Summary: 농지의 대토에 대하여 양도소득세를 비과세하는 규정의 취지는 농지의 자유로운 대체의 허용·보장을 통한 농민의 보호 내지 농업의 발전·장려에 있는 것이어서, 농지를 취득하였다가 매각한 것이 자경농가로서 소유하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하기 위한 경우로 제한하여야 하는 것이므로, 구 소득세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15191호로 개정되기 전의 것) 제153조 제2항 제1호 전단의 해석상 새로운 농지소재지에서의 3년 이상 거주와 자경은 특별한 사정이 없는 한 그 기간을 같이 하여야 하는 것으로서 적어도 종전 농지의 양도일로부터 1년 이내에 시작하여야 한다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제89조 제4호, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15191호로 개정되기 전의 것) 제153조 제2항 제1호 전단에 의하면, 종전 농지의 양도일로부터 1년 이내에 다른 농지를 취득하여 3년 이상 농지소재지에 거주하면서 이를 경작한 경우에는 종전 농지의 양도에 대한 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 농지의 자유로운 대체의 허용·보장을 통한 농민의 보호 내지 농업의 발전·장려에 있는 것이어서, 농지를 취득하였다가 매각한 것이 자경농가로서 소유하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하기 위한 경우로 제한하여야 하는 것이므로( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95누3695 판결 등 참조), 위 규정의 해석상 새로운 농지소재지에서의 3년 이상 거주와 자경은 특별한 사정이 없는 한 그 기간을 같이 하여야 하는 것으로서 적어도 종전 농지의 양도일로부터 1년 이내에 시작하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 종전 농지를 양도하고 약 7개월 후에 대체 농지를 취득한 다음 그 때부터 다시 약 1년 3개월이 넘도록 대체 농지가 소재하는 철원군 또는 그에 연접한 지역에 거주하지 아니한 이상 위 규정 소정의 비과세를 위한 거주요건을 갖추었다고 할 수 없으며, 가사 원고가 새로운 농지소재지에 주택을 마련하는 데에 상당한 시간이 소요되었다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 대체 농지 취득 후에 바로 농지소재지에서 거주를 시작하지 못할 사정이 있는 경우라고 할 수 없다고 판단하는 한편, 나아가 원고가 그 동안 이 사건 대체 농지를 자신의 계산과 책임하에 경작하였다고 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 종전 농지의 양도로 인한 소득은 비과세소득에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위의 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 농지의 대토에 있어 양도소득세 비과세요건에 대한 법리오해나 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시장이 아무 권한 없이 한 처분은 가사 행정관례상 상급관서인 도지사의 지시에 따랐을 뿐이라 하여도 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
피고가 아무 권한 없이 이 사건 처분을 한 이상 가사 행정관례상 상급관서인 강원도지사의 지시에 따랐을 뿐이라 하여도 이 사건 처분이 위법하다는 결론에는 소장이 없다 할 것이므로( 당원 1972.10.25. 선고 72누133 판결 참조), 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 설시한 갑제 6호증의 기재에 의하면, 피고의 이 사건 통보는 '원고에 대한 관광숙박업사업계획승인 중 일부를 취소한다'는 행정처분의 고지임이 명백하므로, 피고가 건축허가 취소권자인 지위에서 이 사건 취소처분을 하였다는 논지도 이유없다.
3. 따라서 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집추녀가 타인소유의 대지위에 걸터 있는 경우에는 그 집 소유자는 그 걸터 있는 해당추녀 및 타인 소유대지의 불법점유자이므로 그 해당추녀 부분을 절단하고 그 밑 대지를 대지소유자에게 인도하여야 한다.

주문
각 상고를 기각한다.
상고비용중 원고(반소피고)들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 피고(반소원고)의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고(반소피고, 이하 원고라고만 쓴다)를 대리인의 상고이유를 보건대, 원판결과 기록을 검토하면, 원심이 원판시와 같이 원고들 각자 소유의 집추녀부분이 피고(반소원고 이하 피고라고만 쓴다)소유대지위에 걸터있다고 인정한 과정에는 채증법칙을 위반한 허물이 없고, 소론 소외인의 감정결과는 원심이 묵시적으로 배척하였다 할 것이므로 원판결에는 증거를 판단하지 않은 위법이 없다. 사실관계가 위와 같다면 토지의 소유권은 그 토지의 상하에 미치는 것이 원칙이므로 별다른 사유없이 원고들 각자의 집추녀가 피고 소유대지 위에 걸터있는 이상 원고들은 각 그 걸터있는 해당추녀 밑 피고 소유대지를 각각 울타리 없이 불법점거하고 있다 할 것이므로 원고들은 각자 그 해당추녀부분을 절단하고 그 밑 대지를 피고에게 인도하여야할 이치이다. 따라서 원심이 이러한 견지에서 각 그 해당침범 추녀부분의 절단을 명함과 동시에 각 그 절단할때까지의 대지 임대료에 상당한 손해배상을 인정한 조처는 정당하고, 그 추녀를 절단하면 집을 버린다 하여 그것이 권리남용이 된다거나 공서양속에 위반된다 할 수 없고, 그 판단이유에도 모순이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
다음 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
기록을 검토하면, 원심이 원고들에게 통행권을 인정한 본건 통로의 폭을 1미터 80센치미터(6척)로 책정한 조처는 상당하고, 그 통로 16평3홉에 대한 보상청구는 원심에서 주장한 흔적이 없으므로 이는 상고심의 심판대상이 될 수 없고, 또 원심이 피고 소유인 본건 (주소 생략) 대지 28평을 증거없이 통로를 쓰기 위해서 두었다고 설시하였다 하여도 원심은 이에 의해서 본건 통행권을 인정한것이 아니고 원고들 소유 각 토지가 모두 포위지라하여 민법 제219조에 의한 주위토지 통행권을 인정하고 있으므로 위 판단은 불필요한 것으로 덧붙인데 불과할 뿐 더러 그 판단은 원판결 아무영향이 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
그리하여 본건 각 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 남성과 여성의 구별은 염색체성, 성선성, 표현형성, 정신적성의 4가지 기준에 의할 것인바, 표현형성에 이상이 있어 중성으로 불리는 성분화이상질환의 경우 염색체성, 성선성, 정신적성의 3가지 요건이 남성에 해당한다면 남성으로 평가하여야 할 것이고, 호적상 성별이 여성으로 기재되어 있다면 그 정정을 허가하여야 한다.

주문
1. 원결정을 취소한다.
2. 서울 종로구청에 비치된 같은 구 연지동 234 호주 신청외 1의 호적 중 사건본인의 성별 "여"로 기재된 것을 "남"으로 정정하는 것을 허가한다.

이유
기록에 편철된 호적등본, 주민등록표등본, 각 진단서, 사진의 각 기재와 서울대학교 부속병원장에 대한 사실조회결과 및 신청인 및 참고인 신청외 1에 대한 각 심문결과를 종합하면, 신청인은 신청외 1과 신청외 2 사이에서 1961.8.11. 중성(반음양, Intersex)으로 태어났으나 이 사실을 알지 못한 위 신청외 1은 의사의 진단을 받아보지 아니하고 동인의 출생신고를 함에 있어 "여성"으로 신고를 한 사실, 신청인은 성장함에 따라 점차 남성으로의 특성을 나타내게 되었고, 만 31세인 현재는 외관상 여성이라기 보다는 남성으로 보이는 사실, 신청인은 염색체상으로 남성의 염색체(XY)를 가지고 있고, 성호르몬상으로 정상남성 범위 내의 남성호르몬을 가지고 있으며, 외성기는 여성인지 남성인지 구별하기 어려운 중성의 형태를 가졌으나, 내부성기로는 여성의 자궁이나 난소 등을 가지고 있지는 아니한 사실, 신청인은 여성과 남성의 신체적 특성이 차별화되는 사춘기 시절부터 자신을 줄곧 남성이라고 생각해 왔고 호적상 여성으로 기재되어 있는 것 때문에 정신적 갈등과 생활의 어려움을 겪어온 사실을 인정할 수 있다.
살피건대, 남성과 여성의 결정은 태아 형성초기에 성염색체의 구성에 의하여 이루어지고 발생과정이 진행되어 해당 성선(성선)이 형성되며, 이에 따라 내외성기가 형성되고 출생 후에는 성선과 내외성기 및 교육에 의하여 정신적인 성이 형성되는데 남성과 여성의 구별은 염색체성, 성선성, 표현형성, 정신적성이 4가지 기준에 의하며 정상적인 사람의 경우는 위 4가지가 일치하여 그에 따른 성역할(gender role)을 하게 되나 염색체성이나 표현형성에 이상이 있거나(중성으로 불리워지는 성분화이상질환의 경우 등) 성전환증 등의 경우에는 위 염색체성, 성선성 등을 참고로 하여 환자의 성자아(sex identity), 성역할(gender role)이 무엇이냐에 따라 성을 결정하여 주고 그 결정된 성에 맞도록 수술 및 성호르몬 투약 등으로 내분비학적 치료를 하고 있는 것이 오늘날 의학계의 일반적인 실정인데, 신청인의 경우에는 염색체성, 성선성, 정신적성을 보면 남성이고 다만 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 외부와 내부성기가 남성인지 여성인지 구별하기 어려운 형태를 가진 경우 즉 표현형성에 이상이 있는 경우에 해당되는바, 우리 법은 성별에 있어 남성과 여성만 인정할 뿐 중성은 인정하지 아니하고 있어서 의학적으로 중성으로 판정된 사람들의 경우에는 위에서 본 4가지 요소를 고려하여 법률적으로 어느 성으로 평가할 것인가를 결정하여야 할 것인데, 신청인의 경우에는 비정상적으로 형성된 표현형성을 제외한 나머지 3요소는 모두 남성에 해당되므로 남성으로 평가하는 것이 타당하다 할 것이다.
그렇다면, 호적상 여성으로 기재된 성별을 남성으로 정정할 것을 구하는 신청인의 이 사건 신청은 이유가 있어 이를 인용할 것인바, 원결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 호적정정을 허가하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 증거에 의하여 주장사실이 증명되고 반증은 없는 경우에 그 증거를 믿지 않은 원심의 조처가 경험법칙 위반이 된다

주문
원 판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
본 건 상고 이유의 요지는 다음과 같다.
즉 (1) 원심이 갑제4호증의 1, 2, 갑제1호증의 1, 2, 3, 갑제2, 3호증의 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4들의 증언을 믿었더라면 실컷 본 건 토지에 관한 원고들의 연고권을 인정할 수 있었을 것임에도 불구하고 원심이 위의 모든 증거들을 취신하지 않은 것은 경험법측 위반이다. (2) 원심은 증인 소외 4, 소외 2의 증언에 대한 판단을 하지 않고 있다. (3) 원심판결서 사실적시란에는 원고측의 증인 소외 4의 기재가 빠지고 있다.
원심은 그 판시 이유에서 성립에 다툼 없는 갑 제4호 각증의 기재 중 「원고 4 외 2명」이라는 기재만으로서는 계약 당사자를 확정할 수 없을 뿐 아니라 동계약 재산이 과연 본건 대지인지조차 확인 할 수 없고 증인 소외 1, 동 소외 3들의 증언중 원고들이 본건 대지를 대차한 것이라는 취지의 부분은 문득 취신하기 어렵다 하여 필경 원고 등의 본건 대지에 관한 1949년도의 연고관계를 부인하고 있는 것이 분명한바 원심이 취신하지 않은 증인 소외 1과 소외 3의 증언에 갑 제4호증의 1, 2의 기재를 종합하면 원고 주장 사실이 모두 인정될 수 있는 것도 다툴 여지가 없다 대체로 본건에 있어서와 같이 입증 책임이 있는 원고측의 서증과 인증으로써 그 주장 사실이 증명되고 특히 반대측인 피고의 반대 증명이 없고 또 특별한 사정이 나타나지 아니한 경우에 있어서는 한번 원고의 주장 사실이 증명된 것으로 믿어보는 것이 우리 경험법측이라할 것이다. 그런데 본건에 있어서 피고가 내세운 서증인 을 제1, 2, 3호증 을 제4호증의 1, 2 들은 원고들이 6.25사변전인 1949년도에 본건 대지에 관하여 피고와 임대차계약을 맺었다는 점에 관한 반대 증명이 아닐 뿐 아니라 피고가 신청한 증인 소외 4의 증언도 또한 위에 관한 반대 증명이 될만한 것이 못되고 다른 그럴듯한 특별한 사정으로 볼 것이 없다. 그러하거늘 원심이 원고들의 임대차계약 당사자에 관한 주장이 전후 모순된다는 한가지만으로써 원고측의 증언을 취신할 수 없다고 판단한 것은 자유심증의 법리를 오해한 것이라고 아니 할 수 없다. 이리하여 상고 논지중 (1)의 점이 그 이유 있다 하겠으므로 나머지에 관하여는 판단을 그만 두기로 한다. 개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 본건을 원심이 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 그러므로 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 관여법관 일동의 의견이 일치되다.


Summary: 독립당사자 참가를 하려면 원·피고 각자를 상대로 본소청구와 양립할 수 없는 자기 청구를 하여야 하며 이 요건을 갖추지 못한 참가는 부적법하다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.

이유
당사자 참가인 소송대리인의 상고이유에 대한판단
원고의 피고에게 대한 청구는, 피고는 원고에게 원판결 별지 제1목록 기재의 부동산에 관하여 1962.4.20자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 것이고, 당사자 참가인의 청구는 원고의 청구를 기각한다. 원고는 참가인에게 금 485,450원 70전을 지급하라. 피고는 참가인이 피고에게 대하여 금 485,450원의 입체금 채권이 있음을 확인하라는 것인 바, 독립당사자 참가를 하라면 원고, 피고참가인, 3자 상호간에 각각 모순없이 합일확정되어야 할 청구가 있어야 하므로, 참가인은 원고, 피고 각자를 상대로 본소청구와 양립 할 수 없는 자기의 청구를 하여야 된다고 할 것인 바, 위에서 본바와 같이 본건에 있어서 원고의 피고인에게 대한 청구는 증여를 원인으로 한 본건 부동산에 대한 이전등기를 구하는 것이고, 참가인의 청구는 원고에게 대하여는 금전의 급부를 구하는 것이고, 피고에게 대하여는 채권의 존재확인을 구하는 것이므로, 본소의 청구와 합일확정되어야 할 청구라고는 할 수 없을 것이며, 논지와 같이 원고주장의 원피고사이의 본건 부동산에 관한 증여계약이 사해행위로서 참가인은 피고에게 대한 채권자로서 위 증여계약에 의한 원고의 본건 청구로 인하여, 민사소송법 제72조에서 말하는 권리침해를 당하는 자라고하여 참가하라면 원고에게 대한 청구로서 위 증여계약이 사해행위라고 주장하여 그 취소를 구한다면 모르되, 참가인은 이 소송에서 원고에게 그와 같은 취소를 구하는 것이 아니라, 위 증여계약이 유효하다는 전제에서, 본소의 청구와 합일확정하여할 청구가 아닌 금전의 급부를 구하고 있으므로, 참가인의 참가신청은 참가에 관한 요건을 갖추지 못한 부적법한것임을 면치 못할 것으로서, 원판결이 참가신청이 부적법하다는 이유로 각하한 조처는 정당하며, 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 광업권등록말소의 취소 즉 말소회복등록청구는 행정소송의 대상이 될 수없다.

주문
원판결을 파기한다.
원고의 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
직권으로 살피건대 광업법 제71조에 의하면 “본법 또는 본법에 의거하여 발하는 명령의 규정에 의한 처분에 불복이 있는자는 주무부장관에게 이의를 신립할 수 있다”고 규정하였고 같은법 제76조에 의하면 「이의 신립에 관한 규정은 본장에 정하는 외에는 소원법을 준용한다」라고 규정하였으므로 등록관리의 일정한 등록에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 자는 위의 규정에 따라 주무부장관에게 이의를 할 수 있을 것이나 그 이의에 대하여 소원법이 준용된다하여도 등록관리의 등록에 관한 모든 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있다 할수 없고 구체적인 처분에 따라 구별하여야 할 것이다.
본건에 대하여 살피건대 원고들의 주장과 청구에 의하면 본건의 등록 제12번의 등록 원인인 1963.4.17자 서울지방법원에서 이루어진 소외인과 참가인간의 법정화해는 등록 제3번으로서된 가처분사건의 본안 재판에 해당되지 아니함에도 불구하고 등록관리가 위법정화해를 위 가처분사건의 본안 재판에 해당된것으로 잘못 해석하여 등록제13번으로써 직권으로 등 록 제8.9.10.11번 등록을 말소하였음은 부당하므로 피고가 19635.3 순위 제13번으로 순위 제8.9.10.11번 광업권 등록을 직권으로 말소한다는 행정처분을 취소하라는데 있다 그러나 위와같은 청구는 결국 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가된 바 이와같은 피고에게 대한 청구는 결국 행정청에게 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 되나 이와같은 급부청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될수없다고 해석됨에도 불구하고 원심이 본건 청구가 행정소송의 대상이 된다는 전제하에 본안판결을 하였음은 행정소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결을 파기하기로 하고, 본건은 위와같은 이유로서 본원에서 직접 판결하기에 충분하므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.


