, 이 사건 등록디자인이 몸체 상·하단의 통공 입구에 두께가 얇은 돌출부가 형성되어 있음에 비하여, 비교대상디자인 1은 몸체 상·하단의 통공 입구에 돌출부가 형성되어 있지 않은 점 등에서 차이가 나기는 하나, 이러한 차이점은 당해 물품을 자세히 볼 때에만 비로소 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하여 전체적인 심미감에 큰 영향을 미칠 정도라고 하기 어려우므로, 양 디자인은 이와 같은 차이에도 불구하고 전체적으로 그 심미감이 유사하다고 할것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 양 디자인을 대비 판단하면서, 앞서 본 바와 같은 유사점이 공지된 형상이라는 이유로 이 부분의 중요도를 낮게 평가하여야 한다고 단정한 나머지, 세부적인 차이점을 들어 이 사건 등록디자인이 비교대상디자인 1과 유사하지 않다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 디자인의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 북한괴뢰집단의 지령에 의하여 대통령선거에 있어서의 국민여론(국민의 정부에 대한 지지사항등)을 수집하는 것도 국가의 기밀탐지에 해당한다.

주문
상고를 각각 기각한다.

이유
피고인들과 피고인들의 변호인의 각 상고 이유에 대하여 살피건대, 변호인의 상고이유 요지는 1967.2.16.대통령선거 당시에 있어서의 국민여론을 수집함을 소위 국가의 기밀에 속한다 할 수 없고, 가사 국가의 기밀에 속한다고 가정하더라도 피고인들의 행위는 자의에 의하여 하여진 행위가 아니라고 주장하는데 있고, 피고인들의 각 논지는 본건에 있어서 국가기밀을 수집한 바 없고 북한괴뢰집단의 강제에 의하여 본건과 같은 행위를 하게 되었고 피고인들로서는 이를 거절할 자유가 없을 뿐 아니라 피고인들은 무기를 소지하고있으면서도 체포될 당시에 반항한 바 없이 체포되었고 그 외에 피고인들의 각 사정을 말하므로서 원심의 형의 양정은 과중하다는 취지이다.
그러나 국가기밀은 군사상의 기밀 뿐 아니라 정치,경제,문화,사회등 각 방면에 관한 국가의 기밀을 말하고 북한 괴뢰집단의 지령에 의하여 국민의 정부에 대한 지지 상황등을 수집함은 역시 국가의 기밀을 탐지함에 귀착된다고 함이 종례 본원의 판례이므로 ( 1964.9.22 선고, 62도290 판결), 북한괴뢰집단의 지령에 의하여 위와 같은 대통령선거에 있어서의 국민여론을 수집하였다 하여도 국가의 기밀탐지에 해당될 수 없다는 논지는 이유없고, 원심이 인용한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서 위법이 있다 할수 없으며, 본건 피고인들의 행위를 소위 강요된 행위로서 피고인들에게 전연 책임이없는 행위라고는 할수 없을뿐 아니라 피고인들에게 소론과같은 각 사정이 있다고 하더라도 피고인들의 본건 범죄행위와 기록에 나타난 일절의 사정들을 종합하여 고찰하면, 피고인들에게 선고된 본건의 형의양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 단정할수 없으므로 논지는 어느것이나 채용할수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.


Summary: 갑이 그 선대의 점유를 이어 받아 토지를 점유, 경작하던 중 6·25사변 후부터 일정기간까지 국가가 군사상 필요에 의하여 민간인의 출입을 통제함으로 말미암아 그 기간 중 경작을 못하다가 그 후부터는 다시 제3자에게 임대하여 경작하도록 하여 오던 중 국가가 갑으로부터 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 그 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다면, 그 출입통제기간 동안은 국가가 그 토지를 점유하였다고 할 것이고, 또한 그 동안의 국가의 점유는 군사상 필요에 의한 일시적인 것으로서 갑의 토지에 대한 지배를 전적으로 배제하려는 것은 아니라 군사상 필요성이 없어지면 갑에게 점유를 반환할 것을 승인하고 있었던 것이라고 할 것이므로 성질상 소유의 의사가 없는 타주점유라고 할 것이고, 갑은 직접점유자인 국가를 통하여 간접적으로 그 토지를 계속 점유하였다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 망 소외 1의 선대인 망 소외 2가 1934.경 소외 성명불상자로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 시경부터 이를 점유, 경작하여 오다가 1945.4.30. 사망하자 위 소외 1이 이를 상속받아 6.25사변 전까지 이를 계속 점유, 경작한 사실, 위 6.25사변시부터 1960.경까지는 이 사건 부동산에 관하여 군 당국에 의하여 민간인의 출입이 통제되어 아무도 경작을 하지 못하였으며 1960.경부터 1962.경까지는 소외 3이, 그 다음해부터 1967.까지는 소외 4가, 그 다음해부터 1971.경까지는 소외 5가 각 위 소외 1에게 소작료를 지급하고 위 부동산을 점유, 경작한 사실을 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴 볼 때 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 위 소외 1이 그 선대인 망 소외 2의 점유를 이어 받아 이 사건 부동산을 점유, 경작하던 중 6.25사변 후부터 1960.경까지 국가가 군사상 필요에 의하여 민간인의 출입을 통제함으로 말미암아 그 기간 중 경작을 못하다가 1960.경부터는 다시 소외 3 등에게 임대하여 경작하도록 하여 오던 중 1971.12.1.부터 1980.8.18.까지 사이에 대한민국이 위 소외 1로부터 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 위 출입통제기간 동안은 국가가 이 사건 토지를 점유하였다고 할 것이고, 또한 그 동안의 국가의 점유는 군사상 필요에 의한 일시적인 것으로서 위 소외 1의 위 토지에 대한 지배를 전적으로 배제하려는 것은 아니라 군사상 필요성이 없어지면 위 소외 1에게 점유를 반환할 것을 승인하고 있었던 것이라고 할 것이므로 성질상 소유의 의사가 없는 타주점유라고 할 것이고, 위 소외 1은 직접점유자인 국가를 통하여 간접적으로 위 토지를 계속 점유하였다고 할 것이다(당원 1970.10.30.선고 70다715, 716 판결 참조). 따라서, 국가에 의한 위와 같은 출입통제는 위 소외 1의 점유로 인한 취득시효의 중단사유가 되지 아니한다고 할 것인바, 같은 취지에서 소외 1이 선대의 점유를 통산하여 그 선대가 점유를 시작한 때부터 20년이 경과한 1954.12.31.에 이 사건 부동산을 시효취득하였다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 간접점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호텔업을 경영하는. 자가 두 차례에 걸쳐 손님에게 윤락행위를 알선하거나 제공하였다는 이유로 30일간 영업정지처분을 받고서도 그 영업정지기간 중에 장기투숙객은 13,000원, 그 이외의 손님은 15,000원씩 받고 방실 4개를 판매함으로써 영업행위를 하였다면, 관할관청이 호텔영업허가를 취소한 처분을 재량권을 넘는 위법한 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.29. 피고로부터 숙박업허가를 얻어 원판시 상가 5층건물에서 호텔업을 경영해 오던 중 원판시와 같이 두차례에 걸쳐 손님에게 윤락행위를 알선하거나 제공하였다는 이유로 1989.7.20. 피고로부터 1989.8.1.부터 같은 달 30.까지 30일간 영업정지처분을 받은 사실, 원고는 위 영업정지기간중인 1989.8.3. 1실에 장기투숙객은 13,000원, 그렇지 않는 손님에게는 15,000원씩 받고 원판시 방실 4개를 판매함으로써 영업행위를 한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고가 영업정지기간중에 그 처분에 위반하여 영업행위를 하였다는 이유로 원고에 대한 호텔영업허가를 취소한 처분을 재량권을 넘는 위법한 것이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 봉급생활자들이 출퇴근상의 애로점을 해결하기 위해 회를 조직하고 회원들의 공동출자금으로 중고버스를 구입하여 버스의 유지관리에 소요된 실비만을 회원들로부터 균분징수하여 충당해 온 경우 유상운송에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여, 진주시에서 창원시로 출퇴근하는 원고를 포함한 봉급생활자 등 45명 정도가 출퇴근상의 애로점을 해결하기 위해 1990.3.경 "근지회"를 조직하여 회원들의 공동출자로 출퇴근용 차량을 구입하며 그 관리유지비를 매월 균등하게 부담하기로 정함에 있어서, 회장을 따로 선임하고 편의상 원고로 하여금 차량의 구입 및 기사의 채용 등 유지관리업무를 맡도록 함과 아울러 차량의 등록명의자도 원고로 하게 함에 따라, 원고가 회원들의 공동 출자금으로 중고버스 1대를 구입하여 자동차등록원부상 원고 명의로 등재한 이래 매월 기사의 급료, 유류비, 각종 보험금 및 제세공과금 등 위 버스의 유지관리에 소요된 실비만을 회원들로부터 균분징수하여 충당해 온 사실, 또한 부산에서 창원시로 출퇴근하는 공무원 등 28명이 1992.5.경 위 근지회에 가입하면서 그들만의 공동출자금으로 부산에서 창원시까지의 출퇴근용 차량을 구입하기로 하여 위와 같은 간사의 역할을 하고 있던 원고에게 차량의 구입 및 유지관리를 맡김에 따라, 원고가 그들의 공동출자금으로 중고버스 1대를 구입하여 역시 자동차등록원부상 원고 명의로 등재한 이래 위와 같은 방법으로 실비만을 징수하여 그 버스의 유지관리에 충당해 온 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.
또한 사실관계가 위와 같다면, 원고가 자기의 계산하에 영리적 목적으로 운송의 대가를 받고 사람을 수송한 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 원고가 유상운송을 한 것으로 보지 않은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 및 자동차운수사업법 소정의 유상운송행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유지와 그 몽리토지가 단일 경영주체에 속한 경우 몽리토지중 본법에 의하여 정부에 매수되지 아니하는 토지가 있더라도 정부는 다만 그 총몽리토지 면적에 대한 정부매수농지 면적비율에 의하여 그 매수농지의 경작에 직접 필요한 부속시설인 위 유지의 소유지분권을 매수한다

