Summary:
가. 개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수입금으로부터 그 사업에 투자된 자본이 기여한 수익액과 그 사업에 따른 면허세, 자동차등록세 등 각종 세금을 공제하여야 한다.

나. 개인택시운전자가 교통사고로 부상을 입고 운전업무에 종사할 수 없게 되어 개인택시운송사업면허를 타에 양도한 경우 그 양도대금은 그 사고자체로 인하여 취득한 것은 아니므로 사고로 인한 손해액을 산정함에 있어서는 이를 공제할 것이 아니다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인하여 발생한 재산상 손해액을 산정함에 있어, 그 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 사고 당시까지 개인택시운송사업에 종사하여 월평균 금 1,334,000원의 총 수입금을 얻고 그 중에서 차량점검료, 책임보험료, 검사수수료, 종합보험료, 조합운영비, 타이어교체비, 기타 소모비, 운행연료비, 감각상각비 등으로 월평균 금 401,098원을 공제한 나머지 금 932,902원이 그의 순수입이 된다는 사실을 확정한 다음 이를 기초로 원고의 일실수익을 산정한 제1심판결을 그대로 인용하고 있다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수입금으로부터 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수익액과 그 사업에 따른 면허세, 자동차등록세등의 각종 세금을 공제하여야 할 것이다.
원심이 원고의 일실수익을 산정함에 있어서 총 수입금 중에서 그 판시 경비만을 공제하고 원고가 경영한 사업에 투하된 자본이 기여한 수익액과 그 사업에 따른 세금등을 공제하지 아니한 채 그 판시와 같이 계산하였음은 손해배상액산정에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유없다.
2. 개인택시 운전사가 교통사고로 인하여 부상을 입고 운전업무에 종사하는 것이 어렵게 되어 그 개인택시운송사업면허를 타인에게 양도하였더라도 그 대가로 지급받은 금원이 그 사고 자체로 인하여 취득한 것이 아니므로 사고로 인한 손해액을 산정함에 있어 이를 공제할 것이 아니다.
원심이 같은 취지에서 원고의 개인택시운송사업면허 양도대금 5,000,000원을 이 사건 손해배상액에서 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 손익상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 위치와 그 지표수의 흐름, 그 아래쪽에 위치한 5개 마을 주민들의 식수사용 관계 등에 비추어, 그 토지에 사설공원묘지 설치를 허가할 경우 그 5개 마을 주민들의 보건상 위해를 끼칠 우려가 있다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 거시 증거를 종합하여 이 사건 토지의 위치와 그 지표수의 흐름, 이 사건 토지 아래쪽에 위치한 5개 마을 주민들의 식수사용 관계 등에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 사설 공원묘지 설치를 허가할 경우 위 5개 마을 주민들의 보건상 위해를 끼칠 우려가 있다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 관계 법령을 위배하여 사실을 오인하였거나 당원 1994. 9. 13. 선고 94누3544 판결에 위반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 피고가 이 사건 처분사유로 삼지 아니한 사유 또는 원심이 판단하지 아니한 사항을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 국토이용관리법 제6조 제2호, 제13조의3 제1항, 제14조의2 제1항 제2호 등에 의하면 사설 공원묘지는 준도시지역에서만 설치할 수 있다고 할 것인데 이 사건 토지는 농림 및 준농림지역이므로 이 사건 토지에 사설 공원묘지의 설치를 허가할 경우 국토개발계획에 지장이 있다고 판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 이 부분 인정 및 판단 자체는 정당한 것으로 보여지나, 피고는 위 사실을 이 사건 처분사유로 삼은 바가 없으므로 원심의 이 부분 판단은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실을 추가하여 불필요하게 판단한 것으로 위법하고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 일단 그 이유가 있다고 할 것이다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지가 사설묘지 등의 설치 금지지역에 해당함을 이유로 한 이 사건 처분 자체가 적법한 이상 원심의 위와 같은 추가적 판단이 판결 결과에 영향이 있는 것은 아니라고 할 것이다. 결국 논지도 이유가 없다.
3. 제3점 및 제4점에 대하여
이 사건 토지가 매장및묘지등에관한법률시행령 제9조 제3호에 규정된 상수원보호구역으로 지정되어 있음을 피고가 입증하였어야 한다는 소론의 주장은 원심이 판단하지 아니한 사항을 전제로 한 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 갑 제3호증의 2(재결서)의 기재내용을 면밀히 살펴보아도 소론과 같이 재결청에서 이 사건 토지가 내포리 등 5개 마을 주민들의 식수문제와 관련이 없다는 취지로 피고 주장을 배척하였다는 흔적을 찾아볼 수가 없으므로 이를 전제로 한 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 매매계약에 있어서 계약금은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 이를 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있는 해약금의 성질을 가지고 있고 다만 당사자의 일방이 위약한 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에만 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 것이다.

나. 학교부지에 대한 매매계약을 체결하고 계약금만 수수된 상태에서 매도인이 매수인 측의 귀책사유로 인한 계약해제를 주장하면서 그 계약금의 반환을 거부하고 위 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상청구하고 있는 경우, 이 계약금이 매도인에게 위약금으로 당연히 귀속되는 것은 아니므로 위 계약금이 매도인에게 귀속되었음을 전제로 한 종합소득세부과처분은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
매매계약에 있어서 계약금은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 이를 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있는 해약금의 성질을 가지고 다만 당사자의 일방이 위약한 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에만 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 것이다( 당원 1979.4.24. 선고 79다217 판결; 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원고와 소외인 간의 이사건 부동산매매계약에있어 위와 같은 특약이 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 따라서 그 매매계약이 설사 매수인측의 귀책사유로 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 위약금으로서 매도인인 원고에게 당연히 귀속되는 것이 아니고 다만 원고는 위 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상청구할 수 있을 뿐이라고 판시하고 더 나아가 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1973.2.26 이사건 매매목적물인 이사건 부동산을 학교의 재산으로 제공하여 부산직할시 교육감으로부터 학교 설립인가를 받아 ○○○○○○상업전수학교를 설립한 다음 (1982.6.10 ○○○○○○실업학교로 개칭되었다) 이를 현재까지 위 학교의 교지 및 운동장, 교사등으로 사용하여 온 사실을 확정하고, 이사건 부동산은 원고가 설치 경영하는 위 ○○○○○○실업학교의 교육에 직접사용되는 재산으로서 사립학교법 제51조, 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 의하여 매도할 수 없는 재산으로서 이 사건 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 위 법조항에 위배되어 무효이고 이에 따라 원고는 위 소외인에 대하여 이건 매매계약해제로 인한 손해배상을 청구할 처지에도 놓여있지 않아 비록 위와 같이 지급받은 매매대금을 아직까지 반환하지 않고 있다 하더라도 이것이 원고에게 위약금으로 귀속되었다고 단정할 수 없어 위 매매계약금이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은 위법하여 취소됨을 면치 못한다고 판단하고 있다.
기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심판결의 앞서본 바와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있거나 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니기 때문에, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다. 이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다.

[2] 갑 외국인학교의 이사인 을이 갑 학교의 임시이사를 선임해달라는 신청을 한 사안에서, 갑 학교가 구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 각종학교에 관한 규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호 초·중등교육법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제12조에 따라 외국인인 병 개인이 설립한 학교로 인가를 받았고, 갑 학교가 설립·운영자와 독립하여 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 법인격 없는 사단 또는 재단에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 신청은 갑 학교의 당사자능력이 인정되지 않아 부적법하므로 각하하여야 하는데도, 이를 간과하고 본안에 대하여 판단한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 신청을 각하한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니기 때문에, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조). 이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다.
2. 신청인은 사건본인의 임시이사를 선임해달라는 이 사건 신청을 하였다.
기록에 따르면, 사건본인은 2006. 6. 12. 경기도 교육감으로부터 구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 각종학교에 관한 규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호로 폐지되기 전의 것) 제12조에 따라 신청외인(영문 이름 3 생략) 개인이 설립한 학교로 인가를 받았음을 알 수 있고, 사건본인이 설립·운영자와 독립하여 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 법인격 없는 사단 또는 재단에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 신청은 사건본인의 당사자능력이 인정되지 않아 부적법하므로 각하하였어야 한다. 그런데도 제1심은 이를 간과하여 이 사건 신청을 기각하였고, 원심은 제1심을 그대로 유지하였으므로, 제1심의 판단과 원심의 판단은 모두 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 제1심결정을 취소하고, 이 사건 신청을 각하하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 등기명의자가 아닌 부동산의 신탁자는 제3자에게 대하여 소유권을 주장할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
논지는 증거의 취사판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과할 뿐만 아니라 가사 본건 토지가 원고문중 소유로서 망 소외인에게 신탁을 한 것이라 하여도 신탁계약이 당사자일방의 사망으로 인하여 당연 소멸할 것인가의 여부는 신탁계약의 내용에 따라 결정될 것이나 본건과 같은 명의신탁은 동 수탁자의 사망으로 인하여 당연 소멸하지 아니하고 그 상속인에게 승계된다 할 것으로서 등기명의자가 아닌 신탁자는 신탁을 이유로 제3자에게 대하여 그 소유권을 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결 결론은 결국 정당하여 논지는 채택할 것이 못된다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산투기억제에관한특별조치세법(1971.1.13 개정, 법률 제2281호) 부칙 제3항에서 말하는 "1963.1.1 이전에 토지를 소유한 자"라 함은 1963.1.1 이전에 법률상의 소유권을 취득한자를 뜻한다고 해석함이 상당하다.

주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 부동산투기억제에관한특별조치세법(1971.1.13. 개정, 법률 제2281호) 부칙 제3항에 경과 조치로서 '1963.1.1.이전에 토지를 소유한 자가 이법시행일 이후 양도한 때에는 부동산투기억제세를 부과하지 아니한다'라고 규정하고 있는데, 위에서 '1963.1.1. 이전에 토지를 소유한 자'라 함은 1963.1.1.이전에 법률상의 소유권을 취득한 자를 뜻한다고 해석함이 상당하다고 판단하고, 따라서 원고가 본건 토지를 1963.1.1. 이전에 사실상 취득한 것이라고 하더라도 그 이후인 1963.12.23.에 비로서 소유권이전등기를 경료하므로서 그때에 이 토지의 소유자가 된 것이므로 사실상의 취득시기에 관하여는 살펴볼필요없이 본건 토지가 부동산투기억제세의 비과세대상에 해당한다는 원고의 주장은 이유없다고 판시하고 있다. 원심의 위와 같은 판단은 본원이 1976.12.28.에 선고한 76누88호 판결 취지에 부합되고 있어 정당하다고 인정되므로 이와 견해를 달리하여 그 날짜 이전의 사실상의 소유자도 이에 포함되어야 한다는 전제아래 원심판결을 공격하는 상고논지는 받아들일 수가 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지개량사업법 제57조 제1항의 조합 또는 토지소유자는 공유수면 매립법제5조의 '권리를 가진 자'가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
그러나 피고는 원심 1차 변론에서 피고가 본건 매립면허 취소처분에 관한 통지를 1964.6.16에 원고에게 하였다고 진술하고 있으므로 원심이 이점에 관하여 다시 직권조사를 하지 아니한 것이 잘못이라는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 2점을 판단한다.
공유수면 매립면허의 요건이되는 동의권을 가진 이른바 공유수면에 관하여 권리를 가진자라함은 공유수면매립법 6조 1호 내지 4호에 열거된자를 말하는 것이고 토지개량사업법 57조 1항에서 말하는 조합 또는 토지소유자는 위에서 말하는 공유수면에 관하여 권리를 가진자라고는 볼 수 없다 할 것인바 원판결이 확정한 바에 의하면 본건 공유수면의 몽리 농지가 1943.9월경 남원 토지개량조합 대강 양수장구역에 편입되었고 따라서 동 조합에서 시설한 양수기에 의하여 동 몽리구역에 충분히 수리혜택을 받아온 이래 본건 공유수면은 사실상 불필요하게 되어 그대로 사용치 않고 방치된 것이라 함으로 남원토지개량조합이나 동 조합구역내의 토지소유자는 본건 공유수면에 관하여서는 공유수면매립법 6조 4호에서 이른바 관습에 의하여 공유수면으로부터 인수하거나 공유수면에 배수하는 자라고는 볼 수 없다 할 것이니 원판결이 소외 남원 토지개량조합이 본건 공유수면에 관하여 권리를 가진자라고 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 피고가 본건 공유수면 매립을 공유수면매립법 5조에 의하여 원고에게 면허함에 있어서는 본건 공유수면에 관하여 권리를 가진자가 아닌 남원 토지개량조합이나 동 조합구역내의 토지소유자의 동의는 필요없는 것이므로 위 잘못은 판결결과에는 아무런 영향이 없는 것이고 따라서 피고의 원고에게 대한 본건 공유수면매립 면허처분은 위 토지소유자의 동의가 없었다하여도 아무런 하자가 없는 것임에도 불구하고 정당한 권리자의 매립에 관한 동의가 없다는 이유로 그 면허를 취소한 피고의 본건 행정처분은 위법하다고 판단한 원심의 조처는 적법하다 할 것이요 토지개량사업법 57조에서 말하는 조합 또는 토지소유자는 공유수면매립 면허에 있어서의 동의권자가 될 수 없으므로 남원 토지개량조합 또는 동조합 구역내의 토지소유자는 위 동의권이 없고 또 위 조합 또는 토지소유자는 공유수면매립법 6조 4호에서 말하는 자도 아님이 앞서 설명한바와 같으므로 이와 반대의 견해를 전제로하고 증거와 사정에 대한 독자적인 가치판단을 기초로하여 원심의 적법한 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집달관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해를 채권자가 불법행위자로서 배상책임을 지기 위하여서는 압류한 사실 이외에 채권자가 압류당시 그 압류목적물이 제3자의 재산임을 알았거나 알지 못한데 과실이 있어야 할 것이고 위와 같은 고의 과실은 압류목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유였다는 사실 자체에서 곧바로 추정된다고는 할 수 없고 피해자가 이를 따로 주장입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
집달관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해를 채권자가 불법행위자로서 배상책임을 지기 위하여서는 압류한 사실 이외에 채권자가 압류당시 그 압류목적물이 제3자의 재산임을 알았거나 알지 못한데 과실이 있어야 할 것인바, 위와 같은 고의 과실은 압류목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유였다는 사실 자체에서 곧바로 추정되는 것이라고는 할 수 없고 피해자가 이를 따로 주장입증하여야 한다고 봄이 상당하다.
이 사건에 있어서 원심이 피고가 원고의 부인 소외인에 대한 채무명의에 기하여 원고소유의 옥수수에 대한 압류집행을 할 당시 위 옥수수가 소외인 소유가 아니라 원고소유임을 피고가 알고 있었다거나 알지 못한데 과실이 있었음을 인정할 증거가 없다하여 피고에게 위 압류집행으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 없다고 판단한 것은 위에 설시한 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 유체동산에 대한 압류가 채무자의 주소지 아닌 곳에서 채무자의 입회없이 이루어졌다는 사정만으로 그 유체동산이 채무자 아닌 제3자 소유였다는 점을 채권자가 알고 있었다거나 알지 못한데 과실이 있었던 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 채무자가 점용허가를 받아 경작해왔던 하천부지에서 재배된 감자를 매수하기로 하고 선금을 지급하였다가 채무자의 채무불이행으로 인하여 생긴 대금반환채권의 집행으로 바로 그 하천부지상에 식재되어 있던 옥수수에 대한 압류집행을 하였던 것이고 그 집행당시 위 옥수수의 진정한 소유자인 원고가 아무런 이의를 한 바 없다면 채권자인 피고로서는 위 옥수수가 채무자가 아닌 원고소유였다는 점을 알지 못한데 과실이 없었다고 판단하기에 충분하다 할 것이므로 원심판결에 증거의 가치판단을 그르친 위법이 있다는 취지의 논지부분 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 「부동산의 취득」이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 부동산이전이 명의신탁에 의한 것이었다 하더라도 이는 신탁법상의 신탁과는 달리 대외관계에 있어서는 수탁자가 위 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하고 유효한 처분행위도 할 수 있는 것이니 명의신탁에 의한 부동산의 취득도 위 법 제105조 제1항 소정의 부동산취득에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 전국 해원노동조합이 그 산하에 설립한 법인으로서, 위 조합은 그 조합원들을 위한 의료시혜 대책으로 병원을 설치 운영키로 하고 이에 사용하기 위하여 1979.9.27 부산시 교육위원회 소유인 이 사건 부동산을 편의상 원고명의로 대금 900,010,000원에 경락받고 부산시와 그 매수자 명의를 원고로 하여 매매계약을 체결하고 그 대금을 완불한 후, 위 조합은 1980.12.경 부산지방법원에 부산시와 원고를 상대로 이 사건 부동산은 원고에게 명의신탁하여 매수 취득하였는데, 그 명의신탁을 해지하였으니 부산시는 원고에게, 원고는 위 조합에 순차로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구소송을 제기하여 1981.7.15 승소판결을 받고, 그 판결은 확정되어 같은 해 9.1 원고 명의를 거쳐 위 조합앞으로 각 소유권이전등기를 순차로 경료한 사실을 각 인정한 다음, 원고는 위 부동산을 명목상 취득하였을 뿐 그 사실상 취득자는 위 조합임이 명백하다 하여 국세기본법 제14조의 실질과세의 원칙에 비추어 원고에 대한 이 사건 취득세부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
(2) 그러나 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서, 부동산의 취득자가 그부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 “부동산의 취득”이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함한다고 해석함이 상당할 것이다.
따라서 이 사건의 경우를 볼때 원고 앞으로의 명의신탁은 비록 그 소유기간이 시간적으로 짧고, 그 소유권의 내용이 내부적으로 제한되어 있다 하더라도 신탁법상의 신탁과는 달리 대외적 관계에 있어서는 수탁자인 원고가 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하고, 유효한 처분행위도 할 수 있는 것이니, 원고가 명의신탁에 의하여 이 사건 부동산을 취득한 이상 지방세법 제105조 제1항의 “부동산의 취득”에 해당한다 할 것이고, 같은법 제110조 제1항, 3호, 4호는 신탁재산을 이전하는 경우에 있어서의 부동산의 취득에 관하여서만 비과세로 하는 취지로서 위 조항을 명의신탁의 경우까지 확대 적용할 수는 없고, 또 명의수탁자인 원고에 대한 취득세부과처분이 실질과세의 원칙에 어긋난다고도 할 수 없다. 그렇다면 원고의 이 사건 부동산취득에 대한 취득세부과처분을 위법하다고 한 원심판결은 지방세법 제105조의 해석적용을 잘못한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영등포구청장을 양서출장소장이 한 동장파면처분의 무효확인소송에서 원고는 예비적청구로서 피고를 양서출장소장으로 하였음에도 불구하고 당사자가 청구하지도 않는 영등포구청장을 피고로 하여 잘못 판단한 위법이 있다.