Summary:
본원상표 <img1>과 인용상표 <img2>을 대비하여 볼 때 비록 본원

상표의 뒷 부분은 <img3>으로 되어 있고 인용상표의 그것은 <img4>으로

되어 있기는 하나 현저한 관념을 인정할 수 없는 무의미어에 불과한 위 각 뒷부분을 앞머리의 <img5>와 결합하여 볼 때 양자는 그 외관, 관념, 칭호상 유사하다 할 것이고 나아가 다같이 동종상품인 의약품을 지정상품으로 하고 있는 점에 비추어 양자는 객관적, 전체적, 이격적인 관점에서 보아 거래상 혼동, 오인의 우려가 있으므로 본원상표는 상표법 제9조 제1항 제9호에 의하여 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다( 당원 1984.10.10. 선고 82후39 판결 참조).
원심결 이유에 의하면, 원심은 이란 한글 및 영문자로 횡서 병기
한 본원상표와 이란 영문자 및 한글로 횡서병기한 인용상표를 대비
하여, 비록 본원상표의 뒷부분은 으로 되어 있고, 인용상표의 그것은
으로 되어 있기는 하나 현저한 관념을 인정할 수 없는 무의미어에 불과
한 위 각 뒷부분을 앞머리의 와 결합하여 볼 때 양자는 그 외관, 관념,
칭호상 유사하다 할 것이고, 나아가 본원상표와 인용상표 모두가 동종상품인 의약품(진해거담제)을 지정상품으로 하고 있는 점에 비추어 양자는 객관적, 전체적, 이격적인 관점에서 보아 거래상 혼동, 오인의 우려가 있으므로 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록할 수 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
또 설사 소론이 들고 있는 칭호에 있어서 유사한 상표들이 등록된 사례가 있다 하여도 상표의 등록적격성의 유무는 각 상표에 따라 개별적으로 판단할 성질의 것이므로 이 사건 상표가 인용상표와 그 칭호에 있어서 유사한 이상 그 등록출원은 허용될 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제9조 제1항 제11호의 규정취지는 상품의 출처의 오인, 혼동을 방지함으로서 수요자 일반의 이익을 보호하자는데 있으므로 본원상표 "힐튼제과"의 지정상품은 일반적으로 호텔업체에서도 제조판매하는 상품들이라면 비록 현실적으로는 인용서어비스표가 붙은 상품이 우리나라 시장에서 판매되고 있지 않다고 하더라도 본원상표 "힐튼제과"가 그 지정상품에 사용될 경우 그 상품이 세계적으로 저명한 인용서어비스표 "힐튼호텔"의 제조원에서 제조된 상품으로 일반수요자에게 오인될 수도 있으므로 본원 상표 "힐튼제과"는 위 법조 소정의 등록될 수 없는 상표에 해당된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표는 한글자 "힐튼제과"를 횡서하여서 된 상표로서 그 요부를 이루는 "힐튼"은 우리나라를 비롯한 다수 국가에서 호텔체인업을 영위하는 것으로 널리 알려져 있는 저명 서어비스표인 "힐튼호텔"(이하 인용서어비스표라 한다)의 "힐튼"과 칭호가 동일하고 그 지정상품도 건과자, 아이스크림, 카스텔라, 식빵 등으로서 인용서어비스표가 그 사업영역을 확장하는 등에 의하여 이들 제품들을 우리나라 시장에서 판매할 가능성이 충분히 예상되므로 본원상표가 그 지정상품에 사용될 경우 일반수요자에게 그 상품이 마치 인용서어비스표가 직영하는 제과업체에서 제조된 상품으로 인식되어져서 인용서비스표의 상품으로 그 출처를 오인, 혼동케 할 염려가 있으므로 본원상표는 상표법 제9조 제1항 제11호에 해당되어 등록될 수 없는 것이라고 판단하고 이의등록을 거절한 원사정을 유지하고 있다.
살피건대, 상표법 제9조 제1항 제11호는 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표는 등록할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 취지는 상품의 출처의 오인, 혼동을 방지함으로써 수요자 일반의 이익을 보호하자는데 있다 할 것이므로 원심이 이와 같은 관점에서 본원상표의 지정상품은 일반적으로 호텔업체에서도 제조판매하는 상품들로서 비록 현실적으로는 인용서어비스표가 붙은 그와 같은 상품이 우리나라 시장에서 판매되고 있지 않다고 하더라도 본원상표가 그 지정상품에 사용될 경우 그 상품들이 세계적으로 저명한 인용서어비스표의 제조원에서 제조된 상품으로 일반수요자에게 오인될 수도 있다고 보고 본원상표를 위 법 제9조 제1항 제11호 소정의 등록될 수 없는 상표에 해당된다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농수산물 가격안정사업단에 등록된 입찰자격자인 피고인이 피해자로부터 입찰의뢰를 받아 참깨 4톤을 낙찰받고 피해자에게 그 낙찰대금을 위 사업단에 입금하게 한 경우에는 피고인으로서는 위 참깨 4톤을 출고받아 피해자에게 인도하거나 교부받은 출고증을 피해자에게 주어서 이를 출고받도록 하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 반하여 위 사업단으로부터 이를 출고받아 타에 처분하여 그 가액상당의 이득을 취하였다면 업무상 배임죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인은 농수산물가격안정사업단에 등록된 입찰자로서 피해자 최종원이 광주에 있는 거래자의 위임을 받았다 하면서 참깨 4톤을 입찰하여 매입하여 줄 것을 의뢰하여 오자, 이에 응하여 같은 입찰자격자인 공소외 김기덕등 4인을 통하여 동인들 명의로 참깨 4톤을 낙찰받고 위 최종원에게 그 낙찰대금을 위 사업단에 입금하게 하였으므로 피고인으로서는 위 참깨 4톤을 출고 받아 위 최종원에게 인도하거나, 교부받은 출고증을 동인에게 주어서 참깨 4톤을 출고받도록 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 사업단으로부터 참깨 4톤을 출고받아 이를 위 최종원에게 인도하여 주지 아니하고 타에 처분하여서 그 가액상당의 이득을 취하고 동인에게 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 이를 업무상배임죄로 문죄한 원심의 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 채증법칙 위배나 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.

[2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
가등기담보등에관한법률 제17조 제3항은, 담보가등기권리는 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어서는 이를 저당권으로 본다고 규정하고 있고, 국세기본법 제35조 제2항은 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없고, 다만 국세 또는 가산금의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 따라서 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다고 할 것인데(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결, 1989. 11. 2.자 89마640 결정 등 참조), 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고(대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정 참조), 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.
원심이 이와 같은 법리에 따라 신청인들의 각 가등기를 담보 가등기로 판단하여 그 가등기에 기한 본등기가 경료되었다고 하더라도 그 각 가등기와 본등기 사이에 경료된 국세 압류등기를 말소할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 이에 논지에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 건물보존등기는 그 등기명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진 것이고 그 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있는 것이다.

주문
원판결중 당사자참가인에 관한 부분과 피고들의 패소부분을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
당사자 참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 각 건물이 원고명의로 소유권 보전등기가 되어 있으므로 원고 소유로 추정한다고 판단한후, 원고가 본건 건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하나, 당사자참가인은 이를 삼화제철주식회사에 매도 또는 증여한 사실이 없으니 원고명의의 소유권 보전등기는 원인무효의 보전등기라는 당사자참가인의 주장에 대하여, 본건 건물 중 제2호 건물은 소외인이 신축하여 1959.9.9경 당사자 참가인에게 매도 한 사실을 엿볼 수는 있으나 당사자참가인과 삼화제철주식회사간에 있어 본건 건물을 매매 또는 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할만한 아무런 자료가 없으니, 원고명의의 보전 등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나, 변론의 전 취지에 의하면 원고는 본건건물을 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하는 것이며, 특히 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건건물중 제2호건물은 소외인이 신축하여 당사자 참가인에게 매도하였다는 것으로서 이와같이 원고는 본건건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수한 것이라 주장하고 또한 본건 제2호 건물은 당사자 참가인의 소유이었다는 것으로서, 원고가 신축한 건물에 대한 소유권 보전등기가 아닌 이상, 이러한 경우에는 본건 건물에 대한 소유권 보전등기 있으므로 말미암아 원고소유로 추정될 수 있는 권리추정력은 깨어진 것이라 할 것이며, 원고가 본건 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고가 적법하게 소유권을 양도받게 된 사실이 입증되어야 할 것이고, 그 입증책임은 원고에게 있다 할 것임에도 불구하고, 그 반증의 책임이 마치 그 상대방에게 있는것처럼 당사자참가인과 소외 삼화제철과 사이에 본건 계쟁부동산을 매매 또는 증여 등 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할 수 없다하여, 원고명의의 보전등기가 원인무효의 것이라 할 수 없다고 판단한 원판결에는, 보전등기의 추정력에 관한 법리와 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서,이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로할 것 없이 원판결 중 당사자 참가인에 관한 부분과 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지수용의 절차는 사업의 인정으로부터 시작되는 것이므로 도시계획법 제30조 제1항, 제2항의 규정에 의해 토지수용법 제14조 규정에 의한 사업의 인정으로 보는 도시계획사업실시계획인가고시 또는 도시계획사업시행허가고시 이전의 토지의 양도소득은 구 소득세법(1980.12.15 법률 제3274호로 개정된 것까지) 제5조 제6호 (사)목 규정에 의한 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 소득으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법(1980.12.15 법률 제3274호로 개정된 것까지) 제5조 제6호 (사)목에 의하면 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 양도소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정되어 있고 도시계획법 제29조 제1항에 의하면 도시계획사업시행자는 도시계획구역 안에서 도시계획사업에 필요한 토지, 건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있으며 같은 법 제30조 제1항, 제2항에 의하면 위 수용 또는 사용에 관하여는 토지수용법을 준용하고 도시계획법 제26조의 도시계획사업 실시계획인가 또는 같은 법 제24조 제1항에 의한 도시계획사업 시행허가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업의 인정으로 보도록 되어 있는바 토지수용의 절차는 사업의 인정으로부터 시작되는 것이므로 위 사업의 인정 즉 도시계획사업 실시계획인가고시 또는 도시계획사업 시행허가고시 이전의 토지의 양도소득을 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 소득으로는 볼 수 없다고 할 것이므로( 당원 1983.10.25. 선고 83누454 판결 참조) 같은 견해에서 원심이 이 사건 부동산을 비롯한 그 일대에 1979.4.2 서울특별시 고시 제138호로 취락구조개선사업을 위한 도시계획사업결정과 그 고시가 있은 후 1980.11.24. 소외 1을 사업시행자로 하는 도시계획사업 시행허가가 있기 전인 1979.8.6. 원고가 서울 강남구 (주소 1 생략) 전 36평방미터는 서울특별시장이 지정하는 소외 2에게[원심판결에 (주소 2 생략) 전 36평방미터를 원고가 서울특별시에 양도 한 것에 대하여도 피고가 본건 과세처분을 한 것으로 기재되어 있으나 이는 위 (주소 1 생략) 전 36평방미터의 위 소외 2에 대한 양도의 착오기재로 보여진다] 같은 해 5.30. (주소 3 생략) 전 141평방미터는 서울특별시장 지정의 소외 3에게 각 협의 매도한 것으로 인한 원고의 양도소득은 위 소득세법조 소정의 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 소득에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며 또 원심판결에 위에서 본 것과 같은 잘못이 있지만 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로 이를 들어 원심판결을 허물하는 것은 이유없음에 귀착된다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 이 사건 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 원심이 변론종결 후 선임된 변호인의 변론재개신청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하며 그 과정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다(피고인은 제1심에서 범행사실 일부를 부인하였으나 원심에 이르러 이를 모두 자백하고 있다).
종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 원심이 변론종결후 선임된 변호인의 변론재개신청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있는 것은 아니다.
또한 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작할 때 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다.
논지 어느 것이나 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수중 일부를 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도의 상습성을 인정하기 어렵다고 한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 변호인(국선 및 사선)들의 상고이유를 함께 본다.
일건 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 여러 증거에 의하여 이 사건 절도사실을 인정할 수 있다는 원심의 사실인정이 채증법칙에 위반되는 바 있다고 인정되지는 아니하고, 한편 피고인이 이 사건 범행당시 술에 많이 취하여 있었던 사실은 인정이 되나 그렇다고 하여 피고인이 무의식상태에서 이 사건의 쇼핑백 1개를 들고 나온 것이라던가 심신장애의 상태에까지 이르렀다고는 인정되지 아니하므로 원심판결의 이 부분에 채증법칙위배로 인하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다는 소론의 주장은 받아들일 수 없다.
그러나 나아가 기록을 통하여 살펴보면, 피고인에게 제1심이 들고 있는 바와 같은 2회의 절도전과가 있다고 하여도 그 범죄사실은 각 1회씩(1984.12.18.과 1987.6.28.)에 지나지 아니하고 그 이전에 절도의 범력이 1회 더 있다고는 하나(1983.7.21. 제1심은 2회라고 판시하였으나 나머지 1회의 내용은 불분명하다) 위 3회에 걸친 절도의 범죄사실은 모두 취중에 우발적으로 한 범행으로서 집행유예의 선고 또는 기소유예의 처분을 받은 것이고 이 사건 범행도 피고인이 근무하던 공장의 사장 하한기와 다른 종업원들과 같이 술을 마시고(원심증인 하한기의 증언에 의하면 일이 힘들다는 종업원들을 달래기 위하여 술을 샀다는 것이다) 2차로 위 하한기와 같이 뿌리스텐드바에 가서 다시 밤늦게까지 술을 마신 뒤 같이 나오다가 다시 피고인이 놔두고 나온 가방을 가지러 들어갔다가 술에 많이 취한 중에 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보여지며 피고인은 일정한 직업 즉 동선 뽑는 기술자로서 월 금 400,000원의 임금을 받고 있었다는 것이므로 그렇다면 피고인의 위와 같은 경위로 뿌리스텐드바에서 쇼핑백 1개를 들고 나온 것이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항이 들고 있는 절도습벽의 발로라고 보기는 어렵다고 보여지므로 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나 그 상습성을 잘못 인정한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 부분의 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 소유권이전등기말소소송을 제기하기 전에 이미 원고의 채권자가 같은 피고를 상대로 채권자대위권에 의하여 원고를 대위하여 그 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 계속중에 있다면, 양 소송은 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이므로, 원고가 제기한 소송은 민사소송법 제234조 소정의 이른바 중복소송 금지규정에 저촉되는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소가 제기되기 전에 이미 소외인이 이 사건 피고를 상대로 원고들을 대위하여 이 사건 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 항소심에 계속중에 있다는 사실을 현저한 사실이라고 하여 적법히 확정하고 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 소외인이 민법 제404조 제1항 소정의 채권자대위권에 의하여 원고들을 대위하여 제기한 위 소송과 원고들의 이 사건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이라고 할 것이므로, 이 사건 소송은 민사소송법 제234조 소정의 이른 바 중복소송 금지규정에 저촉되는 것이라고 아니할 수 없다(대법원 1974.1.29. 선고 73다351 판결; 1977.2.8. 선고 76다2570 판결; 1992.5.22. 선고 91다41187 판결 참조). 원심판결 당시까지 채권자대위소송이 계속중이었음이 기록상 분명한 이상 원심이 원고들의 이 사건 소송을 부적법하다 하여 각하하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중복소송에 관한 법리해석의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 들어 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소인의 항소이유의 당부를 따로 설시하지 아니하였다고 하여도 항소심은 자판함에 있어 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 해석된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여,
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부를 따로 설시하지는 아니하였다 하더라도 항소심은 자판함에 있어 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 해석되므로 원심이 제1심 판결이 유죄로 인정한 범죄사실 중 일부가 면소판결을 선고하여야 할 경우에 해당한다 함을 직권으로 심리한 후 제1심 판결을 파기하고 자판하였음이 뚜렷한 이 사건에서 따로 피고인의 항소이유의 당부를 설시하지 아니하였다고 하여 판단유탈이나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여,
원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에 대하여 이 사건 반공법위반 및 신용훼손죄의 범죄사실을 인정한 조치에 소론, 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 다른 동업자와 균형을 맞추어 납세의무자의 수입금액을 계산하는 이른바 동업자권형의 방법에 의한 추계조사 결정에 있어서 그 비교기준으로 삼은 동업자의 수입액은 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 조사결정된 금액으로서 수입실액을 가장 정확하게 반영하는 것이어야 하며 추계조사의 방법으로 결정된 금액이 아님을 요한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
다른 동업자와 균형을 맞추어 납세의무자의 수입금액을 계산하는 이른바 동업자권형의 방법에 의한 추계조사결정에 있어서 그 비교기준으로 삼은 동업자의 수입액은 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 조사결정된 금액으로서 수입실액을 가장 정확하게 반영하는 것이어야 하며 추계조사의 방법으로 결정된 금액이 아님을 요한다고 할 것이므로( 당원 1983.4.26 선고 83누37 판결 참조)원심이 이 사건에서 원고와 대비한 동업자의 소득금액이 실지조사에 의하여 제대로 산정되었다거나 그밖에 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 산정되었음에 대한 주장입증이 없다는 이유로 피고가 동업자권형의 방법에 의하여 원고의 이 사건 과세소득을 추계한 것은 합리성과 타당성을 결여하여 위법하다고 판단하였음은 정당하다.
논지는 위와 반대의 견지에서 피고의 이 사건 동업자권형에 의한 추계조사방법이 적법하다고 주장하는 것이므로 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무의 변제확보를 위하여 발행된 약속어음이 전전양도되어 최후의 배서인이 어음상의권리를 상실한 경우라도 원인채무는 그대로 존속하므로 발행인이 바로 어음액면 상당의 이득을 얻고 있다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 피고는 1968.6.3 액면 금 100만원, 지급기일 1968.7.10. 지급장소 주식회사조흥은행 서대문지점으로 한 약속어음 1매를 소외 1에게 발행하였고 위 소외 1은 1968.6.3. 이 어음을 소외 2에게, 소외 2는 1968.7.5 이를 원고에게 각각 배서양도하여 원고가 이 어음의 정당한 소지인이 되었으나, 지급기일에 피고에게 지급제시를 하지 못하고 현재에 이르렀으므로 피고에 대하여 어음액면 상당의 이득금의 상환을 구한다는 원고주장에 대하여, 원심은 원심이 배척하는 증인 소외 1의 증언 이외의 모든 원고의 입증으로서도 피고가 이 사건 어음 수취인인 위 소외 1과의 사이에 어떤 대가관계를 원인으로 하여 이 어음이 발행 교부되었거나 이 어음상의 권리소멸로 인하여 피고에게 원고 주장과 같은 액면상당의 이득이 있었다는 사실을 인정할 수 없다고 설시하고 있다.
원심의 위 판단과정을 기록에 의하여 대조 검토하여 보아도 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법 또는 자유심증의 남용이 있다고 할 수 없고, 원심이 배척한 증인 소외 1의 증언에 의한다 하더라도 피고는 위 소외 1에 대한 3,000,000원 채무의 변제확보를 위하여 이 사건 약속어음을 발행하였다는 것이니 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1에 대한 채무는 아직 그대로 존속한다 할 것이므로 원고가 이 사건 어음에 관한 모든 권리를 상실하였다 하여 이로 인하여 피고가 바로 이득을 얻고 있다고 할 수는 없어 이 증언이 원고주장에 도움이 되지 아니하며 소론 박동춘의 증언도 피고에게 이득이 있다는 사실을 인정할 자료는 되지 못한다.
그러므로 논지는 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공로로 통하는 통로가 없는 토지의 소유권을 취득한 자가 주위토지통행권에 의한 통로개설을 위한 어떤 시도도 하지 아니한 채 공로에 통하는 통로가 없다는 이유만으로 그 토지를 사용하지 아니하고 방치하고 있는 것은 그 소유자가 이를 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 것이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고법인은 그 고유의 업무를 수행하는데 필요한 경비를 마련하기 위한 수익사업용 토지로 이건 토지를 취득하였으나 이건 토지는 인근토지의 원판시 토지들에 의하여 완전히 위요되어 있어서 도로에 접하는 부분이 전혀 없는 관계로 건축법상 건축이 불가능하고 이건 토지가 공로에 통할 수 있도록 그 인근토지를 매입하여 통로를 개설한다 함은 사실상 어려운 일이고 그러한 조치를 취함이 없이 현상 그대로 수익을 얻기 위하여 건물의 건축 이외의 다른 방법으로 이를 사용할 수 없었기 때문에 원고법인은 이건 토지를 수익사업용 토지로서 취득한 1967.1.6 이래 이건 과세처분 당시까지 이를 사용하지 못하고 그대로 방치하고 있는 사실을 인정한 다음 원고법인이 그 법인의 수익용 기본재산으로 취득한 이건 토지를 그 통상의 용도에 따른 사용을 하지 못하고 있는 데에는 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이므로 이건 토지는 원고법인의 비업무용 토지에 해당된다고는 할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지의 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 것이므로( 민법 제219조 제 1항) 공로로 통하는 통로가 없는 토지의 소유권을 취득한 자가 주위 토지통행권에 의한 통로개설을 위한 어떤 시도도 하지 아니한 채 공로에 통하는 통로가 없다는 이유만으로 그 토지를 사용하지 아니하고 방치하고 있는 것은 그 소유자가 이를 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 것이라고 볼 수 없을 것이다.
이 건에 있어서 도로에 접하는 부분이 전혀 없는 이건 토지의 소유자인 원고법인은 주위토지통행권을 행사하여 토지와 도로사이에 통로를 개설한다면 원판시 주위 토지를 매입하여 통로를 개설하지 아니하여도 이건 토지를 건물의 건축 이외의 다른 방법으로 사용할 수 있을 것인바 기록에 의하면 원고법인은 이건 토지를 취득한 이래 15여년이 경과할 때까지 주위 토지통행권을 행사하여 공로로 통하는 통로를 개설하려는 시도를 한 바 없다고 스스로 자인하고 있다. 이와 같이 원고법인이 통로개설을 위한 어떤 시도도 하지 아니한 채 도로로 통하는 통로가 없다는 이유만으로 이건 토지를 사용하지 아니하고 방치하고 있는 것이라면, 원고법인이 이를 수익용 재산으로 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없을 것이다. 원심이 원고법인에게 이건 토지를 위한 주위 토지통행권이 있는 사실을 간과하고 위와 같이 판시하여 원고법인이 이건 토지를 통상의 용도에 따라 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이라고 판단한 것은 지방세법시행령 제142조 제1항 제7목 소정의 “정당한 사유”에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로, 피고인에게 법정형 중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 하여 징역 10년의 정기형을 선고한 판결에 소년법 제59조, 제60조의 해석을 잘못한위법이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 후 구금일수 중 30일을 그 본형에 각 산입한다.