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송수행자 법무부 검사의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 유지는 그 인근에 있는 충남 당진군 (주소 1 생략) 답 113 평의 305 필지 도합 199,439평의 답과 함께 농지개혁법 시행당시 소외 1의 소유로서 위 답에 대한 농지 경영의 관개용으로 쓰여져 왔던 사실, 위 답은 같은 법에 의하여 국가에 매수되어 소외 2 등에게 분배된 사실과 한편 본건 농지로 부터 농업용수를 관개하여 이용하고 있는 몽리농지중에는 같은 법 시행당시 위 답 306필지 도합 169,439평 외에도 (주소 2 생략) 답을 비롯하여 약 12,000평의 자작농지가 섞여 있었던 사실을 확정하고 본건 유지가 비록 위의 분배 농지인 답 169,439평의 농지경영에 직접 필요한 시설이라 하더라도 그 몽리농지중에는 자작 농지가 섞여 있었으므로 분배 농지에 부속되는 시설이라 할 수 없다 할 것이고 따라서 본건 유지는 농지개혁법에 의하여 국가에 매수되지 아니하였다 할 것인즉 그 등기명의인 원고들의 소유라고 판시하고 그를 전제로 한 원고의 본건 청구를 인용하였다. 그러나 본건 유지의 몽리농지중에 농지개혁법 시행 당시 자작농지가 섞여있었다는 것으로서는 분배농지에 부속되는 시설이 아니라고는 할 수 없는 것이고 그 부속시설과 몽리농지가 단일 경영주체에 속한 것인 이상 그 몽리농지가 2필지 이상이거나 몽리농지중에 농지개혁법에 의하여 정부에 매수분배될 것이 아닌 농지가 포함되어 있거나 몽리농지중 분배대상농지가 다수인에게 분배될 것인 경우라 할지라도 그 시설이 특정 농지의 부속시설이라는 본래의 성질에는 아무런 소장이 없다고 할 것이고 부속시설 몽리토지중 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되지 아니하는 토지가 있는 경우에는 정부는 다만 그 총몽리 토지면적에 대한 정부 매수 농지면적 비율에 의하여 그 매수농지의 경작에 직접 필요한 부속시설의 소유지분권을 매수한다 할것인 바( 대법원 1969.5.27. 선고 68다180 판결 참조), 원심은 이와 견해를 달리하여 위와 같은 점에 관하여 심리판단함이 없이 본건 유지의 몽리농지중에는 자작농지가 섞여있었으므로 본건 유지는 분배농지의 부속시설이라 할 수 없다고 하여 본건 유지는 국가에 매수된 것이라는 피고의 항변을 배척하였으니 이는 농지개혁법 제2조 제2항의 부속시설에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않고 원판결에 이유불비의 위법을 저지른 경우라고 아니할 수없으며 논지는 이유있다고 아니할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소법원이 징역 6월의 실형을 선고한 제1심 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심 판결을 파기하면서 제1심 그대로의 같은 실형을 선고한 것은 판결이유와 주문이 저촉 모순된다 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원 판결에 의하면 원심은 1심 판결에는 형의 양정을 그릇친 위법이 있다는 피고인의 항소 이유에 대하여 양형의 조건에 관하여 기록을 자세히 보면 피고인은 초범으로서 이 사건 범행경위와 범죄후의 정상 등에 참작할 바가 있음에도 불구하고 이를 간과하고, 실형을 선고한 1심 양형은 과중하다고 인정되므로 이점에 관한 피고인의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항의규정에 의하여 1심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다고 이유를 설시 전제하면서 피고인을 징역6월에 처하여 1심 그대로의 같은 실형을 선고하였으니 이는 판결 이유와 주문이 저촉 모순되는 위법 있는 경우라 할 것이 고, 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할수 없고, 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징발된 토지가 10년 전에 군사상 필요 없게 되었음에도 불구하고, 국가가 피징발자에게 그와 같은 사실을 통지하여 환매권을 행사하도록 조치를 취하지 아니하고 있다가 10년이 경과한 뒤에 환매권이 소멸되었다고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들의 상고이유 제1점에 대한 판단.
소론이 지적하는 점(1980.7.30.경에 이 사건 토지가 군사상 필요없게 되었다는 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 자백에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하거나 환매권행사의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
1980.7.30.경에 이 사건 토지가 군사상 필요없게 되었음에도 불구하고, 피고가 소론과 같이 원고들에게 그와 같은 사실을 통지하여 환매권을 행사하도록 조치를 취하지 아니하고 있다가 10년이 경과한 뒤에 환매권이 소멸되었다고 주장하는 것이, 소론과 같이 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 이와 견해를 같이한 원심판결을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명예훼손죄에 있어서의 공연성은, 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비밀이 보장되고 전파될 우려가 없는 경우가 아니라면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 그 사람이 외부에 유포하여 그것이 전파된 개연성이 있다면 공연성이 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제 1 점에 관하여
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심이 공소장 기재 1의 가 사실에 관하여는 공소사실에 부합하는 참고인 이순열의 진술은 같은 자리에 있었다는 동인의 어머니 정경숙의 진술과 대비하여 믿을 수 없고, 참고인 채희성, 박연희의 각 진술은 위 이순열로부터 그와 같은 말을 전문하였다는 것이어서 증거가될 수 없고, 공소장 기재 1의 나 사실에 관하여는 공소사실에 부합하는 위 채희성의 진술은 그와 위 이순열 및 피고인 등과의 관계 등으로 미루어 보아 믿기 어렵고, 참고인 이순열, 박연희의 진술은 위 채희성으로부터 피고인이 전화로 그와 같은 말을 하였다는 것을 전문하였다는 것으로 역시 믿기 어렵고, 그 밖에 공소범죄사실을 증명할 자료가 없다고 피고인 에게 무죄를 선고한 조치를 기록에 의하여 살펴보면 이에 이르는 원심의 증거판단과 사실인정에 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법을 가려낼 수 없어 정당하다고 할 것이므로 논지는 이유가 없다.
상고이유 제 2 점에 관하여
명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비밀이 보장되고 전파될 우려가 없는 경우가 아니라면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람이 외부에 유포하여 그것이 전파될 개연성이 있다면 공연성이 있다고 할 것임은 과연 소론과 같다고 할 것이나, 한편 피고인이 공소외 정경숙, 이순열 또는 채 희성에게 공소장 기재와 같은 말을 하였다고 하더라도 피고인이 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 말한 것이 아님은 공소장 기재사실 자체에 의하더라도 명백할 뿐만 아니라 원심이 확정한 피해자인 정경숙과 위 이순열, 채희성등 과의 관계로 보아 이와 같은 말이 전파될 우려가 없다고 봄이 상당할 것이므로 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 소위에 공연성이 없다고 판시한 조치는 정당하고, 이에 소론 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세관청이 소득세법 제55조 제1항, 동법시행령 제111조의 규정에 의하여 거주자가 특수관계에 있는 자에게 토지를 무상으로 대부하거나 제공한 행위를 부인하고 그로 인한 거주자의 임대료상당 소득금액을 추계의 방법으로 계산하고 또한 부가가치세법 제13조 제1항 제3호 동법시행령 제52조 제1항의 규정에 의하여 위와 같은 경우에 있어서의 부동산임대용역에 대한 부가가치세의 과세표준을 산정함에 있어서는 구체적인 당해 토지의 위치와 주위환경, 이용상황이나 사용가능범위 등 토지의 거래가격 (임대보증금 또는 임대료)을 형성하는 개별적 요인은 물론 인접지역 내 유사토지의 적정거래가격을 조사하여 검토하는 등 합리적인 방법에 따라야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
과세관청이 소득세법 제55조 제1항, 같은법시행령 제111조의 규정에 의하여 거주자가 특수관계에 있는 자에게 토지를 무상으로 대부하거나 제공한 행위를 부인하고, 그로 인한 거주자의 임대료상당 소득금액을 추계의 방법으로 계산하고, 또한 부가가치세법 제13조 제1항 제3호, 같은법시행령 제52조 제1항의 규정에 의하여 위와 같은 경우에 있어서의 부동산임대용역에 대한 부가가치세의 과세표준을 산정함에 있어서는 구체적인 당해 토지의 위치와 주위환경, 이용상황이나 사용가능범위등 토지의 거래가격(임대보증금 또는 임대료)을 형성하는 개별적인 요인은 물론 인접지역내 유사토지의 적정거래가격을 조사하여 검토하는 등 합리적인 방법에 따라야 할 것이다 ( 당원 1986.6.24 선고 85누353 판결 참조).
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고는 원고 1이 그의 아들인 원고 2에게 무상대여한 판시 토지에 대한 1979년도부터 1984년도 1기분까지의 임대료상당 소득금액 및 그 임대용역에 대한 부가가치세과세표준을 추계함에 있어 원고 2가 무상대여받은 위 토지위에 건축한 점포의 총 임대료액수에 토지의 시가표준액을 곱한 다음 토지의 시가표준액과 점포의 시가표준액을 합계한 금액으로 나누어 계산하였다는 것인바, 토지에 대한 임대료와 그 지상건물에 대한 임대료가 반드시 정비례하는 것은 아니므로 토지에 대한 임대료상당 소득금액을 계산함에 있어 피고의 위 계산방식과 같이 그 토지 위에 건축된 건물의 임대료총액이 그 기준이 된다고 볼 합리적인 근거와 자료가 없고, 또한 건물의 시가표준액은 그 위치뿐 아니라 그 건물의 총면적이나 구조 등에 의하여도 영향을 받는 것인데 위 계산방식은 토지자체와는 관계없는 위와 같은 건물자체의 요인에 의하여 영향받는 건물시가표준액 부분까지 토지임대료 산정의 기초로 삼게 되어 부당함이 명백하므로 피고의 위 계산방식에 의하여 이루어진 이 사건 토지임대료상당 소득금액 및 그에 대한 부가가치세과세표준의 계산은 합리적인 방법에 의한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 위 계산방식에 의하여 피고가 계산한 이 사건 토지에 대한 임대료상당 소득금액 및 그에 대한 부가가치세과세표준 추계금액이 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격이라고 볼 증거가 없다 하여 원고 1에게 피고계산과 같은 임대료수입 내지 부동산수입이 있음을 전제로 한 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의장법 제53조에 의하여 준용되는 특허법 제126조, 제131조 등의 규정에 비추어 의장법의 항고심판구조는 속심주의를 채택하고 있다고 볼 것이고 사후심사주의를 채택하고 있다고 볼 것이 아니므로 비록 초심의 심결이유가 부당하다고 하더라도 다른 이유에 의해서 그 결론이 정당하면 항고심으로서는 초심결을 유지하여 항고심판청구를 기각하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
의장법 제53조에 의하여 준용되는 특허법 제126조, 제131조 등의 규정에 비추어 의장법의 항고심판구조는 속심주의를 채택하고 있다고 볼 것이고 사후심사주의를 채택하고 있다고 볼 것이 아니므로( 당원 1970.11.24. 선고 70후18 판결 참조) 비록 초심의 심결이유가 부당하다고 하더라도 다른 이유에 의해서 그 결론이 정당하다면 항고심으로서는 초심결을 유지하여 항고심판청구를 기각하여야 할 것이다 ( 당원1984.9.11. 선고 83후56 판결 참조).
기록에 의하면 초심결은 본건 (가)호 의장이 그 판시의 인용의장과 동일 또는 유사한 것인데 위 인용의장은 본건 (등록번호 생략) 의장(이하 등록의장이라 한다)의 출원전에 이미 공지된 것으로서 출원전 공지된 것은 독점배타적인 권리를 인정할 수 없다는 이유로 본건 (가)호 의장은 본건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음에 반하여 원심심결은 본건 (가)호 의장과 등록의장은 서로 상이한 별개의 의장이므로 (가)호 의장은 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 후 초심결을 유지하여 항고심판청구를 기각하였는 바, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 이점을 탓하여 원심이 초심결의 심결이유와 반대되는 사실을 인정하여 초심결의 이유를 부정한 이상 원심은 먼저 초심결을 파기하여 본 사건을 초심에 환송하여야 한다는 소론은 받아들일 것이 못된다. 논지 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
기록에 의하면, 원심은 항고심판청구인이 당원 1970.7.24. 선고 70후19 판결을 들어 본건 (가)호 의장과 등록의장의 전부에 공지 공용의 사유가 있다 하더라도 그에 대한 무효심결이 확정되기 전까지는 그 권리범위를 인정하여야 할 것임에도 불구하고 초심결이 위 판례에 따르지 아니하고 그와 반대되는 판단을 한 것은 위법하다고 주장한데 대하여 위 판결은 당원 1983.7.26. 선고 81후56 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었으므로 위 판례가 유효함을 전제로 한 항고심판청구인의 위 주장은 이유없다고 설시하였는바, 이는 본안과는 관계없이 항고심판청구인의 주장에 대하여 부연 설명을 하여 준 것에 불과하고 원심이 본건 (가)호 의장과 등록의장이 상이한 의장이라고 인정함과 동시에 초심결 이유를 지지하여 (가)호 의장과 등록의장이 동일 또는 유사하나 공지라고 인정한 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 거기에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여,
소론은 원심이 본건 (가)호 의장이 등록의장의 권리를 이용하고 있는지의 여부를 심리하지 아니한 채 본건 (가)호 의장이 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다고 탓하고 있으나 기록에 비추어 검토하여 보면 원심심결에 그와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동업자들이 처음부터 각자 자기몫의 출자를 하는 통상적인 경우가 아니라 동업자 중 1인의 부동산을 담보로 한 융자금을 전체출자금으로 삼아 위 차용금으로서 동업체의 운영경비 일절에 충당키로 약정한 외에 달리 실질적인 출자약정을 한바 없으나 동업자간의 손익분배 비율을 균등하게 정하고 있다면 특단의 사정이 없는 한 위 차용금액에 의한 출자비율은 균등한 것으로 추정함이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 및 소외인과 전자제품의 수출판매사업을 공동으로 경영키로 하는 동업계약을 체결한 사실과 소외 주식회사 연합전자기업사 명의로 소외 국제상사주식회사로부터 94,574,800원을 차용하여 이 금액 전액을 위 동업체의 자금으로 충당한 사실을 확정한 후, 위 차용금액은 동업자등이 각자 3분의 1씩 동업자금으로 출자하였는데 위 금원을 차용함에 있어서 원고는 원고소유의 대지 및 건물을 담보로 제공한 물상보증인으로서 그후 위 차용원리금 도합 135,662,217원을 대위변제 하였으므로 위 변제액의 3분의 1인 피고분 45,220,739원 중 40,887,406원의 상환을 구한다는 원고주장에 대하여, 우선 위 동업자 3인이 균등한 비율로 동업자금을 출자하기로 약정하고 그 자금조달을 위하여 위와 같이 자금을 차용하였다는 증거가 없다하여 위 원고주장을 배척하였다.
(2) 그러나 피고의 1985.5.23.자 준비서면(원심 제7차 변론기일에 진술)을 보면 피고는 위 차용금 중 3분의 1 상당액이 피고의 동업분담 투자금임을 명백히 다투지 않고 있으므로 이를 자백한 것으로 간주될 뿐 아니라, 동업계약서(갑 제1호증) 제5조에 의하면 위 차용금으로서 동업체의 운영경비 일체를 충당하기로 약정하였고 그 밖에 달리 실질적인 출자약정을 한 바 없음이 인정되는 한편 같은 계약서 제6조에 의하면 동업자 3인 사이의 손익분배비율을 균등하게 정하고 있는 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는한 위 차용금액에 의한 출자비율은 균등한 것으로 추정함이 타당하다고 할 것이다.
다만 위 동업계약서 제5조를 보면 이 사건 동업체가 공동출자에 의한 정상발족이 아니고 원고의 소유부동산을 담보로 소외 국제상사주식회사로부터 차용한 금원을 출자금으로 하되 피고는 원고를 위하여 피고 소유의 부동산에 가등기설정 및 화해조서 작성을 한다는 취지로 규정하고 있는바, 위에서 공동출자에 의한 정상발족이 아니라는 말은 동업자 3인이 처음부터 각자 자기 몫의 출자를 하는 통상적인 경우가 아니라 원고소유 부동산을 담보로 한 융자금을 가지고 전체 출자금으로 삼는다는 뜻을 표현한 것에 불과하다고 볼 것이다.
(3) 결국 원심판결은 채증법칙을 어긴 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법상의 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는, 그 매각재산에 대하여 부과된 국세·가산금은 근저당권이 설정된 재산 자체에 대하여 부과된 국세·가산금이어야 할 것인데, 상속세법의 규정에 의하여 부과된 증여세는 재산의 취득자금을 증여받은 것으로 추정하여 그 재산의 취득자금에 대하여 부과하는 것이어서 국세기본법상의 그 매각재산 자체에 대하여 부과된 국세·가산금이라고 할 수 없으므로 위 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하지 못한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법은 제35조 제1항에서 국세, 가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하고 다만 제3호의 각목 소정의 법정기일 전에 저당권이 설정된 재산의 매각에 있어서 그 매각대금 중에서 그 매각재산에 대하여 부과된 국세와 가산금(이른바 당해세)을 제외한 국세, 가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우에 그 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 상속세법은 제34조의6에서 '직업, 성별, 소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산의 취득자가 다른 자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정한다.'라고 규정하고 있는바, 위 국세기본법상의 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는, 그 매각재산에 대하여 부과된 국세, 가산금은 근저당권이 설정된 재산 자체에 대하여 부과된 국세, 가산금이어야 할 것인데, 위 상속세법의 규정에 의하여 부과된 증여세는 재산의 취득자금을 증여받은 것으로 추정하여 그 재산의 취득자금에 대하여 부과하는 것이어서 국세기본법상의 그 매각재산 자체에 대하여 부과된 국세, 가산금이라고 할 수 없으므로 위 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하지 못한다고 할 것이다.
원심은 피고가 위 상속세법의 규정에 근거하여 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 부동산의 취득자금을 증여받았다고 추정하여 위 소외 1에게 부과한 증여세는 경매목적물인 이 사건 부동산에 대하여 부과된 국세에 해당하지 아니하므로, 원고의 소외 1에 대한 채권은 피고에 의하여 위 소외 1에게 이 사건 증여세가 부과되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권들에 의하여 담보된 채권으로서, 이 사건 증여세 및 가산금의 조세채권에 우선한다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외 갑이 귀속재산소청심의회에 대하여 본건 대지에 대한 원고와 관재국간의 임대차계약을 취소하고 이를 동인에게 임대할 것을 구하는 소청을 제기한 결과 동 심의회의 갑의 청구를 인용하는 판정에 기하여 관재국은 그 판정취지대로의 각 처분을 하였다가 그 후 다시 본건 대지를 소외 을에게 임대하고 이어 이를 동인에게 매도하였으나 원고가 관재국의 위 일련의 행정처분은 위법이므로 이의 취소를 구한다는 행정소송을 제기하는 경우, 원고가 위 갑과 관재국간의 임대차계약의 취소 및 원고와 관재국간의 임대차계약취소처분의 취소를 구하는 것은 갑이 제기한 위 소청사건과 실질적으로 동일한 사안이므로 재차 소청을 제기함은 하등 실익이 없으므로 재차 소청을 제기할 필요는 없다할 것이나 관재당국이 위 소청사건의 당사자가 아닌 을에게 본건 대지를 임대하고 이어서 이를 동인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 소를 제기함에는 갑이 을에게 임대권을 양도하였던지 갑이 임대목적물을 반환하였던지를 막론하고 당연히 당해 행정처분의 시정을 구하기 위하여는 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 후에 법원에 제소하여야 한다.

