Summary: 무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의목적물로 삼은 것이나 그 매매계약만은 당사자간에 채권계약으로 유효하고 따라서 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무있음은 물론 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서도 그 목적물을 현실적으로 점유하게 할 의무가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 종합 판단한다.
무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의 목적물로 삼은 것이라 할 것이므로 이로 인하여 매수인이 비록 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 그것은 원인무효의 것으로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못할 것이나 그 매매계약은 당사자간에 채권계약으로서 유효하게 존속하고 따라서 매도인은 그 계약의 채무이행으로서 목적부동산을 인도할 의무가 있음은 부정할 수 없다 할 것인바, 이건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 이건 계쟁부동산을 분배받은 것은 당연무효라 할 것이나 이를 원고에게 매매한 것은 결국 타인소유의 부동산을 매매한 것으로서 그 매매계약만은 원, 피고간에 유효하여 존속하고 있다 할 것이므로 피고는 타인소유의 부동산을 매도한 사람으로서 그 권리를 취득하여 원고에게 이전하여야 할 의무가 있음은 물론 이건과 같이 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서는 원고로 하여금 현실적으로 그 목적물을 점유하게 할 의무가 있음도 당연하다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 이에 논지와 같이 토지소유자가 아닌자에게 철거청구와 인도의무를 인정한 모순이 있다거나 원심이 타인의 권리의 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주위토지통행권은 토지 소유자가 타인 소유의 주위토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 권리에 불과하므로, 타인 소유의 토지부분에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 확정판결로써 시장, 군수가 그 토지부분을 도로로 지정하는 데 필요한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 "이해관계를 가진 자의 동의"에 갈음할 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1호증, 갑 제3호증 내지 갑 제7호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 기재 및 영상과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 소유의 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 10제곱미터(이하, 이 사건 대지라 한다)는 소외인 소유의 (주소 2 생략) 대지 등에 둘러싸여져 있는 관계로 원고는 이 사건 대지를 취득할 당시인 1974.10.경부터 위 (주소 2 생략) 대지 중 별지도면표시 　,　,　,　,　,　,　,　,　,의 각 점을 연결한 선내, ㉯, ㉰부분(22제곱미터)을 통하지 않고는 공로에 이르는 통로가 없어, ㉯, ㉰부분을 혼자서 점유하면서 공로로 나가는 통로로 사용하고 있었던 사실, 원고는 위 소외인을 상대로 부산지방법원 동부지원에 통행권확인의 소를 제기한 결과 1990.2.13. 원고는 위 ㉯부분 11제곱미터(폭은 2미터이고 길이는 약 5.5미터이다)에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 판결이 선고되고 위 판결은 그 시경 확정된 사실, 한편 원고는 이 사건 대지상에 지상 2층의 단독주택을 건축하기 위하여 1990.4.13. 건축법 제5조에 기하여 피고에게 건축허가신청을 하였던바, 피고는 건축법 제27조 제1항, 제2조 제15호 나목, 동법시행령 제64조 제1항에 기하여 피고가 위 ㉯부분을 도로로 지정하기 위하여는 ㉯부분 대지의 소유자로서 이해관계인인 위 소외인의 동의가 있어야 하고, 또 그렇게 해야만 건축허가가 가능하다는 이유로 원고에게 위 ㉯부분에 대한 소외인의 사용승낙서를 보완, 제출할 것을 요구한 사실, 이에 원고는 소외인의 동의를 얻지 못하자 그 대신 위 확정판결을 피고에게 제출하였으나 피고는 1990.5.12. 위 확정판결로는 소외인의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 위 건축허가신청을 반려한 사실을 인정할 수 있다.
원고는, 위 ㉯부분에 대한 통행권이 원고에게 있음이 판결로 확정된 이상 이는 위 소외인의 동의서에 갈음할 수 있다 할 것이니 이사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 위 ㉯부분에 대한 주위토지통행권은 원고가 그 부분을 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다는 것이지 이로써 위 ㉯부분을 피고가 도로로 지정하는 데 대한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인인 소외인의 동의에 갈음할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
따라서 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고가 피고명의로부터 자기명의로 소유권회복등기를 청구하는 소에 있어서 그 등기가 결국 다시 피고 앞으로 되돌아와야 할 경우라면 원고 앞으로 일단 옮겼다가 다시 오게 하는 무용의 절차는 법률상의 이익이 없다.

나. 부동산 명의신탁 해제의 의사표시가 있다 하여도 부동산 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것은 아니고 다만, 신탁자가 수탁자에게 동 부동산의 소유권이전등기를 청구할 권리가 있음에 지나지 않는다.

주문
상고를 기각 한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원심이 원판결 거시 증거 등을 종합하여 본건 계쟁부동산은 피고의 둘째아들인 소외 1이 이를 매수하여 등기함에 있어서 처이던 소외 2에게 명의신탁한 사실을 인정한 점과 본건 피고소송대리인이었던 변호사 길영기가 본건 각 부동산이 소외 2 소유라고 자백을 하였으나 시어머니가 며느리의 직계존속이라고 잘못 생각하여 본건부동산이 피고의 며느리인 소외 2 소유라 하더라도 선순위 상속권자가 없는 본건에 있어서 동인의 상속인은 피고라고 오해하여 본건부동산이 며느리인 소외 2의 소유였다고 인정하고 동인이 실종선고로 사망한 것으로 보게 되었음으로 피고가 이를 상속한 것이라고 주장한 사실을 인정하고 위 피고대리인의 자백이 진실에 반한 것이요 그 자백이 착오에 기인한 것임을 인정한 조치에 원고들 소송대리인 주장과 같은 채증법칙위배 내지 부동산등기의 추정력의 법리 내지 부부재산별산제의 법리를 오해한 위법 또는 심리를 다하지 않은 잘못이 있다 할 수 없다(피고가 본건 부동산이 소외 2의 소유라고 진술하였다 하더라도 명의신탁을 받은 자는 대내, 대외적으로 소유권을 취득하는 바이니 피고가 위와 같은 명의신탁을 한 사실이 없다고 자진진술(선행자백)이 없는 이상 피고가 명의신탁의 사실을 보충하여 진술하지 못할 바도 아니다). 다만 원판결 판시에 의하면 본건 부동산은 소외 3이 소외 2에게 명의신탁한 재산으로서 소외 2에 대한 실종선고의 효과로서 동인의 형제자매인 원고들에게 상속(유산)될 재산인 바 원고들은 명의수탁자인 소외 2의 지위를 승계한 것이므로 신탁자인 소외 1의 재산상속인인 피고가 원고들에게 위 신탁계약해제의 의사표시를 한 본건에 있어서 본건 부동산의 소유권은 내부적은 물론 외부적으로도 피고에게 귀속되었고 따라서 본건 부동산이 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 결국 위 각 등기는 실체적 권리관계에 부합되는 것이라고 판단하였는 바 명의신탁부동산에 대한 신탁계약해제의 의사표시가 있다하여 동 부동산의 소유권이 당연히 명의신탁자(본건에 있어 명의신탁자의 재산상속인인 피고)에게 귀속되는 것이 아니고 다만 신탁자가 수탁자(본건에 있어 수탁자의 재산상속인인 원고들)에게 동 부동산의 소유권이전등기를 청구할 권리가 있음에 지나지 않는 바 이미 신탁자명의로 소유권이전등기가 경료된 바에는 소유권이전등기 의무있는 명의수탁자가 동 부동산소유명의를 자기 앞으로 회복하였다가 다시 신탁자에게 소유권이전등기를 한다함은 무용의 절차를 반복함에 지나지 않고 따라서 신탁자 소유명의로 회복할 법률상 이익이 있다 할 수 없을 것이니 원고들이 피고에 대하여 등기말소청구를 배척한 결론에 있어서 정당하다. 원판시 중 위의 설시에 저촉되는 판단은 잘못이었다 할지라도 이와 같은 잘못은 원판결을 파기할 이유가 되지 않는다. 그러므로 이점에 대한 원고들 소송대리인 정광현의 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제120조 제1항은 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 그 세액을 신고하고 납부하도록 규정하고 있다. 위 규정 내용과 입법 취지에 비추어 볼 때, 토지거래 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래 허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있다면, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 각 호에서 취득 시기로 정한 사실상 또는 계약상 잔금지급일이 도래하였다고 하더라도 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다고 할 수 없으므로 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 수 없고, 그 후 토지거래 허가를 받거나 토지거래 허가구역 지정이 해제되는 등의 사유로 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었을 때 비로소 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 것이므로, 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세 신고·납부는 그때부터 30일 이내에 하면 된다고 해석함이 타당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 대하여
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제2항, 제126조 제2항은 국가 또는 지방자치단체에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있다.