이유
피고인들과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 1에 대한 제1심판시 1의 나,다 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인 1이 들고 있는 변소는 받아들일 것이 못되고 (2) 법정형중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 피고인에게 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로, 피고인 1에게 강도강간죄의 소정형중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 하여 징역 10년의 정기형을 선고한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결에 소론과 같은 소년법 제59조, 제60조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으며 (3) 기록에 의하여 양형의 조건에 관한 사정을 검토하여도 피고인들에게 선고한 형량이 과중하다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지 또한 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납세자의 납세의무의 지체가 없었다거나 납세자의 재산이 아닌 타인의 재산에 대하여 압류의 집행이 되었다면 그 압류처분은 압류의 대상에 관한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세징수법 제24조 제1항에 의하면, 압류의 처분은 납세의무자의 조세채무이행이 지체되어 있어 그 납부를 독촉하였음에도 이를 납부하지 아니하거나 같은 법 제14조 제1항 각호의 사유가 있어 세무서장이 납기 전에 납부고지를 하였음에도 그 지정된 기한까지 완납하지 아니한 때에 납세자의 재산에 대하여 하도록 규정하고 있으므로 납세자의 납세의무의 지체가 없었다거나 납세자의 재산이 아닌 타인의 재산에 대하여 압류의 집행이 되었다면 그 압류처분은 압류의 대상에 관한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산은 원고의 소유인데 피고가 원고의 부 소외인에 대하여 1983.12.10 양도소득세 금 610,593,710원을 부과고지하기에 앞서서 같은 해 11.14 위 소외인이 위 부동산 위에 가등기를 설정한 실질적 소유자로서 납세의 담보로 본건 부동산을 제공하려 한다는 조사복명에 기하여 이 사건 압류처분을 하였다는 것인바, 이 사건 압류처분은 납세의무자인 위 소외인에 대하여 납세고지가 이루어지기도 전에 제3자인 원고의 소유인 본건 부동산에 이루어진 것으로서 무효의 처분이라고 판단한 원심의 조치는 정당하다(다만 원심판결 이유 중 위 부동산이 실질적으로는 원고의 소유라는 기재가 있으나 그 기재만으로는 원고의 소유임을 인정할 수 없다는 판시내용은 조사서 작성자가 이 사건 부동산이 실질적으로는 원고의 부 소외인의 소유라는 기재를 하고 있으나 그것만으로는 위 소외인의 소유인 것으로 단정할 수 없다는 취지를 착오로 그와 같이 판시한 것으로 보인다).
피고의 상고이유는 이 사건 압류부동산은 사회통념상 부자간에서 매매예약을 이유로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다면 실질적인 소유권이 아버지인 납세의무자 소외인에게 속하는 것이고 또 이 사건 부동산을 위 소외인이 스스로 납세의무의 담보로 제공하였으므로 이 사건 압류가 정당하다고 주장하나 이는 독단적인 견해에 불과하여 채용할 바가 되지 못한다.
결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 강제집행이 종료된 경우 채무자로서는 위 집행문 재도부여에 대하여 이의신청을 할 이익이 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여
집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 강제집행이 종료된 경우 채무자로서는 위 집행문 재도부여에 대하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 것인바, 원심이, 원심 피신청인은 이 사건 집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 재항고인의 제3채무자들에 대한 그 설시 채권들에 대하여 압류 및 전부명령을 받았고, 이는 그 무렵 위 제3채무자들에게 송달된 사실을 인정한 다음, 재항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 논지는 이유 없다.
이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.

나. 안마사의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소 대표의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 대표가 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 위 “가”항과 같은 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 위 안마사는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.
원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인이 개설한 ○○○○안마시술소는 안마시술을 목적으로 하는 것으로서 40여 명의 상시근로자가 소속되어 피고인과 사이에 근로계약을 체결한 후 근무하고 있는 사실, 위 안마사들은 피고인의 지시에 따라 매일 19:00경부터 다음날 02:00경까지 정해진 호텔에서 대기하다가 고객의 요청을 받으면 대기순번에 따라 안마를 제공하는 사실, 피고인은 위 안마시술소를 경영함에 있어 안마사들의 근무조건, 징계사유, 퇴직금 지급 등을 정한 취업규칙을 제정, 시행하여 온 사실, 그런데 1989.5.1.부터는 사단법인 대한안마사협회가 정하는 바에 따라 정액 월급제를 변경하여 시술료의 일정비율에 해당하는 금액을 월 급여로 정하여 안마사들에게 수당형식으로 매월 25.에 지급하고 이를 제외한 나머지를 피고인이 취득하여 위 시술소를 경영하여 온 사실, 피고인은 위와 같은 보수의 지급방법이 달라진 이외에는 종전과 동일한 방법으로 위 시술소를 경영하다가 위 공소외 1, 공소외 2가 취업규칙을 위반하였다는 이유로 해고한 사실을 인정한 다음, 위 공소외 1, 공소외 2 등 안마사들의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소의 대표인 피고인의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 피고인이 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 위 공소외 1, 공소외 2 등은 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 고 보고, 해고예고수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하고 임금대장을 작성하지 아니한 피고인을 유죄라고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법상의 근로자 및 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인들이 신체활동의 장애를 받는 맹인이라고 하여 근로기준법의 적용이 배제된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 소위 부진정연대채무관계에 있는 것이므로 그중의 한 채무자에 대한 채무면제는 민법 제419조가 적용되지 아니하여 다른 채무자에게는 그 효력이 미치지 아니하며 공동불법해위자 중 1인의 구상권행사에 대하여 다른 공동불법행위자는 자기의 채무가 면제되었음을 이유로 그 구상을 거절할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 다툼없는 사실과 거시의 적법한 증거에 의하여, 망 소외인이 원판시와 같이 3,300볼트의 전류가 흐르는 고압선에 접촉되어 감전사망하게 된 사고는 원고의 그 판시와 같은 전기공작물의 설치보존상의 하자와 피고의 위 소외인의 사용자로서의 그 판시와 같은 작업 감독상의 과실이 경합하여 발생한 것이라는 사실, 원고는 위 소외인의 상속인들의 제소에 의하여 법원으로부터 위 사고로 인한 총 손해액 금 7,126,094원 중 피고가 그 손해의 배상으로 이미 위 상속인들에게 지급한 금 500,000원을 공제한 금 6,626,094원을 위 상속인들에게 지급하라는 판결을 받고 위 금원을 지급한 사실 등을 각 인정한 다음, 그렇다면 원고와 피고는 위 망인에 대한 공동불법행위자로서 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 그 부담부분은 특별한 사정이 없는 한, 원고의 위 공작물 설치보존상의 하자의 정도와 피고의 위 작업감독상의 과실의 정도에 비례하는 것이라 하겠으므로, 각 그 과실의 정도를 비교하여 살펴보면 이건 총 손해배상액 금 7,126,094원 중 피고가 부담하여야 할 손해액은 금 2,100,000원으로 정함이 상당하다 할 것이며, 여기에서 피고가 이미 지급한 위 금 500,000원을 공제하면, 원고의 구상에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액은 금 1,600,000원이 된다고 판시한 다음, 피고가 위 소외인의 상속인들에게 이 사건 손해 배상 명목으로 위와 같이 금 500,000원을 지급하고 그 나머지 손해배상 채무를 면제받았으므로 원고의 구상청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 피고가 그 주장과 같이 위 상속인들로부터 채무의 면제를 받았다 하더라도 원고에 대한 이 사건 구상의무를 면할 수 없다고 판단하고 있는 바, 이는 모두 정당하고, 거기에 채증상의 위법사유 없으며, 소론 피고의 작업감독상의 과실이나 기타 불법행위 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없고, 민법 제419조의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법사유가 있다고 할 수 없다( 이 건과 같은 공동 불법행위에 있어서는 그로 인한 손해의 배상책임은 소위 부진정 연대채무관계에 있다 할 것이고, 그중의 한 채무자에 대한 채무면제의 효력에 관하여는 민법 제419조가 적용되지 아니하고 다른 채무자에게는 그 효력이 미치지 아니하며, 공동 불법행위자의 1인으로부터의 구상권의 행사에 대하여 다른 공동 불법행위자는 자기의 채무가 면제되었음을 이유로 그 구상을 거절할 수는 없다고 봄이 공평의 이념상 타당하다 하겠다 ).
논지들은 모두 이유없다.
이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실의 일부인 절도사실을 나머지 공소사실과 함께 제1심 법원에 공소제기하지 아니하고 항소심에서 공소장변경절차를 통하여 추가한 것이 잘못이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여,
기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 모두 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 소론의 1988.6.23.의 절도사실에 관한 원심에서의 자백이 허위라고 보여지지는 아니한다. 또한 서울형사지방법원에 소론의 공소사실이 별도로 기소되어 계속중에 있다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없으며, 위의 절도사실은 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실의 일부이므로 이를 위 공소사실과 함께 제1심 법원에 공소제기하지 아니하고 원심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실에 공소장변경절차를 통하여 추가한 것이 잘못이라고 할 수 없고, 원심이 위 사건의 제1심처리결과를 기다려 병합심리하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
감호원인사실에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 재범의 위험성을 인정한 원심의 조처에도 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으며 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 피고인 겸 피감호청구인을 감호처분한 것이 헌법 제13조 제1항을 위반한 것이라고 할 수 없고 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 것은 개정전 사회보호법 제5조 제1항이며 이와 같은 결정이 있었다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외상판매대금이 약정 지급기일에 지급되지 아니한 경우에는 외상판매대금 상당을 구매자에게 대여한 것으로 하여 그로부터 실제 지급기일까지는 금융대출이율에 해당하는 이자를 받기로 하는 준소비대체의 형식에 의한 약정을 하고서 이에 기하여 이자를 받아왔다면, 위 대출이율에 따른 금원은 그 성질상 준소비대차에 기한 이자인 것이 분명하여 부가가치세법 제12조 제1항 제10호에 의하여 부가가치세가 면세된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 축산용 배합사료를 제조판매하는 사업에 부수하여 신용(금융)사업도 겸하여 하고 있는데 원고산하 나주배합사료공장이 사료를 전남지구 축산업협동조합 및 단위농업협동조합에 판매함에 있어 외상판매의 경우는 판매일로부터 30일이되는 날을 지급기일로 하는 약속어음을 교부받고 만약 위 외상판매대금이 위 어음의 지급기일에 지급되지 않는 경우에는 외상판매대금 상당을 구매자에게 대여한 것으로 하여 그로부터 실제 지급기일까지는 금융대출이율에 해당하는 연1할3푼5리의 비율에 의한 이자를 받기로 하는 편의상 준소비대차의 형식에 의한 약정을 위 판매계약과 아울러 하고서 이에 기하여 이자를 받아 온 사실을 인정한 다음 위 사료판매대금이 위어음지급기일에 지급되지 아니한 경우에는 원고가 위 외상판매대금 상당을 구매자에게 대출한 것으로 하여 준소비대차가 성립되는 것이므로 위 대출이율에 따른 금원은 그 성질상 준소비대차에 기한 이자인 것이 분명하고, 한편 위 이자상당액은 부가가치세법제12조 제1항제10호에 의하여 부가가치세가 면세되는 것이므로 원고가 위 이자상당액으로 지급받은 금원인 1984.1.1부터 같은해 6.30까지(1984년 제1기) 사이에 금 7,927,378원, 같은해 7.1부터 같은해12.31까지(1984년 제2기) 사이에 금 59,201,064원,1985.1.1부터 같은해 6.30까지(1985년 제1기) 사이에 금 47,918,941원에 대하여 피고가 위 금원은 모두 재화의 공급가액에 합산된다는 이유로 위 이자상당액을 당해 과세기간의 과세표준에 각각 합산하여 부가가치세 및 가산세를 각 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며, 배부받은 사람중 일부가 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에는 아무런 소장이 없다.

나. 타인의 명예를 훼손한 출판물의 내용이 허위사실인 이상 당연히 위법성이 인정되는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인들 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면 피고인들이 1심판시와 같이 공소외 1, 2를 비방할 목적으로 허위사실을 게재한 출판물을 배부함으로써 위 사람들의 명예를 훼손한 사실이 넉넉히 인정되므로 피고인들을 출판물에 의한 명예훼손죄로 의율한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 비방목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2,3점을 본다.
명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 원심확정과 같이 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며 배부받은 사람중 일부가 소론과 같이 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에 아무런 소장이 없으니, 명예훼손죄의 성립을 인정한 원심조치에 소론과 같이 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또 위 출판물에 게재된 내용이 허위사실인 이상 당연히 위법성이 인정되는 것이고 사회통념상 위법성이 인정되지 않는다는 논지는 독단론에 불과하여 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사, 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족 집단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 보면, 종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 그 유효성을 인정하여야 한다.

[2] 종중회칙이 종손에게 회장후보자 추천권과 종무위원 선출권을 함께 부여하고 있다는 점만으로 종중의 본질이나 설립 목적에 반하여 무효라고 볼 수 없다고 판단한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
종중은 공동선조의 분묘수호와 제사, 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족 집단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 등 참조).
이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 보면, 종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은 그것이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 그 유효성을 인정하여야 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 종중회칙 제6조는 종중을 대표하고 종무를 통할하는 종중 대표자로서 회장을 규정하고, 종중의 회장은 종손 또는 종손이 추천하는 학식과 덕망을 겸비한 종친을 종무위원회에서 선출하도록 규정하고 있으며, 피고 종중회칙 제11조, 제12조는 종중의 최고의사결정기관으로 종무위원회를 두어 회칙의 개폐, 회장ㆍ부회장ㆍ감사의 선출, 예산 및 결산의 심의ㆍ승인, 재산의 취득 및 처분 등 종중의 주요 안건을 의결할 권한을 부여하면서, 종무위원회를 구성하는 종무위원들은 종손이 계열별 및 원로 종친의 자문을 감안하여 선출하고 총회에서 추인하도록 규정하고 있다.
이와 같이 피고 종중회칙상 종손에게 회장후보자 추천권을 부여하면서도 그 선출 여부를 결정하는 권한은 전적으로 종무위원회에 위임하고 있고, 종손이 종무위원들을 선출할 때에도 계열별 및 원로 종친의 자문을 감안하여야 하며 최종적으로는 종중원 총회의 추인을 받도록 규정함으로써 종손의 전횡을 방지할 수 있는 나름대로의 장치를 마련하고 있는바, 기록에 의하면, 실제로 그동안 피고 종중에서 선출된 종무위원들을 보더라도 각 계파별로 안배하여 종무위원을 선출해 왔을 뿐, 종손이 자신과 이해관계가 일치하는 특정한 종원 또는 특정 계열에 속한 종원만을 임의로 종무위원으로 선출해 오지는 않은 것으로 보이며, 이는 이 사건에서 문제된 2003. 6. 8.자 종무위원회에서 종손이 추천한 종친 소외 1과 종손인 소외 2 자신이 연이어 회장후보자로 나섰으나 종무위원들의 찬반투표에서 부결되어 종중회장으로 선출되지 못한 사실에서도 분명히 알 수 있다.
그렇다면 이와 같은 사정과 아울러 관습상 종중 내에서 종손이 차지하는 상징적인 지위 등을 위에서 본 종중의 독자성과 자율성에 기초한 종중규약 효력의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 종중회칙에서 종손에게 회장후보자 추천권과 종무위원 선출권을 함께 부여하고 있다는 점만으로 위 회칙이 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 반하는 것으로서 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 결국 피고의 상고는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상소제기후의 구금일수통산에 관하여는 검사가 상소한 때 또는 피고인 아닌 자가 상소하여 원판결이 파기된 때에는 검사가 형집행시 통산할 것이고 판결에서 통산할 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고 이유 및 변호인의 추가상고 이유에 대한판단,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실 인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 형사소송법 제161조의2, 제3항에 의하면 증인신문 방식에 관하여 재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 그 어느 때나 신문할 수 있으며, 제1항의 신문 순서를 변경할 수 있다라고 규정하고 있으므로 피고인이 신청한 증인에 대하여 재판장이 먼저 신문하였다 하여 잘못이라 할 수 없고, 원판결이 피고인의 범죄사실을 사기죄로 인정하고 법률 적용한 조처는 정당하며, 또 상소제기 후의 미결 구금일수 통산에 관하여는 검사가 상소한때 또는 피고인이나 피고인 아닌 자가 상소한 경우에 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조에 의하여 검사가 형집행시 통산할 것이고, 판결에서 통산할 것이 아니므로 본건에 있어서 원판결이 제1심 판결을 파기하고 제1심 판결 선고전의 구금일수만을 산입하였음은 정당하고 논지는 그 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 미결 구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제66조 제5항, 제63조 제1항의 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고 하려면 지방국세청장이 이의신청사건의 내용이나 절차에 대한 보정의 필요성을 인정하고 그 보정할 사항과 보정기간을 확정하여 보정을 요구하기로 결정한 다음 그 보정요구결정을 이의신청인에게 통지한 경우라야 할 것이므로 보정요구권자의 적법한 보정요구결정이 없는 경우에는 설사 그 실무담당자등이 보정을 요구하는 취지의 통지를 하였다 하더라도 이것만으로는 위 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
국세기본법 제66조 제5항, 제63조 제1항의 규정 에 의하면 이의신청을 받은 지방국세청장은 이의신청의 내용이나 절차가 국세기본법 또는 세법에 적합하지 아니하나 보정할 수 있다고 인정하는 때에는 이의신청인에게 10일 내의 기간을 정하여 그 보정을 요구할 수 있도록 되어 있으므로 위 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고 하려면 지방국세청장이 이의신청사건의 내용이나 절차에 대한 보정의 필요성을 인정하고 그 보정할 사항과 보정기간을 확정하여 보정을 요구하기로 결정한 다음 그 보정요구결정을 이의신청인에게 통지한 경우라야 할 것이고, 이 경우 그 보정요구의 통지는 반드시 보정요구서에 의해서가 아니라 구두나 전화 등에 의하더라도 무방하다 하겠으나 보정요구권자의 적법한 보정요구결정이 없는 경우에는 설사 그 실무담당자 등이 보정을 요구하는 취지의 통지를 하였다 하더라도 이것만으로는 위 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고 볼 수는 없다 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 원고가 부산지방국세청장에게 신청한 양도소득세 등 부과처분에 대한 이의신청사건에 관하여 그 심의를 보조하는 실무담당직원인 소외인이 그 나름대로의 판단에서 원고에게 매매계약서 원본 등을 제출하도록 전화로 요청하였다 하여도 이는 부산지방국세청장의 보정요구결정에 의한 것이 아니므로 위 규정에 의한 적법한 보정요구로 볼 수 없다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 보정요구에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 소론판례는 보정요구권자의 적법한 보정요구결정이 있는 사안에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제94조에 의하면“······제88조 내지 제90조 또는 제93조의 규정에 해당하는 범칙행위를 하였을 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정되어 있는바, 위 법조 소정의 법인 또는 개인이라 함은 자기의 계산에서 어업 또는 수산업을 경영하는 자를 가리킨다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
구 수산업법 (1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제94조에 의하면 “법인 또는 개인의 대리인, 고용인 기타 종업자가 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제90조 또는 제93조의 규정에 해당하는 범칙행위를 하였을 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정되어 있는바, 위 법조 소정의 법인 또는 개인이라 함은 자기의 계산에서 어업 또는 수산업을 경영하는 자를 가리킨다 할 것이다 ( 당원 1978.1.31. 선고 77도3528 판결; 1978.12.13. 선고 78누389 판결 등 참조).
그런데 원심판결을 기록과 함께 보면 피고인의 변호인은 원심법원에 제출한 변론요지서에서 피고인이 이 사건 어선의 소유자이기는 하지만 그가 원심상피고인 을 선장으로 고용하여 어업을 경영한 것이 아니라 공소외 인이 피고인으로부터 이 사건 어선을 임대받아 근해안강만어업허가를 받은 다음 원심상피고인을 선장으로 고용하여 어업을 경영하였음을 분명히 하고 또 그에 관한 자료도 제출하고 있으므로 원심으로서는 이 점에 관하여 밝혀 본 다음 피고인이 위 법조 소정의 개인에 해당하는지 여부를 가렸어야 할 것인데도 이에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바, 이는 결국 위 법조문의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: "레포츠"는 레저스포츠의 약칭으로 등산캠프용 텐트 등을 지정상품으로 하는 상표에 사용되는 경우 그 지정상품과 관련하여 볼 때 지정상품의 성질(용도)표시어 내지 관용어에 해당하여 특별현저성이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
1. 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
일정한 표장이 지정상품의 성질(용도)표시어 내지 관용어에 해당하는지의 여부는 당해 상품의 거래자나 수용자 사이에 그와 같은 성질(용도)표시어 내지 관용어로서 널리 인식되어 있는지의 여부에 따라 판단되어야 함은 소론과 같으나 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면, "레포츠"는 레저스포츠의 약칭으로 이 사건 등록상표와 인용상표의 지정상품(제43류. 등산캠프용 텐트등)과 관련하여 볼 때 지정상품의 성질(용도)표시어 내지 관용어에 해당하여 특별현저성이 없다고 판단한 원심결에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
논지는 원심결이 "레포츠"를 성질표시어 내지 관용어로 보지 않는다고 하더라도 이 사건 등록상표와 인용상표는 유사한 상표가 아니라고 판단한 부분에 결합상표의 유부판단에 관한 법리오해와 이유모순의 위법이 있다는 것이나,앞에서 본 바와 같이 원심결이 "레포츠"를 성질(용도)표시어 내지 관용어로 본 원심결의 판단이 정당한 이상 위와 같은 가정적 판단은 원심결에 영향이 없는 부가적 판단에 불과하므로 이 부분을 다투는 논지는 원심결에 영향이 없는 상고이유를 주장하는 것이어서 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.