주문
원고의 청구중 피고가 단기 4289년 1월 5일자로 부산시 봉래동 3가 47번지 대 107평 2합중 81평 7합에 대한 동 4285년 11월 25일자 원·피고간에 체결된 임대차계약을 취소한 행정처분의 취소 및 피고가 단기 4289년 1월 5일자로 전기대를 소외 1과 임대차계약한 행정처분의 취소를 각 구하는 부분의 원고청구를 기각한다.
기여의 원고청구 부분은 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
위선피고의 본안전 항변인 본건소의 전제요건으로서의 소청을 제기할 필요유무에 관하여 심안컨대, 본소는 소외 1이 귀속재산소청심의회에 대하여 본건대에 대한 원·피고간의 임대차계약을 취소하고 이를 동소외인에게 임대할 것을 구하는 소청을 제기한 결과 단기 4288년 11월 11일 동 심의회의 우 소청인의 청구를 인용하는 판정에 기하여 피고는 단기 4289년 1월 5일 해 판정 취지대로의 각 처분을 하고 기 후 다시 본건 대를 소외 2에게 임대하고 연하여 이를 동 소외인에게 매도하는 처분을 하였는데 원고는 피고의 우일연의 행정처분은 위법이므로 이의 취소를 구한다고 함에 있는바, 여사한 경우의 행정소송에 있어서는 원고는 소외 1과 피고와의 임대차계약의 취소 및 원·피고간 임대차계약취소처분의 취소를 구함에 있어서는 소외 1이 제기한 소청사건과 실질적으로 동일한 사안이므로 재차소청을 제기함은 하등실익이 없으므로 재차 소청을 할 필요가 없다고 할 것이나 피고가 전기 소청사건의 당사자가 아닌 소외 2에게 본건대를 임대하고 연하여 이를 동 소외인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 소를 제기함에는 소외 1이 소외 2에게 임대권을 양도하였던지 소외 1이 임대목적물을 반환하였던지를 막론하고 당연히 해 행정처분의 시정을 구하기 위하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 후에 법원에 제소하여야 할 것이라고 해석됨으로 원고가 이에 관한 소청을 제기하지 아니하였음을 자인하는 본소청구중 피고가 소외 2에게 단기 4289년 1월 14일 본건대에 대한 임대 및 동월 27일 이를 동인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 부분은 소제기요건을 구비하지 아니한 부적법한 소이므로 각하할 것이다.
과연이면, 소외 2와 피고간의 임대차계약 및 매매계약의 취소를 하지 않고는 원·피고간의 임대차계약의 취소처분과 피고와 소외 1간의 임대차계약을 각 취소하더라도 원고에게는 하등 실익이 없을 것이니 결국 소의 이익이 없음에 귀하므로 해 청구부분에 관한 쟁점의 판단을 할 필요없이 원고기여의 본소청구는 실당하다 할 것이므로 이를 기각할 것이며, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 동 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 안윤출은 출장부재로 인하여 서명 날인불가 판사 이상익