주문
원판결중 원고의 예비적 청구에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 영등포구 관내 동장에 대한 징계처분권한을 가진 자는 피고 영등포구청장임에도 불구하고 피고로부터 관내 동장에 대한 징계권한을 내부위임받은 것에 불과한 양서출장소장이 권한없이 그 명의로 원고에 대한 본건 파면처분을 행한 것이므로 이는 당연무효의 처분이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실확정은 적법하고 또 위 판단은 정당하므로 이와 반대되는 견지에서 본건 파면처분의 경우는 징계처분사실통지시 원징계권자의 표시를 오기한 것에 불과하니 징계처분은 유효하다거나 양서출장소장에게는 피고로부터 징계에 관한 권한이 내부위임되어 있으니 아무런 권한없는 자가 행한 처분과는 달라서 위와 같은 본건 행정처분의 하자는 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없어 당연무효사유는 될 수 없고 취소사유에 불과한 것이라고 주장하거나 또는 징계처분사실 통지행위만 무효로 보아야 한다는 등의 논지는 어느 것이나 그 이유가 없고 이점에 관한 원판결에는 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비 내지 이유 모순의 위법을 저지른 잘못이 있다할 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결에서 위와같이 위 양서출장소장이 한 원고에 대한 본건 파면처분은 무권한자의 처분으로서 무효이지만 이러한 무효인 행정처분도 외관상 존재하는 것처럼 보여 이때문에 원고의 법적 지위에 장애를 미칠 우려가 있으므로 원고로서는 적법한 처분권한을 가진 자인 피고를 상대로 이사건 파면처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면 원고는 1978.4.4.자 원심 13차 변론기일에 동년 3.14.자 제출한 예비적 청구신청서(기록 183장 내지 185장)를 진술하여 예비적청구에 이른 것임을 알 수 있는바 그에 의하면 원고는 명백히 피고를 양서출장소장으로 하여 그를 상대로 동 출장소장이 1976.6.4.자에 한 원고에 대한 파면처분의 무효확인을 구하고 있음이 분명하고 피고에 대하여 위 파면처분의 무효확인을 구하는 것이 아님을 명백히 하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 위 원고의 청구에 대하여 판단을 하였어야 할 것인데 그에 대한 판단이 없고(원고의 피고를 양서출장소장으로 한다는 위 예비적청구는 이른바 주관적 예비적청구의 병합에 해당하는 것으로서 허용될 수 없는 것이다. 대법원 1973.6.26. 선고 70누200 판결 참조) 당사자가 청구하지도 아니한 것을 당사자의 청구가 있는 것으로 취급하여 판단한 잘못을 범하였다는 비난을 면할 수 없고, 이점에 대한 논지는 이유있어 원심판결중 원고의 예비적 청구에 대한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 이부분 사건을 원심으로 하여금 다시 판단하게 하기 위하여 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주세법(1976.12.22 법 제2932호로써 개정된 것) 제29조에 규정된 납세담보제공은 장차 주세징수의 확보를 목적하는 것이므로, 이미 제공된 납세담보가 체납액을 초과한다 하여도, 장차의 필요에 따라 증담보를 요구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 이 사건 주류제조정지처분은 원고가 1980.4.22현재 주세와 동 방위세의 합계금 567,124,000원을 체납하였고 그 담보로 제공한 자산의 가액은 금 294,152,000원이었으므로 원고에게 같은해 4.26까지 금 315,298,000원의 증담보의 제공을 명하였으나 이에 불응하기에 주세법 제15조 제1항 제5, 6호에 의거하여 한 처분임이 분명한데 당시 시행되던 주세법(1976.12.22 법 제2932호로써 개정된 것) 제15조 제1항은 주류제조업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 정부는 주류의 제조 또는 출고의 정지처분을 하여야한다 하고 그 제5호는 주세체납이 3월이 넘었을때 제6호는 제29조의 규정에 의하여 담보의 제공 또는 주류보전을 명한 경우에 있어서 그 제공 또는 보전을 하지 아니하였을 때라고 규정하고 동 제29조는 정부는 주류제조업자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 주세에 대한 담보를 제공할 것 또는 납세보증으로서 주세액에 상당하는 가액의 주류를 보전할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있으며 동법시행령(1979.12.31 대통령령 제9701호로써 개정된 것) 제20조 제1항 제3호는 세무서장은 주류제조업자가 법 제15조 제1항 제4호 내지 제6호 또는 제10호의1에 해당할 때에는 그 원인이 제거될 때까지의 기간 주류의 제조 또는 출고의 정지를 명하여야 한다 하고 동 제2항은 법 제15조 제1항 제5호에서 주세체납이 3월 이상 넘었을 때라 함은 동 1월분 주세의 체납이 3월을 넘었을 때 또는 1주조 년도중 4월분 이상 주세를 체납한 때를 말한다고 풀이하고 있다.
2. 기록에 의하면 원고의 위 주세체납액중에는 1980. 1월분의 주세가 포함되어 있음이 분명(을 제4호증의 2 참조)하므로 이는 위 법 제15조 제1항 제5호 및 동법시행령 제20조 제2항에 해당됨이 뚜렷하여 주류제조의 정지처분사유에 들어 맞는다고 할 것이다.
3. 그리고 위 법 제29조에 규정된 납세담보제공은 장차 주세징수의 확보를 목적하는 것이므로 체납주세에 해당하는 만큼의 담보액을 제공하게 한다고는 해석되지 아니한다.
그러므로 설사 이미 제공된 납세담보가 체납액을 초과한다 하여도 장차의 필요에 따라 증담보를 요구할 수 있다고 할 것이니 원고의 주장대로 이미 제공한 납세담보의 가액이 본건 체납세액을 초과한다 하여 증담보의 요건이 없다고 할 수 없으니 이런취지 아래 이 사건 증담보제공 명령이 당연무효로 되지 아니한다고 한 원판시에 수긍이 간다.
그러므로 원심이 본건 주류제조정지처분이 무효라는 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선민사령(폐)하에서 사후양자가 여호주를 통하여 유산인 부동산을 상속하여 취득등기를 하지 않고 있는 사이에 여호주가 그 유산을 타에 매각처분하여 등기를 경료하였을 때에는 유산을 상속한 사후양자는 이를 매수한 제3자에게 대항할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
소외 1의 사망후 그 처인 소외 2가 상속하였다가 다시 1959년에 피고 3이 소외 1의 사후 양자로서 다시 호주상속한 것이라는 원고 대리인의 석명에 대하여 원고대리인 주장과 같이 피고 3이 망 소외 1의 사후 양자로서 소외 2를 거쳐 그 재산을 상속한 사실을 인정한다는 피고들 대리인의 진술이 있다하여도 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고 3이 1959.7.8. 사후 양자로 선정되었다는 것이므로 그로 인한 상속에 관하여는 구 조선 민사령이 적용된다 할 것이며 사후 양자인 피고 3은 망 소외 1 사망 당시까지 소급하여 호주권이나 그 유산을 상속하는 것이 아니라 사후양자로 선정한 때 부터 망 소외 1의 처인 소외 2로 부터 이를 상속한다 할 것으로서 피고 3이 사후양자로 선정되어 유산을 상속하였음에도 불구하고 상속에 의한 부동산소유권 취득을 등기하지 않고 있는 사이에 여호주인 망 소외 2가 망 소외 1의 유산을 타에 매각 처분하여 등기를 경유하였을 때에는 유산을 상속한 피고 3은 이를 매수한 제3자에게 대항할수 없는 법리라 할 것이므로 이와 같은 법리에 입각한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
원판결이 든 증거에 의하여 소론 원판결 판단증여 사실인정을 수긍못할바 아니며 위 사실인정에 저촉되는 각 증거자료부분은 이를 모두 배척한 원판결 판단취의로 해석되는 바로서 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다.
논지는 이유없다. 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고는 아파트에 단독으로 전입, 세대를 구성하고 있고, 원고의 딸은 원고의 처, 모 등과 함께 그 이웃 아파트에 따로 세대를 구성하여 주민등록상 별개의 독립한 세대를 구성하고 있지만 실제로는 생활을 같이하고 있는 동거자라고 봄이 상당하다 하여 원고에 대한 납세고지서를 딸이 수령함으로써 적법하게 송달되었다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 주민등록상은 1980.9.12. 서울 강남구 (주소 생략) ○○아파트 △△동 □□□호에 단독으로 전입, 세대를 구성하고 있고, 원고의 딸인 소외 1이 원고의 처인 소외 2, 모인 소외 3과 함께 같은 아파트 □□◇호에 전입하여 세대를 구성하고 있는 사실과 집배원인 소외 4가 원고에 대한 납세고지서를 위 □□◇호에 배달하여 위 소외 1이 수령한 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1은 주민등록상 별개의 독립한 세대를 구성하고 있으나 실제로는 생활을 같이 하고 있는 동거자라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 납세고지서는 1990.1.9. 위 소외 1이 이를 수령함으로써 적법하게 송달되었고, 따라서 이 사건 부과처분에 대한 심사청구가 심사청구기간을 도과한 후에 제기 되었으므로 결국 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 판시하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 송달에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 통금시간이 가까운 23:30경 설계도 작성의 야간작업을 하고 있는 설계사무실에서 느닷없이 생면부지의 일행3명이 사무실 유리문 1개 싯가 6000원 상당을 발로차서 손괴하고는 그냥 가려고 하므로 동인들에게 피해변상을 받고자 그 중 1인의 가죽잠바를 잡아 사무실에 들어오게 하여 멱살을 잡고 흔든 행위는 그 목적 수단 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 보건대 사회통념상 용인될 상당성이 있고 위법성이 결여되는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결에서 판시한 사실의 요지는 피고인이 1973.12.22.23:30경 서울 서대문구 합동 27 소재 설계사무실에서 피해자 공소외 1의 멱살을 잡고 마구 흔들어 폭행하고 동인의 친구인 공소외 2 소유의 골동품받침 나무조각 싯가 21,000원 상당을 발로 차서 밟아손괴하여 그 효용을 해한 것이라는 것이고 위 판시사실을 유죄로 인정한 증거는 피고인 및 증인 공소외 2의 법정에서의 각 진술 및 경찰, 검찰에서의 각 진술기재 만이다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 위 판시사실중 폭행의 점에 대하여는 통금시간이 가까운 위 판시경 그 장소에서 피고인은 설계도 작성의 야간작업을 하고 있었는데 느닷없이 위 공소외 1, 공소외 2등 일행 3명이 동 사무실의 유리문1개 싯가6,000원 상당을 발로 차서 손괴하고는 그냥 갈려고 하므로 피고인은 생면부지인 동인들에게 이의 피해변상을 받고자 위 공소외 1의 가죽잠바 를 잡아 사무실에 들어오게 하자 동인들이 시비를 걸면서 흘리든 피를 작업중인설계도 위에 뿌려서 못쓰게 만드므로 피고인이 이를 파출소에 신고한 사실이 엿보이는 바 그렇다면 이러한 경우 피고인이 설령 위 공소외 1의 멱살을 잡고 흔들었다 한들 위 행위의 태양으로 말하면 그 목적, 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 보건대 사회통념상용인될 상당성이 있다고 못볼 바 아니고 이는 이른바 위법성이 결여되는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 것이고 나아가 재물손괴의 점에 대하여는 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하여 파출소에 가서 조사받을때 비로소 상자를 풀어보아서 알게된 것이라고 변소하고 있는 바 앞에서 본 바와 같이 피고인과 시비하기 이전에 위 공소외 2등 일행 3명은 술에 취하여 유리문을 깨뜨리고 넘어졌으며 이미 피를 흘리고 있었던 상태 아래서는 서로 이해관계가 상반하는 위 피해자측 공소외 2의 증언만으로 이 사건 손괴사실을 유죄로 단정한다는 것은 우리의 경험칙 내지 채증법상 상당한 것이라고 할 수 없고(특히 상자속에있던 물건들이 피고인에 의하여 파괴되었다고 믿을 만한 직접적인 증거는 전기록상 찾아 볼 수 없다), 원심으로서는 마땅히 좀더 심리를 하였더라면 결과가 달라질 수도 있을 것이라고 못볼 바 아닌 것이다.
필경 원심은 이 점에서 심리미진 내지 채증법칙의 위배로 인한 위법이 있고 나아가 사회상규에 관한 법리를 오해한 위법이라 할 것이고 이를 비의하는 논지는 이유 있다.
그러므로 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함께 가진다고 볼 수 있을 것이나, 이와 같은 노상주차장에 관한 주차장법의 규정은 도로법이나 유료도로법에 대한 특별규정이므로, 노상주차장에 관하여는 주차장법의 규정이 우선 적용되고 주차장법이 적용되지 아니하는 범위 안에서 도로법이나 유료도로법의 적용이 있다.

[2] 피고인이 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하여 도로 노면에 설치되어 있는 노상주차장 위를 약 1m 정도 전·후진하였다면, 피고인의 위와 같은 행위는 도로교통법이 규정하고 있는 도로상에서의 주취중운전에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함께 가진다고 볼 수 있을 것이나, 이와 같은 노상주차장에 관한 주차장법의 규정은 도로법이나 유료도로법에 대한 특별규정이므로, 노상주차장에 관하여는 주차장법의 규정이 우선 적용되고 주차장법이 적용되지 아니하는 범위 안에서 도로법이나 유료도로법의 적용이 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2901 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하여 도로 노면에 설치되어 있는 이 사건 노상주차장 위를 약 1m 정도 전·후진하였다면, 피고인의 위와 같은 행위는 도로교통법이 규정하고 있는 도로상에서의 주취중운전에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 노상주차장이나 주취중운전에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 피고인의 운전행위가 이루어진 장소가 도로교통법 제2조 제1호 소정의 이른바 '그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳'에 해당함을 전제로 하는 것이므로 받아들일 수 없다.
2. 원심은, 피고인이 친구들과 술을 마시고 노래방에 가기로 약속한 다음 서류를 놓아두기 위하여 노상주차장에 주차된 자신의 승용차의 운전석에 잠시 탄 다음 친구들이 뒤따라 나오지 않는다는 이유로 경음기를 몇 차례 울리자 인근 거주 주민이 잠을 잘 수 없으니 조용히 하여 달라고 항의하였고, 이에 피고인이 화가 나 위 주민을 위협하기 위하여 승용차를 노상주차장의 주차구획선 내에서 약 1m 정도 전·후진을 한 다음 차에서 내려 위 주민과 서로 시비하던 중 신고를 받고 출동한 경찰공무원의 음주측정 요구에 운전한 사실이 없다는 이유로 불응한 사실을 인정한 다음, 경찰공무원이 이러한 상황하에서 음주측정을 요구한 것은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 행위가 음주측정거부행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 도로교통법상의 음주측정거부죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제694조 단서의 규정취지는 대체집행결정 전에 채무자에게 진술의 기회를 주기 위한 것이고 채무자가 적법한 통지를 받고도 정당한 사유없이 출석하지 아니하는 경우에도 반드시 채무자의 진술을 들어야 한다는 뜻은 아니다.

나. 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이다.

주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
민사소송법 제694조 단서에서 대체집행에 관하여 '결정전에 채무자를 심문하여야 한다'라고 규정한 취지는 당해 결정전에 채무자에게 진술의 기회를 주기 위한 것이고 채무자가 적법한 통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니하는 경우에도 반드시 채무자의 진술을 들어야 한다는 뜻은 아니라고 해석함이 타당하다 고 할 것인바 ( 본원 1959.5.23자 4292민재항62결정) 기록에 의하면 본건 제1심 법원은 재항고인 (채무자)이 적법하게 심문기일 소환장을 받고 신병 (○○병)을 이유로 위 심문기일에 대한 연기신청을 한후 출석하지 아니하여 위 연기신청을 이유없는 것으로 보아 이를 받아들이지 아니하고 본건 결정을 한 사실이 엿보이므로 위 제1심결정을 유지한 원심결정에 위 민사소송법 규정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이며 실체상의 청구권 존부등에 관한 주장이나 확정된 판결에 대하여 재심사유가 있다는등 이유로써는 대체집행을 명한 결정을 비난할수 없다 할 것이므로( 본원 1959.12.30자 4292민재항245결정) 재항고인이 위와같은 사유등을 내세워 원심결정을 공격하는 논지도 그 이유 없다 할 것이다.
그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 경락허가결정이 확정되어 강제집행절차가 종료하였다면 제3자이의의 소는 소의 이익이 없는 것으로 각하되어야 한다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 소를 각하한다.
1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(부동산강제경매개시결정), 을 제1호증(경락기일조서), 제2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 별지목록기재 부동산에 대한 청구취지기재 강제집행은 1977.3.31. 경락허가결정이 선고되었고, 위 결정의 확정으로 강제집행절차가 종료한 사실이 인정되므로 원고 주장사실에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원고의 이 소는 소외 이익이 없는 부적법한 것이므로 각하하여야 할 것인 즉 이와 결론을 달리한 원판결을 취소하고 원고의 소를 각하하며, 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 하며 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 피징계자에게 어떠한 징계처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이어서 징계처분은 다만 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다 할 것인바, 지하철공사로 인한 교통통제신청 등 민원관계업무를 취급하던 경찰관이 관내 지하철공사현장사무소 관리과장으로부터 금 15만원을 받았다면 피고가 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 그것이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 경장으로서 서부경찰서 교통계에 근무하면서 지하철공사로 인한 교통통제신청등 민원관계업무를 취급하던 중 소외 1주식회사가 시공중인 서부경찰서 관내 지하철공사현장사무소 관리과장인 소외 2로부터 1982. 1. 25에 금 30,000원, 3. 26에 금 30,000원, 4. 30에 금 30,000원, 6. 30에 금 30,000원, 7. 30에 금 30,000원 합계 금 150,000원을 수령한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만 징계권자가 위 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것인바, 원고의 신분과 직책 위 징계사유 및 기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 피고가 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 그것이 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 단정할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 징계처분에 관한 재량권 일탈의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 법령이라 함은 법령 그 자체뿐만 아니라 행정조치도 포함된다고 할 것으로, 상업지역이며 미관지구인 토지에 있어서는 비록 서울특별시 공고 제215호, 제285호에 의한 건축제한 기간중에는 극히 일부시설의 건축이 가능하였다 하여도 그 본래의 지역, 지구의 지정목적과 용도에 적합한 상업용 건축물의 건축이 거의 전면적으로 금지되어 온 이상, 그 소유자가 자유로이 건축할 수는 없었다고 할 것이므로 위 토지들은 위 규칙 소정의 사용이 금지된 토지에 해당하며 공한지라 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 판시 원고들 소유의 이 사건 토지들은 도시계획상 모두 상업지역 및 미관지구로 지정되어 있어서 그 지상에는 위 각 지정목적에 적합한 건축물만을 건축할 수 있게 되어있는 사실 및 서울특별시장은 건축법 제44조, 동 시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 1978.5.22자 서울특별시 공고 제215호 및 1979.6.30자 서울특별시 공고 제285호(공고 호수 258은 오기로 보인다)로 건축활동의 급격한 증가에 따른 건축자재의 수급불균형을 예방하고, 한편으로 저소득층의 주택과 공장건축에 필요한 자재를 우선 공급할 수 있도록 하기 위하여 1978.5.22.부터 서울특별시 전역에 걸쳐 건축을 제한하면서 위 토지들에 건축이 가능한 민간시설물 중 학교, 유치원 및 새마을사업용등 극히 일부의 특수한 건축물을 제외한 사무실용 건축물, 연예장, 유흥장, 백화점, 사치성 목욕탕, 판매장, 숙박시설, 시장, 전시시설, 촬영시설, 집회시설등 상업용 건축물과 단독주택으로 지상연면적 231㎡ 이상인 건물의 건축을 제한하여 오다가 같은해 6.26.에 와서는 위 건축이 제한된 시설물중 주거용 건물에 대하여 제한범위를 단독주택일 경우 연면적 132㎡ 이상, 공동주택일 경우 세대당 전용면적 45평 이상으로 변경공고하고, 1979.8.1. 부터서야 위 토지들이 위치하고 있는 강남지역에 대하여는 중요 상업용 건축물의 건축제한을 해제한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 상업지역이며 미관지구인 위 토지들에 있어서는 위 건축제한 기간중에 극히 일부시설의 건축이 가능하였다 하여도 그 본래의 지역, 지구의 지정목적과 용도에 적합한 상업용 건축물의 건축이 거의 전면적으로 금지되어 온 이상, 그 소유자가 자유로이 건축할 수는 없었다고 할 것이므로 위 토지들은 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목에서 규정 “법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다”고 볼 것이라고 판단하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍할 수 있고( 당원 1982.6.8. 선고 81누100 판결참조), 또 위 시행규칙 소정의 법령이라 함은 법령 그 자체 뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 건축법 제44조 및 같은법 시행령 제170조의 규정에 의한 행정조치도 포함되는 것이며 , 한편 위 조치가 해제된 1979.8.1.부터 기산하여 원심판시 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16. 현재 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백한 바이니 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지들이 이 사건 재산세등 납기개시일 현재 공한지에 해당한다 하여 중과세율을 적용하여 부과한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판시한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공한지세에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세처분에 관한 불복절차 과정에서 그 불복사유가 옳은 것으로 인정되어 그에 따라 필요한 처분을 하였을 경우 동일한 사항에 관하여 특별한 사유가 없으면 이를 번복하고 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
원심은 원심판결 설시와 같이 당초에 피고가 원고에 대하여 법인세와 방위세의 부과처분을 하였다가 심사청구 과정에서 국세청장이 국세심사위원회의 의결을 거쳐 갱정결정을 하였으므로 피고가 그에 따라 시정조처를 하고 이것이 원고에게 통지되었던 것인데도 그후 국세청장이 국세심사위원회의 의결 절차도 거치지 아니한 채 위 갱정결정을 취소하고 다시 부과처분하라는 지시를 하여 피고가 원심판결 설시의 본건 부과처분을 한 사실을 적법히 인정한 다음, 과세처분에 관한 불복절차 과정에서 그 불복사유가 옳은 것으로 인정되어 그에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법 취지에 비추어 동일사항에 관하여 특별한 사유없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것이어서 본건 부과처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
살피건대, 원심의 판단은 정당하고( 1978.1.31 선고 77누266 본원판결참조)원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고속도 교통기관인 기차가 상당한 속력을 내어 엇갈려 지나갈 때에 생기는 풍압은 강력한 것이므로 이러한 풍압으로 인하여 문짝이 떨어지거나 그 외의 차체의 손상이 생김으로써 승객이나 수송화물에 뜻하지 아니한 위해가 발생하지 않도록 평소에 차체를 정비하여야 함은 철도사업경영자에게 당연히 요청되는 업무상 의무라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 상고이유 제1점에 대한 판단.
고속도 교통기관인 기차가 상당한 속력을 내어 엇갈려 지나갈 때에 생기는 풍압은 강력한 것이며 이러한 풍압으로 인하여 문짝이 떠러지거나 그 외의 차체의 손상이 생기므로써 승객이나 수송화물에 뜻하지 아니한 위해가 발생하지 않도록 평소에 차체를 정비하여야 함은 철도사업 경영자에게 당연히 요청되는 업무라고 할 것이다. 그러므로 본건에서 원심이 확정한바와 같이 부산발 용산행 12열차가 서울발 부산행 57열차(화물열차)와 원동 삼랑진 간에서 교행되는 순간 57열차에 연결된 화물차량에 가설되어 있던 문짝이 떨어져 위 12열차에 날러들어서 본건 사고를 이르켰다고 하면 위 문짝의 탈낙이 불가항력이거나 그 외에 피고에게 책임지울 수 없는 다른 원인으로 인한 것이라는 증명이 없는 이상 이는 철도 사업경영자인 피고가 차체의 정비를 게을리 한 과실에 기인한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 원심판시취지도 역시 같은 취지라 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
(2) 상고이유 제2,3점에 대한 판단.
철도법 제87조에 승객이 열차중 여객 승용에 공하지 아니하는 개소에 탄 때에는 처벌한다는 규정을 두었음은 소론과 같으나 원심이 들고 있는 각 증거를 종합하여 보면 본건 사고당시 12열차는 정원초과로서 객차안 좌석사이의 복도는 물론이고 승강구에 이르기까지 승객이 대혼잡을 이룰 정도로 초만원을 이루어 원고는 부득이 승강구 중단에 서 있었음을 인정할 수 있으니 이는 오히려 피고의 승객 수용에 허물이 있다고 할 것이고 원고의 과실이라고 할 수 없다 논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는데 불과하므로 채용할 수 없다.
그렇다면 피고의 상고논지는 모두 그이유없음에 귀착하므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제24조의4 제1항에서 말하는 수입배당금이란 그 전액을 의미하고 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 제1항 소정의 증자감면소득 차감액 상당을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 과세요건 성립당시 시행중이던 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제24조의4 제1항이나 경제의안정과성장에관한긴급명령(1972.8.2 대통령긴급명령 제15호, 이하 긴급명령이라 한다) 제62조 제1항의 규정은 모두 조세감면에 관한 규정으로서 이와 같은 조세감면규정은 이를 특히 엄격하게 해석하여야 할 것인 바 위 각 법률의 어느 규정에 의하더라도 수입배당금액에서 증자감면소득공제 상당부분을 차감하여야 한다고 볼 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라, 위 법인세법 및 위 긴급명령의 각 규정의 취지를 검색하여 보더라도 위 법인세법 제24조의4 제1항의 규정은 내국법인으로 하여금 다른 법인에 출자하도록 유도 권장하여 자본시장을 육성하기 위한 목적에서 나온 것이고, 위 긴급명령 제62조 제1항의 규정은 일반출자에 의한 내국법인의 자본증가를 적극 권장하여 기업의 재무구조를 개선하고 이를 통한 기업금융질서의 정상화를 꾀하고 나아가 기업의 합리화와 국가경제의 안정을 달성하기 위한 세제상의 배려에서 나온 것이라고 해석되므로 위의 각 규정은 위와 같이 그 취지를 각기 달리하고 있다고 보아야 할 것이고, 또 위 전자의 규정은 세액자체의 공제를 대상으로 하고 있음에 반하여 위 후자의 규정은 과세표준소득의 감면을 그 대상으로 하고 있으며 더구나 위 후자의 규정이 " 1976.12.31까지 종료하는 사업연도까지" 그 적용의 기간을 특히 제한하고 있는 사실로 미루어 보더라도 이는 일정기간 기업의 육성을 위한 특별한 배려에서 법인세법 제24조의4 제1항과는 별도로 거듭 증자감면소득을 공제하여 주겠다는 취지이지 이 증자감면소득을 기업소득에서 공제하였다 하여 수입배당금 세액공제에 있어서 이를 제외하여야 된다는 취지라고는 해석할 수 없다고 봄이 상당하므로 위 법인세법 제24조의4 제1항에서 말하는 " 수입배당금" 이란 그 전액을 의미하고 위 긴급명령 제62조 제1항 소정의 증자감면소득 차감액 상당을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단결론은 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 조세법의 대원칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 선 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 반대방향에서 진행해 오던 오토바이가 갑자기 파손되면서 그 운전자가 중앙선을 침범하여 자기 차선 앞으로 쓰러져 들어 옴으로써 발생한 사고에 대하여 운전자의 과실이 없다고 본 사례