원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 쟁점토지는 2008. 12. 2. 이 사건 도시개발사업에 관한 실시계획인가에 따라 그 위치와 면적이 특정된 공공시설용지에 포함됨으로써 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되거나 기부채납될 것이 예정되었는데, 원고들이 이 사건 쟁점토지의 취득을 위한 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급한 시기는 위 실시계획인가의 고시일 이전으로서 이 사건 쟁점토지가 국가나 지방자치단체에 귀속 또는 기부채납될지 알 수 없는 상태에서 이를 매수하였다는 등의 이유로 이 사건 쟁점토지는 구 지방세법 제106조와 제126조에서 취득세와 등록세의 비과세대상으로 규정한 ‘국가 또는 지방자치단체에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득한 부동산’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 규정과 그 입법 취지 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
구 지방세법 제120조 제1항은 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 그 세액을 신고하고 납부하도록 규정하고 있다. 위 규정 내용과 입법 취지에 비추어 볼 때, 토지거래 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래 허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있다면, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 각 호에서 취득 시기로 정한 사실상 또는 계약상 잔금지급일이 도래하였다고 하더라도 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다고 할 수 없으므로 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 수 없고, 그 후 토지거래 허가를 받거나 토지거래 허가구역 지정이 해제되는 등의 사유로 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었을 때 비로소 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 것이므로, 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세 신고·납부는 그때부터 30일 이내에 하면 된다고 해석함이 타당하다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 쟁점토지에 관한 취득세 등의 신고·납부가 그 토지거래 허가일 또는 토지거래 허가구역 지정 해제일부터 30일 이내에 적법하게 이루어졌으므로 그 신고·납부기한을 도과하였음을 전제로 한 이 사건 가산세 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 취득세 신고·납부기한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제4조 제7항과 같은법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 제2호의 규정들은 건설부장관이 같은 법 소정의 주택건설종합계획을 수립·실시함에 있어서 이를 효율적으로 할 수 있도록 국민주택사업주체에게 주택에 관하여 필요한 사항의 하나로서 택지의 규모·위치·건설기간을 조사하도록 한 것에 불과하고, 국민주택사업주체가 국민주택건설을 위한 도급계약을 체결함에 있어서 도급자를 위하여 같은 사항들을 조사할 사법상의 의무를 부과하는 규정이라고 보기 어렵다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 그 판시의 기초사실을 인정한 다음, 그것만으로는 소외 1, 소외 2 및 피고회사의 대표이사인 ○○○이 이 사건 토지의 지목을 변경하거나 공원용지지정을 해제할 수 없음을 알고서도 소외 3 및 소외 4에게 거짓말을 하여 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하게 하였다거나 위 소외 3의 배임행위에 가담하였다고 볼 수 없다고 판단하고, 또한 같은 취지의 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척함으로써 원고의 주장은 이유가 없다고 판단하였는바, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 논하는 바와 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
또 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제4조 제7항과 같은법시행령 제7조 제3항 제2호의 규정들은 건설부장관이 같은 법 소정의 주택건설종합계획을 수립·실시함에 있어서 이를 효율적으로 할 수 있도록 국민주택사업주체에게 주택에 관하여 필요한 사항의 하나로서 택지의 규모·위치·건설기간을 조사하도록 한 것에 불과하고, 국민주택사업주체가 국민주택건설을 위한 도급계약을 체결함에 있어서 도급자를 위하여 같은 사항들을 조사할 사법상의 의무를 부과하는 규정이라고 보기 어렵다. 따라서 원심이 그 인정의 사실관계하에서 피고에게 주택건설촉진법의 관계 규정상 또는 신의칙상 이 사건 토지에 대한 공원용지지정이 해제될 것인지 여부를 독자적으로 조사·판단하여 아파트공사도급계약의 체결을 회피하여야 할 주의의무까지 있다고 보지 아니한 것은 정당하고, 거기에 주택건설촉진법상 국민주택사업주체로서의 도급계약 체결상의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우라고 할 것이다.

나. 교통사고 당시 그 장소에는 이미 여러 건의 연쇄충돌사고가 발생하여 피고인의 사고신고 없이도 경찰관이 출동하여 조사하고 있었고, 피고인은 사고 발생 후 피고인 스스로는 피해자에 대한 구호조치를 취한 바는 없지만 피해자의 일행이 지나 가던 차량을 세워 피해자를 병원에 보내는 것을 보고 그에게 피고인의 이름과 전화번호를 사실대로 적어 주고 사고현장을 떠났다면 이러한 현장리탈은 “가”항의 도주에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 교통사고 당시 그 장소에는 이미 여러건의 연쇄충돌사고가 발생하여 피고인의 사고 신고 없이도 경찰관이 출동하여 조사하고 있었고, 피고인은 사고발생 후 피고인 스스로는 피해자에 대한 구호조치를 취한 바는 없지만 피해차량의 조수인 공소외 B가 지나가던 봉고차량을 세워 피해자를 병원에 보내는 것을 보고 그에게 피고인의 이름과 전화번호를 사실대로 적어 주고 사고현장을 떠난 사실, 피해자는 위 전화번호에 의하여 피고인의 가족과 연락이 되었고 사고차량이 가입된 보험회사에서 지급되는 치료비로 치료를 받은 사실을 인정하였는 바, 원심의 위와 같은 사실확정은 정당하고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 이미 사고현장에 출동한 경찰관에 의하여 교통사고가 인지되고 또 피해자의 일행에 의하여 피해자에 대한 구호조치가 끝난 것을 보고 그 피해자 일행에게 그의 요구로 피고인의 이름과 전화번호 등 인적사항을 적어 주고 현장을 이탈하였다면 이러한 현장이탈을 가지고 위 법조 소정의 도주라고는 할 수 없다고 할 것이다.
원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심 판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시한 바 없다 하여도 그 자판을 함에 있어 항소이유의 당부는 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당하므로, 제1심 판결에 법률적용의 착오가 있다 하여 제1심 판결을 직권으로 파기하고 자판하였음이 뚜렷한 경우 따로 피고인의 양형부당의 항소이유의 당부에 관하여 설시한 바 없다 하여도 거기에 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 20일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대하여 각 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심 판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시한 바 없다 하여도 그 자판을 함에 있어 항소이유의 당부는 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당할 것인바, 기록에 의하면 원심은 제1심판결에 법률적용의 착오가 있다 하여, 제1심 판결을 직권으로 파기하고, 자판하였음이 뚜렷하므로 원심이 따로 피고인의 양형부당의 항소이유의 당부에 관하여 설시한 바 없다 하여도 거기에 판단유탈의 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 취지의 주장은 이 사건의 경우 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원상표 「진단」 과 인용상표 「인단」과를 비교하면, 「인단」이 일본국에서 진단 또는 진딴으로 발음된다 하더라도, 우리의 거래사회에서까지 「인단」이 진단 또는 진딴으로 불리어지고 있다고 볼 수도 없으며, 어떤 표장에 대한 관념이나 인식은 그 나라의 관습이나 거래실정에 따라 달리하는 것으로서, 현재 우리나라의 일반수요자들이 본원상표 「진단」을 보고 「인단」 을 연상하거나 「인단」과 동일유사한 동의어라고 생각한다고 볼 수는 없을 것이므로, 비록 「인단」이 구강청량제의 보통명사화 된 것이고 관용표장이라고 하더라도, 곧바로 본원상표 「진단」이 구강청량제의 보통명사화된 관용표장이라 볼 수는 없는 것이어서 이를 그 지정상품에 사용한다 하여 일반수요자들이 그 상품을 구향제로 인식하여 상품의 오인이나 품질의 오인을 초래할 염려가 있다 할 수 없으므로 위 본원상표의 등록을 거절할 수는 없다 할 것이다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결을 보면, 원심은, 본원상표인 「진단」은 구강청량제 「인단」의 일본식발음을 옮겨 적은 것으로서 「인단」과 동의어이고, 「인단」이 구강 청량제의 보통명사화된 관용상표임을 현저한 사실이므로, 본원상표 「진단」을 그 지정상품인 과자류에 사용할 경우 일반수요자들이 그 상품을 구향제로 인식하게 되어 상품의 오인이나 품질을 오인할 염려가 있으므로 상표법 제9조 제1항 제11호의 규정에 의하여 본원상표의 등록을 허용할 수 없다는 취지로 판시하고 있다.
그러나, 기록에 의하면, 본원상표는 상품구분 제3류(과자와 당류)를 지정상품으로 하고, 한글로 「진단」이라고 횡서한 상표임을 알 수 있는 바, 「인단」이일본국에서 진단 또는 진딴으로 발음된다 하더라도, 우리의 거래사회에서까지「인단」이 진단 또는 진딴으로 불리어지고 있다고 볼 수도 없으며, 어떤 표장에 대한 관념이나 인식은 그 나라의 관습이나 거래실정에 따라 달리하는 것으로서, 현재 우리 나라의 일반수요자들이 본원상표 「진단」을 보고 「인단」을 연상하거나 「인단」과 동일유사한 동의어라고 생각한다고 볼 수는 없을 것이다.