Summary: 특허법 제97조 제2항 소정의 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있음으로 인하여 현재 업무상에 손해를 받고 있거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 일컫는다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
직권으로 살핀다.
특허법 제97조 제2항, 제1항 제1호에 의하면, 같은법 제69조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 특허의 무효심판은 이해관계인 또는 심사관에 한하여 이를 청구할 수 있다고 규정되어 있고 여기에서 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있음으로 인하여 현재 업무상에 손해를 받고 있거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 일컫는 것인바 , 원심결은 심판청구인이 이 사건 특허제품과 동종제품의 도·소매업을 영위하는 자임이 사업자등록증 사본에 의하여 인정되므로 이해관계인에 해당한다고 판단하고 있다.
그러나 기록을 살펴보아도 위 원심결이 말하는 심판청구인의 사업자등록증 사본을 찾아 볼 수 없으니 청구인이 과연 위에 말한 이해관계인에 해당하는지 여부를 판가름할 수 없는 것이다.
결국 원심결은 적법한 근거없이 심판청구인의 이해관계를 인정한 위법이 있어 도저히 유지될 수 없으므로 이점을 다시 심리케 하기 위하여 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소액사건심판법 제3조 제2호의 “대법원판례에 상반되는 판단을 한 때”에 해당하기 위해서는 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 원판결의 어떤 부분이 어떤 대법원판례에 상반되는지를 구체적으로 지적하여야 하므로 이유의 기재가 없는 상고허가신청기각결정은 여기에서 말하는 대법원의 판례에는 해당되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
소액사건심판법 제3조 제2호의 “대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때”에 해당하기 위해서는 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 원판결의 어떤 부분이 어떤 대법원판례에 상반되는 것인지를 구체적으로 지적하여야 하는 것이므로 이유의 기재가 없는 상고허가신청기각결정은 여기에서 말하는 대법원의 판례에는 해당되지 않는다 고 보아야 할 것인 바, 소론이 지적하는 당원의 재판서( 87다카379호 87.4.7. 선고)는 검색하여 본 결과 1987.4.7.자 87다카 제379호 상고허가신청기각 결정으로서 이유의 기재가 없는 것임이 명백하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세의 과세에 있어서 실지거래가액이 불분명한 경우에 양도 및 취득가액을 그 각 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하도록 한 것은 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가 1978.12.5 법률 제3098호로서, 같은법시행령 제115조가 같은 해 12.30 대통령령 제9229호로서 각 개정된 이후부터이며, 그 개정전의 소득세 및 같은법시행령의 관계규정에 의하면 실지거래가액이 불분명한 경우에는 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세시가 표준액에 의하여 양도차익을 산정하도록 되어 있었으므로 가사 위 법령의 개정이 있기전에 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 적법한 특정지역의 고시 또는 배율의 결정으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
양도소득세의 과세에 있어서 실지거래가액이 불분명한 경우에 양도 및 취득가액을 그 각 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하도록 한 것은 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가 1978.12.5 법률 제3098호로서, 같은법시행령 제115조가 같은 해 12.30 대통령령 제9229호로서 각 개정된 이후부터이며, 그 개정전의 소득세법 및 같은법시행령의 관계규정에 의하면 실지거래가액이 불분명한 경우에는 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 산정하도록 되어 있었으므로 가사 위 법령의 개정이 있기 전에 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있다 하더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 적법한 특정지역의 고시 또는 배율의 결정으로 볼 수 없는 것 이다( 당원 1985.4.9. 선고 84누606 판결 참조).
따라서 위 법령의 개정이 있기 전인 원고의 이 사건 부동산 취득당시(1978.10.18)에 이미 소론과 같은 국세청장의 특정지역 고시가 있었다 하여도 그 고시는 앞서 본 법리에 비추어 적법한 특정지역 고시로서의 효력을 인정할 수 없으므로 원심이 같은 견해에서 이 사건 부동산의 양도 및 취득가액을 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나) 목에 의하여 양자 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 식품위생법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 제22조, 동법시행령 제9조, 제36호(1981.4.2 령 제10268호로 개정되기 전의 것)에서 가리키는 식품이란 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 할 것이므로, 피고인이 일반 소비자의 가정에서 가져오는 불린 쌀, 볶은 보리나 콩 등을 분쇄기에 넣어 빻아서 미수가루를 만들어 준 소위는 식품위생법 제22조 제1항, 동법시행령 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당한다.

나. 양곡관리법 제1조, 제4조, 제15조의 2, 제19조, 동법시행령 제2조 등의 규정취지 등을 종합고찰하면, 양곡관리법 제23조 제1호의 3, 제16조 제1항 등에서 가리키는 양곡은 적어도 생산단계에서 소비 이전단계까지의 유통 또는 유통가능한 단계에 있는 양곡을 말한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 식품위생법 위반의 점에 대하여,
식품위생법 제1조, 제2조 제1항 및 같은법의 그 밖의 여러 법조의 규정취지를 종합고찰하여 보면, 식품위생법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 제22조, 같은법시행령 제9조 제36호(1981.4.2. 령 제10268호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)등에서 가리키는 식품이란 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 해석하여야 할 것인바 원심은 이와 다른 견해아래 위 식품은 같은시행령 제9조 소정의 영업에 종사하는 자가 자기 계산하에서 판매하거나 또는 판매를 목적으로 채취, 제조, 가공, 사용, 조리, 저장, 운반 및 진열하는 식품을 가리키는 것으로 보아야 하고 자가 소비를 위한 식품이나 이미 유통과정을 지나 최종적으로 일반가정에서 소비단계에 있는 음식물은 식품위생법의 규제대상이 아니라고 전제하고 그 판시와 같이 피고인이 일반소비자의 가정에서 가져오는 불린 쌀, 볶은 보리나 콩 등을 분쇄기에 넣어 빻아서 미수가루를 만들어 준 소위를 식품위생법 제22조 제1항, 같은법시행령 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당하지 아니한다고 판단하고 있으니 이는 위 법조의 해석과 적용을 그르친 위법한 것임 은 소론과 같다.
그러나, 한편 원심이 법률의 착오에 관한 판단에서 들고 있는 증거들을 살펴보면, 그 판시와 같이 피고인이 이 사건 미수가루 제조행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 믿고 또한 그렇게 확신함에 정당한 이유가 있다고 본 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으니 결국 피고인에 대하여는 무죄의 선고를 하여야 할 것이므로 원심판결의 위 위법은 판결에 영향을 미치지 아니한다 할 것이니 논지는 채용할 수 없다.
2. 양곡관리법 위반의 점에 대하여,
양곡관리법 제1조, 제4조, 제15조의 2, 제19조, 같은법시행령 제2조 등의 규정취지 등을 종합고찰하여 보면, 양곡관리법 제23조 제1호의 3, 제16조 제1항 등에서 가리키는 양곡은 적어도 생산단계에서 소비이전 단계까지의 유통 또는 유통가능한 단계에 있는 양곡을 말하는 것이라고 해석할 것이므로 원심이 같은 견해 아래 피고인의 그 판시 소위가 위 법조의 양곡가공업에 해당하지 아니한다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 양곡관리법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 등록된 의장이 신규성이 있는 창작이 가미되어 있지 아니하고 공지된 의장이나 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일, 유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다.

[2] 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이가 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사 여부를 결정하여야 한다.