주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
이 사건 교통사고의 발생 경위에 관한 원판결의 설시 사실인정은 그를 위한 증거취사에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없어 옳고 소론 을 제2호증의7, 8에 있는 김진환 진술부분은 기록에 비추어 볼 때 피상고인(피고)의 이 사건 자동차 뒤의 20미터 가량 뒤떨어진 장소에서 사고장면을 목격하였고 그 지점에서 피고의 자동차가 반대차선 상의 피해자의 오토바이가 갑자기 비틀거리며 마주오는 것을 본 거리는 30미터쯤 될 것이라는 것이며 같은 을 제2호증의 7에 나타나 있는 이 사건 사고발생 도로가 아스팔트 포장이고 당시 건조된 상태이었다는 것이므로 이러한 상황의 도로의 마찰계수를 염두에 두고 보면 비록 위와 같은 대향 오토바이의 시속을 고려하지 않는다 하더라도 당시 피고의 자동차 속도가 그 지점의 제한시속인 60킬로미터인 점에 비추어 그에 대한 충돌예방을 위한 피양조처를 취했다 한들 미치치 못하였으리라는 것은 운행자동차의 정지거리 (위험상황을 발견하고부터 브레이크 페달을 밟을 때까지의 공주거리와 브레이크 페달을 밟고서 정지할 때까지의 전도거리와 활주거리를 합친 것) 관계의 경험칙에 비추어 넉넉하게 추단된다고 하겠다.
그러므로 원심이 이 사건 교통사고의 발생 경위에 관한 설시 사실을 인정한 다음 중앙선이 설치된 도로에서 자기차선을 따라 진행하던 피고로서는 반대방향에서 진행하여 오는 차량이 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지키면서 운행하리라고 신뢰하여 운전하면 충분하고 달리 반대차선의 운전자가 중앙선을 넘어 오리라는 것을 미리 예견할 수 있었다는 등의 특별사정이 있었음이 엿보이지 아니한 이 사건에서 위와 같이 위 오토바이가 갑자기 파손되면서 그 운전자가 중앙선을 넘어 자기 차선 앞으로 쓰러져 들어올 것까지도 예견하여 사고를 피할 수 있는 적절한 조치를 취하여야 할 주의의무는 없다고 판단한 것은 위에서 본 상황까지를 염두에 둔 것으로 여겨져 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없을 뿐만 아니라 소론의 당원 판례는 이 사건과 사실관계를 달리하는 사안에 관한 것이므로 이 사건에 관한 선례로 되지는 못하는 것이다.
결국 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 엽연초생산조합법 제3조에 의하면 민법중 사단법인에 관한 규정이 준용되도록 규정되어 있는 경우에 해산명령을 받은 엽연초생산 조합은 민법 81조의 규정에 따라 청산의 목적범위 내에서만 권리 능력을 향유하게 되므로 원고법인은 해산명령을 받음과 동시에 청산절차에 들어갔다 할 것이니 그 해산명령취소를 구하기 위하여 소송을 제기한 것은 그 청산목적을 벗어난 행위로서 이를 소구할 수 없다.

주문
이건 소를 각하한다.
소송비용은 원고 부담으로 한다.

이유
원고는 1963.5.29. 엽연초생산조합법에 의하여 설립인가를 받은 조합인데, 피고는 원고조합의 경영이 부진하여 그 운영이 현저하게 곤란하다고 인정되고, 조합의 설립목적을 달설할 수 없다고 보아 1974.1.29. 엽연초생산조합법 제24조 1항 4호 , 같은법시행령 제9조 3호 , 4호에 의하여 원고조합에게 해산명령을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은, 원고조합은 1968년도부터 다소 부채가 있어온 것은 사실이나 점차 그 사업실적이 호전되어 1972년 및 1973년중에 그 부채를 모두 청산하고, 이제 운영이 건실한 궤도에 올랐음에도, 원고조합의 운영이 부진하다는 이유를 들어 위와 같이 해산명령을 한 것은 위법이니 그 취소를 구한다고 주장함으로, 먼저 직권으로 이건 소의 적법여부를 살피건대, 위 엽연초생산조합법 제3조를 보면 위 법에 의하여 설립되는 조합과 연합회는 법인으로 하고, 위 조합과 연합회에 관하여 위 법에서 규정하는 것 외에는 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 이건 해산명령을 받은 후의 원고조합의 권리능력에 관하여는 민법중 그것에 해당하는 규정을 준용하여야 할 것인바, 민법 제81조에 의하면 해산한 법인은 청산의 목적 범위내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다고 하고 있고, 위의 청산의 목적 범위내의 행위라고 볼 수 있는 청산인의 직무범위에 관하여는 같은법 제87조에 현존사무의 종결, 채권의 추심 및 채무의 변제, 잔여재산의 인도 및 위의 직무를 행하기 위하여 필요한 행위라고 규정하여 청산사무란 어디까지나 법인이 해산된 것을 전제로 하여 이를 소멸시키기까지 잔존 사무를 처리하는 것이고, 청산법인은 위의 청산사무를 처리하는 범위내에서 권리능력을 향유하는 것임을 명백히 하고 있는 바, 원고 법인은 이건 해산명령을 받음과 동시에 청산절차에 들어갔다 할 것이고, 또한 위 해산명령의 집행정지신청마저 기각된 마당에 있어서 그 해산명령의 취소를 구하기 위하여 본건 소송을 제기하는 것과 같이 청산목적을 벗어남이 명백한 행위는 할 수 없다할 것이니 이건 소는 더 나아가 판단할 필요없이 부적법한 소이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 갑 소유이던 농지가 소외 을을 거쳐 병에게 순차 매도되었고 위 을이 재일 교포로서 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지매매증명을 받지 못한 채 사망하였다면 위 매매는 무효라 할 것이다.

나. 위 "가"항의 경우 갑이 위 을이 재일동포로서 농지매매증명을 받을 수 없음을 잘 알고 그에게 이 사건 농지를 매도하면서 중간생략등기의 약정을 한 다음 대금까지 모두 받고나서 이제야 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 내세워 그 매매계약이 무효라고 항변하는 것은 신의칙에 위반되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피고소유이던 이 사건 농지가 소외인을 거쳐 원고에게 순차매도 되었고 위 소외인이 재일교포로서 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지매매증명을 받지 못한채 사망하였다면 위 매매는 무효라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 위와 같은 견해의 당원 1974.7.26. 선고 74다983 판결 등은 변경할 필요가 없다고 본다. 원심판결은 그 이유에서 농지개혁법의 규정은 강행법규로서 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없다고 전제하고 피고가 위 소외인이 재일동포로서 농지매매증명을 받을 수 없음을 잘 알고 그에게 이 사건 농지를 매도하면서 중간생략등기의 약정을 한 다음 대금까지 모두 받고 나서 이제야 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 내세워 그 매매계약이 무효라고 항변하는 것이 신의칙에 위반된다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하여 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없다.
내세우는 판례( 당원 1980.11.11. 선고 80다91 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원인무효의 등기명의자로부터 부동산을 매수한 후 그 소유자의 소유권이전등기말소청구에 의하여 원고명의의 이전등기가 말소된 경우 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 경우의 손해액은 원고가 지급한 매매대금 상당액이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 피고의 피용자인 소외 1의 직무수행상의 불법행위로 인하여 입은 손해액은 이 사건 부동산에 대하여 원소유권자인 소외 2의 제소에 따른 원고명의의 소유권이전등기말소 청구사건에 대하여 그 말소를 명한 판결확정시인 1975.7.8 현재의 싯가금 5,981,254원 상당액이라고 판단하였다. 그러나 채무불이행을 원인으로 하여 손해배상을 청구하는 것이 아니고 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 청구하고 있는 이 사건에 있어서는 원고의 손해는 원심이 인용한 제1심 판결의 설시 이유와 같이 원고가 이 사건 부동산을 취득할 수 없게 되므로써 발생한 것이라고 보아야 할 것이므로 따라서 원고가 이 사건으로 인하여 입은 손해는 원고가 이 사건 부동산을 취득할 수 있는 것으로 믿고 지급한 매매대금 상당액이라고 할 것이다.
그렇다면 기록상 원고가 이 사건 부동산을 취득하는데에 출연한 금원의 액수를 알아볼 도리가 없는 이 사건에 있어서 원심으로서는 원고가 이 사건 부동산을 취득하는데에 출연한 금액이 얼마인지를 가려 확정하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 손해는, 원고가 이 사건 부동산을 취득할 수 없게 되므로써 발생하였다는 제1심 판결을 인용하면서 그 손해액은 원고명의의 소유권이전등기에 대한 원소유권자의 말소청구사건의 판결이 확정된 당시의 싯가 상당액이라고 판단하였으니 이와 같은 원심판결은 필경 불법행위로 인한 손해배상액에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였거나 이유에 모순이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수 없다. 이점 논지는 이유있다.
따라서 이 상고는 이유있으므로 나아가 다른 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운송사업면허 이전을 내용으로 하는 인낙조서가 그 인낙 당시 변론기일에 출석한 회사의 대표이사를 이사로 선임한 날짜의 임시주주총회결의에 대한 부존재확인의 소의 결과에 따라서 준재심에 의하여 취소될 가능성이 있다는 이유로, 자동차운송사업 양도양수 인가신청을 거부한 행정청의 처분이 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들에 의하여 원고 회사의 대표이사인 소외 1과 피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)이 판시와 같이 차례로 소외 대도콜택시 주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 채무자로 하여 법원으로부터 소외 회사의 운송사업면허에 대한 처분금지가처분결정을 받은 사실, 소외 1이 소외 회사를 상대로 원고 회사에게 자동차운송사업면허 이전청구 등을 이행하라는 소를 제기하자 소외 회사의 대표이사이던 소외 2는 1994. 2. 18. 변론기일에 출석하여 위 청구를 인낙한 사실, 참가인이 소외 회사를 상대로 제기한 주주확인 등의 소가 1993. 12. 21. 참가인 승소로 확정되자 1994. 4. 6. 소외 2를 이사로 선임한 1993. 10. 22. 자 임시주주총회를 포함한 판시 주주총회들은 주주인 참가인에 대한 소집통지를 하지 아니한 채 개최된 것임을 원인으로 주주총회결의부존재확인(예비적으로 무효확인)의 소를 제기하여 현재 위 소송은 법원에 계속중이고, 한편 위 소송의 제기와 함께 소외 2에 대한 대표이사 직무집행정지 등을 포함한 다른 이사, 감사 등에 대한 직무집행정지 등의 가처분신청을 하여 법원으로부터 위 가처분 신청이 인용된 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 의하면 위 인낙조서는 그 인낙 당시 소외 회사의 대표이사로서 변론기일에 출석한 소외 2를 이사로 선임한 1993. 10. 22. 자 임시주주총회결의에 대한 부존재확인의 소의 결과에 따라서 준재심에 의하여 취소될 가능성이 합리적이고 상당한 정도로 인정되므로, 이와 같은 사정하에서 피고가 참가인의 가처분의 존재와 당사자들 간의 법적 분쟁이 계속되고 있다는 이유로 원고의 인가신청을 유보한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 이 부분에 관한 원심판단에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
소외 1과 참가인이 소외 회사를 상대로 차례로 받은 자동차운송사업면허에 대한 처분금지가처분의 효력에 대한 원심의 판단이 잘못되었음은 논지가 지적한 바와 같으나 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
이에 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 특수폭행치사방조죄로 공소를 제기하면서 그에 관한 형법상의 해당 법조의 적용을 청구한 경우에 법원이 심리한 결과 특수폭행의 방조사실만이 인정된다면, 피고인의 방어권 행사를 고려하여 형법상의 특수폭행의 방조로 인정할 수 있을 뿐이고, 그보다 형이 중한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 방조로 다스릴 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 처음에 피고인 1이 피해자를 폭행하려는 것을 제지하였고, 피고인 1이 취중에 남의 자동차를 손괴하고도 상급자에게 무례한 행동을 하는 피해자를 교육시킨다는 정도로 가볍게 생각하고, 각목을 피고인 1에게 건네주었던 것이고, 그 후에도 양인 사이에서 폭행을 제지하려고 애쓴 사실을 인정한 다음, 피고인으로서는 피해자가 피고인 1의 폭행으로 사망할 것으로 예견할 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 특수폭행치사방조의 점은 무죄로 판단하고, 특수폭행의 방조로 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 결과적 가중범의 예견가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 앞서 본 원심의 판단이 정당한 이상, 가정적 판단에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
검사가 특수폭행치사방조죄로 공소를 제기하면서 그에 관한 형법상 해당 법조의 적용을 청구한 경우에 법원이 심리한 결과 특수폭행의 방조사실만이 인정된다면, 피고인의 방어권 행사를 고려하여 형법상의 특수폭행의 방조로 인정할 수 있을 뿐이고, 그보다 형이 중한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 방조로 다스릴 수는 없다. 따라서 원심이 피고인 2에 대하여 특수폭행방조로 다스린 조치는 옳고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경의 요구와 적용법조 선택에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 강행법규인 농지개혁법 제27조를 어겨가면서 구속토지를 취득한 사람은 이른바 합법적인 연고권자라고 볼 수 없다