따라서, 가사, 원심결이 지적하는 바와 같이 「인단」이 구강청량제의 보통명사화된 것이고 관용표장이라고 하더라도, 곧바로 본원상표 「진단」이 구강청량제의 보통명사화 된 관용표장이라 볼 수는 없을 것이고, 이를 그 지정상품에 사용한다 하여 일반수요자들이 그 상품을 구향제로 인식하여 상품의 오인이나 품질의 오인을 초래할 염려가 있다고 할 수는 없을 것이다.
결국 원심이 본원상표의 등록을 거절한 것은 상표법 제9조 제1항 제11호의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로, 나머지 상고이유를 따져볼 것도 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 양도소득세의 과세요건과 세율 등 중요사항은 소득세법 제23조, 제31조, 제45조 등에서 모두 규정하고 있고, 동 제60조는 과세표준 계산의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다.

나. 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고, 제3항에서 양도 당시에는 특정지역에 해당되는데 취득 당시는 특정지역에 해당되지 아니하며 배율이 없는 자산에 대한 취득 당시의 기준시가의 결정 방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 위 제3항이 기준시가의 결정에 대하여 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것이라고 할 수 없고, 위 제1항과 제2항의 규정과 모순된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
양도소득세의 과세요건과 세율 등 중요사항은 소득세법 제23조, 제31조, 제45조 등에서 모두 규정하고 있고, 동 제60조는 과세표준계산의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다 ( 당원 1990.7.24. 선고 90누3515 판결 참조). 그리고 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고, 제3항에서 양도 당시에는 특정지역에 해당되는데 취득 당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득 당시의 기준시가의 결정 방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하다. 따라서 위 제3항이 기준시가의 결정에 대하여 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것이라고 할 수 없다. 또한 위 제3항의 규정은 제1항과 제2항과 함께 소득세법 제60조의 위임에 따라 각각 일정한 경우의 취득 당시의 기준시가에 대한 결정방법을 정하고 있는 것으로서 위 제1항과 제2항의 규정과 모순된다고 할 수 없다 ( 당원 1989.12.12. 선고 88누11940 판결 참조). 소론이 지적한 판례들은 소득세법시행령 제115조 제3항이 1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 사례에 대한 것이므로 이 사건에서 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세입징수관은 조세 기타 세입을 자신이 징수할 수 없음은 물론 조세의무자 기타 채무자에 있어서도 한국은행 및 출납공무원에게 납부하지 아니하면 그 채무를 이행하였다고 할 수 없으므로 가령 세입징수관에게 납부하라는 고지가 있어 세입징수관에게 납부한 경우라 할지라도 그 법리는 같은 것이다

주문
원판결을 파기 하고
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
구 재정법 제41조는 세입의 징수직무와 현금 출납직무의 겸직을 금하는 동시 같은 법 제39조는 세입징수관은 조세 기타의 세입을 징수할 때에는 조사결정하여 납세의무자 기타 채무자에 대하여 납입외 고지를 할 것을 규정하고 같은 법 제40조는 조세기타의 세입은 한국은행에게 수납사무를 취급시키는 경우 이외에는 출납공무원이 아니면 수납할 수 없다고 규정하고 있으므로 세입징수권이 조세 기타의 세입을 자신이 수납할 수 없음은 물론 조세의무자 기타채무자에 있어서도 같은 법 제40조에 규정된 자에게 납부하지 아니하면 그 채무를 이행 하였다고 할 수 없고 가령 세입징수관으로부터 세입징수관에게 납부하라는 고지가 있어 세입징수관에게 납부한 경우라 할지라도 그 법리는 같은 것이다 본건에 있어서 금산 교육구는 양곡 대금을 금산군수의 지시에 의하여 납입고지서 없이 수십회에 걸쳐 군수를 보좌하는 금산군 산업과장과 과원에게 지급하여온 사실 그 양곡대금의 대부분은 수납기관인 은행에 납입되었으나 본건 청구 해당액은 금산군 산업과 직원 소외인이 임의 소비한 사실은 원심이 적법하게 인정한바 원심은 군수는 양곡 관리 특별회계의 세입징수 사무분장자이고 금산 교육구는 군수의 지시에 따라 양곡 대금을 납부하였으니 그 대금채무는 변제된 것이라고 판시하였으나 세입징수관 이라 할지라도 조세 기타의 세입을 세입징수관 자신이 수납할 수 없고 세입징수관에게 납부하여도 채무변제의 효력이 없음은 위에 설명한 바이므로 금산 교육구가 따로 그 손해의 배상을 청구하는 것은 별 문제로 하고 군수에 대한 본건 양곡 대금을 지급하였다고 하여 그 대금 채무를 완료하였다고 할 수는 없는 것이다 그렇다면 원판결에는 구 재정법상의 국가세입징수 및 수납에 관한 법리와 민법상의 채무변제에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지등급의 수정이유가 수정당시의 토지의 품위와 정황 등을 고려하여 수정한 것이 아니고 원래의 토지등급수정이 유사한 인근토지와 권형을 잃어 이루어진 것을 직권으로 다시 바로잡아 수정 결정한 것이라면 위 토지등급수정은 원래의 시점까지 소급효를 가진다고 할 것이다.

나. 토지등급수정이 인근 유사토지와 권형을 잃어 과다하게 상향결정된 것이라 하여도 그 사유만으로는 그 등급수정이 객관적으로 중대하고 명백한 하자있는 당연무효의 행정처분이라고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 당초 34등급이었던 원판시 이건 토지에 관하여 피고는 1979.9.14자로 43등급으로 등급수정을 하였다가 위 토지등급수정이 수정당시 인근토지와 권형을 상실하여 이루어진 것을 확인하고 1982.5.26자로 그 판시와 같이 38등급, 39등급으로 수정하였는바, 그 수정이유가 수정당시의 토지의 품위와 정황등을 고려하여 수정한 것이 아니고 1979.9.14 당시의 토지등급수정이 유사한 인근토지와 권형을 잃어 이루어진 것을 직권으로 다시 바로잡아 수정 결정한다는 것이라면 위 토지등급 수정은 위 1979.9.14 당시까지 소급효를 가진다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 위 1979.9.14자의 등급수정이 소론과 같이 인근 유사토지와 권형을 잃어 과다하게 상향결정된 것이라 하여도 그 사유만으로는 그 등급수정이 객관적으로 중대하고 명백한 하자있는 당연무효의 행정처분이라고 볼 수는 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사오성환은해외출장으로서명불능대법원판사강우영


Summary: 제1심 판결의 피고 사건과 배상신청사건에 불복하여 항소함으로써 배상신청 사건이 항소심에 이심되었는데도 항소심이 배상신청 사건에 관한 심리판단을 유탈한 것은 그 공판절차에 소송촉진등에관한특례법 및 동시행규칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 피고인이 이 사건 역촌동철거민주택 입주권이 2중으로 양도되어 앞으로 그 권리귀속을 둘러싸고 법적 분쟁이 일어날 것인지도 모른다는 사정을 알면서도 이를 피해자에게 숨기고 아무런 하자도 없는 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자에게 매도하여 그 대금을 편취한 사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없으며 또한 원심판결에는 그 이유설시에 미흡한 점이 있기는 하나 이유 전체를 살펴보면 판결 셋째장 열셋째줄의 7,000,000원은 7,500,000원의 오기라 할 것이므로 판결결과에 영향이 없어서 논지는 모두 이유없다.
직권으로 살피건대, 소송촉진등에 관한 특례법 제29조, 같은법시행규칙 제20조, 제21조, 제23조 등의 규정에 의하면 배상신청이 있을 경우 신청인에게 공판기일을 통지하여야 하고, 배상신청인은 법정에서 법관을 향하여 피고인의 좌측에 좌석하며 재판장은 공판을 개정한 때에는 배상신청인의 출석여부와 그 성명, 연령, 주거, 직업 등을 확인하여야 할 뿐 아니라 공판조서에는 배상신청인의 성명, 출석 여부, 신청서의 진술에 관한 사항을 기재하여야 하며, 같은 특례법 제31조, 제32조, 제33조의 규정에 의하면 배상신청이 이유가 있을 때에는 배상명령은 유죄판결의 선고와 동시에 하여야 하고 배상의 대상과 금액을 주문에 표시하여야 하며, 그 신청이 이유가 없으면 결정으로 각하하여야 하나 유죄판결의 선고와 동시에 주문에 표시할 수 있고 피고인은 배상명령에 대하여 불복할 수 있으며 유죄판결에 대한 상소의 제기가 있는 때에는 배상명령은 피고사건과 함께 상소심에 이심된다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 제1심판결의 피고사건과 배상신청사건에 관하여 불복하여 항소하고 따라서 배상신청사건도 원심에 이심되었다 할 것인데 원심은 배상신청인에 대하여 공판기일을 통지한 흔적이 없고 그 공판조서에는 배상신청인에 관하여 출석여부 등 아무런 기재도 없을 뿐만 아니라 원심판결에는 1심판결을 파기하면서도 그 주문에 배상신청에 관하여 아무런 표시가 없다.