[3] 유아용 운동화에 관한 등록의장을 그 출원 전에 간행된 간행물에 게재된 인용의장(1)과 비교하여, 양 의장에 있어서 가장 주의를 끌기 쉬운 요부는 신발 앞부분의 토끼의 특징적인 얼굴 모습인 눈, 코, 입 및 긴 수염과 길다란 귀의 모습에 있다 할 것인바 양 의장의 지배적인 특징이 서로 유사하여 일반 수요자가 느끼는 심미감에 차이가 없고, 다만 운동화 앞면에 반호형의 테가 있고 없는 것이라든가 옆면에 절개편이 있고 없는 차이 또는 토끼의 얼굴모양이 운동화 앞면의 절반 부분에 표현되어 있는가 아니면 운동화 앞면 전체에 표현되어 있는가의 차이는 전체적인 미감에 큰 차이를 줄 수 없는 상업적인 변형에 불과한 정도의 것이라고 보아 양 의장은 유사한 의장이라고 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 상고이유를 본다.
등록된 의장이 신규성이 있는 창작이 가미되어 있지 아니하고 공지된 의장이나 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일, 유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없고( 당원 1994. 12. 2. 선고 93후1773 판결 참조), 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이가 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사 여부를 결정하여야 한다( 당원 1991. 6. 11. 선고 90후1024 판결 참조).
원심결 이유에 의하면 원심은, 유아용 운동화에 관한 이 사건 등록의장을 그 출원 전에 간행된 간행물에 게재된 인용의장(1)과 비교하여, 양 의장에 있어서 가장 주의를 끌기 쉬운 요부는 신발 앞부분의 토끼의 특징적인 얼굴 모습인 눈, 코, 입 및 긴 수염과 길다란 귀의 모습에 있다 할 것인바 양 의장의 지배적인 특징이 서로 유사하여 일반 수요자가 느끼는 심미감에 차이가 없다 할 것이고, 다만 운동화 앞면에 반호형의 테가 있고 없는 것이라든가 옆면에 절개편이 있고 없는 차이 또는 토끼의 얼굴모양이 운동화 앞면의 절반 부분에 표현되어 있는가 아니면 운동화 앞면 전체에 표현되어 있는가의 차이는 전체적인 미감에 큰 차이를 줄 수 없는 상업적인 변형에 불과한 정도의 것이라고 보아 양 의장은 유사한 의장이라고 인정한 후, 따라서 이 사건 (가)호의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 않는 것이라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 의장법 제68조 제1항 제1호에 관한 법리오해, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류이고 그것을 거래시기에 발행, 교부하게 한 것도 결국은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그것이 실제 거래일 이후로서 부가가치세법이나 그 시행령의 규정에 맞지 않는 날짜에 작성, 교부되었더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확정된다면 당해 부가가치세의 매입세액은 공제되어야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심은 원고가 소외 남경운수주식회사를 비롯한 5개업체로부터 교부받은 1987년도 1기분, 2기분 세금계산서는 그 작성일자가 실제거래일 이후로 기재된 이외는 나머지 기재사항이 모두 진실로서 그 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확인되는 사실을 확정한 다음, 위 세금계산서가 모두 부가가치세법 제16조 제1항이나 동 시행령 제54조에 어긋나는 것이기는 하나 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류이고 그것을 거래시기에 발행, 교부하게 한 것도 결국은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그것이 위 부가가치세법이나 그 시행령의 규정에 맞지 않는 날짜에 작성, 교부되었다고 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확정되면 당해 부가가치세의 매입세액은 공제되어야 할 것 이라고 판단하였는 바 원심의이와 같은 견해는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근무기피목적상해죄는 상해의 결과가 발생함으로써 기수에 달하는 것이고, 그 상해의 정도가 근무기피 목적을 달성하기에 충분할 정도일 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여 일수에 해당하는 구금일수를 본형에 산입한다.

이유
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에게 근무기피의 목적이 있었다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 근무기피목적상해죄는 상해의 결과가 발생함으로써 기수에 달하는 것이고, 그 상해의 정도가 근무기피 목적을 달성하기에 충분할 정도일 필요도 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은, 원고의 배우자인 소외인이 2006. 3. 9.부터 2008. 10. 31.까지 총 35회에 걸쳐 자신의 급여 합계 1,338,511,690원(이하 ‘이 사건 금전’이라 한다)을 자기앞수표 입금이나 계좌이체의 방법으로 원고 명의의 씨티은행 연희동지점 계좌, 국민은행 연희동지점 계좌, 외환은행 연희동지점 계좌, 외환은행 일원역지점 계좌(이하 통틀어 ‘이 사건 계좌’라 한다)에 입금한 사실 등을 인정하였다. 이어서 원심은, 이 사건 금전이 원고에게 증여된 것으로 추정된다는 전제 아래, 이 사건 금전이 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 것이 증여가 아닌 다른 원인으로 이루어졌다는 점에 관한 원고의 증명이 부족하다는 이유를 들어, 피고가 이 사건 금전이 원고에게 증여된 것으로 보아 증여세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
조세부과처분 취소소송의 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는 과세처분의 위법성을 다투는 납세의무자가 문제 된 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 해당 사건에서 그와 같은 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하여야 하지만, 그와 같은 경험칙이 인정되지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 과세요건사실에 관하여 과세관청이 증명하여야 한다. 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 과세요건사실이 추정된다고 할 수 없다.
원심이 들고 있는 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두4082 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만을 들어 소외인의 급여인 이 사건 금전이 처인 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금되었다는 사정만으로 곧바로 이 사건 금전이 원고에게 증여된 것으로 추정된다고 전제한 다음, 이 사건 금전이 증여가 아닌 다른 원인으로 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 것이라는 점에 관한 원고의 증명이 부족하다는 이유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 조세부과처분 취소소송에서의 과세요건사실에 관한 증명책임이나 경험칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산지기로서 종중 소유의 분묘를 간수하고 있는 자는 그 분묘에 설치된 석등이나 문관석 등을 점유하고 있다고는 할 수 없으므로 이러한 물건 등을 반출하여 가는 행위는 횡령죄가 아니고 절도죄를 구성한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 겸 피감호청구인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인들 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 단지 산지기로서 종중 소유의 분묘를 간수하고 있는 자는 그 분묘에 설치된 석등이나 문관석 등을 점유하고 있다고는 할 수 없으므로 이러한 물건 등을 반출하여 가는 행위는 횡령죄가 아니고 절도죄를 구성한다고 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 원심판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 주장은 피고인들에 대하여 각 징역10년의 형보다 가벼운 형을 선고한 이 사건에서는 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 관계인집회에서의 심의 및 의결을 거쳐 최종적으로 법원의 인가결정을 받음으로써 효력을 발생하게 되는 정리계획은 향후 정리절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서, 사적자치가 허용되는 범위 내에서는 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다.

[2] 정리계획의 내용 등에 비추어 볼 때 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 미상환원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지 포함된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
관계인집회에서의 심의 및 의결을 거쳐 최종적으로 법원의 인가결정을 받음으로써 효력을 발생하게 되는 정리계획은 향후 정리절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서, 사적자치가 허용되는 범위 내에서는 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 정리계획의 내용 등으로 미루어 볼 때 이 사건 정리회사들이 피고에게 상환하지 못한 원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지도 이 사건 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 포함된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 회사정리계획변경절차에서 권리변경의 범위 및 대상 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받았거나, 공소외 사단법인이 보건사회부고시 제89-4호(전자유기기구의 프로그램 및 기계식 유기기구의 기준)에 따라서 점검을 실시한 결과 도박성이나 사행성이 없는 것으로 인정하여 점검필증을 부착한 유기기구라고 하더라도, 도박성이나 사행성이 있는 도박기구시설인 이상, 구 공중위생법 제3조 제1항 및 같은법시행규칙 제2조 [별표 1] 6항 소정의 유기기구에 해당된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 의하면, 유기장업자인 피고인이 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하는데 이용하게 한 이 사건 유기기구가 도박기구시설로서, 공중위생법 제3조 제1항 및 같은법시행규칙 제2조 (별표1) 6항 소정의 유기기구 에 해당하지 아니한다고 본 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 공중위생법에 관한 법리나 대법원의 판례의 취지를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론과 같이 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받았거나, 공소외 사단법인이 보건사회부고시 제89-4호(전자유기기구의 프로그램 및 기계식 유기기구의 기준)에 따라서 점검을 실시한 결과 도박성이나 사행성이 없는 것으로 인정하여 점검필증을 부착한 유기기구라고 하더라도, 도박성이나 사행성이 있는 도박기구시설인 이상, 같은법 소정의 유기기구에 해당된다고 볼 수 없는 것이다.
결국 이 사건 유기기구가 같은법 소정의 유기기구에 해당하는 것이라는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축허가권자가 건축허가를 함에 있어서는 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없으나, 구 건축법 제42조가 건축법위반의 위법건축물에 대하여는 시정명령 등 필요한 조치를 명할 수 있을 뿐 아니라 단전, 단수 등의 조치를 하며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정함으로써 결국 위법건축물에 대하여는 다른 법령에 의한 허가까지 금지하고 있음에 비추어 보면 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가도 당연히 허용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조, 같은법시행령 제99조 제1항에 의하면, 상업지역에서의 근린생활시설과 업무시설간의 용도변경은 건축물의 건축으로 보아야 한다고 규정되어 있으므로 그러한 용도변경을 하기 위하여는 건축법 소정의 건축허가를 받아야 하고, 한편 건축허가권자가 건축허가를 함에 있어서는 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없다 할 것이나, 구 건축법 제42조가 건축법위반의 위법건축물에 대하여는 시정명령 등 필요한 조치를 명할 수 있을 뿐 아니라 단전,단수 등의 조치를 하며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정함으로써 결국 위법건축물에 대하여는 다른 법령에 의한 허가까지 금지하고 있음에 비추어 보면 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가도 당연히 허용될 수 없다고 보아야 한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 피고는 원고들 소유 건물 중 1층 제2호의 일부인 근린생활시설(430㎡)이 업무시설인 중소기업은행길동지점 사무실로, 2층 제2호의 일부인 업무시설(317.85㎡)이 근린생활시설인 위 은행의 구내식당으로, 3층 근린생활시설(252.18㎡)이 업무시설인 증권회사 사무실로 용도변경되어 사용되고 있음을 적발하고 원고들에게 그 시정을 요구하였으나 원고들은 그 시정명령을 이행하지 아니한 채, 피고에 대하여 위 건물 중 1, 2층 부분에 대한 이 사건 용도변경허가신청을 한 사실을 인정하고 원고들이 위와 같은 무단용도변경부분을 시정하지 아니한 것을 이유로 하는 피고의 이 사건 거부처분은 적법하다고 판단하였는 바, 원심의 판결이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 건축법상의 용도변경허가요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당좌수표를 조합 이사장 명의로 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지처분의 사유로 지급되지 아니하게 한 사실(부정수표단속법위반죄)과 동일한 수표를 발행하여 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 사실(업무상배임죄)은 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이어서 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 사기의 범의 또는 업무상배임죄의 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심이, 유죄의 확정판결을 받은 범죄사실인 피고인 1이 판시와 같이 당좌수표를 부산,제주연료공업협동조합 이사장 명의로 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지처분의 사유로 지급되지 아니하게 한 사실(부정수표단속법위반죄)과 새로운 공소사실인 피고인 1이 동일한 수표를 발행하여 위 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 사실(업무상배임죄)은 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이어서 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다 고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수 또는 기판력의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회의 목적사업중의 일부분에 불과한 전기공사업면허와 그 사업에 따른 공구일체만의 양수인은 국세기본법 제41조, 동법시행령 제22조 소정의 포괄적으로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 승계한 자에 해당하지 않는다.