나. 연고권자에게 우선매수할 기회를 주지 않고 한 귀속재산매각처분도 당연무효는 아니다

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고와 피고보조참가인들 소송대리인 김시두의 상고이유를 판단한다. 원심 판시에 의하면 원심은 원고를 이 사건의 토지에 대한 연고권자로서 대우하고 이러한 연고권자라면 이 토지를 피고가 매각할 당시에 우선 매수권을 가져야 될 것이라 하고 피고가 1957.5.10 이 토지를 매각할 때에 원고를 참여시키지 않은 것은 피고의 매각 처분을 당연 무효로 만드는 하자가 된다고 판시하고 있음이 명백하다 이러한 원심 판시에 관하여 상고심은 두가지 점이 문제가 된다고 본다 그 중의 하나는 원고를 과연 이 토지에 대한 적법한 연고권자로 볼 수 있겠느냐는 점과 다른 하나는 가사 원고에게 적법한 연고권이 있다고 가정할지라도 이러한 사람을 참여시키지 않은 채 시행된 피고의 매각처분이 당연 무효로 볼 수 있겠느냐는 점이다 먼저 첫째의 점에 관하여 보건대 이 사건의 토지가 농지개혁법이 시행되던 당시에는 농지이었다 할지라도 기록에 끼어 있는 병 7호증(사실 증명서)의 기재에 의하면 원고는 이 사건의 토지를 1951.5.19 소외인으로부터 그 땅 위에 있던 물건에 대한 권리금을 주고 양수받은 사실이 뚜렷할 뿐 아니라 갑 제5호증(환지 예정지 내 건축부지 사용승인 원서)의 기재에 의하면 원고는 대동건설사를 대표하여 1951년11월 부산시장에게 이 사건의 토지 위에다가 사택 열두 채를 짓겠으니 승인하여 달라는 요청까지 한 사실에 비추어 원고는 이 사건의 토지가 농지개혁법의 시행으로 이미 다른 사람(○○○인지는 뚜렷하지 않음)에게 농지로서 분배된 토지를 농지개혁법 27조에 위반하여 양수 받아 농경 이외의 목적에 사용하려 하였던 사실을 짐작하고도 남음이 있다 원심이이 사건의 원고와 같이 강행법규인 농지개혁법을 어겨가면서 이 토지를 취득한 사람을 가리켜 귀속재산처리법 제15조 동법시행령 제10조에 규정된 이른 바 합법적인 연고권자라고 단정한 것은 다른 자료에 의하여 원고가 이 사건의 토지에 대한 합법적인 이해관계자라는 사실이 들어나 있지 않는 본건에 있어서는 원심이 귀속재산처리법의 적용을 잘 못 한 것이라 할 것이다 다음 둘째의 점에 관하여 보건대 원심은 관재당국이 귀속재산을 매각할 때에 그 연고권자에게 우선 매수할 기회를 주지않은 채 팔아버리는 행정 처분은 당연 무효인 행정 처분이라고 단정 하였으나 이것은 행정 행위의 당연 무효에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이다 무릇 행정 행위가 당연 무효이려면 그 하자가 중대하고 명백하여야 될 터인데 비록 정당한 연고권자를 참여 시키지 않은 채 귀속재산을 매각하였다 할지언정 이러한 경우가 그 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수는 없다 원심은 이 점에 관하여서도 틀림없이 행정 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이미 이 상고는 위에서 설명한 점에 관하여 이유있다 하겠으므로 다른 논지에 대한 판단을 그만두고 개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관 전원의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표등록무효 심결이 확정된 때에는 상표등록취소 심결이 확정된 때나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 있으므로 출원상표의 출원 당시에 인용상표가 있었다 하더라도 인용상표에 대한 상표등록무효가 확정된 이상 인용상표는 소급하여 없었던 것이 되는바, 출원상표의 등록거부사유로 삼은 “선출원에 의하여 등록된 타인의 등록상표”인 인용상표는 결국 출원 당시나 거절사정 당시에 존재하지 아니하였던 것으로 되어 출원상표가 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 출원인이 1987.7.15. “TAUROLIN”이라는 영문자로 구성된 상표를 지정상품은 항생물질제제, 동물용약제, 살균제, 방부제, 호흡기관용제, 혈액용제로 하여 출원하였던바, 상대방은 1989.1.16. 위 출원상표가 타인의 선등록상표인 상표등록번호 제13204호와 유사하다는 이유로 거절사정하였음을 알 수 있다. 그런데 원심결 이유를 보면, 위 인용상표는" "이라는 한글자와 영문자로 구성된 상표로서, 정제, 산제, 수제, 연고제, 주사제, 환제를 지정상품으로 하여 1987.8.10. 갱신등록되었다가 1988.3.7.자로 무효가 확정된 사실을 인정한 다음, 위 출원상표와 인용상표는 “로”의 유무에만 차이가 있을 뿐, 그 칭호가 유사하여 각각의 지정상품에 사용할 경우 일반거래자나 수요자에게 상풀출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있으며, 위 출원상표는 인용상표가 1988.3.7. 등록무효되었다고 하더라도 출원시인 1987.7.15.에는 유효하게 등록되어 존재하고 있었으므로 상표법(1990.1.13. 법률제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당되어 출원상표를 거절사정한 것은 정당하다고 판단하였다.
그러나 상표등록무효 심결이 확정된 때에는 상표등록취소 심결이 확정된 때나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 있으므로(위 상표법 제48조 제2항), 이 사건의 경우 출원상표의 출원 당시에 인용상표가 있었다 하더라도 인용상표에 대한 상표등록무효가 확정된 이상 인용상표는 소급하여 없었던 것이 된다. 그리하여 위 출원상표의 등록거부사유로 삼은 “선출원에 의하여 등록된 타인의 등록상표”인 인용상표는 결국 출원 당시나 거절사정 당시에 존재하지 아니하였던 것으로 되어 위 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당한다고 볼 수 없는 것이다.
원심이 위와 다른 견해에 서서 출원인의 출원상표를 거절사정한 조치를 지지한 것은 상표등록무효 심결의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 위 상표법 제9조 제1항 제7호에 관한 법령해석을 그릇하여 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 논지는 이유 있다고 할 것이다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청구인이 상표등록무효심판사건의 이해관계인이 되는가의 여부는 청구인이 피청구인의 상표와 동일 또는 유사상표를 사용한 바 있는가 또는 현재 사용하고 있는가에 의하여 결정되어야 한다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
논지는 요컨대, 청구인은 원심에서 본건 등록상표가 무효라는 주장의 하나로서, 본건 등록상표는 그 표장이 그 출원 전에 이미 등록된 본건 인용상표의 표장과 동일 또는 유사하므로 상표등록 요건이 결여된 것으로서 무효이라는 주장( 상표법 제9조 제1항 7호, 또는 동법 제8조 제1항 7호에 해당한다는 주장으로 보인다)을 하였는데, 원심은 이 문제를 단순히 본안전 문제로 취급하여 당사자 사이에 이해관계가 성립되는가의 점에 관하여서만 판단하였을 뿐 위 등록무효 사유주장에 대하여 실질적인 판단을 하지 아니 하였으니 원심에는 필경 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 원심결 이유에 의하면 원심은 원고의 위 등록무효 사유주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
즉 본건 이해관계에 대하여 살펴보면......청구인이 인용상표를 사용한 사실이 입증되지 아니하였으므로 이 점에 대하여는 직접적인 이해관계가 성립된다고 할 수 없겠으나 청구인은 약국명 “○ ○○약국”으로 본건 등록상표의 지정상품과 동종 상품의 영업을 영위하고 있는 자일 뿐 아니라 피청구인이 시정조치를 요구한 채 최고서를 받은 사실로 미루어 보아......이해관계가 성립된다고 보아야 하므로 본건 항고심판 청구는 적법한 청구라고 인정된다고 판시하였다.
그런데 이 사건에 있어서 청구인이 이해관계인이 되는가의 여부는 청구인이 피청구인의 이건 상표와 동일 또는 유사상표를 사용한 바 있는가 또는 현재 사용하고 있는가에 의하여 결정되는 문제이고( 대법원 1974.3.26 선고 73후16판결 및 1974.4.9 선고 73후15 판결도 같은 취지이다) 청구인이 본건 등록상표가 그전에 이미 등록된 상표와 동일 또는 유사하므로 무효라는 주장을 입증하기 위하여 인용한 상표를 사용한 사실이 있는가 없는가에 의하여 결정되는 것은 아니라 할 것 이므로 앞서 본 원심결의 그 후단에서와 같이 청구인은 약국명 " ○○○약국" 으로 본건 등록상표의 지정상품과 동종 상품의 영업을 영위하고 있고 또 피청구인이 시정조치를 요구한 채 최고서를 받은 사실등이 있다면 그로써 당사자간에 이해관계가 성립된다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 청구인의 위 주장 즉 본건 등록상표와 인용상표의 동일 또는 유사성에 대하여 심리를 진행하고 나아가 이로 인한 자타 상품의 식별여부, 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는지의 여부에 대하여 실질적인 심리를 진행하여 이에 대한 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 판단을 하지 아니하였으니 원심결에는 청구인의 주장에 대하여 심리미진 또는 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기하고 좀더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정부 제2종합청사 경비대 행정계장이고 동 경비대 무기고 및 탄약고와 무기관리의 부책임자가 그 무기고의 열쇠관리등을 직접하여야 함에도 관리의 편의를 이유로 무기고 및 탄약고의 열쇠 및 그 무기등의 관리업무를 당직소대장들에게 일임한 채 형식적으로 그 보관, 관리상태만 확인하여 오는등 관리를 태만히 하여, 위 경비대소속 경찰관이 위 무기고에서 권총과 실탄을 절취하여 총기를 난사, 3인을 살해하고 2인에게 중상을 입힌 후 자살한 사고가 발생케 한 경우, 위 행정계장에 대한 징계해임처분은 적절하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여 경기도 경찰국 정부 제2종합청사경비대 소속 순경 소외 1이 1984.11.30.12:30경 위 경비대 무기고에서 3.8구경 권총 1정과 그 실탄 8발 및 4.5구경 권총 1정과 그 실탄 43발을 절취하여 같은날 15:10경 서울 성북구 정능 2동 소재 소외 2의 집에서 평소 사귀어 오던 소외 2의 딸인 소외 3이 혼인을 거절한다는 이유로 총기를 난사하여 소외 3 등 3인을 살해하고 2인에게 중상을 입힌 후 자살한 사실, 원고는 위 경비대의 행정계장이고 위 무기고 및 탄약고와 무기관리의 부책임자로서 그 무기고의 열쇠관리등은 원고가 직접하여야 함에도 그 관리의 편의를 이유로 무기고 및 탄약고의 열쇠 및 그 무기 등의 관리업무를 당직소대장들에게 일임한 채 형식적으로 그 보관, 관리상태만을 확인하여 옴으로써 무기고 및 탄약고와 무기관리를 태만한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 논지가 주장하는 원고가 다년간 경찰공무원으로 근무하면서 여러번에 걸쳐 표창과 공로기장 등을 받은 사실을 감안한다 하여도 위에서 본 징계사유의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈하였다고는 인정되지 아니한다.
논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지가 아닌 이상 소정기간내에 이의를 하지 아니하였다고 하여 분배농지로 확정되는 법리라 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인 김동진의 상고이유 제1, 2, 3, 4점에 대하여,
원판결이 든 증거에 의하여 본건 토지는 농지개혁법 시행 당시 농지가 아니었다는 취의의 원판결판단을 수긍못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할수 없고, 소론 판단유탈이라는 각 증거는 본건 토지가 농지이었다는 주장사실에 부합하는 자료가 된다고 할수 없어 원판결이 배척한 판단취의로 해석되는 바이므로 논지는 결국에 있어 증거의 취사 판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없으며 논지가 들고 있는 판례는 본건에 적합한것이라 할수 없다.
논지는 그 어느것이나 이유없다.
상고이유 제5점에 대하여,
농지개혁법 시행당시 농지가 아니었다는 원판결판단과 상반되는 사실을 주장하는데 불과한 논지는 채택될 수 없으며 농지가 아닌 이상 소정 기간내에 이의를 하지 아니하였다고 하여 분배농지로 확정되는 법리라 할 수 없고, 이와 배치되는 소론 판례는 변경된 것이라 해석되며 소론 67다1836 판결(1936은 오기)은 본건에 적절한 판례가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
상고이유 제6, 7점에 대하여,
소론 심리판단이 없다는 파기이유나 중요사항등에 대하여는 이를 심리판단한 원판결판단임이 그의 이유설명에 의하여 인정될수 있으며 원판결 판단과 상반된 사실을 주장하는데 불과한 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정한 사례.

[2] 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

이유
기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자를 감금한 기간 등에 관한 원심의 판단에 일부 미흡한 점은 있으나, 피고인이 피해자를 감금하여 사망에 이르게 한 사실은 넉넉히 인정할 수 있고, 또 피고인의 감금의 고의 역시 충분히 인정될 뿐 아니라, 피고인의 위 행위를 정당행위나 긴급피난으로 볼 수도 없으며, 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 경우 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없었다고 할 수도 없을 것이며, 정신병자라고 해서 감금죄의 객체가 될 수 없다고 볼 수도 없는 법리이므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 정당행위나 긴급피난, 감금죄의 객체, 결과적 가중범에 관한 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인에게 징역 2년 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금품의 수수에 있어서 공여자, 액수 및 그 수수하게 된 경위가 동일하다면, 그 수수일시에 약 1개월 정도의 차이가 있다 할지라도 징계사유와 원심인정의 비위사실은 기본적인 사실관계에 있어 동일하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 소론 을 제6,7호증은 원고가 그 성립에 관하여 부지로써 다투었음이 분명함에도 불구하고 원심판결이 동 호증의 성립에 다툼이 없다고 판시하였음은 잘못이라 할 것이나 동 판시후단에서 증인 이희구의 증언에 의하여 그 성립이 인정된다는 취지를 설시하고 있으니 위의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이고 기록을 살피건대, 소론 을 제6,7,9호증이 이 사건 징계절차개시 후에 작성된 것이라 하여도 그런 사유만으로 그 서증들이 증거능력이 없다고 단정할 수 없고 을 제4호증을 다른 증거와 종합하여 사실인정의 자료로 삼은 조치에 무슨 위법이 있다고 할 수 없으며 또 증인 이희구의 증언을 채택한 점에 잘못이 있다고 할 수 없어 원심의 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위법 및 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
2. 기록에 의하면, 이 사건 징계처분은 원고가 1982.8.일자미상경 그 담당직무와 관련이 있는 소외 회사로부터 물품구매계약 사례금조로 금 200,000원을 받은 비위사실을 징계사유로 삼은 것인데 원심판결은 원고가 1982.9. 중순경 그 직무와 관련하여 관련업자인 소외 회사로부터 계약사례금조로 금 200,000원을 수수하였다는 사실을 단정하였는바 위와 같이 금품의 수수에 있어 공여자액수 및 그 수수하게 된 경위가 동일할진대 그 수수일시에 약 1개월 정도의 차이가 있다 할지라도 징계사유와 원심인정의 비위사실은 기본적인 사실관계에 있어 동일하다고 할 것이므로 여기에 소론과 같은 징계처분의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 소론은 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 영유아보육법(2009. 10. 9. 법률 제9792호로 개정되기 전의 것) 제36조 및 구 영유아보육법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21956호로 개정되기 전의 것) 제24조는 어린이집의 설치·운영자에 대한 국가나 지방자치단체의 보조금 지급에 관한 사항을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 보건복지가족부장관이 정한 ‘2009 보육사업안내 지침’은 어린이집의 설치·운영자에게 지급되는 기본보육료에 대하여 ‘시설별 지원’ 항목에서 지원요건, 지원방식, 환수요건 등을 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 문언 및 체계에 비추어 보면, 어린이집의 설치·운영자에게 지급되는 기본보육료는 국가나 지방자치단체의 보조금에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
구 영유아보육법(2009. 10. 9. 법률 제9792호로 개정되기 전의 것) 제36조 및 구 영유아보육법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21956호로 개정되기 전의 것) 제24조는 어린이집의 설치·운영자에 대한 국가나 지방자치단체의 보조금 지급에 관한 사항을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 보건복지가족부장관이 정한 ‘2009 보육사업안내 지침’은 어린이집의 설치·운영자에게 지급되는 기본보육료에 대하여 ‘시설별 지원’ 항목에서 그 지원요건, 지원방식, 환수요건 등을 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 문언 및 체계에 비추어 보면, 어린이집의 설치·운영자에게 지급되는 기본보육료는 국가나 지방자치단체의 보조금에 해당한다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 보육료 지원금은 이 사건 어린이집에 등록된 어린이 수에 비례하여 지급되고 어린이 수는 매월 5일 ‘e-보육시스템’에 전산 등록된 명단을 기준으로 지급금액이 산출되는 것으로 ‘2009 보육사업안내 지침’에 의한 기본보육료에 해당하는 사실을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고에게 지급된 기본보육료인 이 사건 보육료 지원금은 국가나 지방자치단체의 보조금이라고 할 것이다.
원심의 이 부분 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 보육료 지원금이 보조금에 해당한다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 보조금 반환명령처분 및 과징금 부과처분에 관한 법리를 오해하거나 법률유보의 원칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 과징금 부과처분이 재량권의 범위 내에서 비례의 원칙을 준수한 적법한 처분이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 법률유보의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제20항의 규정에 따라 양도소득에 대한 소득세를 경감받은 경우에 그 매입자가 동법 제3조의3 제21항, 동법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10670호로 개정되기 전의 것) 제2조의8 제3항이 정하는 기간 즉, 매입한 날로부터 2년 이내에 당해 건축물의 건축을 완료하지 아니하였다 하더라도 그 건축을 완료하지 못하게 된 원인이 수용, 도시계획 기타 법률의 규정에 의한 것이어서 매입자에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우라면 위 법 제3조의3 제22항 소정의 가산세를 그 매입자로부터 징수할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것)제3조의 3 제20항의 규정에 따라 양도소득에 대한 소득세를 경감받은 경우에 그 매입자가 동법 제3조의 3 제21항, 동법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10670호로 개정되기 전의 것) 제2조의8 제3항이 정하는 기간 즉, 매입한 날로부터 2년 이내에 당해 건축물의 건축을 완료하지 아니하였다 하더라도 그 건축을 완료하지 못하게 된 원인이 수용, 도시계획 기타 법률의 규정에 의하여 건축을 할 수 없는 때에 해당하여 매입자에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우라면 위 법 제3조의 3 제22항의 규정에 의하여 경감된 세액에 상당하는 금액을 가산세로서 그 매입자로부터 징수할 수는 없다 할 것이고 이는 명문의 규정이 없다하여 달리 해석할 것은 아니라 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지를 매입한 후 당해 토지가 어린이 공원용지로 지정 공고되고 도시계획시설(공원) 결정 및 지적승인 고시됨으로써 원고가 건축하지 못한 사실을 인정한 다음 이는 원고에게 책임지울 수 없는 부득이 한 사유로 그 매입일로부터 2년 이내에 당해 건축물의 건축을 완공하지 못한 경우에 해당한다고 하여 이 사건 피고의 부과처분을 취소하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고(다만, 위 공원용지 지정 및 도시계획시설결정은 서울특별시장이 공고 및 고시한 것인데도 원심판결은 피고가 이를 한 것처럼 판시하였으나 이는 착오로 인한 것으로서 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다) 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 그 인정사실에 대한 판단 또한 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 법령을 소급적용한 위법사유가 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 한다.