그렇다면 원심은 이 사건 배상신청부분에 대하여 심리판단을 유탈함으로써 그 공판절차가 법률과 규칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이는 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지에 대하여 해면조성 등 멸실을 원인으로 부동산등기용지가 폐쇄된 경우 그 폐쇄가 위법이라 하더라도 그 회복절차는 이를 인정할 법률상의 근거가 없으므로 허용될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원고들은 이 사건 토지에 대하여 피고가 해면조성등 멸실을 원인으로 등기용지를 폐쇄한 것은 위법이라고 주장하고 따라서 피고는 원고들에게 위 멸실지적정리로 인한 공유수면 원시취득을 원인으로 폐쇄된 그 소유권말소의 회복등기절차의 이행을 구한다는 것인바, 위와 같은 사유로 부동산등기용지가 폐쇄된 경우 가령 그 폐쇄가 위법이라 하더라도 그 회복절차는 이를 인정한 법률상의 근거가 없으므로 허용할 수 없다( 당원 1980.1.15. 선고 79다1949 판결, 1980.12.9. 선고 80다1389 판결, 1987.12.22. 선고 87다카1097 판결 참조).
원심이 위와 같은 경우 소유권보존등기의 신청을 할 수 밖에 없는 법리라 하여 그 회복등기를 구하는 원고들의 소를 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하하였는바 이는 정당하다.
논지는 이유없다.
2. 원심은 채택증거를 종합하여 원고들의 피상속인 소외 1의 소유였던 이 사건 토지는 1959년의 사라호 태풍으로 그 일대의 제방이 유실되어 조수의 침입을 받아 해면화 함과 동시에 토지로서의 효용을 상실하여 위 망인의 소유권은 소멸되고 그 후 영남국토건설국의 간척공사에 의하여 위 해면이 다시 성토화된 사실을 인정하고 종전토지에 대한 소유권이 존속함을 전제로 한 신토지에 대한 피고명의의 소유권보존등기의 말소등기를 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 원심의 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제417조의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 수사단계에서 압수물의 환부에 관하여 처분을 할 권한을 가지고 있을 경우에 그 처분에 불복이 있으면 준항고를 허용하는 취지라고 보는 것이 상당하므로 형사소송법 제332조의 규정에 의하여 압수가 해제된 것으로 되었음에도 불구하고 검사가 그 해제된 압수물의 인도를 거부하는 조치에 대해서는 형사소송법 제417조가 규정하는 준항고로 불복할 대상이 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록과 재항고인 주장의 준항고 및 재항고이유 등에 의하면 재항고인이 형사소송법 제417조 소정의 준항고로 불복하고 있는 검사의 처분이라는 것은 같은법 제332조의 규정에 의하여 압수가 해제된 것으로 되었음에도 불구하고 검사가 그 해제된 압수물건의 인도를 거부하고 있는 조처인 것이 명백하다.
그러나 형사소송법 제417조의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 수사단계에서 압수물의 환부에 관하여 처분을 할 권한을 가지고 있을 경우에 그 처분에 불복이 있으면 준항고를 허용한다는 취지라고 보는 것이 상당하므로 재항고인이 주장하는 바와 같은 검사의 거부조처는 형사소송법 제417조가 규정하는 준항고로 불복할 대상이 될 수 없다 할 것이다. ( 당원 1974.5.30. 자, 74모28 결정) 그렇다면 위와 같은 검사의 조처에 대한 재항고인의 준항고를 기각한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해와 법률위반이 있다 할 수 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다거나 혹은 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이로써 이미 완성한 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인들의 상고이유를 본다.
과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다거나 혹은 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이로써 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 조세범처벌법 또는 국세기본법의 관계규정에 관한 법리오해의 위법이없다. 수정신고기간이 경과되어야 조세포탈죄의 기수가 된다는 취지의 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 1983.3.17부터 동년 5.2까지 16명(월수강자 9명, 일수강자 7명)에게 무도를 교습하였으나 이들이 매일 오전 9:00부터 오후 6:00까지 수시로 교습받거나 춤을 추도록 하였기에 같은 시간에 교습받거나 춤을 춘 사람이 10명 미만인 이상 피고인의 위 무도교습 행위는 사설강습소에관한 법률 위반에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
사설강습소에 관한 법률 제2조의 규정에 의하면, 이 법에서의 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상 계속 또는 반복하여 지식.기술(기능을 포함한다. 이하 같다). 예능 또는 체육을 교습하는 시설이나 학습장소로 제공하는 시설로서 다음 각 호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 되어 있고(다음 각호 생략), 같은법시행령 제2조 제1항에 의하면, 법 제2조에서 “다수인”이라 함은 동일한 시간에 교습을 받는 인원 또는 학습장소를 제공받는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 규정되어 있으므로, 원심이 피고인은 1983.3.17부터 그해 5.2까지 사이에 16명 (월수강자는 9명, 일수강자는 7명)을 교습했는데 이들이 매일 09:00부터 18:00까지 수시로 교습을 받거나 춤을 추도록 하였기에 같은 시간에 교습받거나 춤을 춘 사람은 10명 미만이었음이 인정되고, 달리 피고인이 공소장기재 장소에서 동시에 10명 이상에게 양춤의 교습행위를 하였거나 동시에 10명 이상이 춤을 추도록 장소를 제공받았다고 인정할만한 다른 자료가 없어, 이 사건 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사설강습소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 위 시행령의 “동일한 시간”의 해석에 대한 독자적인 견해를 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농어촌특별세법 부칙(1994. 3. 24.) 제1조는 "이 법은 1994. 7. 1.부터 시행한다."고 규정하고 있고, 그 부칙 제6조는 "관세를 본세로 하는 농어촌특별세는 이 법 시행기간 중에 수입신고하는 분에 대하여 적용한다."고 규정하고 있어서 농어촌특별세는 1994. 7. 1. 이후의 수입신고분에 대하여만 적용되는 것이므로, 수입신고가 1994. 7. 1. 전인 경우에는 비록 본세인 관세가 수입면허일의 법령에 의하여 부과되는 것이고 그 수입면허가 1994. 7. 1. 이후라 하여도 그것은 농어촌특별세의 대상에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
농어촌특별세법(1994. 3. 24. 법률 제4743호) 부칙 제1조는 "이 법은 1994. 7. 1.부터 시행한다."고 규정하고 있고, 그 부칙 제6조는 "관세를 본세로 하는 농어촌특별세는 이 법 시행기간 중에 수입신고하는 분에 대하여 적용한다."고 규정하고 있으므로 농어촌특별세는 1994. 7. 1. 이후의 수입신고분에 대하여만 적용된다고 할 것이고, 본세인 관세가 수입면허일의 법령에 의하여 부과되는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1997. 5. 9. 선고 97누2412 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 1994. 5. 16.부터 같은 해 6. 28. 사이에 수입신고된 후 보세건설장에 반입되었다가 1994. 8. 11. 수입면허가 된 이 사건 물품에 대하여는 그에 대한 수입신고가 농어촌특별세법의 시행일인 1994. 7. 1. 이전에 이루어진 이상 본세인 관세가 수입면허일의 법령에 의하여 부과된다고 하더라도 관세를 본세로 한 농어촌특별세 및 가산세를 부과할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이나 농어촌특별세법의 적용시점에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 경매법에 의한 경매절차에서 경매법원이 경락대금교부표에 경락대금을 교부받을 권한이 없는 자를 경락대금을 교부받을 자로 기재하였다 하더라도 그가 대금을 실제로 수령하기 전에는 아직 동액 상당을 부당이득한 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고들이 경매목적 부동산
(주택)의 소유자와 공모하여 주택의 임차인이 아니면서 주택임대차보호법에 의하여 보호받을 수 있는 임차권이 있는 듯이 허위의 임대차계약서 등을 만들어 경매법원에 제출함으로써 경매법원이 이에 속아 피고들에게 제1심판결에 적시된 것과 같은 금액을 교부하도록 경락대금교부표가 작성되어 피고들이 그 금액을 수령할 수 있는 상태에 있으니 피고들은 그 금액을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다고 청구하는 데 대하여 원심은 경매법원이 경락대금교부표를 작성하면서 그 경락대금 일부를 피고들에게 교부하여야 할 것으로 기재하여 두었을 뿐 피고들이 현실적으로 경매법원으로부터 그 금원을 교부받지 못하였으므로 동액상당의 이득을 취하였다고 볼 수 없다고 판시하여 원고청구를 기각하였다.