나. 전기공사업법 제11조 제1항 소정의 공사업자의 모든 권리, 의무를 승계한다는 것은, 공사업양도 등의 경우에 양수인은 공사업자의 전기공사업상의 모든 권리의무를 승계한다는 것이지 사업의 포괄적 승계가 아닌 경우까지도 이를 사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라고 하는 취지라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시된 증거를 종합하여 전기용품판매업과 그 부대사업을 목적으로 하여 성립된 원고 회사는 1982.3.27 전기공사 청부업, 전기기구 제조판매업 등을 영위하던 소외 신화전설주식회사로부터 위 소외 회사의 제1종 전기공사업면허(면허번호 생략)와 그 회사소유의 법정공구 28종을 포함한 47종의 공구일체를 대금 27,000,000원에 양수하였고, 소외 회사는 그 이후 종전사업장인 서울 중구 (주소 생략) 소재 사업장에서 위 전기공사업을 제외한 나머지 사업을 영위하다가 1982.6.21 주주총회 결의로 해산한 이래 현재까지 청산법인으로 존속하여 온 사실을 인정한 다음, 소외 회사의 목적사업중의 일부분에 불과한 전기공사업면허와 그 사업에 따른 공구 일체만의 양수는 국세기본법 제41조, 동법시행령 제22조 소정의 포괄적으로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 승계한 자에 해당하지 않는다 고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 이를 수긍할 수 있고, 한편 전기공사업법 제11조 제1항에 의하면 공사업자가 그 공사업을 양도하거나 사망한 때와 법인인 공사업자의 합병이 있는 때에는, 그 공사업의 양수인, 상속인 또는 합병에 의하여 존속하거나 설립되는 법인은 이 법에 의한 공사업자의 지위와 양수, 상속 또는 합병전의 해당공사업자의 모든 권리, 의무를 승계한다고 규정하고 있으나, 여기에 공사업자의 모든 권리, 의무를 승계한다 하는 것은, 공사업양도 등의 경우에 양수인은 공사업자의 전기공사업법상의 모든 권리의무를 승계한다는 것이지, 원고와 소외 회사의 양도양수계약과 같이 사업의 포괄적 승계가 아닌 경우까지도 이를 사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라고 하는 취지라고는 볼 수 없으므로( 대법원 1984.4.24. 선고 82누311 판결 참조) 원심판단에 증거에 의하지 아니하거나 증거없이 사실을 인정하고 또 제2차 납세의무있는 사업양수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
결국 상고는 이유없음에 돌아가므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 식품영업에 관하여 당국의 허가를 받도록 규정한 식품위생법 제22조 제1항의 규정이 헌법 제10조의 행복추구권 조항, 제11조 제1항의 평등권 조항, 제15조의 직업선택의 자유조항에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
논지는 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것인바, 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
식품위생법 제22조 제1항의 규정이 헌법 제10조의 행복추구권조항, 헌법 제11조 제1항의 평등권조항, 헌법 제15조의 직업선택의 자유조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제40조 제1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정된 것) 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법(1997. 12. 31. 법률 제5436호로 제정된 것) 제40조 제1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.
원심이, 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명한 것은 이와 같은 견해에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제62조의2 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체와의 물품매매계약이 적법하게 성립되었다고 인정하려면 지방자치법 내지 조례등의 규정에 따라 적법한 절차에 의하여 계약이 성립되었는가를 석명하여야 한다

주문
원 판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
피고의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 원고 소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
피고의 상고이유의 취지로 하는 바는 원고와 장항읍 사이에 본건 발동기 매매계약이 적법하게 성립될 수 없음에도 불구하고 원심이 원피고 사이에 적법한 매매계약이 성립하였다고 인정한 것은 위법이라는 취지인 바 원심은 원피고 사이의 본건 발동기 매매계약의 성립을 인정하고 피고에게 그 매매 잔대금의 지급을 명하고 있으나 장항읍은 본건 매매계약 당시 지방자치법이 규정하는 지방 자치단체로서 지방자치법의 적용을 받으며 물건의 매매에 있어 지방자치법 내지 장항읍이 제정한 조례등의 규정에 의하여 적법한 절차에 의하여 매매계약이 성립 하였는가를 석명 조사하여야 함에도 불구하고 이러한 조사를 하지않고 만연히 본건 발동기 매매계약이 적법하게 성립한 것으로 인정한 것은 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 불비있는 것으로서 원판결은 이 점에 있어 파기될 수 밖에 없다
그러므로 상고논지는 결국 이유있고 답변은 이유 없다 할것인즉 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 건축주에 대하여 명의 변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물의 건축주 명의변경의 경위에 비추어 소외 장윤식을 포함한 채권자들의 이 사건 건물에 관한 이중양수행위가 소외 이영치의 배임행위에 적극 가담한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여 반사회적 법률행위로서 무효라는 원고의 주장을 배척하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당한 조치로 수긍이 되고, 거기에 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
제1점 및 제2점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고는 환송 후 원심의 제7차 변론기일에 진술한 1996. 10. 1.자 준비서면에서 이미 건축주명의변경금지가처분이 된 상태에서 어느 누구도 가처분권리자인 원고의 동의 없이는 건축주 명의를 변경시켜서는 아니되고, 설령 건축주 명의가 변경되었더라도 본안에서 승소판결을 받은 가처분권리자인 원고에 대하여는 대항할 수 없다고 주장한 사실을 알 수 있고, 그 주장 속에는 소론이 지적하는 바와 같이 원고에게 대항할 수 없는 건축주 명의변경행위에 기하여 이루어진 피고 주식회사 대흥금속 명의의 소유권보존등기는 원고에 대하여 무효라는 주장이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이 이 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 건축주에 대하여 명의변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하는 것이므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다 할 것이니( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결, 1989. 10. 10. 선고 88다카3922 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결, 1995. 1. 24. 선고 94다32610 판결 등 참조), 앞서 본 원심의 판단유탈은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 결과적으로 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이고, 따라서 원심의 위 판단유탈이 가처분의 효력에 관한 법리를 오해하였다고 다투는 논지 또한 받아들일 수 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본법에 의한 해산처분은 하나의 형식적 행정처분이라고 할 것이나 그 처분의 효력발생에 따라 여러 가지 현실적인 법률행위 또는 사실행위가 수반되게 마련이므로 그러한 모든 효력의 발생을 정지시킬 필요가 있을 경우에는 구 행정소송법 (84.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전) 제10조에 의하여 집행정지결정을 할 수 있다고 할 것이고 그러한 집행정지결정이 있으면 해산처분의 효력이 정지되어 처음부터 그러한 행정처분이 없었던 것과 같은 상태에 놓이게 된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유는 (1) 원고회사는 1961.11.17 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호단서의 규정에 의하여 해산 되었으므로 원고 회사는 존재하지 않는다 (2) 원고가 주장하는 해산처분 집행정지결정은 원고회사에 대한 해산처분 후 집행이 끝난 이후인 1961.12.26 고지되었으므로 그 결정은 회사해산처분에 아무런 영향도 미칠수 없다 (3) 귀속재산처리법에 의한 해산에는 상법중 해산에 관한 규정이 적용되지 아니하므로 청산에 관한 규정도 적용되지 않는다 (4) 설사 그렇지 않고 청산에 관한 상법규정이 적용되어 원고회사가 청산의 목적범위 안에서 존속한다고 가정하더라도 원고회사의 청산은 귀속재산처리법 시행령 제18조에 의하여 청산위원회를 두기로 되어 있으므로 원고 회사를 대표할수 있는 권한은 그 청산위원회 대표에게 있는 것이고 원고 회사의 종전 대표이사는 원고회사를 대표하여 본건소송을 제기 또는 속행할 권한이 없다는 취지로 요약된다.
그러나 귀속재산처리법에 의한 해산처분은 하나의 형성적처분이라고 할 것이나 그 처분의 효력발생에 따라 여러가지 현실적인 법률행위 또는 사실행위가 수반되게 마련이므로 그러한 모든 효력의 발생을 정지시킬 필요가 있을 경우에는 행정소송법 제10조에 의하여 집행정지결정을 할수 있다고 할것이고 그러한 집행정지 결정이 있으면 해산처분의 효력이 정지되어 처음부터 그러한 행정처분이 없었던 것과 같은 상태에 놓이게 된다고 할 것이다 본건에 있어서 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고 회사가 귀속재산처리법에 의하여 해산처분이 있었고 그 해산등기 및 폐쇄등기가 끝났으나 아직도 청산위원회가 조직되지 않고 따라서 청산절차에 들어가지 않은 사실이 명백하므로 해산처분에 뒤따른 여러가지 절차가 아직 끝났다고 할 수 없는 것이고 이러한 상태에 있어서 해산처분 집행 정지결정이 있었다고 하면 해산처분 그 자체의 효력발생이 정지되므로 말미암아 원고회사는 해산처분이 없었든 것과 동일한 상태에서 아직도 존속한다고 아니할 수 없는 것이다. 그렇다고 하면 원고 회사의 종전대표이사는 그대로 원고 회사를 대표하여 소송상 또는 소송외의 행위를 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다 원심판결은 그 이유 설명에 있어서 다소 불충분한 점이 없지 아니하나 결국 그 취지는 위에 설명한바와 같은 취지라고 할 것이므로 피고들 소송대리인의 상고논지는 모두 그 이유없다고 할 것이다. (피고들 소송대리인 1963. 9. 16. 제출한 상고이유보충서는 상고이유 제출기간후에 제출한 것이므로 이에 대하여는 판단하지 아니한다.) 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안정을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는지의 여부에 의하여 판단되어야 한다.