Summary: 소액사건심판법 소정의 소액사건에 대해서는 소송촉진등에관한특례법 제12조 에 의한 상고허가 신청을 할 수 없다.

주문
상고 허가신청을 각하한다.

이유
기록에 의하면 이 사건은 소액사건심판법소정의 소액사건으로서 이와 같은 소액사건에는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의한 상고허가신청은 할 수 없다 할 것이므로 결국 본건 신청은 부적법하여 각하하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 사립학교법상 사립학교 교원에 대한 징계요구는 학교장이 하게되어 있고, 학교법인이 학교장을 임명하고자 할 때에는 감독청의 승인을 받도록 되어 있으므로 감독청의 승인을 받지아니 하고 임명된 학교장의 요구에 의하여 된 징계결의는 무효이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고는 피고 경영의 (이름 생략)중학교 교사로서 제3학년 이(E)반 담임 및 교외지도를 담당하던 중 1970.11.14. 진해화학공장 견학시 일어난 3학년 학생의 폭행사건에 책임이 있다하여 1970.12.12. 피고 학원의 교원징계위원회에서 파면결의를 당한 사실은 당사자사이에 다툼이없다.
원고 소송대리인은 위 징계위원회의 결의는 권한 없는 소외 1의 징계요구에 의하여이루어진 무효의 결의라 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제1·2호증, 같은 을 제2호, 같은 을 제5호증의 각 기재에 원심증인 소외 2, 3의 증언을 종합하면, 소외 1은 1968.5.31. 피고 학원 이 사회에서 위 학교 교장으로 선임결의되었으나 당해 학교감독청인 경상남도교육위원회의 승인을 받지 않았음에도, 학교장의자격으로 원고에 대하여 징계요구를 하고 이에 따라 위와 같은 징계결의가 이루어진 사실을인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제14호증의 일부기재와 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 증언은 믿기 어렵고 달리 반증없다.
그런데 사립학교법 제64조에 의하면 사립학교 교원에 대한 징계요구는 원칙적으로 학교장이 하게 되어 있고, 동법 제54조 1항에 따르면 학교법인이 학교장을 임명하고자 할 때에는감독청의 승인을 받도록 되어 있으므로 이와 같은 승인을 받지 아니한 소외 1은 위 학교의 교장이라 할 수 없고, 따라서 학교장이 아닌 소외 1의 요구에 의하여 이루어진위 징계결의는 무효라 할 것이다.
피고 소송대리인은, 감독청이 요구한 징계사건에 대하여는 당해 학교법인이 이사장이 이를요구할 수 있도록 되어 있으므로, 피고 학원이사장의 요구에 의하여 이루어진 위 징계결의는 유효하다고 주장하나, 감독청인 경상남도 교육위원회로부터 원고에 대하여 징계요구가있었음을 인정할 자료 없으므로 위 주장은 그 이유없다.
또 피고 소송대리인은 1970.12.28. 원고가 가정사정으로 교사직을 사임한다는 사직원을제출하고, 이것이 수리되어 교사직에서 해임된 이상 위 파면결의의 무효확인을 구할 법률상이익이 없다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고가 사직원을 제출하여 교사직에서 해임되었다 하더라도 위 무효인 징계결의의 효력을 피고가 이해관계자로서 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 법률상 이익은 있다 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면, 위 파면결의의 무효확인을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험계약자가 자기 이외의 제3자를 피보험자로 하고 자기 자신을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약에 있어서 보험존속 중에 보험수익자가 사망한 경우에는 상법 제733조 제3항 후단 소정의 보험계약자가 다시 보험수익자를 지정하지 아니하고 사망한 경우에 준하여 보험수익자의 상속인이 보험수익자가 되고, 이는 보험수익자와 피보험자가 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에도 달리 볼 것은 아니며, 이러한 경우 보험수익자의 상속인이 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 가지는 보험금지급청구권은 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이다.

[2] 상속세 및 증여세법 제8조 규정은, 상속세 과세대상이 되는 본래 의미의 상속재산 즉, 상속 또는 유증이나 사인증여에 의하여 취득한 재산은 아니라고 하더라도 실질적으로는 상속이나 유증 등에 의하여 재산을 취득한 것과 동일하게 볼 수 있는 보험금의 경우에 상속세를 부과하기 위한 것으로서 실질과세의 원칙 및 과세형평을 관철하기 위한 규정이고, 위 규정이 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것도 아니므로, 헌법상 재산권보장의 원칙에 반한다거나 실질적 조세법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 보험계약자가 자기 이외의 제3자를 피보험자로 하고 자기 자신을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약에 있어서 보험존속 중에 보험수익자가 사망한 경우에는 상법 제733조 제3항 후단 소정의 보험계약자가 다시 보험수익자를 지정하지 아니하고 사망한 경우에 준하여 보험수익자의 상속인이 보험수익자가 되고, 이는 보험수익자와 피보험자가 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에도 달리 볼 것은 아니다. 그리고 이러한 경우 보험수익자의 상속인이 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 가지는 보험금지급청구권은 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이라 할 것이다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 피보험자인 소외 1과 보험계약자 겸 보험수익자인 소외 2, 3이 민법 제30조에 의하여 동시에 사망한 것으로 추정되는 이 사건에 있어서, 원고가 상법 제733조 제3항에 의하여 보험수익자인 소외 2, 3의 상속인으로서 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 가지는 보험금지급청구권은 상속재산이 아니라 원고의 고유재산이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보험수익자의 상속에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상속세 및 증여세법 제8조는 제1항에서 “피상속인의 사망으로 인하여 지급받는 생명보험 또는 손해보험의 보험금으로서 피상속인이 보험계약자가 된 보험계약에 의하여 지급받는 것은 이를 상속재산으로 본다.”고 규정하고, 제2항에서 “보험계약자가 피상속인 외의 자인 경우에도 피상속인이 실질적으로 보험료를 지불하였을 때에는 피상속인을 보험계약자로 보아 제1항의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있다.
위 각 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 보험금은 피상속인인 소외 1의 사망으로 인하여 지급받는 보험금이고, 그 보험료를 소외 1이 지불한 이상, 이 사건 보험금은 상속세 및 증여세법 제8조 제1항, 제2항에 의하여 소외 1로부터 상속받은 재산으로 의제된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보험금의 상속재산 의제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 위 상속세 및 증여세법 제8조 규정은, 상속세 과세대상이 되는 본래 의미의 상속재산 즉, 상속 또는 유증이나 사인증여에 의하여 취득한 재산은 아니라고 하더라도 실질적으로는 상속이나 유증 등에 의하여 재산을 취득한 것과 동일하게 볼 수 있는 보험금의 경우에 상속세를 부과하기 위한 것으로서 실질과세의 원칙 및 과세형평을 관철하기 위한 규정이라 할 것이고, 위 규정이 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것도 아니므로, 헌법상 재산권보장의 원칙에 반한다거나 실질적 조세법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.
원심이 이 부분에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 잘못이나, 이 부분에 관한 원고의 주장은 위와 같은 이유로 배척될 것임이 명백하므로 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위법건축물이 발생하지 않도록 자신은 물론 소관 부하직원들로 하여금 이를 예방단속하게 하여야 할 직무상 의무있는 자가 위법건축을 하도록 타인을 교사한 경우 위 직무위배의 위법상태는 건축법위반 교사행위에 내재하고 있는 것이므로 건축법위반교사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범이 되지 아니한다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
먼저 원판결에 심리미진이 있거나 직무유기죄의 법리오해가 있다는 점에 관하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인이 예산읍장으로서 원심 공동피고인 의 부탁을 받고 동인에게 도시계획선을 침범하여 당초 허가면적보다 초과한 건물을 건축하도록 교사한 사실과 그후 예산군수로부터 위법건축 시정지시공문을 받고도 위법건축을 중단케 하거나 시공된 부분을 철거케 하여 동 시정지시를 이행하지 아니하였다는 사실을 각 인정한 다음 피고인의 위와같은 소위에 대하여 건축법위반교사죄와 직무유기죄의 별개 각 죄가 성립되어 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 의율하여 피고인을 유죄로 인정 처단하였다.
그러나 기록에 비추어 보면 피고인이 예산읍장으로서 관내에 위법건축물이 발생하지 않도록 자신은 물론 소관 부하직원들로 하여금 이를 예방 단속하여야 할 직무상 의무가 있는 자임에도 불구하고 원판시와 같이 건축허가도 없이 도시계획선을 침범한 허가면적 초과의 위법건축을 하도록 원심공동핀고인을 교사한 사실은 일응 긍인되는 터이나 이와같은 직무위배의 위법상태는 건축법위반 교사행위가 있을 때부터 그 행위에 내재하고 있는 것이고 그 뒤에 예산군수로부터 위법건물의 시정지시를 받고 그대로 방치했다 해도 당초에 있었던 직무위반의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하므로 다소 이론의 여지도 없는 것은 아니지만 다시 별도 새로운 직무유기죄가 성립되어 건축법위반교사죄와 직무유기죄의 실체적경합범이 되지는 아니한다 는데 의견의 일치를 보았으므로 원심판결에는 필경 사안의 심리를 다하지 못하여 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
일부 이점을 지적한 취지로 받아들여지는 논지는 결국 이유있다할 것이므로 나머지 상고이유를 더 판단할것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 원판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송행위를 하게 하는 것을 목적으로 하는 숨은 추심위임 배서는 신탁법 제7조의 규정에 의하여 무효라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실을 보면 피고 2는 소외인에게 1966.7.15 액면금 92,000원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 같은 해 12.15의 약속어음 1장과 같은 해 7.16 지급기일만 1967.5.15.이고 나머지는 전자와 동일한 약속어음 1장을 발행 교부하였으며, 피고 1은 1966.7.16 액면금 103,000원 발행지, 지급지, 지급처, 각 서울특별시, 지급기일 1장은 같은 해12.15 1장은 1967.5.15의 약속어음 도합 2장을 발행 교부한 바, 소외인은 위 약속어음 4장을 모두 만기일 하루 앞날에 모두 원고에게 숨은 배서양도를 하였으나 이는 소송행위를 주된 목적으로 한 것이라는 것이고 소론증인 소외인의 제 1심(1, 2차)과 원심에서의 증언은 적법하게 배척하였음이 원심판시 이유에 의하여 분명하며 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정에 아무런 위법이 없다. 대저 숨은 추심 위임배서는 일반적으로 신탁양도 설이 통설이고 기타 자격수여설 또는 당사자의 의사에 따라서 결정지어야 한다는 절충설이 있어서 그 어느 것이나 어음법상의 효력이 있다고 보고 다만 인적항변의 유무가 문제로 되기는 하나 수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁은 신탁법 제7조의 규정에 의하여 무효가 된다고 할 것이며 이러한 해석은 논지에서 지적하는 바와 같이 신탁법 제2조 또는 어음법 제77조의 규정에 의하여 약속어음에 준용되는 제11조내지 제20조의 규정과 아무런 저촉됨이 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판시한 원심판결이유는 정당하며 약속어음의 배서의 효력에 관한 법리오해 또는 약속어음의 배서양도에는 신탁법 제7조를 적용할 여지가 없다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 시술한 스포츠마사지가 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로서 의료행위에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 참조).
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 의료인이 아닌 피고인의 사무실에는 인체의 해부도, 질병 및 증상에 따른 인체의 시술 위치를 정리한 게시판, 신체 모형, 인간 골격 모형 등이 비치되어 있고, 피고인은 두통, 생리통, 척추디스크 등을 호소하며 찾아온 사람들을 상대로 증상과 통증 부위, 치료경력 등을 확인한 다음 회원카드에 이를 기재하여 관리하여 왔으며, 피고인은 손님의 질병 종류에 따라 손을 이용하거나 누워 있는 손님 위에 올라가 발로 특정 환부를 집중적으로 누르거나 주무르거나 두드리는 방법으로 길게는 1개월 이상 시술을 하고 그 대가로 일정한 금액을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 이러한 행위는 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로 그 부작용을 우려하지 않을 수 없어 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당할 뿐만 아니라 영리를 목적으로 한 행위로 보아야 한다.
따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의료행위에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 상고이유에서 인용한 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심의 판단에 주장과 같은 판례위반의 위법도 없다.
한편, 피고인이 대학교에서 활법지도자 과정과 수기지압·척추교정술 과정을 수료하여 수료증을 취득하였고 의료기구를 사용하지 않고 시술하였다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변론기일 연기신청에도 불구하고 원심이 불출석으로 처리한 위법이 있다는 상고논지는 소송절차상의 단순한 법령위반에 불과하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 권리상고이유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유의 요지는, 원·피고 쌍방대리인이 제1심 제1차 변론기일 전에 변론기일 연기신청서를 제출하였음에도 그 기일에 불출석하였다 하여 쌍방불출석으로 처리한 제1심의 조처를 지지한 원심의 판단은 민사소송법 제152조 제4항의 규정에 위반한 위법이 있다고 함에 있는바, 소론과 같은 사유는 소송절차상의 단순한 법령위반을 주장함에 불과하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기업자가 토지수용법 제61조 제2항에 따라서 관할토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁한 경우, 그 공탁서에 공탁물을 수령할 자가 재결서에 수용대상토지의 소유자로 표시된 갑과 을의 2인으로 기재되어 있다면, 갑이 단독으로 공탁공무원에게 공탁금 출급 청구를 하면서 수용대상토지가 갑 한사람의 소유임을 증명하는 서류를 첨부하였더라도, 공탁공무원으로서는 공탁금출급청구를 불수리 할 수 밖에 없는 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
기업자가 토지수용법 제61조 제 2항에 따라서 관할토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁한 경우, 그 공탁서에 공탁물을 수령할 자가 재결서에 수용대상토지의 소유자로 표시된 재항고인과 소외 1 등 2인으로 기재되어 있다면, 재항고인이 단독으로 공탁공무원에게 공탁금출급청구를 하면서 수용대상토지가 재항고인 한사람의 소유임을 증명하는 서류를 첨부하였다고 하더라도, 공탁공무원으로서는 공탁금출급청구를 불수리 할 수 밖에 없는 것이다.
이와 견해를 같이 한 원심결정에 법령위반이 있다는 취지의 논지는 이유가 없으므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 금융기관이 기업의 시설자금을 대출하고 그 관리를 위해 개설한 소위 여신 관리자금 계정은 실제의 대출을 아직 실행하지 아니하였으면서도, 시설자금 대출승인만 나면, 곧 바로 대출이 실행되었다가 그 대출금을 다시 예금한 것 같은 형식과 외관을 갖추어 두었다가 일정한 조건 즉, 공사진행에 따른 시설확인을 받으면 그때서야 비로소 그 공정비율 만큼의 자금을 실제로 대출하여 주면서, 미리 받아둔 선이자 해당액도 함께 환급하여 줌으로써 시설자금의 공급을 확보하고 낮은 이자의 정책적 시설자금의 유용을 방지하기 위한 금융기관의 대출금 사후관리제도의 하나로서 그 형식과 외관은 예금인 것처럼 보이나, 그 실체는 정책적 필요에서 나온 기술적인 장부조작으로서 어디까지나 대출금에 지나지 아니하며 이에 관한 환출이자도 예금이자라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고은행과 소외 성남물산주식회사 사이에 거래된 시설자금대출은 장기, 거액의 자금을 요하는 시설공사등의 지원을 목적으로 개설된 금융기관의 정책금융으로서 금융단 협정에 따라 금융기관과 차주의 약정에 의하는 것인데, 금융기관의 그 대출승인이 나면, 금융기관은 그 대출승인된 금액 전부에 대하여 실제로는 대출이 없으면서도, 이를 시설자금대출 과목으로 계상하고, 그 전액을 차주명의의 여신관리자금계좌로 이체 입금하여 두고, 그 대출승인된 금액 전부에 대한 연 10퍼센트의 선이자 3개월분을 차주로부터 시설자금대출이자 항목으로 별도 수취한 다음, 그 대출목적인 시설공사의 공정비율 만큼의 자금을 실제로 대출할 때에는 여신관리자금계좌 잔액에서 인출 지급하여 주면서, 미리 받은 선이자 해당액도 차주가 아직 대출자금을 사용하지 않았으므로 그 차주 미사용기간 즉 여신관리자금계좌에의 유보기간분에 대한 이자에서 그 대출수수료 명목으로 그 자금 잔액의 0.5퍼센트 상당액을 공제한 잔액을 차주에게 환급하여 주는 여신관리자금계정이란 제도가 설치운용되어온 사실, 바꾸어 말하면 여신관리자금계정은 실제의 대출을 아직 실행하지 아니하였으면서도, 시설자금대출승인만 나면, 곧 바로 대출이 실행되었다가 그 대출금을 다시 예금한 것과 같은 형식과 외관을 갖추어 두었다가 일정한 조건 즉 공사진행에 따른 시설확인을 받으면 그때서야 비로소 그 공정비율만큼의 자금을 실제로 대출하여 주면서, 미리 받아둔 선이자해당액도 함께 환급하여 줌으로써 시설자금의 공급을 확보하고 낮은 이자의 정책적 시설자금의 유용을 방지하기 위한 금융기관의 대출금 사후 관리제도의 하나로서 그 형식과 외관은 앞서 본 바와 같이 예금인 것 처럼 보이나, 그 실체는 정책적 필요에서 나온 기술적인 장부상의 조작으로서 어디까지나 대출금에 지나지 아니하며, 그것도 일정한 요건이 충족될 때에 대출금을 지급하기로 하는 정지조건부 대출로서 그 조건성취시까지는 아직 실행되지 아니한 대출금이고, 따라서 그 조건이 성취되지 아니한 동안은 차주에게 지급되지 아니한 자금으로서 차주에게 그 처분권도 부여되어 있지 아니하여 예금이 아니고, 실제로 금융기관의 대차대조표상으로도 예금으로 분류하지 아니하고 있는 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 시설자금대출에 따른 여신관리자금은 예금이라 할 수 없고 따라서 이에 관한 환출이자도 예금이자라고 할 수는 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법인세법 제3조, 이자제한법 제3조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.


Summary: 손해를 배상할 의무가 있다고 인정한 이상 그 손해액에 관한 입증이 없다는 이유만으로 청구를 배척할 것이 아니라 직권으로서 그 손해액에 관하여 심리하고 판단하여야 할 것이다.