살피건대 구 경매법에 의한 경매절차에서 경매법원이 경락대금교부표에 경락대금을 교부받을 권한이 없는 자를 경락대금을 교부받을 자로 기재하였다 하더라도 그 자가 대금을 실제로 수령하기 전에는 아직 동액 상당을 부당이득한 것이라고 할 수 없으므로 진정한 권리자로서는 그 무권리자를 상대로 그가 그와 같은 권리가 없다는 확인을 구하거나 기타의 방법으로 그가 무권리자임을 증명하고 경매법원에 대하여 그 시정을 구하는 것은 별론으로 하고 피고들의 현실적으로 그만한 금액을 이득한 것을 전제로 부당이득반환을 청구하는 것은 허용될 수 없는 것이다.
원심판결의 판시는 정당한 것이고 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 부동산소유권자의 권리문서와 인감증명서, 인감도장을 소지하고 그의 대리인임을 표명하고 나선 이상 특별한 사정이 없는 한 갑에게 소유권자를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제된 대지 24평이 본래 원고의 소유인데 이 대지에 대하여 소외 1이 채무자로 된 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고, 이 근저당권이 실행된 결과 피고가 경락받아 그 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것은 당사자간에 다툼이 없다고 확정한 다음, 열거하는 증거에 의하여 원고는 그 소유인 위 대지 24평중 16평을 1964.3경 소외 윤치일에게 매도하고 그 소유권을 분할하여 양도하기 위하여, 1964.11경 같은 대지의 분할등기절차를 같은 소외인에게 위임하면서 위 대지의 권리문서 및 원고의 인감 증명서를 교부하였는 바, 같은 소외인은 1965.3 경도시계획선에 저촉되어 위 대지상의 건축허가를 받기 곤란하게 되자, 이를 수선하겠다는 소외 1에게 건축허가 신청절차에 관한 권한과 함께 위 대지 분할절차에 관한 권한까지 위임하면서 원고명의의 위 대지에 관한 권리 문서와 원고의 인감증명서를 교부하였는데, 이를 받은 소외 1은 원고의 처를 속여 대지의 분할등기에 필요하다는 구실로 보관하고 있던 원고의 인감을 받아낸 다음, 이를 사용하여 피고에게 대한 자기의 채무를 담보하기 위하여 원고의 대리인이라면서 위와 같은 근저당권을 설정하여준 사실을 인정하고 있는 바, 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴 보면,원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에서 논지가 공격하고 있는 바와 같은 채증법칙위배나 사실오인의 잘못이 없는 바, 사실관계가 위에 본 바와 같다면, 소외 1은 원고에 대한 관계에 있어서는 물론이고 소외 윤치일에 대한 관계에 있어서도 그가 한 피고와의 본건 근저당권 설정계약체결과 같은 것은 권한외의 행위라 할 것이나, 피고로서는 소외 1이 본건 대지에 관한 원고명의의 권리문서와 인감증명서 및 인감도장을 소지하고 원고의 대리인임을 표명하고 나선 이상, 특별한 사정이 없는 한 동 소외인 에게 위에 본계약체결권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인 즉, 원고는 피고에게 표현대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없다할 것이므로, 같은 견해 아래 한 원판결은 정당하고 거기에는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이에 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본법이 시행되기 전에 한 일반신원보증계약의 효력이 본법 시행과 동시에 당연히 소멸되는 것이라고는 할 수 없다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인들의 각자부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 원고의 상고에 관하여 본다
원고는 상고장에 상고이유를 기재하지도 않았거니와 그렇다고 소정 기간내에 따로 상고이유서를 제출하지도 아니하므로 원고의 상고는 기각하기로 한다.
(2) 다음에 피고들의 상고에 관하여 그 대리인 황해진의 상고이유를 본다 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 1961.10.21. 소외인을 위하여 원고에게 신원보증계약을 하였다는 것인데 그 뒤인 1962.1.1부터 시행된 예산회계법 제96조의 규정에 의하여 이러한 신원보증계약의 효력이 당연히 소멸된다고는 볼수 없다 논지의 줄거리에 의하면 예산회계법 제96조는 지출관을 임명할 경우에는 반드시 재정보증인을 세우라 하였는데 (위의 소외인은 1963.2.21 지출관으로 임명되다) 그 취지는 특히 재정보증인에게만 보증책임을 물으려고 하는 것이라고 보아야 될 것이며 따라서 그 이전에 일반보증계약이 있었다 할지라도 위의 예산회계법 시행과 동시에 이 일반보증계약은 당연히 해지되는 것이라고 주장하나 이러한 이론은 받아들일 수 없다 그리고 위 소외인을 사용하고있는 상공부가 1963.11.경 감사원으로부터 재정보증인을 세우도록 조처하라고 주의를 받았음에도 불구하고 상공부당국이 그러한 조처를 취하지 않았다하여 상공부당국이 그 뒤에 생기는 손해는 스스로 책임지겠노라는 의사표시를 한 것이라고는 볼수 없다.
원심판결에는 예산회계법 소정의 재정보증인 및 일반보증인에 관한 법리를 오해한 허물이 없다.
그렇다면 피고들의 상고도 모두 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다. 그리고 상고소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 상호신용금고 지점장 서리가 개인 목적에 사용할 의도 아래 마치 회사가 금원을 차용하는 것같이 원고들을 기망하여 금원을 교부받아 편취하고 위 지점장 명의로 약속어음을 발행한 경우에는 동 금전차용행위는 상호신용금고법 제17조, 피고 상호신용금고 업무운용준칙에 위반되므로 피고에 대하여 효력이 없으나, 위 행위는 지점장으로서의 본래 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐 아니라 외관상으로도 그와 유사하여 거래상 피고 회사의 직무행위로 보여지므로 피고는 위 지점장 서리의 사용자로서 원고들에게 손해배상책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
상호신용금고 업무를 영위하는 피고 회사가 개인으로부터 금원을 차입할 경우에는 상호신용금고법 제17조 제1항, 제2항의 규정과 피고 회사 업무운용준칙 4, 자금의 조달에 관한 사항 규정에 의하여 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액을 초과하지 아니하는 범위 내에서 건별로 이사회의 결의를 거쳐야 하고, 차입금은 재무제표 및 장부에 이를 계상하여야 되는 것임은 논지가 지적한 대로이지만 이 규정에 위반하여 한 금전차용행위의 효력을 부정하는 것과 피고 회사의 피용자가 그 업무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가함으로써 불법행위가 성립되어 사용자로서 그로 인한 손해배상책임을 지는 것은 별개의 법리인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고 회사 제1지점장 서리인 소외 1은 피고 회사의 자금조달 명목으로 원고들로부터 원심 판시와 같은 금원을 각 차입하고 피고 회사 제1 지점장 명의로 차입금액을 액면금으로 하는 원심 판시의 각 약속어음을 원고들에게 발행한 사실 및 소외 1이 위와 같이 금원을 차입하고 약속어음을 발행한 것은 피고 회사 제1 지점장 서리로 근무함을 기화로 개인 목적에 사용할 의도 아래 마치 피고 회사가 금원을 차입하는 것 같이 원고들을 기망하여 금원을 교부받아 편취하고 약속어음을 발행함으로써 소정의 금원차입절차를 밟지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 그러한 사실관계에서는 피고 회사가 채무를 부담하는 것으로 인정될 수 없다하여 원고들의 주위적 청구를 배척한 후 그러나 소외 1의 행위는 피고 회사 제 1지점장으로서의 본래 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐 아니라 외관상으로도 그와 유사하여 거래상 피고 회사의 직무행위로 보여진다고 하여 지점장이 피고 회사 직무에 관하여 원고들에게 손해를 가한 것으로 보아 피고에게 사용자 배상책임을 인정하여 예비적 청구를 인용하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 발견할 수 없고, 또한 사용자 배상책임에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
제 2 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 원고들의 과실 및 그 참작 정도는 상당하다고 긍인되므로 이와 달리 원고들의 과실은 보다 중대함에도 원심이 그 과실참작을 과소하게 하였음은 과실상계에 관한 형평의 원리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법상 상품의 동종 여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이며, 상표법상의 상품구분표 중 동 종류별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하여도 동종 상품이 있을 수 있는바, 인용상표의 지정상품 중 메리야스와 본원등록상표의 지정상품 중 아동복은 후자에 있어 메리야스 제품이 얼마든지 있으므로 이 점에서 위 두 상표의 지정상품이 동종품이라고 본 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심결은, 본원등록상표와 인용상표는 그 칭호가 거의 동일하여 외관상 또는 관념상 다소 차이가 있다 하여도 이를 동종상품에 사용할 경우에는 출소의 오인, 혼동의 염려가 있어 유사상표라 할 것이고, 나아가 그 지정상품의 동종 여부에 관하여 보건대 인용상표의 지정상품 중 메리야스는 원래 학문적으로는 편물로 된 원단,직물, 포지 또는 천을 의미하나 일반적으로는 메리야스제품 즉 메리야스제 피복류를 포함하는 것을 의미하는 바, 이러한 메리야스는 내의에서 외의로 발달하였고 여자용 외의는 물론 아동용 및 남자용의 편직으로 진출함으로써 메리야스 제품은 내의와 외의 또는 남자와 여자용을 구별하기 어려울 정도로 다양화 되었으니 본원등록상표의 지정상품중 특히 아동복같은 것은 메리야스 제품이 얼마든지 있으므로 이 점에서 위 두 상표의 지정상품은 동종품이라고 판시하였다.