[2] 임차인이 1993. 7. 29. 전 거주지에서 구 주민등록법(1993. 12. 27. 법률 제4608호로 개정되기 전의 것) 제14조에 따라 전출신고를 할 당시에는 신 거주지를 '(주소 1 생략)'으로 기재하였으나, 1993. 8. 5. 전입신고를 함에 있어서는 신 거주지를 (주소 3 생략)으로 신고함으로써 그 (주소 3 생략)으로 주민등록이 등재되어 있다가 1996. 8. 20.에야 '(주소 1 생략)'으로 정정 등재되었으며, 한편 (주소 3 생략)은 따로 실재하는 지번으로서 현재 다른 사람의 주민등록이 되어 있는 경우, 일반 사회통념상 임차권자가 그 (주소 3 생략)에 등재된 주민등록으로 임차 건물 부분에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로, 위 정정 전의 주민등록은 임차인의 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다 할 것이며, 설사 임차인이 위 전입신고를 함에 있어서 신 거주지를 착오로 잘못 기재하였고, 담당공무원도 이를 발견하지 못하고 그대로 주민등록에 등재하였다고 하더라도 그 주민등록의 효력을 달리 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소유권이전청구권의 가등기 및 본등기를 경료한 것이 통정허위표시에 해당한다고 볼 증거가 없다고 하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 경험칙에 반하여 증거의 취사를 그르친 위법이 있다고 볼 수 없다.
주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안정을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는지의 여부에 의하여 판단되어야 할 것이다 ( 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카3370 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다46104 판결 등 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고가 임차하여 점유 중인 건물 부분은 강원 (주소 1, 2 생략) 양 지상에 건축된 지하층과 지상 2층의 근린생활시설 및 주택 중 1층 54.6㎡로서, 피고는 1993. 7. 29. 전 거주지인 태백시 황지동에서 구 주민등록법(1993. 12. 27. 법률 제4608호로 개정되기 전의 것) 제14조에 따라 전출신고를 할 당시에는 신 거주지를 위 '(주소 1 생략)'으로 기재하였으나, 1993. 8. 5. 전입신고를 함에 있어서는 신 거주지를 (주소 3 생략)으로 신고함으로써 위 연봉리 (주소 3 생략)으로 주민등록이 등재되어 있다가 1996. 8. 20.에야 '(주소 1 생략)'으로 정정 등재되었으며, 한편 위 연봉리 (주소 3 생략)은 따로 실재하는 지번으로서 현재 다른 사람의 주민등록이 되어 있다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 일반 사회통념상 임차권자인 피고가 위 (주소 3 생략)에 등재된 주민등록으로 이 사건 건물 부분에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로, 위 정정 전의 주민등록은 피고의 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다 할 것이며, 설사 소론과 같이 피고가 위 전입신고를 함에 있어서 신 거주지를 착오로 잘못 기재하였고, 담당공무원도 이를 발견하지 못하고 그대로 주민등록에 등재하였다고 하더라도 그 주민등록의 효력을 달리 볼 수 없다 고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인이 관광호텔 및 호텔유희시설사업 수행을 위하여 무허가건물이 건립되어 있는 토지를 매수하고 공원조성에 관한 도시계획사업시행허가 및 관광호텔건축허가를 받은 후 무허가건물 철거 등 청구소송에서 가집행선고부 승소판결을 받았으므로 이를 집행하여 무허가건물을 철거하고 관광호텔 건축공사 및 호텔 유희시설공사에 착수할 수 있었음에도 재정상 이유만으로 토지를 매도하였다면 이는 구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제112조의3 소정의 "토지를 취득한 후 5년 이내에 법인의 비업무용토지가 된 경우"에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고는 피고 시(시)가 공고한 장복산공원조성사업계획에 참가하기 위하여 관광호텔업 및 호텔유희시설사업 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로서, 그 목적사업을 수행하기 위하여 피고로부터 1988.12.20. 호텔건립용으로 이 사건 제1토지를, 1989.2.20. 공원조성시설(유희시설 등)용으로 이 사건 제2토지를 각 매수하여 취득하였는바, 당시 위 각 토지상에 무허가건물이 건립되어 있는 사실을 알고 있었던 사실, 원고가 1989.2.25. 이 사건 제1토지상에 건립되어 있는 무허가건물의 소유자인 소외인을 상대로 건물철거 등을 청구하는 소송을 제기하고, 피고로부터 1989.4.8. 장복산공원조성에 관한 도시계획사업시행허가를, 6.7. 관광호텔건축허가를 받은 사실, 원고는 위 소송이 계속되고 있는 동안 관광호텔건축공사 및 호텔유희시설공사를 착공하지 아니하고 있었음은 물론, 1990.9.13. 위 소송에서 가집행선고부 승소판결을 받았음에도, 9.15. 피고에게 재정 형편이 어려워 관광호텔건축공사 및 호텔유희시설공사에 착수할 수 없다는 이유로 장복산공원조성사업 사업시행자변경승인신청을 하고, 9.24. 피고로부터 위 신청에 대한 조건부승인을 받은 후 12.28. 위 사업시행자의 지위를 승계할 소외 주식회사 동성레저산업개발에게 이 사건 토지를 매도한 사실 등을 인정한 다음, 적어도 원고로서는 1990.9.13. 가집행선고부 승소판결을 받은 다음에는 그 판결을 집행하여 무허가건물을 철거하고 위 공사에 착수할 수 있었음에도 재정상의 이유만으로 위 토지를 매도하였다면, 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제112조의3 소정의 "법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용토지가 된 경우"에 해당하므로, 이 사건 토지는 법인의 비업무용토지로 취득세의 중과대상이 된다 고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고가 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1로부터 이 사건 토지 중의 일부를 증여받았는데, 피고들이 등기원인도 없이 이 사건 토지에 관하여 자기들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고가 위 망 소외 1의 상속인들이 원심공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에 대한 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고들에게 이 사건 토지 중 자기가 증여받은 부분에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있는바, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수는 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것인데, 채무자인위 원심공동피고들이 제3채무자인 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그들의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 그 판결이 1991. 1. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 원심공동피고들을 대위하여 같은 권리를 행사하는 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론 중 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간의 경과로 원고가 이 사건 토지 중의 일부의 소유권을 취득하였다는 부분은 사실심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 한 것이고, 달리 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 친생자로의 입적시 입양요건이 충족되지 못했다면 입양의 효력이 없고 따라서 호적상 모를 직계존속이라 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 행위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하며, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.
【존속상해치사의 점에 대한 판단】
검사는 피고인이 피해자에게 상해를 가하고 그로 인하여 사망에 이르게 한 행위에 대하여 위 피해자가 피고인 양모가 되는 신분관계에 있으므로 이는 존속상해치사죄에 해당되는 것으로 의율 기소하였으므로 살피건대, 사법경찰리작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철되어 있는 호적등본의 기재를 종합하면 피해자는 아이를 낳지 못하여 피고인이 세살이었을 때에 어디서인지는 모르나 데려다가 키우면서 피해자와 그 남편인 망 공소외 2 사이의 친생자인양 출생신고를 하여 호적에 입적시킨 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 출생신고로써 입양의 효력이 있다고 하기 위하여는 위 피해자나 그 남편이 피고인을 양자로 하려는 의사가 있었고, 또 그 당시 피고인은 15세미만의 미성년자였으므로 그 부모나 또는 후견인이 입양을 승낙하는 등 입양에 관한 모든 요건이 구비되어 있어야 할 것인대 ( 대법원 1984년 5월 15일 84므4 판결 참조) 일건기록을 살펴보아도 위와 같은 요건들이 충족되었음을 인정할 자료가 없으므로 입양의 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 피해자를 피고인의 직계존속이라 할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 위 공소사실에는 상해치사의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 이 상해치사의 점을 유죄로 인정하는 터이므로 존속상해치사에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군사원호보상급여금법(폐)에 의하여 이미 지급된 유족연금과 군인사망급여금규정(폐)에 의하여 지급되는 급여금은 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에 대한 위자료의 성질을 띤 것이다.