주문
원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
즉, 원고는 본건임야(실지는 답)를 1959.2.28. 소외인으로부터 매수하여 점유사용하여 왔다는 사실, 피고의 예하기관인 육군1202건설공병단 산하 부대는 1960.4월경 아무 권한없이 본건 임야중 원판결 첨부도면 표시(가) 부분1,812평을 침탈하여 정지작업을 한후 그 부대의 사무실을 건축하여 사용중이며, 1962.4월경에는 위의 도면표시 (나)부분 토지 471평을 침탈하여 정지한 후 동 부대 내무반으로 사용하는 건물을 건축하여 사용중이며, 1962.5월경에는 위도면 표시 (다) 부분 토지 1,911평을 침탈하여 정지를 한다음 동 부대 의무실을 건축하여 사용하므로서, 원고가 점유사용중인 위의 (가), (나), (다)부분 합계 4,194평을 피고가 침탈하였다는 사실을 인정하고, 따라서 피고는 위와같은 불법행위로 인한 손해를 원고에게 배상하여야 할 의무가 있다고 판시한 다음 원심은 원고가 청구하는 손해 즉, 위의 토지중 과수 (복숭아나무)가 차지하고 있는 면적이 약 10퍼센트 토지를 제외한 나머지 3774평 6홉에 대하여는 원고가 1960년도 부터 1962년까지 3년간 매년 고구마, 밀, 들을 경작하므로서, 얻을 수 있는 수익이 있었음에도 불구하고 위와같은 피고의 불법행위로 말미암아, 그 수익을 상실하였으므로, 그에 대한 손해를 배상하라는 원고청구에 대하여 원심은 원고 청구에 부합한듯한 증인의 증언은 믿을수 없고, 원고주장 자체에 의하여도 구체적인 항목에 따른 생산비에 관한 입증이 없어서 총비용의 액수도 확정할 수 없으므로, 원고가 주장하는 경작불능으로 인한 순수익에 관한 금액을 확정할 도리가 없은 즉,원고의 경작불능으로 인한 손해 배상청구는 부당하다하여 배척하였다 (원심은 본건 토지 중위 (나) 부분과 (다) 부분 토지에 원고가 식목하였다는 과수를 피고가 불법 벌채하였다 하여 그 부분에 관한 손해로서 매주당 시가금 1,200원으로 하는 합계금 204,000원을 배상하라고 일용하였을 뿐 위에서 말한바와 같은 경작불능으로 인한 손해배상 청구는 배척한 것이다) 그러나, 원심이 인정한 바와같이 원고가 점유사용중인 본건토지를 피고가 불법침탈함으로써 원고에게 손해를 가하였고, 그로인한 손해를 피고가 배상하여야 할 의무가 있다고 인정한 이상, 가사 원심이 인정한 바와 같이 손해액에 관한 증언이 명료하지 못하고, 또 원고가 그 경작을 하는데 소요된 비용에 관한 주장이 전후가 모순되어 일괄성이 없다고 하더라도 원심은 직권으로서 그 손해액에 관하여 심리하고 판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 피고에게 손해배상의무가 있다고 인정하면서, 그 손해액에 관한 입증이 없다는 이유만으로 그 부분에 관한 원고청구를 배척하였음은 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 원판결중 원고 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약이 성립된 부동산에 대하여 피고가 가압류를 하였다 하여 위 매매계약이 해제되고 원고가 계약금의 배액을 지급하였다 하더라도 원고의 소외인에 대한 부동산매매계약의 계약금배액지급이 피고의 동 부동산에 대한 가압류와 법률상 인과관계에 있는 손해라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고와 소외 남궁형 간에 1970.8.19. 본건 부동산에 관한 매매계약이 체결되어 위 소외인이 그 계약금을 지급한 사실 피고가 1970.8.29. 위 부동산에 가압류를 하였다가 취소된 사실을 인정한 다음 가사 원고 주장과 같이 위 가압류를 원인으로 위 소외인이 위 매매계약을 해제한다 하여 원고가 동 소외인에게 1970.9.25(위 매매계약의 잔대금 지급기일인 동년 9.30.이전) 계약금 배액을 지급하였다고 하더라도 매매목적물에 가압류가 되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을 수 없고 위 매매계약서(갑4호증)의 기재 기타 원고의 전 거증에 의하여도 원고 주장과 같이 가압류 되었다 하여 이를 바로 계약해제 사유로 삼기로 하였다고 볼 수도 없으므로 원고의 위 계약금 배액지급은 위 매매 계약조항에 근거한 의무에서 지급한 것이라고 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급하였음을 규지할 수 있을뿐 피고의 위 가압류와는 법률적으로 인과 관계가 없는 것이라 할 것이니 따라서 위 계약금 배액지급이 피고의 위 가압류와 인과관계 있는 손해임을 전제로 한 원고의 본건 손해금 청구는 이유없다고 배척하였는바 이를 기록에 대조하여 검토할지라도 정당한 판단이라 할 것이고 소론이 지적하는바와 같은 손해배상에 관한 상당인과관계의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고, 또 심리미진의 잘못도 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 양도담보 부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하고 그 양도대가를 받아 피담보채무의 변제에 충당한 경우에 실질적인 소유권의 측면에서 보면 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이를 실행하여 채권의 만족을 얻은 것에 불과하므로 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 볼 수 없고, 한편 형식적ㆍ대외적 소유권의 측면에서 보면 채권자는 일단 담보부동산의 소유권을 취득하였다가 제3자에게 양도한 것으로 볼 수 있으나 그 양도대가중 필요경비에 해당하는 피담보채무 원리금을 공제하고 잔액이 있다고 하여도 이것은 채무자에게 반환할 성질의 것이고 채권자에게 귀속할 소득이 아니므로 이 경우에도 양도소득세의 과세대상인 양도소득이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 양도담보부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하고 그 양도대가를 받아 피담보채무의 변제에 충당한 경우에 실질적인 소유권의 측면에서 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이를 실행하여 채권의 만족을 얻은 것에 불과하므로 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 볼 수 없다. 한편 형식적 대외적 소유권의 측면에서 보면 채권자는 일단 담보부동산의 소유권을 취득하였다가 제3자에게 양도한 것으로 볼 수 있으나 그 양도대가중 필요경비에 해당하는 피담보채무원리금을 공제하고 잔액이 있다고 하여도 이것은 채무자에게 반환할 성질의 것이고 채권자에게 귀속할 소득이 아니므로 이 경우에도 양도소득세의 과세대상인 양도소득이 있다고 볼 수 없음은 마찬가지라고 할 것이다.
2. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 소외 1에게 20,000,000원을 이자 월 3푼 5리로 정하여 대여하고 그 담보로 위 소외인 소유의 이 사건 부동산에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마쳤다가 변제기 경과후 본등기를 마치고 담보권실행을 위한 환가처분으로 소외 2에게 대금 40,000,000원에 매도하여 그 대금으로 채권액의 변제에 충당하였다는 것이다.
위와 같은 사실관계에 의하면 원고는 양도담보권자로서 담보물의 환가처분으로 위 부동산을 매도한 것이 분명하므로 그 매매대금중 채무원리금을 공제한 잔액이 있다고 하여도 이것을 원고에게 귀속할 양도소득이라고 볼 수 없으니, 양도소득세의 과세대상이 되지 않음이 명백하다고 할 것이다.
그런데 원심은 위 매매대금 40,000,000원에서 전세보증금 반환채무액 10,500,000원과 피담보채무 원리금 25,849,315원을 공제한 3,650,685원이 원고에게 귀속할 양도차익으로 보고 이에 대한 양도소득세액과 방위세액을 산출한 후 이 범위내에서 피고의 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분을 유지하고 그 초과부분만을 취소하고 있는바, 위 부과처분을 유지한 부분은 잘못이라고 하겠으나 피고만이 상고한 이 사건에서는 파기사유가 될 수 없는 것으로서 결국 원심결론은 유지될 수 밖에 없다.
논지는 이 사건 부동산의 매매대금에서 공제할 피담보채무원리금액과 전세보증금 반환채무액의 원심인정이 잘못되었다는 취지이나, 위에서 본 바와 같이 그 공제잔액이 얼마가 되던지간에 원고의 양도소득이라고 볼 수 없는 것이므로 그 잘못을 따져볼 것도 없이 위 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 채권변제를 요구하면서 고함치고 욕설하며 안방에까지 뛰어들어와 피고인이 가만히 있는데도 피고인의 런닝샤쓰를 잡아 당기며 찢기까지하는 등의 상황하에서 그를 뿌리치기 위하여 방밖으로 밀어낸 소위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소장변경을 허가하고 피고인이 1983. 8. 15. 19:00경 피해자 에게 폭행을 한 것이라는 공소사실에 관하여 판단하기를 판시 일시경에 위 피해자가 피고인의 집 안방에 피고인이 있는 것을 목격하고는 채권 금 140만원을 돌려달라고 고함치고 욕설하면서 안방을 뛰여들어와 피고인이 가만히 있는데도 피고인의 런닝샤쓰를 잡아당기며 찢기까지 함에 이르러 피고인이 피해자를 방밖으로 밀어내고 그 방문을 닫은 사실을 인정하고 그와 같은 상황하에서 피해자를 뿌리치기 위하여 방밖으로 밀어낸 피고인의 소위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것인바, 기록을 살펴보면 원심조처는 적법히 긍인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법과 폭행죄의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 발행인에 대한 약속어음금청구사건에서 수취인란 등이 보충되지 않았다는 이유로 원고 청구를 기각한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1992.1월 초순경 소외인에게 액면금 2,000,000원, 지급기일 1992.5.31., 지급장소 주식회사 충청은행 부여지점, 수취인, 발행일, 지급지, 발행지 각 백지로 된 약속어음 1장과 액면금 5,000,000원, 지급기일 1992.6.16., 지급장소 위 같은 곳, 수취인, 발행일, 지급지, 발행지 각 백지로 된 약속어음 1장을 발행한 사실을 확정한 다음, 위 어음의 최종소지인이라는 원고의 어음금청구에 대하여, 위 약속어음 앞면 (갑 제1, 2호증의 각 1)의 기재에 의하면 그 후 위 어음들의 발행일이 각 1992.5.1.로 보충기재되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 나머지 수취인 및 발행지란이 원심변론종결일까지 보충기재되었다는 주장과 입증이 없으므로 위 백지어음은 아직 어음으로서의 효력이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있다.
2. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심 제2차 변론기일에 피고는 원고의 청구에 대하여 이 사건 약속어음을 발행하기는 하였으나 수취인란 등을 백지로 하여 발행하였다고 답변하였고, 이에 대하여 원고는 위 백지어음에 발행일자를 보충하였다고만 진술하고 수취인란 등을 보충하였다는 주장과 입증까지는 하지 않았는데, 제3차 변론기일에 피고가 인적항변을 제출하자 제1심 법원은 그 이후부터 이 점에 관하여서만 변론을 하게 한 끝에 피고의 인적항변을 배척하고 원고 승소의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 항소를 제기하자 원심 또한 수취인란 등의 보충여부에 대하여는 아무런 석명이나 변론을 거침이 없이 피고의 인적항변에 관련된 당사자의 준비서면이나 답변서만을 진술하게 하고 변론을 종결한 후 그 판시와 같이 수취인란 등이 보충되지 아니하였다는 이유를 들어 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있다.
이와 같은 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때 원심이 수취인란 등의 보충 여부를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고가 이 점에 관하여 변론을 하지 않는 진의가 무엇인지 밝혀보고 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 할 기회를 주었어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 판시와 같이 판단하였음은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은, 배우자가 정당한 이유없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고, 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 청구인이 공사현장 식당을 경영하면서 피청구인의 만류에도 불구하고 모든 경영을 그의 형수와 의논할 뿐아니라 식당에 있는 방에서 같이 기거하면서 외출, 여관출입을 같이 하는 등 그 관계를 의심받을 행위를 계속하고, 한편으로는 피청구인을 따로 형의 집에 살게 하면서 냉대하였기 때문에 피청구인이 가출한 것이라면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 경우라고 볼 수 없을 것이고, 피청구인이 위와 같은 청구인과 그의 형수와의 관계를 의심하여 불륜관계를 맺고 있다는 말을 가족들에게 퍼뜨렸다 하여 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 원심판단에 민법 제840조 제2호 및 제6호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 사실인정의 과정에도 소론과 같이 채증법칙 위배나 논리칙위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행신용카드에 의한 거래에 있어서 그 거래약속상 비록 카드의 분실, 도난으로 인한 모든 책임이 카드회원에게 귀속된다고 약정되어 있다고 하더라도 회원이 분실, 도난등의 사실을 은행에 통지하고 소정 양식에 따라 지체없이 그 내용을 서면신고하였음에도 불구하고 은행이 가맹점에 대한 통지를 게을리하였거나 가맹점이 분실, 도난카드의 확인과 서명의 대조등을 게을리 하여 거래가 성립되었을 경우에까지 그 책임을 회원에게 물을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소위 은행신용카드에 의한 거래에 있어서 그 거래약관상 비록 카드의 분실, 도난으로 인한 모든 책임이 카드회원에게 귀속된다고 약정되어 있다고 하더라도 회원이 분실, 도난등의 사실을 은행에 통지하고 소정양식에 따라 지체없이 그 내용을 서면신고 하였음에도 불구하고 은행이 가맹점에 대한 통지를 게을리 하였거나 가맹점이 분실, 도난카드의 확인과 서명의 대조등을 게을리 하여 거래가 성립되었을 경우에까지 그 책임을 회원에게 물을 수는 없다고 함이 거래의 안전을 기하는 신의성실의 원칙상 당연한 풀이라고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면(상고논지는 이 사실인정에도 채증법칙위반이나 사실오인의 위법이 있다고 비난하나 그 이유없다) 피고는 1983.9.30. 시내버스내에서 은행신용카드가 들어 있는 지갑을 도난당하여 1983.10.4. 원고은행 관악지점에 도난사실을 신고하였는데(위 9.30.은 야간에 도난당하여 신고를 하지 못하였고 10.1.은 국군의 날, 10.2.은 일요일, 10.3.은 개천절로 각 공휴일이어서 신고를 하지 못하였다고 한다) 위 10.1.부터 10.4.까지 사이에 피고의 카드를 절취한 사람이 이를 임의로 사용한 바가 있어 피고는 1983.10.20. 피고의 서명과 위 10.1.부터 10.4. 사이에 임의로 부정사용된 매출표상의 서명이 다르다는 것을 소명하여 원고은행에 각 가맹점에 대한 지급을 정지하여 달라고 요청하였음에도 불구하고 원고는 같은해 10.30. 각 가맹점에 금 5,881,260원을 지급하고 이 돈과 연체료등의 지급을 구하기에 이르렀다는 것이므로 이와 같이 카드의 도난사실을 가능한 한 최단시간내에 원고은행에 신고하고 피고의 서명과 피고의 카드를 부정 사용한 매출표상의 서명이 다르다는 것을 소명하여 가맹점에 대한 지급정지를 요청하였을 뿐만 아니라 위 양자의 서명이 그 자획에 있어서 상당히 다르다는 것이 명백하여(심지어 피고의 성명 ○○△을 ○△○라고 서명한 것까지 여러장 있다)가맹점에서 유효한 카드인가의 여부와 그 서명이 동일한가의 여부등의 확인이 규약대로 이행이 되지 아니하였음이 밝혀졌다면 이로 인한 책임을 회원에게만 돌릴 수는 없다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 이에 논지 지적과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 받아들일 수가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 조세감면규제법(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제66조의3에 규정되어 있는 양도소득세의 감면이 배제되는 “토지초과이득세법의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지”라 함은 토지초과이득세법 제8조의 규정에 해당하는 유휴토지 등을 의미하는 것으로서 그와 같은 유휴토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도소득세부과의 일반원칙에 따라 양도일 현재를 기준으로 하는 것이라고 해석함이 상당하다.

나. 구 조세감면규제법시행규칙(1991.3.13. 재무부령 제1850호로 개정되기 전의 것) 제20조의6에서 “법 제66조의3의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 양도일 현재 유휴토지에 해당하는 여부를 기준으로 한다”고 규정한 것은 법률에서 위임받은 바도 없이 법률이 정한 범위를 넘어 과세요건을 정한 것으로 볼 수 없다.

다. 1989.12.30. 법률 제4165호로 신설된 구 조세감면규제법 제66조의3의 규정은 유휴토지에 해당하는 한 그 취득시기에 관계없이 양도소득세 감면규정의 적용이 배제된다는 취지를 규정하고 있다가 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되어 유휴토지 중 1990.1.1. 이후에 취득한 토지에 한하여 양도소득세의 감면이 배제되는 것으로 축소 규정하게 되었고, 그 결과 1990.1.1. 전에 토지를 취득한 사람은 해당 토지를 개정 전의 규정이 시행되던 1990.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 양도한 경우에 한하여 감면규정의 적용이 배제되는 불이익을 받게 되었다 할지라도 그것이 조세부과의 형평의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
1989.12.30. 법률 제4165호로 신설되어 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 조세감면규제법 제66조의3에 규정되어 있는 양도소득세의 감면이 배제되는 “토지초과이득세법의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지”라 함은 토지초과이득세법 제8조의 규정에 해당하는 유휴토지 등을 의미하는 것으로서 그와 같은 유휴토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도소득세부과의 일반원칙에 따라 양도일 현재를 기준으로 하는 것이라고 해석함이 상당하고, 따라서 1990.4.10. 재무부령 제1822호로 신설되어 1991.3.13. 재무부령 제1850호로 개정되기 전의 조세감면규제법시행규칙 제20조의6에서 “법 제66조의3의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 양도일 현재 유휴토지에 해당하는 여부를 기준으로 한다”고 규정한 것은 법률에서 위임받은 바도 없이 법률이 정한 범위를 넘어 과세요건을 정한 것으로 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(당원 1994.2.22. 선고 93누13551 판결; 1994.2.8. 선고 93누21361 판결; 1993.5.25. 선고 92누14045 판결; 1993.2.26. 선고 92누15925 판결 등 참조)가 취하고 있는 견해이다.
원심이 이와 같은 취지에서 원고가 소외 주식회사 진성주택에게 양도한 이 사건 토지는 그 양도일 현재 양도소득세의 감면이 배제되는 유휴토지에 해당한다고 인정한 다음 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
1989.12.30. 법률 제4165호로 신설된 조세감면규제법 제66조의3의 규정은 유휴토지에 해당하는 한 그 취득시기에 관계없이 양도소득세 감면규정의 적용이 배제된다는 취지를 규정하고 있다가 위 법조가 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되어 유휴토지 중 1990.1.1. 이후에 취득한 토지에 한하여 양도소득세의 감면이 배제되는 것으로 축소 규정하게 되었고, 그 결과 1990.1.1. 전에 토지를 취득한 사람은 해당 토지를 개정 전의 규정이 시행되던 1990.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 양도한 경우에 한하여 감면규정의 적용이 배제되는 불이익을 받게 되었다 할지라도 그것이 조세부과의 형평의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고는 청구취지로서 대전시 (주소 생략) 지상건물의 철거와 동 대지의 인도를 구하고 있음에도 불구하고 원판결이 주문에서 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에 위 건물과 대지를 각 명도하라고 한 것은 당사자가 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
사건을 대전지방법원합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
원판결은 주문에서, 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에, 대전시 (주소 생략) 대지위에, 건립한 목조와즙 평가건주택 1동 건평 12평과 아울러 동 대지 12평을 각 명도하라고 하였으나, 변론의 전취지에 의하면, 원고는 청구취지로서 위 건물의 철거와 동 건물부지 12평의 인도를 구하고 있음에도 불구하고, 위 주문에 표시된 바와 같은 판결은 당사자의 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이라 할 것이므로, 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인은 인쇄된 약속어음용지를 사용하기는 하였으나 유가증권인 약속어음을 발행할 의도로 약속어음을 작성한 것이라기 보다는 소비대차의 증표로서 발행한 것으로 보이고, 피고인이 위조한 것이라는 위 약속어음은 발행인의 날인이 없고, 발행인 아닌 피고인이 임의로 날인한 무인만이 있으며, 그 작성방식에 비추어 보아도 일반인이 진정하고 유효한 약속어음으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖춘 약속어음이라고 보기 어려우므로 이는 형법 제214조 소정의 유가증권으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 문제가 된 약속어음은 발행인의 날인이 없고 발행인 아닌 피고인의 무인만이 찍혀 있어 실체법상 무효이고, 그 발행의 경위에 비추어 피고인과 피해자 공소외인 사이에서 차용증서로서의 효력을 갖는 것은 별론으로 하더라도 그것이 일반인으로 하여금 일견유효하고 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 정도의 외관을 구비한 것이라고 보기 어려워, 이를 형법 제214조 소정의 유가증권이라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 유가증권위조, 동행사 부분에 관하여 무죄를 선고하였다.
기록을 살펴보면, 피고인은 인쇄된 약속어음용지를 사용하기는 하였으나 유가증권인 약속어음을 발행할 의도로 이 사건 약속어음을 작성한 것이라기보다는 소비대차의 증표로서 발행한 것으로 보이고, 피고인이 위조한 것이라는 위 약속어음은 발행인의 날인이 없고, 피고인이 임의로 날인한 무인만이 있으며, 그 작성방식에 비추어 보아도 일반인이 진정하고 유효한 약속어음으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖춘 약속어음이라고 보기 어려우므로 원심의 위와 같은 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고( 당원 1985.9.10. 선고 85도1501 판결 참조), 거기에 유가증권위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하고, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기권리증이 어떠한 연유로 원고수중에 들어오게 되었는지를 심리판단치 아니하고 원고수중에 있다는 사실만으로는 원고주장의 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 갑 제3호증 (등기권리증)이 원고 수중에 있다는 사실만으로는 원고의 소론 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 그러나 위 등기권리증이 원고 수중에 있는 이상, 원심은 그것이 어떠한 연유로 원고 수중에 까지 들어오게 되었는지 이를 심리 판단한 연후에야 위 원고 주장사실의 이유있는 여부를 판단함이 상당한 것임에도 불구하고 원고 수중에 들어오게된 연유에 대하여는 아무런 심리판단도 없이 만연히 그것이 원고 수중에 있다는 사실만으로는 위 원고 주장사실을 인정하기에 부족하다고 판단한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 3회에 걸쳐서 동일 증뢰자로 부터 동일한 직무에 관하여 동일한 명목으로 금품을 받은 경우, 비록 그 금품의 수수가 20여일의 기간에 걸쳐 이루어졌더라도 단일범의 하에 이루어진 계속된 행위라고 볼 수 있고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 위 소위는 포괄하여 일죄만을 구성하는 것이라고 봄이 상당하다.