나. 사문서위조 및 동행사죄가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈”하기 위한 수단으로 행하여 졌다고 하여 그 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 작상명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 할 것이고, 사문서위조 및 동행사죄가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈”하기 위한 수단으로 행하여졌다고 하여 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수도 없는 것 이므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울시가 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인신청을 받기 이전에 미리 입지심의 신청을 받아 주택건설입지의 적정여부를 결정하고 있는 바, 위 입지심의는 주택건설사업계획 승인을 하기에 앞서 이를 사전에 검토조정하려는 편의를 위한 것이고 그 자체로 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위가 아니므로 그 입지심의신청을 반려하였다 하여 그것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인신청을 받기 이전에 미리 입지심의신청을 받아 주택건설입지의 적정여부를 결정하고 있으나, 위 입지심의는 주택건설사업계획승인을 하기에 앞서 이를 사전에 검토 조정하려는 편의를 위한 것이고 그 자체로 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위가 아니므로 입지심의신청을 반려하였다 하여 그것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보니 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없고, 소론 지적의 판례는 모두 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공장경락인이 전 소유자의 채납전기요금채무가 있어 이를 이행하여야만 전기공급을 받을 수 있다는 사정을 알고 위 공장건물 및 대지를 경락받은 것으로 추정되는 경우 그 후 경락인이 한국전력공사에 대하여 위 체납전기요금을 납부하기로 한 것을 가리켜 예상치 못한 전기공급중단으로 막대한 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 부득이하게 행한 불공정한 행위라고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1988.10.20. 이 사건 공장건물 및 대지에 대한 임의경매절차에서 이를 489,500,000원에 경락받은 후 피고에게 전기공급을 신청하였으나 피고는 전소유자인 소외 주식회사 정오실업이 1988.4.경까지 체납한 전기요금 5,708,820원이 전기공급규정에 의하여 신수용가인 원고에게 승계되었음을 이유로 이를 납부하지 않는 한 전기공급을 해줄 수 없다고 거절하자, 원고는 사무용 가구제조를 위하여 위 건물 등을 경락받은 것으로 위 공장건물내의 시설 기계기구를 가동하기 위하여 부득이 1988.12.2. 위 체납전기요금 전액을 납부하고 같은 달 6.경부터 전기공급을 받게 된 사실을 인정한 다음, 원고가 위와 같이 체납전기요금을 납부하기로 한 것은 전기의 독점공급사업자인 피고로부터 전기를 공급받지 못하면 거액을 들여 경락받은 위 공장건물과 사무용 가구제조를 위하여 설치한 기계 등을 가동시키지 못하게 되어 막대한 손해를 입을 궁박한 처지에서 피고의 요구에 따라 어쩔수 없이 이루어진 것으로 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이므로 피고는 법률상 원인없이 위 체납전기요금 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 성립에 다툼이 없는 을제3호증 기재와 원심이 배척하지 아니한 1심증인 최용덕의 증언에 의하면 피고공사는 이 사건 공장건물의 근저당권자인 한국외환은행에 대하여 경매신청을 할 경우 경락인에게 체납전기요금채무의 존재와 경락인이 이를 납부하지 않으면 전기공급을 받을 수 없음을 주지시켜 줄 것을 요청하였고, 1987.4.8. 위 은행이 경매신청한 것을 알고 공장정문에 위 체납전기요금채무의 존재 및 위 공장을 새로이 취득하는 자가 이를 납부하지 않으면 전기공급을 받을 수 없음을 공시하는 안내판을 부착한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실에 원고도 이 사건 공장건물과 대지를 경락받을 당시 전기공급이 중단되어 있음을 알았다고 자인하고 있는 사실을 합쳐보면 원고는 전 소유자의 위 체납전기요금채무가 있어 이를 이행하여야만 전기공급을 받을 수 있다는 사정을 알고 위 공장건물 및 대지를 경락받은 것으로 추정할 수 있다고 할 것이므로, 그 후 원고가 피고에게 위 체납전기요금을 납부하기로 한 것을 가리켜 예상치 못한 전기공급중단으로 막대한 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 부득이하게 행한 불공정 행위라고 말할 수 없을 것이다.
결국 원심판결에는 증거의 판단을 그르치고 불공정행위의 법리를 오해한 위법이 있어 도저히 유지될 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부작위위법확인소송은 행정청이 법령에 기한 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 어떠한 행정처분을 할 법률상의 의무가 존재함에도 불구하고 이를 하지 아니함으로써 위법한 상태가 외부화, 현실화된 경우에 그 위법확인을 구하는 소송이므로 그 소송대상인 행정청의 부작위가 존재하기 전제요건으로서 법령상 당사자의 신청권이 인정되고, 그 신청이 있을 경우에는 행정청이 응답의무 즉 행정처분을 할 의무가 있어야 할 것인데 노동조합법 제32조를 근거로 행정청에 임원개선명령을 하였다면 이는 임원개선명령의 발동을 촉구하는 의미가 있을 뿐이고 법령에 의하여 인정되는 신청권에 기한 신청이 아니므로 행정청으로서는 그 신청에 따른 행정처분을 할 법률상의 의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 이 사건 청구원인 및 청구취지로서 소외 부평여객버스노동조합의 대의원선출을 위한 선거가 1987.1.17.실시되었으나, 대의원선출정원 13명 중 3명만이 선출되고 나머지 10명이 선출되지 아니하여 동 조합선거관리위원회가 1987.1.18. 제2차투표를 실시하기로 선포하고도 이를 실시하지 아니한 채 무기연기 되어 있어 동 노동조합의 정상적 운영이 어려워지고 있으므로, 원고는 동 조합의 조합원으로서 피고에게 노동조합법 제32조의 규정에 따라 1987.3.17. 임원개선명령을 신청하였음에도 피고가 여지껏 아무런 행정처분도 하지 아니하여 노동조합법 제322조를 위반하고 있다고 주장하면서 원고의 1987.3.17.자 임원개선명령신청에 대한 피고의 부작위가 위법임의 확인을 구한다.
먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 살피건대 부작위위법확인소송은 행정청이 법령에 기한 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 어떠한 행정처분을 할 법률상의 의무가 존재함에도 불구하고 이를 하지 아니함으로써 위법한 상태가 외부화, 현실화된 경우에 그 위법 확인을 구하는 소송이므로 그 소송대상인 행정청이 부작위가 존재하기 위한 전제요건으로서 법령상 당사자의 신청권이 인정되고, 그 신청이 있을 경우에는 행정청이 그 응답의무 즉 행정처분을 할 의무가 있어야 할 것이다.
그런데 노동조합법 제32조에는 "행정관청은 노동조합이 노동관계법령에 위반하거나 공익을 해할 염려가 있다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 해산을 명하거나 임원의 개선을 명할 수 있다"고 규정하고 있을 뿐, 당사자에게 그 해상명령신청이나 임원개선명령신청권을 인정하고 있는 규정이 없다.
따라서 원고가 노동조합법 제32조를 근거로 피고에게 임원개선명령신청을 하였다면 이는 피고에게 임원개선명령의 발동을 촉구하는 의미가 있을 뿐이고, 이는 법령의 의하여 인정되는 신청권에 기한 신청이 아니므로 행정청인 피고로서는 그 신청에 따른 행정처분을 할 법률상의 의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 원고의 위 임원개선명령신청에 대한 피고의 부작위위법확인을 구하는 원고의 소는 그 소송요건이 흠결되었다고 할 것이다.
(더우기 원고는 이 사건 임원개선명령신청으로 피고에게 위 노동조합의 조합장 소외인의 개선을 요구하고 있으나 동 소외인이 1987.9.7. 위 조합직장을 자진 사퇴한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고는 이미 사퇴한 임원에 대한 개선명령신청에 관한 피고의 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 실익이 없다)
그렇다면, 원고의 소는 더 나아가 판단할 필요도 없이 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가해자에게 인명피해 방지를 위한 주의의무를 현저히 게을리한 과실이 있음을 인정한 실례.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자 민석기의 상고이유에 대한판단.
원심의 확정한 사실의 요지는 소외 육군중위 소외 1은 육군 제3사단 통신참모부 행정장교이고 육군상병 소외 2는 위 부대 수송부 차량정비병으로 피고의 공무원인바 소외 1은 1964.8.10 부터 같은 달 13까지 위 부대 주번사관의 명을 받았고 소외 2는 같은 달12.나.25분경부터 1시간 동안 위 부대 수송부 동초근무의 명을 받아 각 근무하던 중 당시는 장마철로서 소외 1은 본건 사고 전날 같은달 11에 사단사령부로 부터 폭우경보를 하달받았을 뿐 아니라 주번하사 소외 3으로부터 사고 직전인 02:10분경 집중폭우의 내습 및 인명대피의 필요성을 보고 받았음에도 불구하고 집중폭우에 인한 피해 방지를 위한 판시와 같은 사전조치를 강구하지 아니한 과실로 같은 날 02:40분경의 집중폭우로 인하여 산사태로 막사가 매몰되어 소외 4등 6명의 사병이 사망한 사실인바 위와 같은 사정하에 소외 1이 주번사관으로서 사고로 인한 인명피해 방지를 위한 경계와 사전조치를 강구하지 않고 만연히 잠을 자고 있다가 본 사고가 발생하게 한 이상 소외 1에게 직무수행상 주의의무를 현저히 게을리한 과실 있음을 명인할수 있으며 소론 갑제4호증의 기재만으로는 원심의 위와 같은 사실인정을 번복할 자료가 될수 없으므로 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 증거에 대한 판단 유탈이 있다고 할수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 305조 소정의 미성년자에 대한 강간죄는 13세미만의 부녀라는 사실을 알고 간음을 하면 성립되는 것이고 간음을 함에 있어서 피해자에게 폭행, 협박을 가하거나 피해자의 의사에 반하여야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

이유
변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 본다.
형법 제305조 소정의 미성년자에 대한 강간죄는 13세 미만의 부녀라는 사실을 알고 간음을 하면 성립되는 것이고 간음을 함에 있어서 피해자에게 폭행, 협박을 가하거나, 피해의 의사에 반하여야 함이 요건이 아니라 할 것인 바 , 기록을 검토하여 보아도 피고인이 원판결 설시의 본건 범행 당시에 본건 피해자가 13세미만의 부녀였다고 인정한 조처에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지와 양형부당의 주장은 군법회의법 제432조 소정 사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조 를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지 취득 후 도시계획법상 도시설계지구로 지정되어 인접토지와 공동개발하도록 사용이 제한된 토지는 유휴토지로 볼 수 없다 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 원고가 1982.5.27. 취득하여 1991.12.31. 현재 보유하고 있는 인천 남동구 (주소 1 생략) 대 332.5평방미터(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1983.12.29. 도시계획법상 도시설계지구로 지정되었고, 일반주거지역, 제2종 미관지구로 지정되어 있는 사실, 도시설계지구로 지정되면 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항의 규정에 의하여 그 구역 내에서 건축하는 건축물은 도시설계에 적합하도록 건축하여야 하는데, 이 사건 토지는 인접토지인 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지와 공동으로만 개발하도록 도시설계가 작성되어 있는 사실, 원고는 위 인접토지의 소유자들과 공동개발을 위하여 협의를 하였으나 그들이 공동개발에 응하지 아니함에 따라 이 사건 토지를 개발하지 못하게 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지를 인접토지 소유자와 협의하여 공동으로 개발할 수 있는 방법이 있다고 하더라도 인접토지 소유자들이 공동개발에 응하지 아니하여 현실적으로 개발할 수 없는 이상 이는 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 건축법 등에 의하여 이 사건 토지가 도시설계지구로 지정됨으로써 법령의 규정에 의하여 사용이 제한된 경우에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 토지는 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호, 부칙 제3항에 따라 1989.12.31.부터 3년간은 유휴토지 등으로 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 이 사건 토지가 1991.1.1.부터 같은 해 12.31.까지의 예정결정기간 동안 나머지인 유휴토지에 해당하는 것으로 보아서 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록 및 관계법령에 비추어 보면 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세에 관한 입법이 시행 이후의 자산양도에만 적용되는 것인 이상취득가액에 관하여 시행 전 취득 당시 예상하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 소급입법이라거나 공평과세의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 자산의 양도차익에 대한 조세인 양도소득세에 관한 입법이 그 시행 이후의 자산양도에만 적용되는 것인 이상 취득가액에 관하여 그 시행 전의 취득 당시 예상하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 소급입법이라거나 공평과세의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다( 당원 1990.8.28. 선고 90누3300 판결; 1991.11.12. 선고 91누1424 판결 각 참조).
같은 취지에서 원심이 양도소득세의 과세표준을 양도 당시의 법령에 의하여 산정할 것이므로 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시는 국세청장이 정하는 특정지역이 아니었다가 양도하기 전에 특정지역으로 지정된 이 사건에 있어서 소득세법시행령(1990.5.1.대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것) 제115조 제3항의 규정에 따라 특정지역 배율방법에 의하여 양도가액을 계산하고, 이를 기준으로 취득가액을 환산하는 방법으로 양도차익을 계산할 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 토지의 양수자인 국민주택건설업자가 조세감면규제법 제62조 제4항의 규정에 의하여 양도소득세 과세표준신고기한내에 양도소득세의 감면신청을 한 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 관계증거에 의하여도 이 사건 토지의 양수자들은 위 신고기한이 도과한 1992.3.경에 원고를 통하여 감면신청서를 제출한 사실이 있을 뿐이므로 피고가 위 법 제62조 제1항 소정의 감면을 하지 아니한 채 양도소득세를 부과한 이 사건 부과처분이 적법하다고 한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 판결에 확정된 죄라 함은 수개의 독립한 죄중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 그 확정판결이 있은 죄의 형의 집행을 종료한 여부, 형의 집행유예가 실효된 여부는 묻지 않는다고 해석할 것이므로 형법 제65조에 의하여 집행유예를 선고한 확정판결에 의한 형의 선고가 그 효력을 잃었다 하더라도 확정판결을 받은 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 위 법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 40일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 판결이 확정된 죄라 함은 수개의 독립한 죄중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 그 확정판결이 있은 죄의 형의 집행을 종료한 여부, 형의 집행유예가 실효된 여부는 묻지 않는다고 해석할 것이므로 형법 제65조에 의하여 집행유예를 선고한 확정판결에 의한 형의 선고가 그 효력을 잃었다 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 위 법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 같은 견해에서 피고인의 판시 1 소위는 형의 집행유예의 판결이 확정되어 형의 선고의 효력이 실효된 판시 모두 전과와 같은법 제37조 후단의 경합범관계에 있다하여 같은법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정한 조치는 옳게 받아들여지고 반대의 입장에서 같은법 제65조의 규정에 의하여 형의 선고의 효력을 잃은 경우에는 같은법 제37조 후단의 " 판결이 확정된 죄" 에 해당하지 않는다는 논지는 독자적 견해에 불과하고 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치는 것으로서, 제1심 판결에 대하여 항소가 된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심 판결선고시라고 보는 것이 상당한데 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에도 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하면 피고인이 항소한 때에는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 사실오인이 있는 등 직권조사사유가 있으면 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심 판결을 파기하고 다시 판결할 수도 있으므로 사실심리의 가능성이 있는 최후시점은 항소기각 결정시라고 보는 것이 옳다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고인이 1989.2.23. 대구지방법원에서 상습사기죄로 징역 3년에 5년 간 집행유예의 형을 선고받고 항소하였으나 법정의 항소이유서제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소법원이 1989.6.26. 결정으로써 항소를 기각하여 그 결정이 7.2. 확정되었는바, 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치는 것으로서, 제1심 판결에 대하여 항소가 된 경우에 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심판결선고시라고 보는 것이 상당하다고 할 터인데( 대법원 1983.4.26. 선고 82도2829, 82감도612 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 피고인이 항소하였으나 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에도, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하면 피고인이 항소한 때에는 법정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더라도 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있는 등 직권조사사유가 있으면 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심 판결을 파기하고 다시 판결할 수도 있는 것이므로, 이 경우 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점은 항소기각 결정시라고 보는 것이 옳다 고 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 상습사기죄에 관한 위 판결의 확정력은, 1989.6.26. 항소기각 결정이 되기 전에 피고인이 범한, 위 상습사기죄와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄에 대하여도 미친다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1989.6.15. 범하였다는 사기의 점에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소의 선고를 한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심 판결에 소론과 같이 확정판결의 기판력이 미치는 시간적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정에 따라 동조 제1항 제7호의 사유를 재심사유로 삼을 수 없는 경우가 되려면 상고심에서 당사자가 단지 위증을 하였다는 사실만 주장하는 것으로서는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태 즉 유죄판결이 확정되었다는 등 동조 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원고가 피고를 상대로 한 대여금청구소송의 재심대상 서울고등법원 82나313판결에서 제1심증인 의 증언은 다른 증거들과 더불어 종합증거의 하나로 들어서 원고패소의 판결을 하였으므로 원고가 제1심증인 의 제1심 증언 가운데 피고가 연대보증인이 아니라고 한 진술부분에 대하여 위증죄로 고소를 제기하였던 바 공소권 없음을 이유로 불기소처분되자 이를 이유로 이 사건 재심의 소를 제기한데 대하여 원심은 원고주장의 위 사유는 원고가 제1심 이래 준비서면 등에 누누히 주장함으로써 각 심급마다 이에 관하여 이미 판단을 받았음이 명백하므로 위와 같은 사유는 재심사유가 되지 못한다고 판단하고 재심의 소를 각하하였다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호, 제2항에 의하면 증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때를 재심사유의 하나로 삼고 있기는 하나 이 경우 유죄의 판결이 확정되거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 하였다. 그리고 위 제1항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 규정하였는바 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다고 하기 위하여서는 단지 위증을 하였다는 사실만 주장하는 것으로는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태 다시 말하자면 유죄판결이 확정되었다는 등 위 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 하는 것이다 ( 당원 1966.1.31선고 65다2236 판결; 1977.6.28 선고 77다540 판결 참조).
이 사건에서 원고는 피고와의 관계에서 증거가 되는 사실에 관하여 제1심증인이 위증하였다고 하여 그 대여금 사건이 확정된 이후인 1986.2.17 위증고소를 하였던 바 그해 3.28 검찰에서 위증사실의 일부에 대하여 확정판결이 있었기 때문에 그 사건과 포괄일죄의 관계에 있어 후의 위증 피의사건에 대하여 공소권이 없음을 이유로 불기소처분 하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면 원고가 이러한 사실을 상소에 의하여 이미 주장하였다고 할 수 없는 것이다.
원심으로서는 재심사건의 본안에 들어가 심리판단하여야 함에도 불구하고 그에 이르지 아니하고 재심소송요건의 흠결이 있는 것으로 처리하고 있으니 재심사유의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다.

[2] 단지 납세신고를 하지 아니하였다는 것만으로 조세포탈에 있어 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조).
원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인은 1992. 7. 1. 사업자등록을 하고 미술장식품 제작설치 중개업을 하여 오다가 납세신고를 하지 아니하여 1996. 9. 30. 관할관청에 의하여 사업자등록이 직권말소된 사실, 그 후로도 피고인은 사업자등록을 하지 아니한 채 위 중개업을 계속하면서 납세신고를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인이 단순히 납세신고를 하지 아니한 것 외에 건축주로부터 미술장식품 제작설치를 직접 수주한 후 미술작가와의 사이에 자신이 다시 제작계약을 체결하면서도 마치 건축주와 미술작가 사이에 직접 계약이 체결된 것처럼 계약서를 작성하는 적극적인 방법으로 부정행위를 하였다는 검사의 주장은 이를 인정할 증거가 부족하므로 단지 피고인이 위와 같이 납세신고를 하지 아니하였다는 것만으로 조세포탈에 있어 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 조세포탈범에 있어 사기 또는 부정한 행위에 관한 법리오해나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 하천법 제25조의 규정에 의한 하천부지 점용권자에게 국가로부터 양여받은 잡종재산인 당해 폐천부지를 수의계약으로 매각할 수 있도록 규정하고 있는 지방재정법시행령 제95조 제2항 제6호의 규정은 공유잡종재산매각의 공정성을 확보하기 위한 규정이고, 따라서 위 규정에 의하여 하천부지 점용권자가 장차 수의계약에 의하여 폐천부지를 매수할 수 있는 기대를 가지게 된다 하더라도 이는 공유재산매각의 공정을 기할 목적으로 위 규정이 적용되는 결과 간접적으로 발생하는 이익에 불과하므로, 하천부지 점용권자의 위와 같은 기대가 법령의 규정에 의하여 직접적으로 발생하는 구체적인 법적 권리나 이익이라 할 수는 없다.

나. 하천부지 점용권자의 폐천부지 매각에 관한 연고권이 법적 권리나 이익이라 할 수 없으므로 사실심 변론종결일 전에 하천부지 점용허가기간이 경과한 이상 하천부지 점용권자로서는 하천부지 점용허가취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간 경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다(당원 1990.1.12.선고 89누 1032 판결, 1991.4.26.선고 91누 179 판결, 1992.7.10.선고 92누 3625 판결 등 참조).
그리고 하천법 제25조의 규정에 의한 하천부지 점용권자에게 국가로부터 양여받은 잡종재산인 당해 폐천부지를 수의계약으로 매각할 수 있도록 규정하고 있는 지방재정법시행령 제95조 제2항 제6호의 규정은 공유잡종재산매각의 공정성을 확보하기 위한 규정이라 할 것이고, 따라서 위 규정에 의하여 하천부지 점용권자가 장차 수의계약에 의하여 폐천부지를 매수할 수 있는 기대를 가지게 된다 하더라도 이는 공유재산매각의 공정을 기할 목적으로 위 규정이 적용되는 결과 간접적으로 발생하는 이익에 불과하므로, 하천부지 점용권자의 위와 같은 기대가 법령의 규정에 의하여 직접적으로 발생하는 구체적인 법적 권리나 이익이라 할 수는 없다.
원심이 이와 같은 취지에서 하천부지 점용권자의 폐천부지 매각에 관한 연고권이 법적 권리나 이익이라 할 수 없으므로 원심변론종결일 전에 이 사건 하천부지 점용허가기간이 경과한 이상 원고로서는 이 사건 하천부지점용허가취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 하천부지 점용권자의 연고권의 성질이나 취소소송의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 내무부장관이 도시계획 가로변경고시를 하고 이에 따라 도로관리청이 공사를 시작하여 도로로 완성하여 도로부지로 사용한다면 도로관리청은 조선시가지계획령(폐) 제37조 제2항의 고시 등 적법한 절차를 밟아 도로의 부지로 한 것으로 추정된다.