살피건대, 상표법상 상품의 동종 여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상,거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이며 상표법상의 상품구분표중 동종 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하여도 동종의 상품이 있을 수도 있다할 것인 바, 기록에 비추어 원심결을 검토하여 보니 원심결의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상표법상의 상품의 동종 여부에 관한 심리미진, 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자산의 양도가액과 취득가액중 어느 하나라도 그 실지거래가액이 불분명한 경우 그 자산의 양도차익은 그 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 계산하여야 할 것이나 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제하여 산출되는 양도차익이 실지양도가액을 초과할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원판시의 이건 대지중 29평4작만이 양도되었고 그 실지양도가액은 금 3,200,000원이라고 확정한 조치는 정당하다고 수긍이 되며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 양도자산의 양도가액과 취득가액중 어느 하나라도 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도차익을 그 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 계산하여야 할 것이나 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제하여 산출되는 양도차익은 실지양도가액을 초과할 수 없는 이치이므로( 당원 1983.12.13. 선고 83누307 판결 참조) 이와 같은 취지에서 이 사건 양도차익을 계산한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다. 논지 역시 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 목할저는 임산물이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
춘천지방 검찰청 검사장 대리 검사 허은도의 상고 이유를 검토한다.
임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항에 의하면, 본법에서 임산물이라 함은 산림에서 생산되는 (1) 목재, 목탄, (2) 생지, 주근(구동목을 포함한다), 수지, 수피, 토석, (3) 기타 각령에 정하는 산물이라고 규정하고 있으며, 동법률 시행령(1963.9.17 각령1550호)제1조 제2항 제3호에 의한 임산물은 갈재 제조용 생갈, 장작, 산림안에서 굴취한 수목이라고 규정하고 있는 바, 피고인이 매수하였다는 목할저를 논지에서 말하는 생지 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 각호의 어느것에도 해당하지 아니하며, 따라서 목할저의 거래를 하였다하여 같은 법 제2조의 임산물을 거래하였다고 볼 수 없음으로,본건 목활저가 위 법률에서 말하는 임산물에 해당한다는 검사의 상고논지는 이유없다.
그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국가보안법 1962.9.24.(법률 제1151호) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에만 국한할 것이 아니고 정치 경제 사회 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지·부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함하는 것이나 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유중 법리오해의 주장에 대하여 판단한다.
원심이 인용유지한 제1심판결의 판시 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다.
피고인은 1979.5.12 부산에서 고향인 경남 의령군에 다녀오는 기회에 부산에서 의령까지 가는 도로는 고속도로로 되어 있어 옛날에는 걸어서 며칠이나 걸리던 것이 지금은 차편으로 2시간이면 충분히 갈수 있도록 도로시설이 잘되어 있다, 김해에서 의령까지 가는 곳의 농지는 옛날처럼 논밭이 꼬불꼬불하지않고 바둑판모양으로 네모지게 잘 정비되어 있다는 등의 국가기밀을 탐지 수집하고 피고인은 1979.6.초순 일자불상 14:00경 일본 교도시 소재 피고인의 집에서 대한민국에 갔다온 문재욱으로부터 연세대학교수를 하는 황학주는 서울시내에 대지 200평이나 되는 고급주택에 살며 연간수입이 2,000만원으로 상류생활을 하고 있으며 토목관계에 관하여는 남조선에서 권위자로 알려져 있다. 오재현은 인하공대교수로 있었으나 황 학주가 적극 추천하여 연세대로 옮겼다고 한다. 서울근교의 육군사관학교가 있는 태능골프장은 군장성급 이상이나 사회고위직에 있는 사람들만이 이용할 수 있는 곳이라 한다, 서울시내는 평양시내와는 달리 도시계획이 잘 되어 있지 않은 상태에서 고층건물이 꽉 들어차 있고 인구가 너무 밀집되어 있어 6.25사변과 같은 전쟁이 발발하면 서울시민들은 교통이 쉽게 차단되어 피난도 못하고 꼼짝없이 죽게 되어 있을 정도로 도시구조가 군사전략상 취약점이 많이 있다, 서울 부산간 경부고속도로는 교통수단보다는 전쟁준비를 위해 군사전략상 건설된 도로이며 고속도로 중간지점인 수원, 오산등 지에 비상활주로가 건설되어 있다는 내용의 보고를 받아 국가기밀을 탐지 수집하였다는 것이다.
구 국가보안법(법률 제1151호) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함한다고 할 것임은 원심이 설시한 바와 같으나, 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석되어야 한다는 것이 당원의 판례( 1974.7.26. 선고 74도1477 판결; 1982.4.27. 선고 82도285 판결)이므로 피고인이 수집하였다는 위 정보가 가령 북괴에 알리지 아니함이 우리나라에 이익이 되는 기밀에 해당한다손치더라도 구 국가보안법 제3조 제1호가 규정한 고도의 국가기밀에 해당한다고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 위 제3조 제1호 위반으로 처단하였으니 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외인이 본건 건물을 매수한 후 이를 피고에게 임대하다가 원고에게 매도하였다 하더라도 그 매매행위로 인하여 당연히 위 소외인의 본건 건물에 대한 간접점유권이 양도되는 것은 아니고 부동산에 대한 점유권의 양도는 점유물의 인도로써만 그 효력이 생긴다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
경기도 양주군 (주소 생략) 잡종지 271평방미터(82평)와 그 지상 세멘부럭조스레이트즙 평가건 주택 1동 건평 18평 7작 및 부속 세멘부럭조스레이트즙 평가건 창고 1동 건평 41평 1홉 7작이 피고 1 소유이었던 사실과 피고등이 위 건물중 청구취지기재 부분을 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 피고 1은 위 대지와 건물을 소외 1 및 소외 2에게 매도하고 대지에 관하여는 동 소외인등 명의로 소유권이전등기를 경료하고 가옥은 무허가 건물이어서 등기를 하지 못하여 과세대장상의 소유명의만을 변경시킨 후 위 소외인등으로부터 위 건물을 보증금 없이 임료 월 금 90,000원으로 정하여 임차하여 이를 사용하고 있었던 바, 동 피고는 1978.2.부터 임료를 지급하지 아니하고 또 나머지 피고들을 위 건물에 입주시키고 있으므로 위 소외 양인은 1978.5.중순경 피고 1에게 위 건물 임대차계약의 해지를 통고한 후 위 건물을 1978.6.15. 원고에게 매도하였으며 원고는 동소외인으로부터 위 건물의 점유권을 양도받았으므로 동 건물 점유의 회수를 위하여 권원없이 위 건물을 점유하는 피고 등에 대하여 그 점유부분의 명도를 구한다고 주장하고(원고는 원심에서 부터 소유권에 기하여 명도를 구하다가 당심에서 원인을 변경하였다)피고들은 위 소외인 등의 매수사실을 다투고 있다.
살피건대, 원고주장과 같이 위 소외인등이 본건 건물을 매수한 후 이를 그 주장과 같이 피고 1에게 임대하다가 원고에게 매도하였다 하더라도 그 매매행위로 인하여 당연히 위 소외인 등의 부동산인 본건 건물에 대한 점유권( 민법 제194조 의한 간접점유권)이 양도되는 것은 아니고 부동산에 대한 점유권의 양도는 점유물의 인도로서만 그 효력이 생기는 것인데(부동산에 대하여는 민법 제190조의 목적물 반환청구권의 양도에 의한 인도는 인정되지 않는다) 원고의 전거증으로도 원고가 본건 건물에 대한 점유권을 양도받았음을 인정할 수 없고 변론의 전취지에 의하면 현실적으로 본건 부동산에 관한 점유권의 인도가 없었음은 원고 스스로 자인하고 있어 본건 건물에 대한 점유권을 양도받아 점유권이 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다(원고의 주장중에는 점유회수를 주장하는 것으로도 보이는 대목이 있으나 점유회수의 소는 점유자가 점유의 침탈을 받은 경우에 그 반환을 구하는 경우로서 원고에게 점유권이 있었음을 인정할 수 없는 이 사건에서는 침탈여부를 가릴 필요도 없이 동 주장 역시 이유없다 할 것이다).