주문
원심판결 및 제1심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
제1심 판결선고전 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다.
단 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 600,000원을 추징한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심 인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 제1심 공동 피고인 으로부터 골재채취허가 과정에 협조해 달라는 취지의 청탁과함께 (1) 1980.12.10. 19:00경 판시 다방에서 (2) 동월 17.19:00경 판시 피고인 자택에서 (3)동월 하순 일시불상경 판시 중국음식점에서 판시 금원을 각교부받은 사실을 인정하고 위 각 소위를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아경합범가 중을 한 형기범위내에서 처단형을 정하고 있는 바, 피고인의 위의각 소위는 동일 증뢰자로부터 동일한 직무에 관하여, 동일 명목으로 금품을 받은 것이므로 비록 20일 정도의 기간에 걸쳐 이뤄졌다고는 하나 단일범의하에 이루어진 계속된 행위라고 볼 수있고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 위소위는 포괄하여 일죄만을 구성하는 것이라고 봄이 상당하다.
그렇다면 위 각 소위에 대하여 경합범으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결은 파기를 면할 수없다.
따라서 원심 및 제 1 심판결을 파기하고 이 사건기록과 원심에 이르기까지의 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 및 원심의 그것과 같으므로 같은법 제399조, 396조의 규정에 의하여 그대로 인용하기로 한다.
법률에 비추어 보건대, 판시 소위는 형법 제129조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 8월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전 구금일수중 100일을 위 본형에 산입하고 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로 부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 같은법 제134조의 규정에 의하여 피고인이 받은 판시 금원은 몰수하기 불능하므로이를 추징하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지의보전및이용에관한법률에서의 농지란 법적지목 여하에 불구하고 실제의 토지현장이 농경지 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설의 농지를 말하는데 피고인이 농지의 일시전용허가를 받아 농지를 자재야적장 및 현장사무실부지로 전용하고 있었다면 그 토지는 위 법률 소정의 농지에 해당하지 아니하고, 따라서 전용허가기간 이 끝난 후 원장회복명령에 불응한 채 계속하여 같은 용도로 사용하더라도 위 법률 소정의 무허가농지전용에 해당하지 아니한다.

주문
피고인은 무죄.

이유
1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 (이름 생략)주식회사의 대표이사인바, 1992.10.26.부터 1993.3.31.까지 충남 부여군 초촌면 (지번 생략) 답 1,742제곱미터, 같은 리 476 답 714제곱미터, 같은 리 476의 2 전 1,633제곱미터 (이하 이 사건 토지들이라고 한다)에 대하여 농지 일시전용허가를 받아 위 회사의 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용하다가, 위 일시전용허가기간이 종료한 후 1993.4.30.까지의 원상회복기간 중 원상회복을 하지 아니한 채 농지전용허가를 받지 아니하고, 1993.5.1.경부터 같은 해 7.27.경까지 사이에 위 상대농지 3필지 도합 4,353제곱미터를 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용하여 이를 전용한 것이다.
2. 그러므로 살피건대, 위 공소사실의 요지는 피고인이 1993.5.1.경부터 같은 해 7.27 경까지 사이에 허가 없이 상대농지를 자재야적장 및 현장사무실부지로 전용하였다는 것임이 분명하다.
그러나 농지의보전및이용에관한법률 제2조 제7호에 의하면 농지의 전용이라 함은 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치 등으로 농지를 농작물경작 또는 다년성식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 말하고, 같은 법률 제2조 제1호의 규정에 의하면, 농지란 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농경지 또는 다년생식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설(지소, 양배수시설, 수로, 농로, 제방 기타 농지의 보전이나 이용에 괼요한 시설)의 부지를 말한다. 그런데 위 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인은 1992.10.26.부터 1993.3.31.까지 사이에 이 사건 토지들에 관하여 농지 일시전용허가를 받아 이를 공소외 (이름 생략)주식회사의 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용하였고, 1993.4.30.까지의 원상회복기간 중 원상회복을 하지 아니하였다는 것이므로 1993.5.1.경에는 이 사건 토지들은 위 법률 소정의 농지가 아니었음이 명백하고, 따라서 이를 농작물경작 또는 다년성식물재배 이외의 목적에 사용하였다 하더라도 그것이 농지의 전용이 될수는 없다.
이 사건 토지들은 1993.5.1.경에는 이미 그 이전의 일시전용허가에 의하여 자재야적장 및 현장사무실 부지로 전용되고 있었기 때문이다.
3. 또한 피고인이 부여군수로부터 농지의보전및이용에관한법률 제15조 소정의 원상회복명령을 받고도 이를 이행하지 아니하였음은 피고인도 이를 인정하고 있으나, 같은 법률에는 원상회복명령의 불이행에 대한 처벌규정이 없으므로 그 원상회복명령의 불이행 자체로 피고인을 처벌할 수도 없다.
4. 결국 이 사건 공소사실은 모두가 진실한 것이지만 피고인이 1993.5.1.부터 같은 해 7.27.경까지 사이에 이 사건 토지들을 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용한 것이 농지의보전및이용에관한법률 제21조 제2항이 정하는 `상대농지를 허가 없이 전용한 경우에 해당한다고는 볼 수 없으므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary: 사업소득을 산정함에 있어서는 토지를 납세의무자가 실제로 매입했던 당시의 매입가격과 그 부대비용 등을 확인시켜 줄 증빙이 없다면 추계조사 결정을 하는 등의 법정방법에 의하여야 하고 특히 소득세법시행령 제60조 제1항 제7호 이하에 규정된 여러가지의 관계비용까지도 계산대상에 포함하여야 할 것이며, 비록 부득이한 것이고 납세의무자에게 불리한 것이 아니라 하여도 법에 근거하지 아니한 부과처분은 할 수 없는 것이다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1966.10.25. 이 사건 토지를 주택건설사업에 사용할 목적없이 사두었었는데 그 땅 위에 1982년과 1983년에 아파트 및 상가를 지어 각 일부를 분양하였으므로 원고는 소득세법령상의 건설업자로서 그 사업소득에 대한 필요경비로서의 위 토지의 가액을 산정함에 있어서는 소득세법 제31조 제1항, 제3항, 같은법시행령 제60조 제1항 제1호에 따라 원고가 당초에 매입한 때의 매입가격과 그 부대비용으로 하게 되어 있으므로 마땅히 1966.10.25. 실제로 지급한 매입가격 등에 의해야 할 것인데 그것을 확인할 수 있는 자료나 그 당시의 지방세법상의 과세시가표준액을 산정하기 위한 토지평수와 등급을 확인할 수 있는 토지대장이 남아 있지 아니하여 피고가 최초로 자료가 나타나는 매입 후 10년 가까이 지난 1976.2.1. 당시의 토지대장에 나타난 토지등급 등에 의하여 산정된 과세시가표준액에 따라 토지가액을 평가하여 이를 필요경비로서 공제하였다는 사실을 확정한 다음 피고의 위와 같은 조처는 부득이한 것으로 1976.2.1 당시의 과세시가표준액이 1966.10.25.당시의 그것보다 적지 않음은 경험칙상 명백하고, 따라서 공제되는 필요경비의 액수가 실제 공제되어야 할 액수보다 적지 않아 원고에게 불이익하지 않으므로 이를 들어 위법이라는 원고의 주장은 이유없다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건에 있어서와 같은 사업소득을 산정함에 있어서는 이 사건 토지를 원고가 실제로 매입했던 당시의 매입가격과 그 부대비용 등을 확인시켜줄 증빙이 없었다면 추계조사결정을 하는 등의 법정방법에 의하여야 하고 특히 소득세법시행령 제60조 제1항 제7호 이하에 규정된 여러가지의 관계비용까지도 계산대상에 포함하였어야 할 것이지 그렇게하지 아니하고 피고가 위에서 본 바와 같이 산정한 것은 그것이 비록 부득이한 것이고 납세의무자에게 불리한 것이 아니라 하여도 법에 근거하지 아니한 세금부과처분임에는 명백하므로 이를 옳다고 본 원판결은 사업소득세의 필요경비계산에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이 점을 비난하는 취지의 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업재해보상보험법에 의하여 지급되는 재해보상금은 재산상 손해를 배상하는 것이므로 피해자가 제3자인 가해자로부터 받은 위자료는 위 보험급여에서 공제되어서는 아니된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결은, 을 제1호증(합의서) 기재에 의하여 원고가 그에게 중상을 입힌 제3자인 가해자 소외인으로부터 받은 금 700,000원은 위자료였다고 인정 하였는 바, 원심의 위 인정 과정에 채증법칙위반의 허물이 없고 동 판결은 나아가 원고가 그 판시와 같이 확정된 장해등급에 의한 요양 및 휴양 휴업장애 급여로 확정된 금 2,092,500원중 나머지 금 700,000원의 지급을 피고에게 청구하고 (금 1,392,500원은 이미 지급받았으므로) 피고는 산업재해보상보험 법 제15조 제2항에 의하여 원고가 제3자인 가해자로부터 손해배상을 받았으므로 그 한도 내에서 보험급여를 할 수 없다고 항변하는데 대하여 원고가 재산상 손해배상이 아닌 위자료로서 수령한 금액은, 위 보험급여에서 공제할 수 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 무릇 수급자가 산업재해보상금으로 지급받은 금원은 재산상 손해를 배상함에 충당된다고 할 것이니( 당원 1977.7.26. 선고 77다537 판결) 반대로 본건과 같이 제3자인 가해자로부터 받은 재산상 손해배상 아닌 위자료는 위 보험급여에서 공제할 수 없다고 할 것 이므로 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 산업재해보상보험법 제15조를 오해한 위법이 없다.
논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것은 조세범처벌법위반죄를 구성하는데 이를 일반형법에 규정된 사기죄로 기소된 경우 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공소사실중 사기의 점에 관하여 공소사실을 모두 인정하면서 피고인의 소위는 사기, 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우에 해당되어 조세범처벌법위반죄로 의율함은 모르되 사기죄는 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 사기죄와 조세범처벌법 제8조 위반은 공판심리의 범위에 속하여 공소장변경이 가능하므로 원심은 의당 공소장변경을 촉구하여야 함에도 불구하고 이를 촉구함이 없이 무죄를 선고한 것은 심리미진의 위법이 있고, 또 피고인의 소행은 계획적이고 그 수단, 방법이 지능적일 뿐 아니라 이로 인하여 공무원으로 하여금 공무수행에 혼란을 초래케하고 납세의무자로서 의당 납부하여야 할 세금을 면탈한 것이니 원심은 의당 검사의 의견과 같이 징역 2년에 처하여야할 것임에도 불구하고 형의 선고를 유예한 원심형은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다 할 것이다.
살피건대, 공소사실중 사기의 점은 피고인이 사기, 기타, 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것으로서 조세범처벌법위반( 제9조 위반)죄를 구성한 것이고, 일반 형법에 규정된 사기죄에 해당한다고는 볼 수 없으며 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다 할 것이고, 또 검사가 공소장변경신청을 하지 아니한 이상 법원이 이를 촉구할 권리나 의무는 없으므로 원심이 위와 같은 이유로서 무죄를 선고한 것은 적법하고 심리미진의 위법이 있다고 볼 수는 없으니 검사의 이점 주장은 그 이유없다.
다음 양형부당의 점을 보건대, 피고인의 소위는 가증스럽다 할 것이나 피고인은 최고학부를 졸업한 은행원으로서 본건이 초범이고, 범행후 포탈한 세금을 납부하고 개전의 정이 엿보이므로 이런 정상을 참작하면 형의 선고를 유예한 원심판결의 형의 양정이 심히 관대하여 파기되어야 할 것이라고는 인정하기 어렵다 할 것이므로 검사의 주장을 받아들일 수는 없다.
그러므로 검사의 항소는 그 이유없으니 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다.


Summary: 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하는 것이고, 또 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 하는 것이므로 공소제기된 수 개의 간통행위 중 그 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여 그 고소가 없는 경우에 위 고소는 고소 제기가 없는 간통행위에 대하여는 그 효력을 미칠 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하는 것이고, 또 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것임은 당연한 것인즉, 공소제기된 수개의 간통행위중 그 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여 그 고소가 없는 경우에 위 고소는 고소제기가 없는 간통행위에 대하여는 그 효력을 미칠수 없다 할것이다.
원심은 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 1982.12.5의 간통사실에 대하여는 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 강간피해자 갑은 외음부종창 및 찰과상의 상해를, 을은 외음부종창 및출혈의 상해를 입게 되었을 뿐만 아니라, 을은 강간을 모면하기 위하여 반항하는 과정에서 안면부 등을 구타당하여 안면부 및 경부에 찰과상, 소파상의 상해를 입게 되었다면, 피해자들이 위 상처에 대하여 자가치료 이외에 특별한 치료를 받은 일이 없다 하더라도 위 상해로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 위 각 상해는 특수강간치상죄의 상해의 개념에 해당한다.

나. 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다.