나. 내무부장관이 가로변경을 고시결정하여 도로부지로 사용하였다면 그것은 관리청이 적법한 절차를 거쳐 도로부지로 한 것으로 추정되며 그 부지는 사권의 행사가 금지되는 것이므로 그와 같이 도로의 부지가 된 후에 이를 매수한 자는 그러한 부담이 붙은 소유권을 취득한 것이므로 그에 따른 손실보상청구권은 있을지언정 그 인도나 임료 상당 손해금을 청구할 수는 없다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하여 당사자 변론의 취지에 의하면 1952.3.25 내무부장관은 내무부고시 제23호로써 이 사건 대지를 포함하여 서울도시계획 가로변경을 결정하였고 (을 제1호증 참조) 피고는 1954.4.1 기록하여 같은해 8.31 도로로서 완성하여 이 사건 대지를 도로부지로 사용하고 있으며, 원고는 1958.1.31 이 사건 대지를 당시의 관리청인 관재국으로 부터 매수하여 대금을 전부 지급하고 1960.8.6 원고 명의로 소유권 이전등기절차를 밟았다는 것이므로 도로 관리청인 피고는 시가지계획령 제37조 제2항의 고시등 적법한 절차를 밟아 이 사건 대지를 도로의 부지로 한것으로 추정된다 할 것이며(당시 이 사건 대지는 귀속재산이었으므로 토지수용등 절차는 고려에 넣을 여지가 없었을 것이다) 한편 도로의 부지는 도로령 제5조의 규정에 의하여 사권의 행사가 금지되며, 도로의 부지가된 이후에 매수한 원고는 그러한 부담이 붙은 소유권을 취득하였다고 보지 않을수 없으니 원고로서는 손실의 보상을 청구하는 보상청구권은 있을 지언정 임료상당의 손해금을 청구할 수 없다고 할것인바, 이와 견해를 달리 하여 토지의 인도와 손해금청구를 인용한 원판결은 필경 시가지계획령과 도로령의 규정을 간과함으로 인한 법령 위반에 있어서 파기를 면하지 못한다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법상 고급오락장용 건축물과 그 부속토지에 대한 재산세와 종합토지세에 대하여는 중과세율을 적용하되, 구 지방세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제3항 제5호에서는 식품위생법상의 유흥주점 영업으로서 같은 호 (가)목, (나)목에 해당하는 영업장소에 대해서는 원칙적으로 이를 고급오락장으로 보되, 그 중 ' 관광진흥법 제4조 제1항의 규정에 의하여 등록된 관광음식점'에 대해서는 예외로 한다고 규정하고 있는바, 식품위생법상의 유흥주점이 위 중과대상에서 제외되는 관광음식점에 해당하기 위해서는 관광호텔 내의 부대시설로 등록된 것만으로는 부족하고, 일정한 시설을 갖추어 관광객이용시설업으로 등록을 하거나 관광편의시설업으로 지정을 받아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 지방세법 제188조 제1항 제2호 (2)목, 제234조의16 제3항 제2호, 제234조의15 제2항 제5호, 구 지방세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 함) 제194조의15 제3항 제2의2호에 의하면, 지방세법 제112조 제2항 제4호 소정의 고급오락장용 건축물과 그 부속토지에 대한 재산세와 종합토지세에 대하여는 중과세율을 적용하도록 규정하고 있고, 시행령 제84조의3 제3항 제5호에서는 식품위생법상의 유흥주점 영업으로서 같은 호 (가)목, (나)목에 해당하는 영업장소에 대해서는 원칙적으로 이를 고급오락장으로 보되, 그 중 ' 관광진흥법 제4조 제1항의 규정에 의하여 등록된 관광음식점'에 대해서는 예외로 한다고 규정하고 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주점이 관광호텔의 부대시설로 등록되어 있는 이상 관광진흥법상 별도의 등록절차 없이도 지방세법상 재산세와 종합토지세의 중과대상에서 제외되는 관광음식점에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여, 관광진흥법령의 각 규정을 종합하면 식품위생법상의 유흥주점이 위 중과대상에서 제외되는 관광음식점에 해당하기 위해서는 관광호텔 내의 부대시설로 등록된 것만으로는 부족하고, 일정한 시설을 갖추어 관광객이용시설업으로 등록을 하거나 관광편의시설업으로 지정을 받아야 하는 것인데, 이 사건 주점은 그 등록기준에 따른 시설 등을 갖추지 않았을 뿐만 아니라 위와 같은 등록이나 지정을 받은 바가 없으므로, '관광진흥법 제4조 제1항의 규정에 의하여 등록된 관광음식점'에 해당한다고 볼 수 없어 중과대상에 해당한다고 판단하였다.
관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 재산세와 종합토지세의 중과대상에서 제외되는 관광음식점의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제52조의 자수, 자복감경이나 소년법 제60조 제2항이 규정한 감경은 필요적인 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 이 판결선고전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
형법 제52조나 소년법 제60조 제2항이 규정한 감경은 필요적인 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것 이므로 원심판결에 소론과 같은위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입( 소송촉진등에관한특례법 제24조 적용)하기로 관여법관의 의견이 일치되어주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국은행권 10원짜리 주화의 표면에 하얀 약칠을 하여 100원짜리 주화와 유사한 색채를 갖도록 색채의 변경만을 한 경우 이는 일반인으로 하여금 진정한 통화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 한국은행권 10원짜리 주화의 표면에 하얀약칠을 하여 기존의 10원짜리 주화가 100원짜리 주화와 유사한 색채를 갖도록 한 색채변경의 사실은 인정되나 기존 10원권 주화의 명가나 실가가 변경되었다거나 10원권 주화나 새로이 만들어 내려고 한 100원권 주화의 강제통용력을 해칠 정도의 것임을 인정할 자료가 없으므로 피고인의 이와 같은 색채의 변경사실만으로서는 일반인으로 하여금 진정한 통화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 보기 어려우므로 피고인에 대한 본건 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
살피건대 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론 통화변조죄의 법리 등을 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심은, 원고들 소송대리인이 “원고가 무식하고 사회적 경험이 없으며 가난한 사람이어서 합의를 하지 않으면 위 돈도 못 받을 것이라고 생각하여 위 합의를 한 것이므로 위 합의는 무효이다”고 주장하고 있고 이는 착오에 인한 의사표시를 취소한다는 취지로 해석된다고 하였으나, 그 내용은 위 합의약정이 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장이지, 거기에 착오에 기한 의사표시로서 취소를 구한다는 취지가 담겨있다고 보기 어려우므로, 원심은 결국 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의원칙에 위배된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 세째점을 먼저 본다.
원심은, 이 사건 교통사고발생 후 판시와 같은 내용의 합의가 이루어졌다는 피고 회사의 주장에 대하여, 판시 인정사실관계에 의하면 위 합의는 피고 회사의 변제자력 등에 관한 원고들측의 착오에 기하여 이루어진 법률행위라고 판단하고, 나아가 원고들 소송대리인은 원심의 1992.10.27.자 준비서면에서, “원고 1이 무식하고 사회적 경험이 없으며 가난한 사람이어서 합의를 하지 않으면 위 돈도 못 받을 것이라고 생각하여 위 합의를 한 것이므로 위 합의는 무효이다.”고 주장하고 있고 이는 착오에 인한 의사표시를 취소한다는 취지로 해석되므로, 위 합의는 결국 위 준비서면의 송달로써 적법히 취소된 것이라고 판시하고 있다.
그러나, 원심이 인용한 위 준비서면의 내용을 기록상 세밀히 살펴 보더라도, 그 내용은 요컨대 위 합의약정이 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장이지, 거기에 착오에 기한 의사표시로서 취소를 구한다는 취지가 담겨있다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 원고들 소송대리인이 착오에 의한 의사표시의 취소를 구한 흔적을 기록상 찾아볼 수도 없다.
원심이, 원고들 소송대리인의 주장을 위와 같이 착오에 인한 의사표시의 취소를 구하는 것으로 파악하고 이에 대한 판단에 나아간 것은 결국 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의원칙에 위배되고 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가사소송법 제64조는 가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서(성질상 재판상 화해, 화해권고결정도 포함된다고 할 것이다. 이하 ‘판결 등’이라고 한다)에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도 의무, 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 따라 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 가정법원은 이러한 이행명령을 위반한 사람에게 과태료를 부과할 수 있고(같은 법 제67조 제1항), 일정한 경우에는 감치를 명할 수 있다(같은 법 제68조 제1항). 이처럼 이행명령은 판결 등에 따라 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 새로운 의무를 창설하는 것은 아니지만 재산상의 의무 등 일정한 가사채무를 과태료·감치를 통한 간접강제의 수단을 통하여 실현하는 것을 목적으로 하고 있는 가사소송법상의 이행확보제도이다. 따라서 과태료 부과 또는 감치를 명하기 위해서는 의무자가 이행명령을 위반하였음을 전제로 하고, 의무자의 이행명령 위반 여부를 판단하기 위해서는 의무를 이행하기 위한 기간을 명확하게 정하는 것이 필요하다. 가사소송법 제64조가 ‘일정한 기간 내’에 의무를 이행할 것을 명할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것도 그러한 취지이다. 그러므로 이행명령에는 특별한 사정이 없는 한(자녀와의 면접교섭의 경우 그 시기에 관하여 판결 등에서 통상 정기적인 면접교섭으로 하고 있어 이행명령에 따른 의무의 이행기간이 이미 설정되어 있다고 볼 수 있으므로 그러한 경우 이행명령에서 또다시 의무이행의 기간을 설정할 필요성은 그다지 크지 않다) 의무이행의 기간을 정하여야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 통영지원에 환송한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
가사소송법 제64조는 가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서(성질상 재판상 화해, 화해권고결정도 포함된다고 할 것이다. 이하 ‘판결 등’이라고 한다)에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도 의무, 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 따라 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 가정법원은 이러한 이행명령을 위반한 사람에게 과태료를 부과할 수 있고(같은 법 제67조 제1항), 일정한 경우에는 감치를 명할 수 있다(같은 법 제68조 제1항). 이처럼 이행명령은 판결 등에 따라 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 새로운 의무를 창설하는 것은 아니지만 재산상의 의무 등 일정한 가사채무를 과태료·감치를 통한 간접강제의 수단을 통하여 실현하는 것을 목적으로 하고 있는 가사소송법상의 이행확보제도이다. 따라서 과태료 부과 또는 감치를 명하기 위해서는 의무자가 이행명령을 위반하였음을 전제로 하고, 의무자의 이행명령 위반 여부를 판단하기 위해서는 그 의무를 이행하기 위한 기간을 명확하게 정하는 것이 필요하다. 가사소송법 제64조가 ‘일정한 기간 내’에 의무를 이행할 것을 명할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것도 그러한 취지이다. 그러므로 이행명령에는 특별한 사정이 없는 한(자녀와의 면접교섭의 경우 그 시기에 관하여 판결 등에서 통상 정기적인 면접교섭으로 하고 있어 이행명령에 따른 의무의 이행기간이 이미 설정되어 있다고 볼 수 있으므로 그러한 경우 이행명령에서 또다시 의무이행의 기간을 설정할 필요성은 그다지 크지 않다) 의무이행의 기간을 정하여야 한다.
그런데 기록을 살펴보아도 의무이행의 기간을 정하지 않을 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 원심은 특별항고인이 창원지방법원 통영지원 2013드단1839 이혼 등 사건의 확정판결상의 양육비 지급의무를 이행하지 않았음을 이유로 특별항고인에게 미지급 양육비에 관한 이 사건 이행명령을 결정하면서 의무이행의 기간을 정하지 않았다. 따라서 원심결정에는 재판에 영향을 미친 민사소송법 제449조 소정의 특별항고 사유가 있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 본조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 해군고등군법회의에 환송한다.

이유
원판결이 유지한 제1심 판결에 판시된 사실인 피고인은 1968.7.1.09:00경해군 보급창 기획과 사무실에서 같은 소속 근무 공소외 1로 부터 위 87함의 사고에 관한 허위사실을 듣고서 동일 09:30경 동 사무실에서 612함 주계장 하사 공소외 2에게 공소외 1이 유포한 것과 동일내용의 허위사실(87함이 출동나가 북괴의 육상포에 의해 함수에 한방 맞았다는 말)을 유포시켜 군인복무규율을 위반하므로써 명령을 위반하였다는 사실에 관하여,
직권으로 심안하건대, 군형법 제47조의 합헌성에 관한 당원판례( 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면, 동조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말하는 것이라 풀이 되는바, 위 판시에서 말하는 군인복무규률 제27조 각호의 사항은 군인의 일상 행동의 준칙을 규정한 것 뿐이고, 그 명령내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형 법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다 하여 피고인의 위 판시와 같은 행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치못할 것이다.
그러므로 원심은 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령의 내용을 잘못 해석하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축허가를 함에 있어서, 건축물 대지에 대한 소유권 분쟁이 있다 하더라도 이에 구애됨이 없이 허가관청은 건축주의 건축물 대지에 대한 소유권 또는 사용권한에 관하여 그 유무를 형식적으로 심사(등기부등본을 참조)하면 족한 것이고 이를 실질적으로 심사판단할 의무는 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
서울 동대문구 전농동 90의 3 대 672평에 대하여 1961.11.3.자로 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기가 소외 2 명의로부터 소외 3 앞으로 경유되고 다시 동년 11.7.자로 동 이전 등기가 기부를 원인으로 하여 소외 3으로부터 보조참가인 소외 1 재단법인으로 경유된 사실 및 1962.6.16.자로 피고가 보조참가인에 대하여 동 대지상에 청구취지에 기재한 바와 같은 건축허가를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 피고의 본건 건축허가 처분이 부당하다는 이유로서 원고는 본건 대지를 1956.8.10.에 전 소유자 소외 2로부터 매수하여 동인으로부터 이전등기에 필요한 서류를 작성 교부받아서 보관하고 있다가 원고 법인 대표이사 소외 4의 처인 소외 3이 그 서류를 절취한 후 그 서류를 이용하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경유 한 다음 다시 이를 보조참가인 앞으로 이전등기를 경유한 것이니 이상의 두 개의 이전등기는 모두 권원없는 허위문서에 의한 원인무효의 등기이므로 원고는 동 이전등기의 말소등기절차 이행의 소송을 전자에 대하여는 서울지방법원 61민 제6117호로 후자에 대하여는 62민 제770호로 제기하였고 이상의 경위로서 본건 대지의 소유권자는 원고인 것인바 본건 건축허가에 있어서는 대지소유자인 원고의 승낙이 없는 것이니 그 허가처분이 위법이라고 주장하므로 살피건대, 건축허가를 함에 있어서 허가관청은 건축주의 건축물대지에 대한 소유권 또는 사용권한에 관하여 그 유무를 형식적으로 심사하면 족한 것이고 이를 실질적으로 심사 판단할 의무는 없다고 할 것인 바 본건에 있어서 본건 허가처분 당시 본건 건축물대지의 소유권자 명의가 처분을 받은 건축주인 보조참가인 명의로 등기되어 있었던 사실은 위에서 기재한 바와 같이 당사자 사이에 다툼이 없는 바이니 피고가 본건 허가처분에 있어서 동 사실에 징하여 건축주인 보조참가인에게 대지사용권이 있다고 판단하고 본건 처분에 이른 것은 정당한 것이고 원고 주장과 같은 분쟁이 있다고 해서 그 권한의 유·무를 실질적으로 판단하지 아니하였다는 이유로서는 그 허가처분이 위법이라고는 할 수 없다. 다음으로 원고는 본건 건축물은 피고 보조참가인 법인이 경영하는 학교교사로서 이는 원고가 경영하는 일성중·고등학교 교사와 인접하고 있어 필경에는 양교사가 모두 교사로 사용될 수 없게 되니 본건 처분이 부당하다고 주장하나 일성중·고등학교는 문교부장관에 의하여 이미 폐쇄된 학교라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 원고가 주장하는 일성중·고등학교의 교사는 교사 아닌 건물인 것인즉 원고의 본 주장도 이유 없다. 따라서 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속인이 2인 이상인 경우 상속세법 제25조의2 후단, 동법시행령 제19조 제2항의 규정에 의하여 그 중 1인에게 통지할 수 있는 경우가 아님에도 불구하고 과세관청이 공동상속인들 중의 1인에 대하여만 납세고지하였다면 나머지 상속인들에 대하여는 결국 납세고지 자체가 존재하지 않는다고 할 것이므로 시효중단의 효력은 납세고지를 받지 못한 나머지 상속인들에게는 미치지 않는다고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1986.1.10. 망 소외 1(1980.12.20.사망)의 공동상속인들인 원고들과 소외 2에 대하여 상속세 금 14,983,915원을 상속지분에 따라 계산한 각 금액을 상속인 별로 부과하기로 결정하고, 이를 고지함에 있어서는 소외 2에게만 공동상속인들 전부의 상속세에 대한 납부고지를 한 사실, 원고들은 위 1986.1.10.자 부과처분에 대하여 위 통지의 위법사유를 들어 그 무효확인을 구하고 소외 2는 그 세액산출에 위법이 있다 하여 그 취소를 구하는 소송을 서울고등법원에 제기하여 1988.3.28.동 법원으로부터 승소판결을 받고 위 판결이 확정된 사실, 피고는 1988.7.16. 다시 원고들에 대하여 원판시 상속인별 세액계산서 기재와 같은 이 사건 상속세 및 방위세의 부과처분을 납부고지한 사실을 확정하고, 이사건 상속세의 부과징수권의 소멸시효는 위 소외 1이 사망한 1980.12.20.부터 3월이 경과한 다음날인 1981.3.21.부터 기산하여 5년이 경과한 1986.3.20. 완성된다고설시한 다음 원고들에 대한 위 1986.1.10.자 상속세의 납세고지에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다는 피고의 주장에 대하여, 위 납세고지는 소외 2를 제외한 원고들에 대하여는 고지된 바 없으므로 원고들에 대한 상속부과권의 소멸시효가 중단되었다고 할 수 없다고 판시하고 있다.
과세관청은 상속인이 2인 이상인 경우 상속인별로 상속지분에 따른 상속세액을 확정한 다음 상속세법 제25조의2 후단, 동법시행령 제19조 제2항의 규정에 의하여 그 중 1인에게 통지할 수 있는 경우가 아닌 이상 각 상속인들에 대하여 개별적으로 납세고지를 하여야 하는 것인 바, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건은 위 경우에 해당하지 않는데도 불구하고 피고가 1986.1.10.자 부과처분을 공동상속인들 중의 1인인 소외 2에 대하여만 납세고지하였다면 원고들에 대하여는 결국 납세고지 자체가 존재하지 아니하였다 할 것이고 따라서 시효중단의 효력을 납세고지를 받은 위 소외 2에 한하여 생기는 것이고 원고들에게는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 조세채무의 시효중단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인의 증언에 의하면 정원사는 주로 3월부터 10월말일경까지 일하지만 전지 등은 겨울에도 할 수 있다라고만 되어 있는 경우에는 원심으로서는 겨울에 전지 등에 종사하더라도 매월 평균 25일간 계속하여 종사할 수 있을 것인지 더 심리하지 아니하고서는 조원공의 노동을 55세가 되기까지 매월 평균 25일간 종사할 수 있는 사실을 인정할 수 없다.

주문
(가) 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 1의 소극적 손해의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
(나) 전항의 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 유지하고 있는 제1심 판결에 보면 원고 1은 이 사건 사고당시에 서울시내에서 조원공(정원사)으로 종사하여 오다가 이 사건의 사고로 인하여 장래에 중노동에 해당하는 조원공의 업무에 종사할 수 없게 되었고 이러한 노동은 55세가 되기까지 매월 평균 25일간 종사할 수 있는 사실을 인정하고 있다. 그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 증거로 삼고 있는 자료에 의하면 조원공이 매월 평균 25일간 종사할 수 있다고 인정할만한 자료는 부족하다.
그 증거 중 증인 소외인의 증언에 의하면 정원사는 주로 3월부터 10월말일경까지 일하지만 전지 등은 겨울에도 할 수 있다라고만 되어 있다. 원심으로서는 겨울에 전지 등에 종사하더라도 매월 평균 25일간 계속하여 종사할 수 있을 것인지 더 심리하지 아니하고서는 위에서 본 바와 같은 사실을 인정할 수 없을 것이다.
논지는 이 점에서 이유있으므로 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 1의 소극적 손해의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
전항의 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고( 민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나( 민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고( 민법 제496조) 그 결과 그 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나( 민법 제451조 제2항 참조), 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 그 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 채권자 지위에서 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 그 취소에 따른 원상회복의 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다 .
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상계금지채권에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인 갑의 증언중 원고가 피고에게 백미 2가마니를 빌려준 사실이 있다는 증언은 요증 사실의 증거자료가 되는 것이고 이 증언을 법원이 채택하느냐 아니하느냐는 것은 법원의 자유심증에 달린 것이라 할 것이니 원심이 위 증언부분이 막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위반한 것이다.