그렇다면 원고의 본소 청구는 부당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 부당하여 피고들의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사기사건으로 징역형의 집행유예판결을 선고받아 그 유예기간 중에 있는 자가 다시 사기 및 사문서위조사건으로 실형을 선고받고 그 형이 확정되어 전자의 사기사건의 집행유예선고가 실효되었을 경우 후자의 사기 및 사문서위조사건으로 인한 총미결구금일수가 그 사건에 대한 형기를 초과하더라도 그 초과하는 부분을 집행유예가 실효된 전자의 사기사건에 대한 형의 집행에 산입할 수 없다.

주문
이 사건 이의신청을 기각한다.

이유
기록에 의하면, 신청인은 1987.2.27. 사기죄로 구속되어 같은 해 8.12. 본원에서 징역 10월, 판결선고전의 미결구금일수 165일 산입을 선고받고 항소하여 같은 해 11.12. 본원 합의부(항소부)에서 징역 10월, 1심판결 선고전의 미결구금일수 165일 산입, 집행유예 2년을 선고받고 석방되었으며 위 판결은 1988.1.20. 확정되었는데, 신청인은 다시 1988.10.13. 사기 등 죄로 구속되어 1989.4.10. 본원에서 사기 및 사문서위조죄로 징역 1년, 판결선고전의 미결구금일수 175일 산입을 선고받고 항소하여 같은 해 7.7. 본원 합의부(항소부)에서 징역 8월, 1심판결 선고전의 미결구금일수 175일 산입을 선고받고 당일 신청인이 상고를 포기하여 위 판결이 확정됨으로써 위 전자의 사기죄로 인한 징역 10월의 형에 대한 집행유예의 선고가 실효되어 검사는 1989.7.18. 위 후자의 징역 8월의 형에 대한 집행지휘를 함과 아울러 집행유예 선고가 실효된 위 전자의 징역 10월의 형에 대한 집행지휘를 한 사실이 명백하고, 동 형집행지휘서들의 기재내용에 의하면, 위 후자의 징역 8월의 형은 1심판결 선고전의 미결구금일수 175일과 법정통산되는 항소제기후 2심판결 선고전의 미결구금일수 88일 합계 263일을 위 형의 집행에 산입하면 미결구금일수가 위 형기를 초과하게 되어 위 후자의 징역 8월의 형은 이미 그 집행을 종료한 것으로 되고, 위 전자의 징역 10월의 형은 1심판결 선고전의 미결구금일수 165일과 법정통산되는 항소제기후 2심판결 선고전의 미결구금일수 92일 합계 257일을 위 형의 집행에 산입하면 신청인의 형기종료일은 1989.8.22. 이 되는 바, 신청인은 이 사건 이의신청의 이유로서, 신청인은 위 후자의 사기 및 사문서위조 사건으로 위에서 본 바와 같이 263일간의 미결구금을 당하였는데 동 미결구금일수 중 위 사기 및 사문서위조 사건에 대하여 확정된 형인 징역 8월을 초과하는 미결구금일수는 위 전자의 징역 10월의 형의 집행에 산입되어야 함에도 불구하고 검사는 위 형집행지휘를 함에 있어서 그러한 조치를 취하지 않았으니 부당하다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대, 위 전자의 사기사건과 후자의 사기 및 사문서위조사건은 전혀 별개의 사건으로서 후자의 사건으로 인한 미결구금일수 중 일부를 전자의 형의 집행에 산입할 수는 없는 것이므로 신청인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
이에 형사소송법 제 489조 , 제491조 제 1항에 의하여 이 사건 이의신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다고 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 조합이 1996. 5. 27. 피고들에 대하여 재건축 참가 여부를 최고할 당시 피고들이 소유한 각 아파트가 속하는 각 동의 건물에 대한 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다고 인정하고, 피고들에 대한 1996. 5. 27.자 최고를 적법한 최고로 보아 이를 기준으로 하여 매도청구권의 행사기간을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 재건축 결의 성립일에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이나 최고에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 농지를 가사 권원없이 경작을 하였다 하여도 그 경작으로 인한 입도는 그 경작자의 소유에 귀속되고 피차 자기에게 경작권이 있다 하여 동일한 농지를 서로 경작함으로써 결국 동일한 농지를 공동경작을 한 경우에는 그 입도에 대한 소유권은 위의 공동경작자의 공유에 속한다고 할 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 살피건대.
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건 토지는 농지개혁법 실시전에 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 공동소유 였던것을 원고가 1965.6.3 매수하여 소유권이전등기를 하였다는 사실, 소외 4는 위 토지 중 도로에 면하고 있는 일부분을 대지로 만들어 가옥을 건축하여 대지로서 점유하고, 나머지 토지는 농지로서 경작을 하였으나, 농지개혁법실시 후에도 농지분배를 받은 바 없이 계속 경작을 하여 오다가 위 소외 4는 위의 대지부분의 토지를 1951년도부터 논으로 개답하여 농지로 경작을 하므로서 (위의 가옥은 6.25 사변 당시 소실되어 그 대지를 개답한 것이다) 위의 토지 전부를 경작하여 오던 중 이를 자기 소유라 하여 소외 5에게 매도하고, 소외 5는 소외 6에게 소외 6은 소외 7에게, 또 소외 7은 1958년 1월 6일 (음력 11월 28일) 피고의 부친 소외 8에게 각각 매도하여 피고의 부친은 적법히 인수한 후 계속 경작을 하여 오던 중 원고는 위에서 말한 바와 같이 1965.6.3 소유권이전 등기를 한후 자기 소유라 하면서 피고 부친이 경작하고 있는 본건농지에 침입하여 "드문드문" "모"를 심어놓자, 피고는 다시 "모"를 제대로 심고, 원피고는 서로 경작을 방해하면서, 서로 "김"을 매고, "시비"를 하여 왔던 바, 피고는 1965년 가을, 위의 토지에서 수확된 나락 33두를 자기 소유라 하여 수확하여 갔다는 것이다.
타인의 농지를 가사 권원없이 경작을 하였다 하여도 그 경작으로 인한 입도는 그 경작자의 소유에 귀속되고, 피차 자기에게 경작권이 있다하여 동일한 농지를 서로 경작하므로서 결국 동일한 농지를 공동경작을 한 경우에는 그 입도에 대한 소유권은 위의 공동경작자의 공유에 속한다고 함이 종전 본원의 판례이므로 ( 1965.7.20선고, 65다874사건 판결)본건에 있어서 원심이 인정한바와 같이 본건 농지를 원피고가 서로 경작권이 있다하여 서로 “모”를 심고, 서로 풀을 매며, 시비를 하므로서 공동경작을 하였다면, 피고가 수확을 하여간 나락 33두는 원피고의 공동소유에 속한다고 하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 피고가 적법히 매수한 것으로 믿고 점유경작 한것이라 할 것인 즉, 본건 나락은 선의인 피고의 소유에 귀속된다고 하여야 할 것이라는 취지로 판단하였음은 위에서 말한바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니 할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)에서 정한 추징보전명령을 하려면 해당 재산이 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되어야 하는데(제52조 제1항, 제16조), 마약거래방지법 제13조는 몰수 대상 재산 중 하나로 ‘불법수익’을 들고 있다.
마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다)은 마약류 자체의 취급·관리를 적정하게 함으로써 오용 또는 남용을 방지하기 위하여 제정되었다(제1조). 이와 달리 마약거래방지법은 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고 마약류관리법의 특례를 규정하기 위하여 제정되었다(제1조).
마약거래방지법 제2조는 제1항에서 ‘마약류’에 관하여 정의하면서 제3항에서 ‘불법수익’에 관하여 따로 정의하고 있다. 마약거래방지법은 불법수익에 초점을 두어 불법수익이 새로운 마약류범죄에 재투자되는 것을 방지하고 불법수익을 철저히 추적·환수하기 위한 각종 규정을 마련하고 있고(제5조, 제7조, 제8조, 제13조, 제16조), 이와 별도로 마약류에 관한 규정을 두고 있다(제3조, 제4조, 제6조, 제9조).
마약거래방지법은 마약거래방지법 외에 마약류관리법, 그 밖의 법령에 따라 몰수할 수 있는 재산에 대해서도 몰수보전명령을 할 수 있는 것으로 정하였지만(제33조 제1항), 추징보전명령의 경우에는 마약거래방지법에 따라 추징해야 할 경우로 한정하였다(제52조 제1항). 마약류관리법은 몰수할 수 있는 재산으로 ‘이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류’와 ‘그로 인한 수익금’을 구분하여 정하고 있다(제67조 본문).