다. 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 76일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여
1.원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인과 원심공동피고인 C,공소외 D 등 8인은 피해자 E(17세), F(16세)등 2인을 유인하여 강간하기로 의사의 결합이 이루어져 위 8인이 각 그 실행행위를 분담하여 4인 이상씩 위 피해자를 순차로 윤간하고, 그 결과 위 E는 외음부종창및 찰과상의 상해를, 위 F는 외음부종창 및 출혈의 상해를 입게 되었을뿐만 아니라, 위 F는 강간을 모면하기 위하여 반항하는 과정에서 피고인의 일행 중 한사람으로부터 안면부 등을 구타당하여 안면부 및 경부에 찰과상, 소파상의 상해를 입게 된 사실이 인정된다. 그렇다면 위 8인 사이에 합동범의 주관적 요건으로서의 공모가 있었다고 할 것이고, 위 피해자들이 입은상해는 피해자들이 강간당한 후 하산하거나 도주하다가 입게된 것이 아님이 분명하며, 위 피해자들이 위 상처에 대하여 자가치료 이외에 특별한 치료를받은 일이 없다 하더라도 위 상해로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 위 각 상해는 특수강간치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 할 것이다( 당원 1983.7.12 선고 83도1258 판결; 1984.7.24 선고 84도1209 판결; 1990.4.13 선고 90도154 판결 참조). 그리하여 피고인의 판시 소위가 위 피해자들에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 7 제6항 제1항 소정의 특수강간치상죄에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다( 당원 1982.9.28 선고 82도1965 판결; 1986.6.10 선고 86도792 판결 참조).
기록에 의하면, 경찰관이 순찰근무하던 중 피고인 일행이 오토바이 여러 대를 타고 가는 것을 발견하고 불심검문했으나 도주하여 인근 경찰서로 무전연락, 바리케이트를 설치하여 피고인을 검거한 후 범죄사실을 추궁한 끝에 이사건 범죄사실을 자백하였음을 알 수 있으므로 이를 자수라고 할 수 없다.
가사 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법윈이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이다( 당원 1990.10.23 선고 90도1818 판결 참조). 원심판결에 소론과 같은 자수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 형법 제57조 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세 과세표준인 건물의 공급가액을 감정평가 가액에 의한 실지거래가액으로 산정할 수 있도록 한 부가가치세법시행령 제48조의2 제3항, 제4항 제3호 등의 각 규정에 의하면 과세관청의 과세처분 당시 감정평가 가액이 밝혀지지 아니한 경우라고 하더라도 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결시까지 감정평가 가액이 입증된 때에는 그 가액에 비례하여 안분계산한 가액을 건물 등의 실지거래가액으로 보아야 하고, 그 감정평가 가액이 소급감정에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
부가가치세법시행령 제48조의2 제3항 본문은 사업자가 토지와 그 토지에 정착된 건물 및 구축물을 함께 공급하는 경우에 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액은 실지거래가액에 의한다고 규정하고, 1990. 12. 31. 대통령령 제13199호로 개정·신설된 부가가치세법시행령 제48조의2 제4항 제3호는 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인이 감정평가한 가액이 있는 경우에는 그 가액에 비례하여 안분계산한 가액을 토지에 정착된 건물 기타 구축물의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 위 시행령 개정 이후에 있어서는 비록 과세관청의 과세처분 당시 위와 같은 감정평가 가액이 밝혀지지 아니한 경우라고 하더라도 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결시까지 위와 같은 감정평가 가액이 입증된 때에는 그 가액에 비례하여 안분계산한 가액을 건물 등의 실지거래가액으로 보아야 하고, 그 감정평가 가액이 소급감정에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97누1839 판결 참조).
원심이 이와 달리, 위 시행령 제48조의2 제4항 제3호는 건물 등의 공급당시에 위 규정에 따라 감정평가한 가액이 있는 경우에 한하여 적용된다고 해석하여, 피고가 조사한 이 사건 토지와 건물의 실지거래가액 중 과세대상인 건물의 공급가액은, 원심의 감정명령에 따라 감정평가법인이 이 사건 토지와 건물의 매도 당시 가액을 소급하여 감정평가한 가액에 비례하여 위 실지거래가액을 안분계산한 금액으로 볼 수 없고, 토지와 건물의 가액 구분이 불분명한 경우에 해당하여 위 시행령 제48조의2 제3항 단서의 규정에 따라 지방세법에 의한 과세시가표준액에 비례하여 위 실지거래가액을 안분계산한 금액으로 보아야 하므로, 그와 같이 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단한 것은 위 시행령 제48조의2 제3항 및 제4항 제3호의 해석·적용을 그르친 것이고, 원심의 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 사립학교의 설치·경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 실질적인 소유자에게 그 명의를 돌려주는 것에 지나지 아니하여 학교법인의 실질적인 기본재산에는 아무런 영향이 없는 명의신탁해지의 경우에는 그 대상이 형식상으로는 명의수탁자인 학교법인의 기본재산이라고 할지라도, 교육에 직접 사용하는 교사 및 학교용지 등의 매도 또는 담보제공을 금지하는 같은 조 제2항 및 사립학교법시행령 제12조 제1항의 적용이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
소송대리인 변호사 임성규의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 변호사 임성규의 상고이유보충서와 변호사 한경국의 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심이, 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 원고가 피고에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 사립학교의 설치·경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데 그 목적이 있으므로(대법원 1983. 11. 8. 선고 83다549 판결 참조), 실질적인 소유자에게 그 명의를 돌려주는 것에 지나지 아니하여 학교법인의 실질적인 기본재산에는 아무런 영향이 없는 명의신탁해지의 경우에는 그 대상이 형식상으로는 명의수탁자인 학교법인의 기본재산이라고 할지라도, 교육에 직접 사용하는 교사 및 학교용지 등의 매도 또는 담보제공을 금지하는 같은 조 제2항 및 같은법시행령 제12조 제1항의 적용이 없다 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누14538 판결 참조).
같은 취지에서, 원심이 피고는 원고에게 관할청의 처분허가를 받을 것을 조건으로 이 사건 부동산에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사립학교법 제28조 제2항의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계약체결의 대리권을 상대방을 특정하여 부여할 수 있는 것이며 본조에의한 표현대리 행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자에게 있는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
본인이 계약체결의 권한을 대리인에게 부여함에 있어, 그 계약의 상대방을 특정할수 있는 것이므로, 원판결이 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(위임장)의 기재에 의하면, 피고의 망 남편 소외 1은 그 사망전인 1963.10.12에 본건 미등기 건물을 소외 2에게 매도할 대리권을 그 소실이던 소외 3에게 부여한 사실을 인정할 수 있으나 원고에게 매도할 대리권을 동소외인 에게 부여한 사실을 인정할 증거는 없으므로 소외 3이 본건건물을 원고에게 매도한 것은 적법한 대리권에 의한 것이라고는 할 수 없다고 판시한 조처는 정당하고 특별한 사정이 있다는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 부동산의 매도대리권을 수여함에 있어, 계약상대방을 특정하는 제한은아무러 한 의미가 없다는 전제에서, 소외 3이 원고에게 본건 부동산을 매도한 행위가 적법한 대리권의 범위에 속한다는 취지의 논지는 이유없다.
그리고 소외 3이 소외 1로부터 1963.10.12에 수여받은 본건 건물을 소외 2에게 매도할 대리권은 소외 1이 1965.4.9 사망함으로써 소멸하였다고 할 것인바, 원고가 본건 건물을 소외 3으로부터 1966.1.7에 매수할 당시에 소외 1의 사망사실을 몰랐다고 하여 민법제129조에 의하여 그 유효를 주장하려면 이사건에 있어서는 그 전제로서 소외 3이 본건 건물을 소외 2에게 매도하지 아니하고, 원고에게 매도한 행위는 권한을 넘은 무권대리 행위이므로, 그것이 민법제126조에 의한 표현대리행위라고 인정되어야 하고, 그 주장입증책임은 원고에게 있다고 할 것인바 기록에 의하면, 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 주장, 입증을 한바가 없으므로, 원판결에 소론과 같이 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법 제30조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하기로 규정함으로써 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있도록 하고 있는바, 위 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 그 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하므로, 사용자는 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 근로자와 기일연장을 합의하여야 하고, 그 기간이 지나 근로기준법위반죄가 성립한 후에는 비록 합의가 이루어졌다 하더라도 이는 정상참작 사유는 될지언정 범죄로 되지 아니한다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
근로기준법 제30조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하기로 규정함으로써 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있도록 하고 있는바, 위 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 그 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하므로 ( 당원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 참조), 사용자는 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 근로자와 기일연장을 합의하여야 하고, 그 기간이 지나 근로기준법위반죄가 성립한 후에는 비록 합의가 이루어졌다 하더라도 이는 정상참작 사유는 될지언정 범죄로 되지 아니한다고 할 수는 없다.
기록에 의하면, 피고인은 1995. 2. 15. 근로자들이 퇴사한 후 14일이 훨씬 지나 이 사건 근로기준법위반죄로 기소된 후인 1996. 8.경 근로자 공소외 1 등 9명에게, 같은 해 12.경 근로자 공소외 2에게 그 각 체불임금을 지급하여 합의한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 근로자와 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 기일을 연장하기로 합의한 것이 아니므로 근로기준법 제109조 위반죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중은 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고, 종중이 공동 선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동 선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 각 토지가 분할되기 전의 토지인 청주 (주소 1 생략) 임야 7정 5단 8무(이하 이 사건 분할 전 토지라 한다)가 원래 원고 종중의 소유였다거나, 원고 종중이 소외 1 외 4인 앞으로 명의를 신탁한 것인데 소외 2가 이 사건 토지 중 일부를 자신 앞으로 소유 명의를 이전하여 이를 환수하는 과정에서 다시 피고 1, 피고 2, 피고 3 등의 명의로 명의신탁하였다는 원고 주장사실에 부합하는 증거는 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.
소론이 지적하는 을 제2호증, 을 제5호증의 1에 이 사건 분할 전 토지의 원래의 소유자인 것처럼 기재되어 있는 ○씨종중이 원고 종중을 지칭하는 것이라고 볼 아무런 자료가 없는 이상 원심이 위 ○씨종중이란 과연 어느 종중을 지칭하는 것인지의 여부를 심리·판단하지 아니하였다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
2. 종중은 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고( 당원 1993. 5. 27. 선고 92다34193 판결 참조), 종중이 공동 선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면, 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동 선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이다( 당원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결 참조).
원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고 종중이라 함은 망 소외 3의 아들인 소외 4, 소외 5, 소외 6 중 소외 4의 후손과 소외 4의 아들 중 소외 5에게로 출계한 소외 7의 후손들이 종중원이 되어 소외 4, 소외 5를 공동 중시조로 하여 구성한 종중이라는 것이므로 이러한 종중은 자연발생적으로 당연히 성립되는 본래의 의미의 종중이라 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 종중에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 각 토지가 원래 원고 종중의 소유라고 볼 수 없다면, 설사 상고 논지가 지적하는 원심의 부가적인 판단에 소론과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없고, 한편 원고 종중이 이 사건 건물을 신축하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 친고죄에 있어서의 고소는 고소권있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하게 이루어진 것이다.

주문
상고를 기각한다.
이 판결선고전의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면 뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면고소는 적법하게 이루어진 것이라 할 것이다( 당원 1966.1.31. 선고 65도1089 판결 참조)기록에 의하여 사법경찰리가 작성한 피해자진술조서의 내용을 살펴보면 거기에 원판시 강간미수범행에 대하여 피고인의 처벌을 요구하는 피해자의 의사표시가 명백히 기재되어 있으므로 피해자의 적법한 고소가 없다는 상고논지는 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 허물이 있다 할 수 없으며, 피고인의 판시 소위에 대한 법령적용에도 아무런 위법사유가 없으므로 이에 관한 상고논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고 법인에는 대표이사 (갑)과 소외 (을)이 주주로서 각 출자하고 있고 소외 (병)회사에는 위 (갑)의 아들과 그의 처 및 위 (을)이 주주로서 각 출자하고 있다면 소외 (병)회사는 원고 법인에 대한 관계에 있어서 구 법인세법 (1974.12.21 법률 제2686호) 제20조 및 동법시행령 제46조 제1항 제1, 3호 규정에 의한 특수관계에 있는 자에 해당하고 자본금 15,000,000원에 불과한 원고 법인이 뚜렷한 대가나 손해의 보전을 위한 별도의 담보도 취득함이 없이 위 소외 (병)회사의 운영자금 80,000,000원의 은행대출을 위하여 원고 소유의 부동산을 담보설정에 제공함과 아울러 연대보증을 서고 이에 대한 이자로 금 75,000,000원을 채권자인 은행에 지급한 행위는 위 법인세법 제20조 및 동법시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 이익분여 행위에 해당한다.

나. 특수관계에 있는 자가 아니라도 원고 법인이 뚜렷한 이유없이 소외 (정)회사의 운영자금 120,000,000원의 은행대출을 위하여 담보를 제공함과 아울러 연대보증을 서고 이에 대한 이자로 76,200,000원을 채권자인 은행에 지급한 것은 위 회사와의 사이에서는 대위변제로서 구상권 있는 자산으로 처리되어야 할 것임에도 불구하고, 이를 곧바로 회수불능상태에 있는 채권에 해당하여 대손금으로 상각처리할 수 없다고 하여 손금처리한 것을 부인하고 익금가산하여서 한 피고의 과세처분은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 과세기간중 원고 법인에는 그 대표이사인 소외 1과 소외 2가 주주로서 그 판시와 같이 각 출자하고 있었고 소외 한국프라콘주식회사에는 위 소외 1의 아들 소외 3과 그 처 소외 4 및 위 소외 2가 주주로서 그 판시와 같이 각 출자하고 있었으며, 소외 주식회사 욱양사는 위 소외 1의 아들인 소외 5가 그 판시 일시 이래 이사로 취임하고 1978.12.30 상호를 주식회사 " 시 - 배드" 로 변경하고 1979.2.20까지 수차에 걸쳐 등기사항을 변경하면서 실존하고 있는 사실이 인정된다고 설시한 다음, 그렇다면 위 한국프라콘주식회사는 원고 법인에 대한 관계에 있어서 이 사건 과세요건 성립 당시에 시행되던 법인세법(1974.12.21 법률 제2686호) 제20조 및 같은법 시행령(1978.12.30 대통령령 제9230호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제1, 3호 규정에 의한 특수관계 있는 자에 해당하고 자본금 15,000,000원에 불과한 원고 법인이 뚜렷한 대가나 손해의 보전을 위한 별도의 담보도 취득함이 없이 위 한국프라콘주식회사의 운영자금 80,000,000원의 은행대출을 위하여 원고 소유의 부동산을 담보설정에 제공함과 아울러 연대보증을 하고 이에 대한 이자로 금 75,000,000 원을 채권자인 은행에게 지급한 행위는 적어도 그 거래형태가 경제적 합리성을 결여하여 위 법 제20조 및 위 시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 이익분여 행위에 해당하는 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 해당한다 하여 위 지급이자 상당액을 손금부인하고 익금가산하여 부과한 피고의 이 부분 과세처분은 적법하며, 또 위 주식회사 욱양사는 원고 법인에 대한 관계에서 위 법령 소정의 특수관계자에 해당하지는 아니하더라도 원고 법인이 뚜렷한 이유없이 위 주식회사 욱양사의 운영자금 120,000,000원의 은행대출을 위하여 담보를 제공함과 아울러 연대보증을 하고 이에 대한 이자로 이 사건 각 과세기간 동안 합계 금 76,200,000원을 채권자인 은행에게 지급한 것은 경제적 합리성이 없을 뿐 아니라 지급한 그 이자에 대하여는 위 소외 회사와의 사이에서는 대위변제로서 구상권있는 자산으로 처리되어야 할 것임에도 불구하고 이를 곧바로 회수불능상태에 있는 채권에 해당한다 하여 대손금으로 상각처리할 수 없다 하여 위 지급이자상당액을 손금처리한 것을 부인하고 익금 가산하여 부과한 피고의 이 부분 과세처분 역시 적법하다는 취지로 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단조처는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법인세법 제20조, 같은법 시행령 제46조 제2항의 적용을 그르치거나 이에 대한 심리미진의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 필경 원심판결의 취지를 오해하거나 그와 다른 견해에 서서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실재하지 아니한 자의 명의로 경료된 소유권이전등기가 그 토지의 소유권을 종친회로 환원하기로 하는 의사로 이루어진 것이라면 종친회를 표상하는등기로 보아야 하며, 등기상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정되는 한 이는 표시정정의 대상이 됨에 불과하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은 그 판결이유에서 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 1(제1심공동피고)이 원고 종친회의 공동선조로서 이미 사망하여 실재하지 아니한 소외 2(소외 2)가 등기부상 명의인으로 기재되어 있는 것을 이용하여 위 소외 2를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 의제자백의 방법으로 승소판결을 받아 경료한 소유권이전등기에 터잡은 것으로서 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 원고 종친회가 위 소외 1과 피고 1 사이의 매매를 승낙하였거나 추인하였으므로, 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 취지의 피고들의 항변에 부합하는 증거를 믿을 수 없는 것으로서 배척하고 있는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심이 피고들의 항변에 부합하는 증거를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 신의법칙위배의 위법이 없다 할 것이므로, 이를 다투는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관하여 위 소외 2 명의로 경료된 소유권이전등기는 이 사건 토지의 소유권을 원고 종친회로 환원하기로 하는 의사로 이루어진 것으로서, 원고 종친회를 표상하는 등기로 보아야 할 것이고(등기상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정되는 한 이는 표시정정의 대상이 됨에 불과하다 할 것이다), 따라서 원고 종친회로서는 이 사건 토지의 소유자로서 원인무효인 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고의 말소등기청구를 인용한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소유물방해배제청구권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교환계약의 해제 주장이 신의칙상 허용되지 않는다고 한 사례

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고와 피고(피상고인 겸 상고인) 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 교환계약에 관하여, 원고와 피고(피상고인 겸 상고인)의 모친인 소외인의 재산을 둘러싸고 야기된 형제자매들간의 불화와 갈등을 종식시키기 위하여 그 계약이 이루어졌고, 그 의무의 이행을 확실히 하기 위하여 공증까지 하면서도 그 인증사서증서에 채무불이행시의 해제권유보조항을 두지 아니한 점, 이 사건 교환계약에 기한 피고(피상고인 겸 상고인)의 의무 중 범물동 토지의 보상금만을 원고에게 지급하지 아니하였을 뿐 나머지 의무는 모두 이행되어 약 2억 원의 거액이 동생인 원고에게 지급된 점, 이 사건 대지와 그 지상건물은 모두 피고(피상고인)의 소유로 등기되어 있는 상황에서 이 사건 교환계약이 해제되어 이 사건 대지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 말소되면 이 사건 대지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 되는 점, 피고(피상고인 겸 상고인)가 이 사건 대지와 그 지상건물에 거주하면서 원고와 피고(피상고인 겸 상고인)의 모친인 소외인을 부양하고 있는 점 등에 비추어, 피고(피상고인 겸 상고인)가 이 사건 교환계약의 일부를 이행하지 아니한 잘못이 있기는 하나 그로 인하여 새삼스럽게 이 사건 교환계약을 해제하여 원상으로 회복하는 것은 형제들인 원고와 피고(피상고인 겸 상고인) 사이의 분쟁을 종식시키는 것이 아니라 오히려 분쟁을 끝없이 연장하고 더욱 악화시키는 셈이 되는 점 등 이 사건 교환계약의 특수한 사정들을 종합할 때, 원고의 피고(피상고인 겸 상고인)에 대한 이 사건 교환계약의 해제주장은 신의칙상 허용되기 어렵다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그리고 원심은 채택증거에 의하여 피고(피상고인)가 이 사건 대지를 양수할 당시 그 양수행위가 원고에 대하여 사해행위가 된다는 사정을 알지 못하였다는 사실을 인정하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고(피상고인 겸 상고인) 소송대리인의 상고이유에 대하여
소론은 요컨대 당초 약정취지가 원심 인정과 같이 금 1억 5천 만원을 지급함과 아울러 범물동 토지, 노원동 주택을 넘겨 주기로 한 것이 아니고, 금 8천만 원을 지급하고 범물동 토지, 노원동 주택을 넘겨 주기로 한 것이라 하여 원심의 사실인정을 비난하는 것이나, 원심의 채택증거에 의하여 그 사실인정은 정당한 것으로 보이고 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있는 경우에 매도인이 매매목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 됨으로 인한 손해액은 이행불능당시 현재 환지예정지로 지정된 토지의 위치와 평수에 의하여 산출되는 금액이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산 3필지 합계 415평을 원고에 매도하였던 피고로서는 그 매매목적물의 소유권을 취득하여 원고에게 이전할수 없게 된 1974.1.4를 기준으로 한 그 부동산의 싯가상당액을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판시한 다음, 피고가 이 사건 부동산 3필지 415평은 환지예정지로서 환지처분이 확정되면 313평6홉 5작으로 감평되므로 위 415평전체를 기준으로 한 원고의 배상청구는 부당하다고 주장한데 대하여 피고주장과 같이 이 사건 부동산에 관한 환지예정지 지정처분이 있다고 하여도 피고로서는 매매목적물인 종전토지(모지)인 위 415평의 소유권을 이전하여 주지 못하므로 인한 이행불능당시인 위 1974.1.4 현재의 이행이익을 배상할 의무가 있는 것이고 위 환지예정지 313평 6홉 5작의 교환가치는 특별한 사유가 없는 한 위 종전토지 415평의 교환가치와 동일한 것으로 인정된다하여 이 주장을 배척하고 피고에게 위 종전토지 415평에 대한 싯가상당액 금 6,225,000원의 배상을 명하고 있다.
그러나 어느 토지에 관하여 환지예정지 지정처분이 있으면 종전토지의 소유자는 환지예정지에 대하여 종전과 동일한 내용의 권리를 행사할 수 있을뿐 종전의 토지에 대하여 이를 사용하거나 수익을 할 수 없는 것이고 나아가서 환지처분이 확정되면 법률상 당연히 환지로 지정된 토지를 종전의 토지로 보게되는 것이므로 본건과 같은 경우 이 사건 이행불능당시인 위 1974.1.4 현재 이미 매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있었다면 그 환지예정지로 지정된 토지의 위치 와 평수에 의하여 산출되는 금액이 매매목적물이었던 종전토지의 객관적인 시가라고 봄이 합리적일 것이며 환지에 있어서는 대개의 경우 토지의 위치가 변경이 되고 또는 그 지적에 증감이 있는 것이므로 종전의 토지와 환지예정지의 가격이 항상 동일한 것이라고 인정될 수도 없다 할 것이다.
그렇다면 이 사건에서 원심이 환지예정지에 관하여 고려함이 없이 종전의 토지에 대한 가격을 산출하여 이 사건 매매목적물의 시가라고 평가하였음은 목적물의 시가에 따르는 배상액의 산출을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지를 받아들여 상고이유 제1점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제8조 위반죄의 공소시효 기간은 동법조항의 법정형에 따라 정하여지고, 조세범처벌법 제17조 규정에 의할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반의 공소장 기재의 공소 사실에 대한 공소시효 완성 여부를 판단하는 과정에서 원래 공소시효제도가 존재하는 근거는 일정한 기간을 경과한 사실 상태를 존중함으로써 사회의 안전과 개인 생활의 안정을 기하려는 실체적 이유와 형벌부과의 적정을 도모하려는 소송법적 이유에 있다고 할 것인데 조세범처벌법이 형사소송법에 비하여 보다 단기의 공소시효를 규정한 취지는 위의 관계를 더욱 빨리 확정시키려는 것으로 이해된다고 전제한 다음 조세범처벌법상 처벌되는 피고인들의 위 행위에 관하여 그 포탈액수의 다과에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조에 의하여 가중처벌된다고 할지라도 위 특정범죄가중처벌등에관한법률에 공소시효에 관한 특별규정이 없고 조세범처벌법이 단기의 공소시효를 규정한 취지에 비추어 그 경우에도 의연히 그 공소시효기간은 조세범처벌법 제17조의 규정에 따라야 한다고 해석되어진다 하여 피고인들에 대한 위 공소사실 부분에 대하여 2년간의 각 공소시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있음이 명백하다.
그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여서 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이라고 할 것이므로 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 위반죄의 공소시효기간은 동법조항의 법정형에 따라야 할 것 임에도 불구하고 이와 반대의 견해에서 공소시효 완성을 이유로 면소의 선고를 한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 논지는 이유있다.
그러므로 이건 상고는 이유있으므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자가 근로자들과의 근로조건 개선에 관한 협의 약정을 일방적으로 파기하고, 이에 항의하며 한나절 동안 작업을 거부한 근로자들에게 일용노동자로 대체하겠다고 하며 그 노무제공의 수령을 거절하는 한편, 그 출근카드를 제거하고 의료보험의 피보험자 자격까지 상실시켰으며, 그 이후에도 계속하여 출근을 원하는 위 근로자들을 사업장에서 배제시키면서 사직서를 제출하도록 종용한 경우, 사용자는 그와 같은 언행으로써 근로계약관계를 계속할 의사가 없음을 명백히 표시하였다고 봄이 상당하고, 이는 곧 사용자가 그 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것으로서 해고에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고가 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 등을 사업장에서 배제하게 된 경위, 원고가 경영하는 사업장의 취업규칙상 해고·징계의 사유와 징계절차 등에 관한 사실을 인정한 다음, 원고가 참가인 등과 사이의 근로조건 개선에 관한 협의 약정을 일방적으로 파기하고, 이에 참가인 등이 항의하며 한나절 동안 작업을 거부하였다는 이유로 참가인 등에게 일용노동자로 대체하겠다고 하며 그 노무제공의 수령을 거절하는 한편, 그 출근카드를 제거하고 의료보험의 피보험자 자격까지 상실시켰으며, 그 이후에도 계속하여 출근을 원하는 참가인 등을 사업장에서 배제시키면서 그들에게 사직서를 제출하도록 종용한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 원고는 그러한 언행으로써 참가인 등과의 근로계약관계를 계속할 의사가 없음을 명백히 표시하였다고 봄이 상당하고, 이는 곧 사용자인 원고가 그 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것으로서 해고에 해당하는데, 그 정당한 사유가 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 그 해고는 부당해고로서 무효라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 판결이유에 모순 있는 등의 위법이 없다.
상고이유의 주장들은 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 회사정리절차의 개시신청을 기각하는 결정에 대하여서는 정리절차개시의 결정을 하는 경우와는 달리 공고하도록 되어 있지 아니하므로 이에 대한 불복은 재판의 고지가 있은 날로부터 1주일 내에 하여야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여
회사정리절차의 개시신청을 기각하는 결정에 대하여서는 정리절차개시의 결정( 회사정리법 제47조 제1항)을 하는 경우와는 달리 공고( 회사정리법 제11조)하도록 되어 있지 아니하므로 이에 대한 불복은 재판의 고지가 있은 날로부터 1주일( 회사정리법 제8조, 민사소송법 제414조) 내에 하여야 할것이다 . 원심이 위와 같은 견해에서 재항고인의 항고를 불변기간인 1주일이 경과되었다 하여 각하한 조치는 정당하다. 원심결정에 회사정리법 제11조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 교통사고로 인하여 공업고등학교 교사가 또 좌측삼출성흉막염을 일으키게 되어 당분간 교원생활을 하여서는 아니되고 비록 계속하여 치료하더라도 의학상완치될 가망이 없을 정도의 부상을 입었다면 이러한 사람을 위료하는 돈으로서 금 200,000원이 족하다고 본 것은 정신적 위자료를 산정하는 대중에 법리를 잘못 적용할 것이다