주문
원판결중 백미 2가마니에 관한 원고 패소부분은 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결은, 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 원고는 1962.3.5 피고에게 쌀 2가마니 (1가마니에 125근드리)를, 그해 10.30까지 갚기로 하고 빌려주었고, 그해 3.10에는 돈 3,000원을 같은날까지 갚기로 하고 빌려주었으며, 다시 그해 5.17 풍년초 40봉을 돈 200원에, 파랑새 90갑을 돈 450원, 해바라기 10갑을 돈 100원에 쳐서 매도하였는데, 아직껏 대금을 치루지 않는다고 주장하나, 1심증인 소외 1·소외 2의 증언은 원고 주장을 인정할 자료가 못되고, 같은 증인 소외 3의 증언중 돈 3,000원과 담배 외상에 관한 부분을 원고로부터 들었다는 전문증거에 지나지 아니하고, 백미 2가마니 대여건은 빌려준 사실을 안다는 정도의 증언으로서, 어떻게 견문하였다는 것인지 알 수 없어, 결국 증거자료로 삼을 수 없다고 판시하였다. 그러나, 증인 소외 3의 증언중, 원고가 피고에게 백미 2가마니를 빌려준 사실이 있다 (기록 30장 참조)는 증언은, 요증사실의 증거자료가 되는 것이고, 이 증언을 법원이 채택하느냐, 아니하느냐는 것은 법원의 자유심증에 달린 것이라 한 것이니, 원심은 모름지기, 위 증언부분이 막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위반한 것이라 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으나, 원판결중 이 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 적법한 상고이유서의 제출이 없음으로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 관한 상고를 기각할 것이고, 원판결중 백미 2가마니 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이부분의 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제2항, 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항, 제4항 제10호, 제16호, 구 지방세법시행규칙(1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제46조의9 제4호의 각 규정, 특히 위 시행령 제84조의4 제4항 제10호에서 주택건설용 토지의 유예기간을 4년으로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 법인이 주택건설용으로 취득한 토지를 4년의 유예기간 내에 주택건설용으로 사용하지 아니한 이상 비록 그 이후에 위 시행령 제84조의4 제4항 제16호, 위 시행규칙 제46조의9 제4호에 따라 그 토지를 매각하였다고 하더라도 비업무용 토지에서 제외된다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제2항, 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제84조의4 제1항, 제4항 제10호, 제16호, 구 지방세법시행규칙(1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다) 제46조의9 제4호의 각 규정, 특히 시행령 제84조의4 제4항 제10호에서 주택건설용 토지의 유예기간을 4년으로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 법인이 주택건설용으로 취득한 토지를 4년의 유예기간 내에 주택건설용으로 사용하지 아니한 이상 비록 그 이후에 시행령 제84조의4 제4항 제16호, 시행규칙 제46조의9 제4호에 따라 그 토지를 매각하였다고 하더라도 비업무용 토지에서 제외된다고 할 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 한국토지공사의 이 사건 매입결정(낙찰)은 내부적 의사결정에 불과하므로 이것만으로 시행규칙 제46조의9 제4호 소정에 매각에 해당한다고 할 수 없고, 원고들은 이 사건 토지를 취득한 후 4년이 경과한 후에야 이 사건 토지를 매각하였으므로 이 사건 토지는 시행령 제84조의4 제16호, 시행규칙 제46조의9 제4호에 의하여 비업무용 토지에서 제외될 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 1994. 5. 31. 이 사건 토지를 취득한 후 사업성 검토단계에서 주택건설사업을 중단하였을 뿐 이 사건 토지를 고유업무에 사용하기 위한 별다른 노력을 하지 아니한 채 유예기간인 4년이 거의 경과할 무렵 이 사건 토지에 관한 주택건설사업을 포기하고 이 사건 토지를 매각하기로 방침을 정한 후 1998. 5. 20. 한국토지공사에 이 사건 토지의 매각신청을 하여 유예기간이 지나기까지 매매계약이 체결되지 못한 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 토지를 유예기간 내에 고유업무에 직접 사용하지 못한 것에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당한 사유에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 “...다시...사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때”라 함은 새로 범한 동종 또는 유사한 죄의 법정형의 장기가 5년 이상인 경우를 의미한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 80일을 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)및 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제 1 심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제 1 심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하고 피고인의 행위가 사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호의 보호감호요건에 해당한다 하여 7년의 보호감호에 처한 조치는 정당하게 수긍되고 원심판결에 의하면 피고인을 상습특수절도죄로 인정한 것이 아니고 절도, 야간주거침입절도, 특수절도죄( 형법 제329조 내지 제331조)로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에 해당한다 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 5 항, 제 1 항에 의하여 처단한 것임이 판문상 명백한바, 이를 특수절도의 상습범으로 인정한 취지로 오해하여 주장하는 논지는 이유없고 사회보호법 소정의 감호요건에 해당하는 이상 이를 면하게 해 달라는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으며 사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호에서 “……다시…사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때”라 함은 새로 범한 동종 또는 유사한 죄의 법정형의 장기가 5년 이상인 경우를 의미한다 고 해석되므로 판시 범죄의 법정형은 “무기 또는 3년 이상의 징역”으로 규정하고 있어 위법 소정의 무기징역형(또는 5년 이상의 징역형)에 해당하므로 이에 대하여 보호감호에 처한 조치에 법률의 적용을 잘못한 위법은 없어 논지는 이유없다.
또한 피고인은 피고사건에 관하여도 상고를 제기하고 있으나 상고이유서의 제출이 없으므로 그 점에 대한 상고도 기각을 면치 못한다.
따라서 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 80일을 그 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기·강박에 해당하지 아니한다.

[2] 은행의 출장소장이 어음할인을 부탁받자 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보조로 받아두는 것이라고 속이고 금전소비대차 및 연대보증 약정을 체결한 후 그 대출금을 자신이 인출하여 사용한 사안에서, 위 출장소장의 행위는 은행 또는 은행과 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 은행이 그 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 위 약정을 취소할 수 있는 것은 아니라고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은, 금산건설 주식회사를 경영하는 피고 4가 평소 알고 지내던 원고 은행 ○○○출장소장인 소외 1에게 위 회사가 취득하여 소지하고 있던 약속어음 4장 합계 금 6천만 원에 대한 할인을 부탁하자 소외 1은 위 회사로 찾아와 위 어음들을 가지고 가면서 피고들(피고 1과 피고 3은 위 회사의 직원들이고, 피고 2는 피고 4의 친구이다.)에게 위 어음들이 부도날 경우를 대비하여 담보의 의미로 받아두는 것이라고 거짓말하고 이에 속은 피고들로 하여금 피고 1과 피고 3을 주채무자로 하고 피고 2와 피고 4를 연대보증인으로 하여 원고 은행으로부터 금 3천만 원씩을 차용한다는 내용의 금전소비대차약정서 2장 등 대출관련 서류에 서명·날인하게 한 다음 이를 위 출장소로 가지고 가서 대출담당 직원에게 피고들이 원고 은행으로부터 합계 금 6천만 원을 차용하는 것으로 처리하도록 지시하여 그 금원을 인출, 임의 사용하였다는 취지로 인정하였는바, 살펴보니 이 부분 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있음은 상고이유의 주장과 같으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 여기서 말하는 제3자의 사기·강박에 해당하지 아니한다(이 법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결 참조).
이 사건 사실관계가 위와 같다면, 원고와 피고들 사이의 금전소비대차 및 연대보증약정에 있어서 소외 1의 사기는 원고 또는 원고와 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 원고가 소외 1의 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 피고가 위 약정을 취소할 수 있다고 볼 것은 아니다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해나 심리미진 또는 이유모순의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 이 사건에서 소외 1이 피고들을 대리하여 원고 은행과 금전소비대차 등의 약정을 체결한 것으로 본다 하더라도 원심의 결론에 어떤 영향이 있다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 형사소송법의 개정 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 조사를 유지할 필요가 있는 한 차구속에 수건하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법 제56조의 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에서 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다.

주문
본건 상고를 기각한다.

이유
변호인 김성재의 상고취의는 원심판결은 법률상 증거능력이 없는 문서를 증거에 공한 위법이 있다. 즉 원심판결은 그 이유에 있어서 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서를 증거로 공하였으나 사법경찰관의 피의자신문을 규정한 형사령 제12조는 기히 폐지되었음으로 차를 무시하고 작성한 우 기 문서는 법률상 하등의 증거능력이 무하고 따라서 증거능력이 없는 본건 피의자 신문조서를 증거로 채용한 원판결은 위법임으로 파훼를 불면할 것임이라 운함에 있다.
안컨대 조선형사령 제12조가 단기 4281년 4월 1일 법령 제176호 제24조로 폐지되었음은 소론과 같고 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자에 대한 신문조서가 동령 폐지후인 동년 12월15일에 작성된 것임은 일건 기록에 의하여 명료하다. 그러나 법령 제176호(형사소송법의 기정) 제3조 또는 제4조에 의하여 피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 동 법령 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 수사를 계속할 필요가 있는 한 차구속에 수반하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법제56조 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다. 왜냐하면 범죄를 수사하기 위하여 인권보장에 가장 중요한 인신을 구속하는 강제처분권을 부여한 이상 그 구속의 당부 환언하면 석방의 가부 또는 범죄의 유무 및 그 내용을 조사함에 절대 필요적 수단방법인 신문권을 어찌 금단하였을 리가 있으랴. 만일 우 신문권을 부정한다면 이는 범죄수사를 하기 위하여 일방 인신의 긴급구속을 허용하면서 타방 그 수사는 추진하지 아니하여도 가타함과 동일한 모순에 함할 것이요 따라서 수사의 목적달성은 도저히 기대할 수 없게 되는 까닭이라 할 것이다. 그런데 일건기록에 의하면 본건은 사법경찰관이 단기 4281년 12월 14일 법령 제176호 제3조 제7호에 의하여 긴급구속하고 동 사무취급이 동법령 제8조 소정기간내에 형사소송법 제56조에 소정 요건을 준수하여 피의자 신문조서를 작성하고 취조를 종료하여 송치한 사건임이 명백하다. 과연 그럴진대 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서는 전술에 의하여 적법한 신문조서라 하겠음으로 원심이 이를 증거로 채용하였음은 타당하고 논지는 이유없다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특별주문권이 소지자에 대하여 시중가격보다 할인판매하겠다는 취지만이 담겨 있고 일람출급성도 없는 것이라면 이를 상품권법 소정의 상품권이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
피고인이 발행한 특별주문권이 원심이 확정한 바와 같이 그 소지자에 대하여 시중가격보다 할인판매하겠다는 취지만이 담겨 있고 일람출급성도 없는 것이라면 이를 상품권법 소정의 상품권이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상품권에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대지가 도로로 개설됨으로써 부근일대의 토지의 사정 및 그 가격의 형성에 직접 영향을 미치고 따라서 그만큼 그 토지시가가 상승될 것이므로 그 대지의 시가나 그 임료상당액을 평가함에 있어서 이러한 개발이익은 공제되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1, 3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1973.6.경부터 1974.6.경까지 사이에 원고소유의 이 사건 대지에 토관을 매설하고 복토한 후 그 지표에 도로포장공사를 시행하여 이를 주민과 차량의 통행에 제공한 사실을 당사자사이에 다툼이 없다고 전제한 후 그 채택의 증거들에 의하여 이 사건 대지는 1962.12.20 도시계획법에 의하여 건설부고시 제186호로 동대문구 이문동 292의 4를 기점으로, 같은동 341의 10을 종점으로 하는 노폭 8미터, 길이 1,116미터의 도로예정부지로 지정고시되어 있었는데 남북조절회담에 즈음하여 위 도로를 급박하게 개설할 필요가 있자 피고는 도시계획법 또는 도로법에 따른 적법한 절차를 밟지 아니하고 1973.6.부터 1974.6.까지 사이에 이 사건 대지를 포함시켜 위 도로를 사실상 개설한 사실을 확정하고 피고가 도시계획법에 의한 수용 또는 사용의 절차없이 이 사건 대지를 포함시켜 도로를 개설하고 포장공사를 하여 행인과 차량의 통행에 제공한 이상 피고는 원고에 대한 관계에 있어서 이 사건대지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하여 차임상당의 부당이득을 하고 있고, 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하고 있는 것이라는 취지의 판시를 하고있다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 볼 수 없고 소론이 지적하는 판례들은 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
논지는 그 이유가 없다.
제2점에 대하여,
이 사건 대지가 도로로 개설됨으로써 부근일대의 토지의 사정 및 그 가격의 형성에 직접 영향을 미치고 따라서 그만큼 그 토지시가가 상승될 것임은 경험칙상 명백한 것이고 이 사건 대지의 시가나 그 임료상당액을 평가함에 있어서 이러한 개발이익이 공제되어야 함은 소론과 같으나, 원심이 채택한 감정인 1의 감정결과에 의할때, 이 사건 대지의 시가와 임료상당액의 평가에 있어서 위에서 본바와 같은 개발이익이 공제되어 있음을 알 수 있으므로, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이나 심리미진의 허물이 있을 수 없다.
논지 역시 그 이유가 없다.
제4점에 대하여
소론은 당심에 이르러 새로이 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제57조에 의하여 본형 산입의 대상이 되는 미결구금일수(재정통산 일수)는 판결 선고 전날까지의 구금일수라고 보아야 한다.

[2] 판결 선고 당일에 집행유예, 선고유예, 벌금형 등의 선고나 보석, 구속취소 등으로 인하여 그날 중으로 석방된 피고인이 바로 당일에 상소를 제기한 경우에는 그 선고 당일(석방된 당일)의 구금일수 1일은 상소심의 재정통산의 대상이 된다고 할 것이고, 상소심은 재정통산의 대상이 되는 미결구금일수가 있을 때에는 반드시 그 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 하는 것이므로 그 경우 위 미결구금일수 1일을 반드시 본형에 산입하는 선고를 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 1일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
피고인이 주장하는 상고이유의 요지는 피고인이 현재 집행유예 기간 중에 있으므로 그 기간을 넘겨 판결이 확정될 수 있도록 해 달라는 것인바, 그와 같은 주장은 형사소송법에 규정된 상고이유 중 어느 것에도 해당하지 아니하므로 상고는 이유 없다.
2. 판결 선고 전 구금일수의 산입에 관하여 살펴본다.
피고인은 1심에서 징역 4월의 실형을 선고받고 항소하여, 구속상태로 항소심재판을 받다가 2005. 8. 9. 항소심판결을 선고받았다. 항소심판결 선고의 내용은, 피고인의 항소를 기각하고 항소 제기 후 항소심판결 선고 전의 구금일수 83일을 본형에 산입한다는 것이었다. 피고인은 항소심판결에 대하여 판결 선고 당일에 상고를 제기하였으며, 항소심법원은 항소심판결을 선고한 당일에 피고인에 대하여 구속취소 결정을 하여 피고인이 그날 중으로 석방되었다.
형법 제57조에 의하여 본형 산입의 대상이 되는 미결구금일수(재정통산 일수)는 판결선고 전날까지의 구금일수라고 보아야 한다 ( 대법원 1966. 12. 23. 선고 66도1500 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 피고인이 항소심판결 선고 당일 구속취소 결정에 의하여 석방되었다고 하더라도, 항소심판결 선고 당일(구속취소로 석방된 당일)의 구속기간 1일은 항소심판결에서 재정통산으로 산입할 수 있는 구금일수에는 처음부터 포함되지 아니하였다. 만일 피고인이 항소심판결 선고 당일에 상고를 제기하지 않고 그 다음날 이후에 상고를 제기하였더라면, 항소심판결 선고 당일의 미결구금일수 1일은 형사소송법 제482조 제2항에 의하여 법정통산되는 ‘상소제기 기간 중(상소 제기 후의 구금일수 제외)의 구금일수’에 포함되어 별도의 미결구금 산입 판결이 없더라도 당연히 본형에 산입되었을 것이다.
그런데 이 사건에서 피고인은 항소심판결이 선고되고 구속취소로 석방이 된 당일에 상고를 제기함으로써 그 하루의 구금일수는 형사소송법 제482조 제2항의 규정에 의한 법정통산에도 포함되지 못하게 되었다( 위 제482조 제2항에서 법정통산에서 제외하는 ‘상소 제기 후의 구금일수’에는 상소 제기 당일도 포함되는 것으로 처리하고 있다).
따라서 이 사건과 같이 판결 선고 당일에 집행유예, 선고유예, 벌금형 등의 선고나 보석, 구속취소 등으로 인하여 그날 중으로 석방된 피고인이 바로 당일에 상소를 제기한 경우에는 그 선고 당일(석방된 당일)의 구금일수 1일은 상소심의 재정통산의 대상이 된다고 할 것이고, 상소심은 재정통산의 대상이 되는 미결구금일수가 있을 때에는 반드시 그 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 하는 것이므로 그 경우 위 미결구금일수 1일을 반드시 본형에 산입하는 선고를 하여야 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고제기 당일의 구금일수 1일을 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군정법령(제33호) 제2조에 위반된 처분의 효력

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1945. 8. 9. 이후 일본정부 그 기관의 소유에 속한 모든 종류의 재산은 조선군정청이 그 소유권을 취득하고 이 날자 이후에 있어서는 어떠한 기관이나 개인도 이 재산을 처분할 수 없고 이에 위반된 처분은 그 효력을 나타낼 수 없음은 군정법령 제33호 제2조 이하의 규정에 의하여 분명하다 할 것인바 원판결은 증거에 의하여 1945. 8. 14. 소외 1은 그 소유이든 광주세무서 부근 대지 560평 및 주택 3채와 당시 국유지이든 본건 계쟁대지를 포함한 광주시 양동 일대의 토지를 나라와 교환하여서 본건 대지에 대한 소유권을 취득하고 해방후 1946. 1. 8. 이 사람의 명의로 소유권 보존등기를 마친 다음 1957. 4. 5. 원고에게 이를 팔고 원고는 그해 5월 21일 그 명의로 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정한 후 피고들은 소외 1이 일본나라와의 이 토지교환계약은 강행법규인 군정법령 제33호에 위배되어 무효이고 따라서 원고는 1957. 4. 5. 무권리자인 소외 1로 부터 본건 대지를 산것이므로 그 소유권을 취득할 수 없는 것이라고 항쟁하나 1심 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4 2심 증인 소외 5의 각 증언에 의하면 나라 자신이 1958. 2. 10. 본건 대지의 피고등에 대한 점유 허가를 취소함과 동시에 원고의 소유인 것을 확인하였다고 인정될 뿐 아니라 군정법령 제33호의 법의 취지도 8.15해방 후의 적성재산의 산일과 혼란을 방지하기 위하여 취하여진 조처에 지나지 못하고 본건과 같이 권리관계가 명확히 된 것까지 무효화 하고자하는 것이 아니라고 말하여 피고들의 항변을 배척하였다. 그러나 본건 대지가 1945. 8. 9. 현재로 일본정부의 소유에 속하는 국유이었던 점과 일본정부가 1945. 8. 9. 이후인 8월 14일에 본건 토지를 소외 1과 교환하는 처분을 한 것은 원심이 확정한 바이므로 이러한 처분은 군정법령 제33호 제2조 이하의 규정에 의하여 그 효력을 나타낼 수 없다함이 앞서 설명한 바이니 소외 1 또는 이 사람으로 부터 물려받았다는 원고는 모두 이 토지에 대하여 아무런 권리도 가질 수 없는 사람이라 할 것이요 이와 같은 아무런 권리도 없는 사람에게 대하여 1958. 2. 10. 나라 자신이 원고의 소유임을 확인하였다함은 있을 수 없는 사실에 속한다 할 것이며 이리하여 이 토지에 관하여서는 그 소유관계가 원판결이 말하는 바와 같이 원고에게 속한다고는 말할 수 없는 바이요 원심은 결국 법령 제33호의 해석을 그릇하고 나아가서 이유불비에 빠진 경향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매절차는 법원의 직권에 의하여 진행되는 것이므로 사적인 취하나 담보권실행의 유예에 관한 약정이 있었다고 하여도 이에 관한 적법한 절차를 밟지 아니한 이상 그 약정만으로 경매법상 아무런 효력도 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
제1점
경매법원에서 적법한 절차에 의하여 부동산경락허가결정이 이루어진 경우에 그 경락가격이 싯가보다 저렴하다고 하여 집행을 허가하지 못할 일에 해당한다고 할 수 없으며, 그 주장만으로 적법한 불복사유가 되지 못한다 할 것인 바, 같은 취지의 원결정은 정당하고, 이와 반대의 견해로 위 가격저렴을 되풀이 하고 있는 재항고 논지는 그 이유가 없다.
제2점
기록에 의하여 살피건대, 경매법원은 소론이 지적하는 재항고인 신고의 송달장소에도 경매기일의 통지를 송달한 바 있으나(기록 144면 참조), 역시 송달불능이 되어 그 이후 공시송달의 방법으로 경매절차를 진행하였음을 알 수 있으므로 위 장소에 송달한 바 없다는 내용의 논지도 그 이유가 없다.
제3점
경매절차는 법원의 직권에 의하여 진행되는 것이므로 설령 사적인 취하나 담보권실행의 유예에 관한 약정이 있었다고 하여도 이에 관한 적법한 절차를 밟지 않은 이상 그 약정만으로는 경매법상 아무런 효력도 발생할 수 없다 할 것인 바, 기록상 이 점을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심이 담보권 실행의 유예에 관한 판단을 유탈하였다고 하며 결론에 영향을 미칠 것은 되지 못한다 할 것이므로 재항고 논지 역시 그 이유가 없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 정부가 귀속주식을 매각하는 경우에는 상법 제335조 제2항은 그 적용이없다.