주문
원판결 중 원고들에 대한 위자료로서 각 금 5만원 및 이에 대한 1966. 8. 13. 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 각 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 파기한 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들의 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은 본건 사고로 인하여 사망한 병장 소외인의 재산상 손해액을 계산함에 있어, 매달 1,200원식의 유족연금(군사원호 보상급여금법에 의한 것)이 그 유족에게 지급될 것이라는 사실을 인정하고, 위 망 소외인의 1년간의 재산상 수입에서 14,400원(1,200원12월)을 공제하고 있고, 또한 호프만식 계산법으로 나온 일시금 중에서 위 소외인의 부모인 원고들이 이미 국가로부터 받은 유족연금 9,200원과 군인사망급여금 규정에 의한 85,800원을 공제하고 있다.
그러나, 이와 같은 계산은 두 가지 점에서 과오를 범한 것이라고 볼 수 있다.
첫째는 군사원호보상급여금법 제18조에 의한 유족연금이나, 군인사망 급여금 규정에 의하여 유족에게 지급되는 급여금은 사망한 피해자의 재산상 손해를 배상하여 주려는 성질의 것이 아니라, 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에 대한 위자료의 성질을 띈 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고( 대법원1968.6.28 선고, 68다720판결 참조), 원심이 원고들의 죽은 아들에 대한 재산상 손해액을 계산하면서 이 금액을 여기서 공제하고 있는 점이요, 둘째는 지급받지 아니한 유족연금(장래 받게 되어 있는 것)까지도 위의 재산상 손해액계산에서 공제하고 있는 점이다.
그렇다면 위 망 소외인의 재산상 손해액 부분에 관한 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유있다 할 것이니, 원판결 중 이에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송할 것이다. 다음으로 원판결 중 원고들의 받을 위자료로서 각 5만 원씩과 이에 대한 각 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대하여는, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 상고이유서에도 이에 관한 이유기재가 없으므로, 이 부분에 대한 각 상고는 기각하기로 한다.
이리하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공인회계사가 직무를 수행함에 있어서 ‘고의로 진실을 은폐하거나 허위의 보고를 하는 행위’를 규제하는 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항과 주식회사의 외부감사에 있어서 ‘감사인이 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 하는 행위’를 규제하는 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호는 각 법률의 입법목적, 규정사항, 적용대상, 보호법익 등을 달리하는 것으로서, 주식회사의외부감사에관한법률상의 위 처벌법규가 공인회계사법상의 위 처벌법규에 대한 특별법규로 볼 것이 아니라, 위 각 처벌법규는 각기 독립된 별개의 구성요건으로 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공인회계사가 직무를 수행함에 있어서 ‘고의로 진실을 은폐하거나 허위의 보고를 하는 행위’를 규제하는 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항과 주식회사의 외부감사에 있어서 ‘감사인이 감사보고서에 기재하여야 할 사항을기재하지 아니하거나 허위의 기재를 하는 행위’를 규제하는 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호는 각 법률의 입법목적, 규정사항, 적용대상,보호법익 등을 달리하는 것으로서, 주식회사의외부감사에관한법률상의 위 처벌법규가 공인회계사법상의 위 처벌법규에 대한 특별법규로 볼 것이 아니라, 위 각 처벌법규는 각기 독립된 별개의 구성요건으로 봄이 상당하다 할 것이다.
같은 취지에서, 주식회사의외부감사에관한법률상의 위 처벌법규가 공인회계사법상의 위 처벌법규에 대한 특별법규라고 내세우면서 피고인의 판시 행위는 주식회사의외부감사에관한법률위반죄로만 처벌되어야 한다는 소론 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 법령적용의 착오가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전기사업법이나 전기설비기술기준령은 전기공작물의 설치보존상의 하자유무를 판단하는 참작기준이 될 수 있을 뿐이지 절대적인 기준은 아닌 것이므로 한국전력이 위 법령의 기준에 따라 전기공작물을 설치하였다고 하더라도 그로써 그 이후에 생긴 공작물주위의 자연적ㆍ인위적 환경변화에 따른 사고예방조치의 강구의무까지 면제되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
전기사업법이나 전기설비기술기준령은 전기공작물의 설치보존상의 하자유무를 판단하는 참작기준이 될 수 있을 뿐이지 절대적인 기준은 아닌 것이므로 한국전력이 위 법령의 기준에 맞게 전기공작물을 설치하였다 하더라도 그로써 그 이후에 생긴 공작물주위의 자연적, 인위적 환경변화에 따른 사고예방조치의 강구의무까지 면제되는 것이 아니다. ( 당원 1981.3.10. 선고 80다2550 판결 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 특별고압선이 인가 및 상가 등이 밀집한 시가지를 통과하고 있고 이 사건 사고장소에 이르러서는 신축 중인 건물에 근접하여 있을뿐만 아니라 위 건축공사장의 현장소장과 인근주민들로부터 사고의 위험이 있으니 피복선으로 바꾸어 달라는 요청이 여러 차례 있었으므로 피고로서는 위 특별고압선의 점유 내지 소유자로서 나동선을 피복선으로 교체하여 절연화하거나 안전망을 설치하거나 그밖에 전선을 지상건물보다 높이 가설하는 등의 안전조치를 강구하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이미 설치된대로 나동선을 그대로 둠으로써 이 사건 사고가 발생한 사실을 확정하고 나서 비록 위 고압선이 전기사업법이나 전기설비기술기준령에 맞게 설치되었다 하더라도 그것만으로는 피고가 고압선의 설치, 보존의 하자로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 판시하고 있는 바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 고압선의 설치 보존에 따른 손해배상의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 원고 1과 원고 9 및 피고회사의 이 사건 사고에 있어서의 각 과실을 그 판시와 같이 인정한 다음 그 각 과실의 비율은 원고 1과 피고회사와는 50:50으로, 원고 9와 피고회사와는 40:60으로 보고 있다. 기록에 비추어 원심이 본 각 과실은 정도와 비율은 적정한 것으로 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 과실상계의 법리를 오해하였거나 각 과실의 정도를 잘못 인정한 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 취하서를 제1심판결 선고후인 항소심 계속중에 제출한 경우에는 형사소송법 제327조 제6호 소송기각의 판결사유에 해당되지 아니한다.

나. 약 10년 사이에 5회에 걸쳐 상해, 협박, 공무집행방해, 상습재물손괴, 업무방해죄 등으로 각 8월 내지 1년 6월의 징역을 선고받아 그 집행을 받은 자가 마지막 출소후 약 1년 10월만에 어머니가 용돈을 주지 않는다는 이유로 발로 차는등 하여 재물을 손괴하고 중풍을 앓고 있는 아버지에게 폭행을 하였다면 재범의 위험성이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
1. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 이 사건 존속폭행에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 시기는 형사소송법 제232조 제3항에 의하여 제1심판결선고전까지 임이 명백한바, 일건 기록에 의하면 피고인의 아버지인 이 사건 피해자 가 이 사건이 항소심이 계속 중이던 1983.2.16과 동년 3.3의 2회에 걸쳐 비로소 피고인의 처벌을 희망하지 않는다는 취지가 기재된 취하서를 항소심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있고 이는 제1심판결 선고후의 것이므로 형사소송법 제327조 제6호 공소기각의 판결사유에 해당된다 할 수 없으니 원심판결에는 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심판결이유에 의하면, 피고인은 1973.3.19 폭력행위등처벌에관한법률(상해) 위반으로 징역 1년을, 1974.10.2 공무집행방해죄로 징역 10월을, 1975.11.27 폭력행위등처벌에 관한 법률(협박, 재물손괴) 및 업무방해죄로 징역 1년6월을, 1977.7.27 재물손괴죄로 징역 8월을, 1980.1.16 폭력행위등처벌에 관한 법률(상습, 재물손괴) 및 업무방해죄로 징역 1년을 각 선고받고 그 집행을 각 종료한 후 1980.11.22 출소한 자로서 1982.8.하순 02:00경 피고인의 어머니가 용돈을 주지 않는다는 이유로 발로 차는 등하여 재물을 손괴하고 같은해 9.4.22:00경 중풍을 앓고있는 피고인의 아버지에게 폭행한 사실을 인정하고 피고인이 재범의 위험성이 있다고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보건대, 원심의 그러한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제113조 제1항 소정의 외교상의 기밀이라 함은, 외국과의 관계에서 국가가 보지해야 할 기밀로서, 외교정책상 외국에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 정보자료를 말한다.

[2] 외국에 이미 널리 알려져 있는 사항은 특단의 사정이 없는 한 이를 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 외교정책상의 이익이 된다고 할 수 없는 것이어서 외교상의 기밀에 해당하지 아니한다.

[3] 외국언론에 이미 보도된 바 있는 우리 나라의 외교정책이나 활동에 관련된 사항들에 관하여 정부가 이른바 보도지침의 형식으로 국내언론기관의 보도 여부 등을 통제하고 있다는 사실을 알리는 것이 외교상의 기밀을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형법 제113조 제1항 소정의 외교상의 기밀이라 함은, 외국과의 관계에서 국가가 보지해야 할 기밀로서, 외교정책상 외국에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 정보자료를 말한다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 피고인들이 "말"지 특집호에 공개한 사항 중 외교상의 기밀에 해당한다고 기소된 사항들은 모두 위 공개 전에 이미 외국 언론에 보도된 내용들이거나 외신을 통하여 국내 언론사에 배포된 것으로 추단된다는 것인바, 사정이 그러하다면 오늘날 각종 언론매체의 성장과 정보산업의 급속한 발전 및 그에 따른 정보교환의 원활성 등을 감안해 볼 때 이러한 사항들은 보도된 나라 이외의 다른 외국도 그 내용을 쉽게 지득할 수 있었다고 봄이 상당하고, 이와 같은 경위로 외국에 이미 널리 알려져 있는 사항은 특단의 사정이 없는 한 이를 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 외교정책상의 이익이 된다고 할 수 없는 것이어서 외교상의 기밀에 해당하지 아니한다 할 것이다.
외국에 널리 알려진 사항이라고 하더라도 대한민국 정부가 외교정책상 그 사항의 존재 또는 진위 여부 등을 외국에 대하여 공식적으로 알리지 아니하거나 확인하지 아니함이 외교정책상의 이익으로 되는 예외적인 경우가 있을 수 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 피고인들이 공개한 사항들 중 어느 사항이 어떠한 이유로 위와 같은 경우에 해당한다는 점에 관하여 검사의 주장·입증이 전혀 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인들이 공개한 사항 중 일부가 이에 해당한다고 하더라도, 외국에 널리 알려진 사항 그 자체가 외교상의 기밀이 되는 것은 아니고 다만 그러한 사항의 존재나 진위 여부에 대한 대한민국 정부의 공식적인 입장이나 견해가 외교상의 기밀이 될 수 있을 뿐이라고 할 것인데, 기록에 의하면 피고인들은 외교상의 기밀에 해당된다고 기소된 사항 등에 대하여 정부가 국내 언론사에 이른바 "보도지침"을 보내 보도의 자제나 금지를 요청하는 형식으로 언론을 통제하고 있다는 사실을 공개한 것으로 인정될 뿐이고, 나아가 피고인들이 공개한 내용만으로는 위와 같이 보도의 자제나 금지가 요청된 사항에 대한 대한민국 정부의 공식적인 입장이나 견해는 물론 그 사항 자체의 존부나 진위조차 이를 알거나 확인할 수 없으므로, 피고인들의 위 행위가 외교상의 기밀을 알리거나 확인함으로써 이를 누설한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
따라서 원심이 피고들에 대한 이 사건 공소사실 중 외교상비밀누설의 점에 관하여 무죄의 선고를 한 조치는 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 결과적으로 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매도증서 등에 소유자이던 미성년자의 법정대리인(부)으로부터 매수하였다고 함에 따른 대리관계가 나타나 있지 않다는 사유만으로 매수인 명의 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 피고 1에게 매도한 사실이 없음에도 같은 피고가 위조된 서류에 기하여 그 명의의 판시 소유권이전등기를 경료하였다고 하는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 이에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
소론은, 위 피고가 미성년자이던 원고의 법정대리인인 원고의 망 부 소외인으로부터 위 부동산을 매수하였다고 하나 그와 같은 대리관계가 매도증서 등에도 나타나 있지 아니하다는 것이나, 그와 같은 사유만으로는 위 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지지 아니하는 것이다. 또 위 부동산이 대장상 소유자 미복구로 되어있어 등기부 기재와 일치되지 아니한다는 사유만으로는 위 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.