주문
원고의 상고에 의하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 1959. 10. 23. 18:00 원고는 당시 전주공업고등학교 교사로서 학생 50여명을 인솔하고 수학여행차 피고회사에 고용된 운전수 소외 1이 운전하던 자동차를 타고 논산방면으로 달리던 중 이 소외 1의 실수로 말미암아 원고가 타고 있던 자동차가 60도의 경사가 진 밭속에 떨어지게 되어 원고는 이 사고로 말미암아 좌측삼출성 흉막염을 일으키게 되어 일년여의 치료를 받지 않으면 안될 상해를 입은 것이 틀림없다 원심은 이러한 원고를 위한 위자료의 액수는 일건기록에 나타난 모든 정상에 비추어 200,000환이 상당하다고 판시하고 있으나 원심이 증거로 채용한 제1심증인 소외 2(의사)의 증언을 보면 원고는 앞으로도 오랫동안 치료를 받아야 되며 무리한다면 교원생활을 못할 바도 아니지만 의학상으로 볼 때 원고의 병세로 보아서는 당분간 교원생활을 하여서는 안되고 또 비록 계속하여 치료하더라도 의학상 완치될 가망은 없다고 생각한다고 되어 있으니 이러한 사람을 위자하는 돈으로서 200,000환이 족하다고 본 것은 잘못이라 할 것이다 원심이 이러한 금액으로서 족하다고 판단하려면 그럴듯한 사정이 나타나 있어야 될 터인데 그러한 특수사정에 대한 심리도 없다 원심판결은 정신적 위자료를 책정하는 대중에 관한 법리를 잘못 적용한 것이 틀림없으니 원고의 상고는 이유있다.
그러므로 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
다음에 피고의 상고에 관하여 보건대 피고는 상고장에 상고이유서를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 법정기일 안에 상고이유서를 따로 제출하지도 아니하므로 피고의 상고는 개정전 민사소송법 제399조에 의하여 기각하기로 하고 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서의 소위 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이룩하기 위하여 상대방에 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이므로 고등학교 입학원서 추천서란을 사실과 다르게 조작허위기재하여 그 추천서 성적이 고등학교입학전형의 자료가 되었다면 위계에 의하여 고등학교입학전형업무를 방해한 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유를 함께 모아 판단한다.
원심이 증거로 한 여러자료를 종합하여 보면 원심판시 위계에 의한 공무집행방해 및 사문서위조의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 사실인정 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇인정하였다고 할만한 위법사유를 가려낼 수가 없다.
위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서의 소위 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이룩하기 위하여 상대방에 오인 착각 또는 부지를 일으키게 하여 그 오인 착각 또는 부지를 이용하는 것을 말하고 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립된다고 할 것이므로 피고인이 고등학교입학원서 추천서란을 사실과 다르게 조작, 허위기재하여 그 추천서 성적이 고등학교입학 전형의 자료가 되었다면 위계에 의하여 고등학교입학 전형업무를 방해하였음이 분명하고 고등학교입학 전형제도에 비추어 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유에는 천재·지변·화재·전화(전화) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 연금보험료 납부의무자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 연금보험료 납부의무자 또는 그 동거가족의 질병, 납부의무자의 파산, 납부의무자의 재산에 대한 경매개시 등 납부의무자의 경제적 사정으로 사실상 연금보험료 납부가 곤란한 사유도 포함된다.

[2] 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유의 유무를 판단할 때에는 위 처벌 조항의 입법 취지를 충분히 고려하면서 연금보험료 미납의 경위, 미납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 연금보험료 미납행위가 위 조항의 구성요건을 충족한다는 점, 즉 연금보험료 미납에 정당한 사유가 없다는 사실은 검사가 증명하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유에는 천재·지변·화재·전화(전화) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 연금보험료 납부의무자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 연금보험료 납부의무자 또는 그 동거가족의 질병, 납부의무자의 파산, 납부의무자의 재산에 대한 경매개시 등 납부의무자의 경제적 사정으로 사실상 연금보험료 납부가 곤란한 사유도 포함된다. 한편, 정당한 사유의 유무를 판단할 때에는 위 처벌 조항의 입법 취지를 충분히 고려하면서 연금보험료 미납의 경위, 미납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이나, 연금보험료 미납행위가 위 조항의 구성요건을 충족한다는 점, 즉 연금보험료 미납에 정당한 사유가 없다는 사실은 결국 검사가 입증하여야 한다.
원심의 표현에 다소 미흡한 면은 있지만 이 사건 연금보험료 미납에 정당한 사유가 존재하지 않는다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 결과적으로 정당하고, 원심판결에 구 국민연금법 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유의 해석 적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교 교원에 대한 징계처분을 다투는 소송에서 당초의 징계사유 이외의 사유를 징계사유로 주장할 수는 없다 할지라도 당초의 징계사유가 인정되어 징계권자가 법정의 징계종류 중 어느 것을 택하느냐 하는 것은 구체적인 그 징계사유의 내용과 성질이 그 표준이 됨은 물론이나, 징계종류선택의 자료로서 피징계자의 평소의 소행과 근무성적 등도 참작하여야 할 것이므로 당해 징계사유가 발생한 이후에 저지른 비위사실 등도 당해 징계량정에 있어서의 참작자료가 될 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
소론이 지적하는 점들에 대한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거들에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
제2점에 대하여
원심은 판시와 같은 징계사유 이외에 이 사건 소송에서 주장된 원고의 교장, 교감에 대한 허위고소 등의 새로운 사유는 당초 징계위원회에서 징계사유로 삼은 것이 아니므로, 이 사건 처분에 대한 당부판단에서 고려하지 않는다고 전제한 후 원고의 위 징계사유가 징계의 종류 중 해임처분을 선택하지 않을 수 없는 정도의 큰 과오라고 인정되지 아니하므로, 이 사건 해임처분은 징계권을 남용한 위법한 처분으로 무효라고 판시하였다.
그러나 사립학교교원에 대한 징계처분을 다투는 소송에서 당초의 징계사유 이외의 사유를 징계사유로 주장할 수는 없다 할지라도 당초의 징계사유가 인정되어 징계권자가 법정의 징계종류 중 어느 것을 택하느냐 하는 것은 구체적인 그 징계사유의 내용과 성질이 그 표준이 됨은 물론이나, 징계종류선택의 자료로서 피징계자의 평소의 소행과 근무성적등도 참작하여야 할 것이므로 당해 징계사유가 발생한 이후에 저지른 비위사실 등도 당해 징계양정에 있어서의 참작자료가 될 수 있다 할 것인바( 당원 1991.2.12. 선고 90누5627 판결 참조), 이와 달리 판단한 원심판결에 징계양정에 관한 법리를 오해한 위법이 있음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 비추어 보면 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여도 당초의 징계사유가 해임에 처할 만큼 중한 사유라고는 보여지지 아니하므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결결과에 영향을 미치지 않았다 할 것이므로 논지는 결국 이유 없다.
그 밖에 원심판결에 소론과 같은 사립학교법 소정의 교원징계사유에 관한 심리미진, 이유모순, 이유불비, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제집행이 종료된 후에 한 강제집행방법에 대한 이의신청은 부적법하므로 기각하여야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심이 인정한 사실에 의하면 이 건 문제된 강제집행은 이 사건 이의신청 이전인 1977.4.29에 이미 종료하였다는 것이므로, 이미 집행절차가 완결된 이후의 이 건 이의신청을 부적법하다 하여 이를 기각한 1심 결정을 그대로 유지한 원심의 결정은 적법하다 할 것이니 다른 재항고이유에 대하여 이를 판단할 필요없이 이 건 재항고는 그 이유없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 근저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없으나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원·피고 간에 이 사건 부동산에 설정된 소외 현대종합목재의 근저당권이 말소될 때까지 매매잔대금 610,000,000원의 지급을 보류하기로 하는 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
매매목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있어 매수인이 매수한 권리의 전부 또는 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 민법 제588조에 의하여 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있고, 여기에는 매매목적물에 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 경우도 포함되는 것이므로, 매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없다고 할 것이나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 위 확인된 피담보채무액에 한정된다 고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 중 금 460,000,000원의 지급을 보류할 당시 원고의 소외 현대종합목재에 대한 실채무액이 금 150,000,000원이라는 것을 확인하였으므로 피고는 원고에게 미지급 잔대금에서 위 실채무액을 공제한 금 310,000,000원에 대한 이 사건 부동산의 인도일 이후의 법정이자 상당 금원을 지급할 의무가 있다고 한 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[2] 피고인이 장물인 수표를 소지하고 있었다는 점 등에 관하여 거짓말을 하고 있고 그 수표에 실제로 존재하지 아니하는 사람의 배서가 있다는 등의 정황 등만으로는 피고인이 그 수표를 다른 사람으로부터 건네받아 소지하고 있었을 가능성을 배제할 수 없어 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이라고 인정할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
원심은, 윤영희가 2001. 9. 2. 18:00경부터 그 다음날 18:00경까지 사이에 자기앞수표 100만 원짜리와 50만 원짜리 각 1장 및 현금 30만 원 등을 도난당하였고, 피고인이 2001. 10. 5. 그 중 100만 원짜리 수표를 김화자가 경영하는 식당에서 음식값으로 교부한 사실을 인정하고, 이러한 사실에 위 100만 원짜리 수표에 배서인으로 기재되어 있는 사람이 실제로 존재하지 아니하는 사람이고 또 피고인이 일관되게 위 수표를 김화자에게 교부한 사실 자체를 부인하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 윤영희 소유의 수표 등을 절취한 것으로 인정함이 상당하다는 이유로, 피고인이 상습으로 2001. 9. 2. 18:00경부터 그 다음날 18:00경까지 사이에 윤영희의 집 안에 침입하여 위 수표 등을 절취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조).
이 사건에서 보면, 원심이 인정한 바와 같이 윤영희가 진해시 소재 그의 집에서 수표 등을 도난당하고, 그가 도난당한 100만 원짜리 수표를 피고인이 창원시 소재 식당에서 김화자에게 음식값으로 교부한 사실은 충분히 인정되지만, 피고인이 윤영희로부터 그 수표를 절취하여 소지하고 있다가 김화자에게 교부하였다고 인정할 수 있는 증거는 전혀 없다. 따라서 피고인이 절도죄나 그 동종의 죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고, 피고인이 위 100만 원짜리 수표를 소지하고 있다가 김화자에게 음식값으로 교부한 사실 자체를 부인하는 등 그 진술에 신빙성이 없어, 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이지만, 피고인이 장물인 수표를 소지하고 있었다는 점 등에 관하여 거짓말을 하고 있고 그 수표에 실제로 존재하지 아니하는 사람의 배서가 있다는 등의 정황 등만으로는 피고인이 그 수표를 다른 사람으로부터 건네받아 소지하고 있었을 가능성을 배제할 수 없어 합리적인 의심의 여지 없이 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이라고 인정할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.


Summary: 불제소특약에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소라 할 것이다.

주문
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인은, 피고는 1975.7.7. 20:00경 강원도 삼척읍 고리 2반에서 피고가 소외 1을 구타하는 것을 원고 1이 말린다는 이유로 위 원고의 배를 발로 차고 땅에 넘어뜨리는등 폭행을 가하여 그에게 소장파열 및 범발성 복막염등의 상해를 입혀 그로 말미암아 원고 1은 28일간 입원치료를 받은 외에 퇴원후에도 6개월간 안정가료를 요하여 그 기간동안 도장공으로 종사하여 얻을 수 있었던 수입상실액이 금 832,000원이며, 원고 1의 처인 원고 2는 노점상에 종사하다가 원고 1의 입원기간중 그 간호를 위하여 노점상에 종사할 수 없게 됨으로써 발생한 상실수익이 금 56,000원으로서 피고는 위 각 수입상실손해를 배상할 의무가 있을뿐 아니라 위 사고로 인한 원고 1, 2 및 원고 1의 자녀들인 원고 3, 4, 5의 정신적 고통에 대한 위자료로서 원고 1에게 금 200,000원, 원고 2에게 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 금 50,000원씩을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고는 원고들과 사이에 원고들 주장의 위 사고에 관하여 민사 또는 형사상 일체의 소송을 제기하지 않는다는 합의를 한 바 있으므로 본건 소는 부적법하다고 다투고 있다.
그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(합의서), 같은 제2호증(합의장)의 각 기재내용에 위 각 증인들 및 원심증인 소외 4의 각 증언(단 소외 4의 증언중 아래 믿지않는 부분제외), 그리고 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고들 주장의 일시 장소에서 원고 1과 피고사이에 싸움이 벌어져 원고 1이 상해를 입게 되자 원고들을 대표한 원고 1은 1975.7.9.경 피고로부터 치료비조로 금 320,000원을 받은 외에 손해배상조로 금 100,000원을 지급받고 민사 또는 형사상 일체의 소송을 제기하지 아니하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는듯한 원심증인 소외 4(위에서 믿는 부분제외), 소외 1의 증언은 위 인정증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 원고들과 피고 사이의 위 합의에 의하여 원고들의 위자료 및 재산상의 손해일체의 청구를 포기한 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 원고들은 피고제출의 위 합의서는 원고 1의 자유로운 의사에 따라 작성된 것이 아니라 위 원고가 병원에 입원하여 수술을 받은후 심신상실상태에 있을 때 소외 4가 원고 1의 엄지손가락에 인주를 묻혀 날인한 것으로 무효라고 주장하나 당원이 믿지않는 소외 4, 소외 1의 각 증언을 제외하고 위 주장을 뒷받침할 아무런 자료가 없다.
그렇다면 위 불제소특약에 위반하여 제기한 원고들의 본건 소는 결국 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소라 할 것이므로 원고들의 본건 소는 더 나아가 판단할 필요없이 각하를 면할 수 없다할 것이고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일실퇴직금 청구에 대하여 그 배상의무자가 사실심 변론종결시까지 피해자가 부담할 개인부담금의 공제를 주장·입증하지 않은 경우, 일실퇴직금 산정시 이를 공제하지 아니한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1 내지 제3점에 대하여
원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 피고가 그 판시 도로공사를 시행함에 있어 사고 방지를 위한 안전시설을 설치하지 아니한 과실로 인하여 발생하였다고 판단하였음은 옳고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 도로의 관리책임 주체, 과실책임 및 상당인과관계에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 제4점에 대하여
사립학교교원연금법 제43조, 제44조에 의하면, 사립학교교원연금법을 운영하기 위한 기금은 사립학교 교원이 납부하는 개인부담금·국가가 부담하는 부담금·법인 부담금·재해보상 부담금 및 그 예정운용수익금으로 조성하고, 사립학교 교원은 매월 봉급월액의 55/1,000에 해당하는 금액을 개인부담금으로 사립학교교원연금관리공단에 납부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 망 소외인이 이 사건 사고로 인하여 받을 수 있는 일실퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서는 위 망인이 개인부담금으로 사립학교교원연금관리공단에 납부하여야 할 금액을 공제하고 그 금액을 계산하여야 함은 논지가 지적하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 일실퇴직금 청구에 대하여 피고가 사실심 변론종결시까지 위 개인부담금의 공제를 주장·입증하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 이를 공제하지 아니하고 일실퇴직금을 산정하였다 하여 위법이라 할 수 없다(당원 1987.6.23. 선고 84다카1383 판결 참조). 논지 또한 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기후 판결전 구금일수의 산입)는 소송지연의 방지, 국민의 권리 의무의 신속한 실현, 분쟁처리의 촉진(위 특례법 제1조 참조) 이라는 공공복리의 실현을 위한 필요에 의하여 헌법상 허용되는 입법정책상의 선택의 범위 내에서 규정된 것으로서 위 조항이 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제2항, 제27조, 제37조에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

주문
위헌제청신청을 기각한다.

이유
위헌제청신청 이유를 본다.
형사소송법 제35조와 제55조 제1항이 소론과 같이 소송계속중의 공판조서 등 관계서류 또는 증거물에 관하여 피고인으로 하여금 그 열람이나 등사를 하지 못하게 하는 것은 아니다( 형사소송규칙 제30조 참조). 이들 조항이 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조 제1항, 제4항, 제34조 제1항, 제37조 제2항이나 “알”권리의 근거가 되는 헌법 제21조 등의 관계규정에 위반되는 것이라는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 소송촉진등에관한특례법 제24조는 소송지연의 방지, 국민의 권리 의무의 신속한 실현, 분쟁처리의 촉진(위 특례법 제1조 참조)이라는 공공복리의 실현을 위한 필요에 의하여 헌법상 허용되는 입법정책상의 선택의 범위 내에서 규정된 것으로서 위 조항이 소론과 같이 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제2항, 제27조, 제37조에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
논지는 어느 것이나 이유 없으므로 이 사건 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.