주문
원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고 이유를 판단한다.
귀속재산처리법 2조3항에 의하여 정부에 귀속된 것으로 간주되는 일본인에 소속되었던 주식은 이를 정부가 같은 법 8조 1항 4호에 의하여 매각하는 것이고 따라서 정부는 상법의 규정에 의하여 이를 양도하는 것이 아님으로 정부가 귀속주식을 매각하는 경우에는 상법 335조 2항( 구상법 204조 2항)은 그 적용이 없다 할 것인 바, 원결정이 인용한 1심 결정은 재항고인의 주식회사 모리상점의 임시주주총회 소집허가 신청을 각하하는 이유로서 재항고인의 선대 망 소외인이 1953.9.2 1심 판시 귀속주식 3,870주를 나라로부터 불하받아1957.9.17 까지 그 대금을 완납하였으나 주식회사 모리상점은 설립당시는 물론 오늘날까지도 주권을 발행하지 않아서 재항고인은 위 매매로 인한 주권의 배서양도를 받지 못한 것으로서 구상법 204조 2항에 의하면 주권발행 전의 주식에 대한 양도는 회사에 대하여 무효인데 이 상법규정은 그 주식이 귀속재산처리법에 의하여 나라에 귀속된 주식에 대한 양도를 인수하였거나 또는 본건과 같이 주식발행인 회사의 대표이사 권한 행사자로 부터 양수한 주식이라는 이유만으로 그 적용이 배제된다고는 인정되지 아니하니 망 소외인이나 그 지위의 승계인인 재항고인은 그 불하주식 부분에 대하여는 주식회사 모리상점에게 그 주주권을 행사할 수 없다고 말한 것은 앞서 말한 정부의 귀속주식매각에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이는 재판결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 재항고 논지를 이유있다 하여 1심결정을 유지한 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여 지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다.

나. 민법 제250조, 제251조 소정의 도품, 유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품·유실물에 해당되지 않는다.

다. 민법 제251조는 민법 제249조와 제250조를 전제로 하고 있는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 문제로 된 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 하는 것이고 민법 제250조나 제251조는 다같이 민법 제249조의 선의취득의 요건이 충족된 경우들에 관한 규정으로서 위 제250조는 목적물이 진정한 권리자의 의사에 반하거나 의사에 의하지 않고 그 점유를 이탈한 도품, 유실물인 때에 피해자, 유실자는 선의취득자에 대하여 2년간 그 물건의 반환을 청구할 수 있는 제도에 관한 규정이고 위 제251조는 양수인이 위와 같은 도품이나 유실물을 경매나 공개시장 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의(무과실)하게 매수한 때에는 종전의 소유자는 그 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있는 제도에 관한 규정인바 여기에 도품 유실품이란 위에서 본 제도적 취지에 비추어 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 반드시 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품, 유실품에 해당되지 않는다고 보아야 하고 또한 민법 제251조는 같은법 제249조의 경우와는 달리 무과실을 명문으로 규정하고 있지는 아니하나 같은 조문은 위에서 본 것처럼 위 제249조와 제250조를 전제로 하는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석해야만 한다.
이와 같은 법리를 원심이 설시한 이 사건의 사실관계에 적용시켜보면 이 사건 기계인 플레너는 점유자가 이천길이고 그것을 맨처음 처분한 홍순용은 점유보조자 내지 소지기관이며 그로부터 양도받은 남병문과 남기병은 플레너를 인도받을 때를 기준으로 볼 때 악의의 양수인이고 이러한 양수인으로부터 다시 양도받은 피고는 같은 기계에 대한 물권적 합의 당시와 그 후 현실적 인도를 받을 당시에 관한 원심설시의 상황 아래서는 민법 제249조와 제251조의 무과실 취득이라고 볼 수 없어 결국 피고는 이 사건 기계인 플레너의 선의취득자일 수 없다는 결론이 자연스럽게 도출되는 것이고 이와 같이 선의취득자가 될 수 없는 이상 선의취득자로 된 경우에 비로소 문제가 되는 도품, 유실품인지에 관하여 원심이 판단하지 않았다해서 어떤 잘못이 있다고도 할 수 없을 뿐만 아니라 양수인이 선의취득자일 때 비로소 그 요건 해당 여부가 문제되는 민법 제251조를 살피지 않았다 해서 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
그러므로 원심이 피고의 민법 제251조의 청구를 배척한 것은 위에서 본 바에 비추어 옳고 이를 비난하는 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 버스 내의 화재가 다른 직접적인 원인이외에도 그 버스의 원동기에 의한 진동때문에 승객이 지참한 휘발유통의 마개 틈으로 휘발유가 스며나왔다고 버스의 조명시설이 승객의 소지품을 찾는데 적당치 못하였으며 출입문 등 차의 구조가 대피에 부적당한 상태였음이 위 화재발생의 간접적 원인이 되었다면 이는 버스의 위 장치들을 그 용법에 따라 사용함으로써 비롯되었다고 할 것이므로 위 화재 사고는 위 버스의 운행으로 승객들에게 사상의 손해를 입게한 경우이어서 버스 소유자는 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 배상책임을 져야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 자동차의 운행에 있어서의 당해 장치를 비단 그 원동기뿐만이 아니라 자동차를 구성하고 있는 창문과 차체로 차단된 공간으로서의 자동차 내부까지를 포함한 장치일체를 말하는 것이라고 볼 것이라는 전제하에 이건 버스차내의 화재는 그 판시 승객의 휘발유 지참행위와 성냥불꽃을 던진 행위가 그 주된 직접 원인이 되어 발생하였다 할지라도 그 인정사실과도 같이 위 버스의 원동기에 의한 진행시의 진동때문에 위 지참휘발유통이 흔들려 비닐마개 틈으로 휘발유가 스며나와 버스바닥에 흘러 퍼지게 되었고 그 버스의 조명시설이 승객의 소지품을 찾는데 적당치 못한 사정이었으며 그밖에 출입문 등 위 차의 구조가 승객의 탈출 등 대피에 부적당한 상태였음이 위 화재발생의 간접적 원인이 되었다 할 것인데 그러한 요인들은 위에서 본 장치일체의 그 용법에 따른 사용에서 비롯되었다 할 것이므로 위 사고는 위 버스의 운행으로 승객들에게 사상의 손해를 입게된 경우로서 위 버스 소유자인 원고는 자동차손해배상보장법 제3조 소정 배상책임을 지게된다 고 하였음은 수긍되는 법률의 해석과 적법한 사실인정에 의한 정당한 판단이라 할 것이고 자동차손해배상보장법 소정의 자동차운행에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 그 채택증거물에 의하여 인정한 이건 부상피해자들의 상해구분 급수에 관하여 피해자 소외 1, 소외 2에 대한 상해급부 부분에 있어서 원심이 위 인정에 배치되는 을 제4호증의 1,2의 각 기재중 믿지 아니한다고 배척한 가필기재 부분을 들고 원판결에 법령위반있다고 함에 있는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점 및 보충 상고이유를 판단한다.
그러나 갑 제1호증의 2 자동차손해배상 책임보험 보통보험 약관 제1조 및 제4조를 자세히 검토하여 보면 피보험자인 원고가 손해배상책임을 부담하게 되는 손해를 피고가 보상하는 책임을 진다고 한 것으로서 즉 원고가 부담 지급하게 될 손해로서 지급할 배상금을 말하는 것이요, 그 중 현실로 일부 지급된 배상금으로 한정한다는 취지는 아니라 할 것이므로 원심이 같이 보는 뜻에서 그 채택증거들에 의하여 인정한 이건 피해자들의 각 상해급수에 따라 원고가 배상금으로 이미 지급한 금액외에 지급할 예정인 금액까지를 합한 상해보험급별 금액한도액을 피고가 보상지급할 금액으로 인용하고 있음은 정당하다 할 것이고 여기에 소론 자동차손해배상보장법의 관계규정 및 상법규정에 위반한 위법있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당한다고 할 것이지만, 위 확정판결에 대한 재심의 소가 각하되어 확정되는 등으로 위 확정판결이 취소되지 아니한 이상 위 확정판결에 기한 강제집행으로 취득한 채권을 법률상 원인 없는 이득이라고 하여 반환을 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채권자들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당한다고 할 것이지만, 위 확정판결에 대한 재심의 소가 각하되어 확정되는 등으로 위 확정판결이 취소되지 아니한 이상 위 확정판결에 기한 강제집행으로 취득한 채권을 법률상 원인 없는 이득이라고 하여 반환을 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 다만 위와 같이 위 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하는 이상 위 강제집행은 망인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다 할 것이고 망인은 그로 인하여 피전부채권액 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이니 망인의 재산상속인인 채권자들은 채무자에 대하여 피전부채권액 중 각 상속지분에 상당한 돈에 대한 손해배상채권을 가지고 있다 할 것이나, 이 사건과 같은 계쟁물에 관한 가처분은 계쟁물의 현상의 변경에 의하여 채권자가 권리를 실행할 수 없거나 그 실행이 매우 곤란하게 될 우려가 있는 경우에 허용되는 것으로서 손해배상채권과 같은 금전채권은 그 피보전권리가 될 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분 결정은 그 피보전권리에 관한 소명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 가처분 결정을 취소하고 채권자들의 신청을 기각하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 채권자들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 판단유탈이라 함은 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 당연히 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고, 직권조사사항에 대한 판단유탈은 당사자가 그 조사를 법원에 촉구한 경우에 한하여 재심사유가 될 수 있다.

주문
준재심신청을 기각한다.

이유
원고(준재심신청인, 이하 원고라 한다)의 준재심신청이유(보충이유 포함)을 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 판단유탈이라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 당연히 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고, 직권조사사항에 대한 판단유탈은 당사자가 그 조사를 법원에 촉구한 경우에 한하여 재심사유가 될 수 있는 것인바, 준재심대상결정의 이유설시를 원고의 상고허가신청이유와 대비하여 살펴보아도 위에서 설시한 바와 같은 판단유탈이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 준재심신청은 이유 없다.
그러므로 준재심신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인들이 제1심 법정에서 경찰의 검증조서 가운데 범행부분만 부동의하고 현장상황 부분에 대해서는 모두 증거로 함에 동의하였다면, 위 검증조서 중 범행상황 부분만을 증거로 채용한 제1심판결에 잘못이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
각 상고 후의 구금일수 중 18일을 본형에 각 산입한다.

이유
피고인들 및 피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인들에 대한 판시 강간치상, 강제추행, 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으며 피고인들의 검찰에서의 진술에 임의성이 없다고 여겨지지 아니한다.
또한 피고인들은 제1심에서 경찰의 검증조서 가운데 범행부분만 부동의하고 현장상황부분에 대해서는 모두 증거로 함에 동의하였고 제1심 또한 위 검증조서 중 범행상황 부분만 채용하였음이 그 판시자체에 의하여 명백하므로 이를 증거로 채용한 데에 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 각 상고 후의 구금일수 중 18일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 원고조합으로부터 백미 10가마를 대여받음에 있어서 현물 대신 현금을 교부받은 것이라고 하더라도 현물의 현실적인 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻은 이상 그 대차관계가 백미에 관한 소비대차계약이라 인정할 수 있고 따라서 금전대차에 관한 계약에서만 그 이자를 제한하고 있음이 법문상 명백한 이자제한법은 금전 이외의 대차관계에서 이를 유추적용할 수 없다.

주문
원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
피고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 피고 본인의 상고이유에 대하여 판단한다.
본건에 있어서와 같이 피고가 원고조합으로부터 백미 10가마를 대여받음에 있어서 당시의 형편과 사정에 의해서 원심이 인정한 바와 같이 당사자들의 합의아래 피고가 현물 대신 당시 그 시가에 상당하는 현금을 교부받은 것이라고 하더라도(기록에 의하여 보면 당시 원고보유 현물의 품질이 좋지 않다는 이유로 현금으로 수수되었던 것임을 엿볼 수가 있다) 이로써 현물의 현실적인 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻은 이상 그 대차관계가 백미에 관한 소비대차계약이라고 판단함에 지장이 된다고는 할 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 그 판시 증거들을 종합하여 원피고간의 이 사건 계약관계를 백미의 소비대차계약이라고 인정하였음은 정당하여 이를 사실오인이라고 할 수는 없고, 농업협동조합 중앙회로부터 단위조합인 원고조합에 대하여 이 사건 대차관계가 있었던 1973.2.12 이전인 같은해 1.1부터 는 현물대출제도를 폐지한다는 공문을 보낸 사실이 있었다고 해서 본건 계약내용에 어떤 영향을 미칠 사유는 되지 못한다 할 것이며, 원심의 위와 같은 판단과정에 채증법칙의 위배나 심리미진 등의 위법이 있음도 발견되지 않는다. 또 상고논지 중 피고는 1974.1.11 이 사건 대차관계로 인한 이자로서 35,750원을 원고에게 지급한 사실이 있다는 주장은 본원에서 비로소 주장되는 새로운 사실일 뿐만 아니라 기록상 이러한 사실을 인정할만한 자료도 발견되지 않는 바이다.
(2) 다음 원고 소송대리인의 부대상고이유를 판단한다.
원심은 원피고간의 본건 대차관계가 백미에 관한 소비대차계약이라고 인정하면서도 이자제한법을 적용하여 그 제한을 초과한 당사자들의 약정이율에 따른 원고의 이자청구를 배척하였다.
그러나 이자제한법은 금전대차에 관한 계약에서만 그 이자를 제한하고 있음이 그 법문상 명백하고 금전 이외의 대차관계에서까지 이를 유추 적용할 수는 없다고 함이 본원의 판례취지( 1965.11.25 선고 65다1422전원합의 판결참조)이고 아직 이를 변경할 필요가 있다고 느껴지지 않는 바이므로 원심이 본건에서 이자제한법을 적용하였음은 결국 이법의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이 된다 할 것이다.
(3) 그러므로 피고의 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 이를 기각하고 그 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하고, 원고의 부대상고는 그 이유있다 하여 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다.

[2] 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정).
같은 취지에서, 원심이 이 사건 경매 목적 부동산에 관하여 이중경매개시결정을 받은 채권자로서 최우선순위 근저당권자인 주식회사 한국주택은행의 권리를 기준으로 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 판단하여 경매법원의 낙찰허가결정은 민사소송법 제616조에 위반한 것이 아니라고 보아 원결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 민사소송법 제616조 소정의 우선채권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 상고심 계속중인 2001. 5. 10. 한국주택은행 명의의 위 임의경매신청 취하서가 경매법원에 접수 되었으나 그 이전인 같은 달 7일 한국주택은행의 근저당권에 관하여 대위변제를 원인으로 하여 조인숙 앞으로 이전 부기등기가 경료되었음을 알 수 있으므로, 위와 같은 법리에 따르면 한국주택은행의 위 취하는 아무런 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 이와 달리 위 임의경매신청이 적법하게 취하되었음을 전제로 하여 이 사건 경매절차의 압류채권자를 기준으로 무잉여 여부를 살펴야 한다는 재항고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 과도한 할증률의 적용을 받던 운송사업체(갑)가 실질적으로는 할증률 적용회피를 목적으로 할인율이 적용되던 운송사업체(을)를 인수하는 것임에도 형식상 을이 갑의 운송사업 일체를 양수받는 식으로 양도·양수절차를 밟아 공제계약의 배서승인청구를 한 사안에서, 공제조합은 자동차운송사업을 양도받은 자가 관할 관청의 양도양수인가서 등 필요한 서류를 첨부하여 공제계약을 승계하기 위한 배서승인청구를 하는 경우 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 승인할 의무가 있으므로, 배서승인을 거부할 만한 정당한 사유가 있었다고 인정되지 않는다면 공제조합 지부장이 그 배서승인을 하고 할인율을 적용하여 공제계약을 체결한 것은 법령의 규정에 따른 업무수행이라는 이유로, 업무상 임무에 위배되는 행위라고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 공소외 1 주식회사가 과도한 공제할증률의 적용을 피하기 위하여 위 회사의 운송사업을 공제할인율을 적용받는 공소외 2 회사(이하 공소외 2 회사라고만 한다)에게 모두 양도하고, 다만 위 공소외 1 주식회사 대표이사인 피고인 1이 위 공소외 2 회사의 과반수 지분을 인수하여 경영하면서 피고인 2가 지부장으로 있는 ○○○○공제조합 대전지부로부터 원래의 공소외 2 회사에 대한 공제할인율을 적용받은 것에 대하여, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 그 업무상의 임무를 위배하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 보험사업자( 육운진흥법 제8조의 규정에 의하여 공제사업을 하는 자를 포함한다)는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 보유자의 책임보험 등에의 가입을 거부하지 못한다고 규정하고 있는 자동차손해배상보장법 제21조의 규정과 공제계약기간 중 자동차를 양도, 양수하여 공제계약을 승계하는 경우에는 승계시점부터 양수업체의 단체할인·할증률을 적용하도록 되어 있는 공제조합의 할인할증률 적용기준 등에 비추어 보면 공제조합은 자동차운송사업을 양도받은 자가 관할 관청의 양도양수인가서 등 필요한 서류를 첨부하여 공제계약을 승계하기 위한 배서승인청구를 하는 경우 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 승인할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 배서승인을 거부할 만한 정당한 사유가 있었다고 인정되지 않는 이 사건에서 피고인 2가 배서승인을 하고, 위 공소외 2 회사의 할인율을 적용하여 공제계약을 체결한 것은 법령의 규정에 따른 업무수행으로서 그 업무상 임무에 위배되는 행위라고 보기 어렵다 고 판시하고, 이를 전제로 한 피고인들의 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 규정과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 이 사건의 경우가 자동차손해배상보장법시행령 제13조 제3호 소정의 "청약자가 청약 당시 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실한 고지를 한 것이 명백한 경우"에 해당된다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 원심이 피고인 2의 행위가 업무상의 임무에 위배된다는 가정 하에서 부가적으로 판단한 부분을 탓하는 상고이유는 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 사업을 경영한 결과 손실을 입었다고 하더라도 국가가 소득이 있었던 것으로 보아 종합소득세부과처분을 한 것이 실질과세원칙에 비추어 무효가 되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고의 피고에 대한 금 12,443,040원의 이 사건 부당이득금반환채권은 1988.2.4.자 1988.1월분 수시분 종합소득세 금 12,443,040원의 조세채권에 충당되었다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없으며, 설사 원고가 사업을 경영한 결과 손실을 입었다고 하더라도 피고가 소득이 있었던 것으로 보아 이 사건 종합소득세부과처분을 한 것이 실질과세원칙에 비추어 무효가 되는 것은 아니다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.