이러한 마약거래방지법의 입법 목적, 제정이유, 규정체계 등을 종합하면, 마약류범죄에서 취급한 마약류 자체는 마약거래방지법에서 정한 불법수익에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 마약류 자체가 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되는 것을 전제로 그 가액의 추징을 보전하기 위한 추징보전명령을 할 수는 없다고 보아야 한다.
2. 제1심은, 검사의 추징보전청구 중 피고인이 청구외 1 또는 청구외 2에게 대마를 건네준 범행과 관련하여 대마 자체의 가액에 해당하는 부분에 대해서는 마약거래방지법 제52조 제1항에서 정한 추징보전의 대상으로 보기 어렵다는 이유로 기각하고, 피고인이 대마를 판매하고 받은 400만 원 부분에 대해서만 인용하였는데, 원심은 이러한 제1심결정을 유지하였다.
원심이 검사의 추징보전청구 중 대마 자체의 가액에 해당하는 부분을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 마약거래방지법에서 정한 불법수익, 몰수 또는 이에 따른 추징보전명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 조합재산에 속하는 권리에 관한 소송에 있어서는 다른 조합원 전원이 본건 채권의 추심을 원고에게 위임하였다는 사실만 가지고서는 원고 단독명의로 본건 소송을 제기할 권원이 발생하였다고는 볼 수 없고 본건 소송을 원고 갑 단독명의로 제기한 것은 결국 비법인사단인 위 조합을 원고로 하는 뜻에서 갑은 그 대표자의 자격으로 나온 것이 아닌가 하는 의문도 있으므로 원심은 이 점을 석명하여 실체적 권리관계에 부합하는 당사자를 원고로 표시하도록 조치하고, 만일 그렇지 아니하면 본건 소송은 필요적 공동소송에 속한다 할 것이므로 원고 단독으로 제기한 본건소송은 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 2점을 판단한다.
원판결이 확정한 바에 의하면, 본건 채권은 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4를 조합원으로 하는 원판시 전국 특수인쇄사라 하는 조합의 채권이라 함으로 이 채권은 위 조합재산이고, 따라서, 이는 원고를 포함한 위 5명의 조합원의 합유에 속한다 할것이니, 이와 같은 조합재산에 속하는 권리에 관한 소송에 있어서는 다른 조합원 전원이 본건 채권의 추심을 원고에게 위임하였다는 사실만 가지고서는 원고 단독 명의로 본건 소송을 제기할 권원이 발생하였다고는 볼 수 없고, 본건 소송을 원고 단독명의로 제기한 것은 결국 비법인사단인 위 조합을 원고로 하는 뜻에서 원고는 그 대표자의 자격으로 나오는 것이 아닌가 하는 의문도 있을 수 있는 것이나, 원심으로서는 이 점을 석명하여 실체적 권리관계에 부합하는 당사자를 원고로 표시하도록 조처하여야 할 것이고, 만일 그러하지 아니하다면, 본건 소송은 필요적 공동소송에 속한다 할 것임으로, 원고 단독으로 제기한 본건 소송은 불적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이니, 원심은 이 점에 심리미진 내지 필요적 공동소송에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 무상통행권을 규정한 본조는 직접 분할자 또는 일부양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다.

주문
원판결중 반소원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하고 그 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.

이유
피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)의 상고이유 제2점을 살피건대
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원심이 원고가 피고에게 대하여 원고소유의 마산시 (주소 1 생략) 대지의 통행권을 인정해주기로 약정하였다는 사실을 인정할 만한 자료가 없다고 판단한것이 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없고
같은 상고이유 제3점을 살피건대
논지에서 주장하는 원고소유 본건토지와 공토사이에 피고소유 본건 토지외에 통로가 있다는 주장은 원심에서 주장하여 그 판단을 받은바 없고 법률심인 본원에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없고
같은 상고 이유 제1점 및 제3점을 살피건대
원판결이 피고 소유의 마산시 (주소 2 생략) 대지를 통행하는 것이 피고에게 가장 손해가 적다고 인정한 것이 잘못이라 할 수 없으므로 그 점에 관한 논지는 이유없다.
다음 원심은 증거에 의하여 원피고 소유의 본건 각 대지는 원래 소외 성명미상자의 소유이던 것을 1956년께 동 소외인이 피고에게 그 일부인 현재피고 소유 각 대지를 양도하므로써 나머지 부분이 공로에 통하지 못하게 되어 피고 소유대지만을 통행할 권리가 생긴 것이고, 그후 원고가 동소외인으로 부터 나머지 각 대지를 매수한 사실을 인정하였는바 무상통행권을 규정한 민법 제220조는 직접 분할자 또는 일부양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 해석할 것임에도 불구하고 원심이 원피고 소유 각 대지는 원래 한사람의 소유이던 것을 피고가 위 일부 대지를 1956년께 매수하고 그 뒤 원고가 나머지 대지를 매수하여 원고소유의 대지는 공로로 통행할 수 없게된 경우이니 이 경우에는 보상의 의무가 없다 할 것이라고 판단 하였음은 민법 제220조의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결중 반소원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송하고 피고의 본소에 관한 상고와 나머지 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑은 어려서부터 공부하러 일본에 건너가 머무르던 중 그의 선대가 사망하여 호주상속인이 되고 수많은 재산을 상속하였는데 그 후 1년 만에 단신으로 귀국하여 한달 쯤 있다가 을로부터 돈 150만원을 받아 도일하고 그후 17년 만에 다시 단신 귀국하였으나 그간 을에게 이렇다 할 음신도 전한 바 없다면 이와 같은 사정하에서는 특별한 사정이 없는 한 을은 갑의 상속재산 관리에 있어 갑의 사자와도 같이 그의 기관노릇만 일관하였다고는 볼 수 없고 을에게는 그 상속재산 관리에 있어 갑의 어느 범위의 대리권이 있다고 추단함이 상당하다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고들 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.
원심은 원고는 어려서부터 공부하려고 일본에 건너가서 그곳에 계속 머무르던 중 48.9.27에 선대가 사망하여 호주상속이 되어 이 사건 토지도 상속한 터인데 그는 49.10경에야 단신으로 귀국하여 한달 경 있다가 그해 11경에 소외인으로부터 돈 1,500,000원을 받아가지고 또 다시 도일하여 65.5.17에 역시 단신 귀국한 사실을 인정하고 있고 위와 같이 일단 왔다가 도일하여 또 다시 귀국할 때까지의 17년에 걸친 긴 세월에 원고는 소외인 측에 이렇다 할 음신도 거의 없었다 함이 변론의 취지로 엿보인다. 그런데 원심은 위 돈 150만원을 받은 사실만으로는 원고가 일본으로 돌아가면서 그의 상속재산일체에 대한 처분권을 소외인에게 위임하였다고 보기는 어렵고 또 소외인이 본건 토지를 관리한 것은 원고 선대가 사망한 후 그 재산 상속인인 원고가 일본에 거주하므로 상속재산을 관리할 수 없게 된 동안에 있어서의 사실상의 관리행위를 하는 데에 지나지 않은 것이라고 설시하고 있다. 이처럼 원심 판단대로라면 변론의 전취지로 처음 돌아온 때에 분별과 사료가 있는 성년인 남자라는 원고가 상속한지 1년이 지나서 와 가지고 그간에 있었을 상속재산관리에 관하여 아무 말도 없었고 또 돈 150만원을 받아가지고 17년 후에야 돌아올 길을 떠나면서 역시 상속재산관리에 관한 말을 한마디도 아니 비친 것으로 되니 의심이 위와 같이 실로 장구한 세월에 걸쳐 재산관리라는 다수의 행위를 함에 있어 소외인이 바다 건너 멀리 떨어져 있고 그 위에 음신조차 끓긴 원고로부터 그 재산처리에 있어 일일이 원고가 내용을 결정한 바를 소외인은 그의 손발과도 같이 사자와도 같이 전달하는 한낱 기관노릇만으로 일관하였다고는 도저히 볼 수 없어 원심인정과 같은 사정하에서는 특별한 사정이 없다면 위 소외인에게는 본건 상속재산 관리에 있어 상속인인 원고의 어느 범위의 대리권이 있었다고 추단함이 상당하다 할 것이니 원심이 소외인의 위 상속재산관리를 사실상의 관리에 지나지 못한다는 취지로 본 것은 필경 사실인정을 잘못한 채증상의 위법을 남겼다고 하겠으며 아니면 이유불비의 위법을 남겼다고 하겠고 또 원심이 피고들의 소외인의 이 사건 토지처분은 원고의 표현대리권에 의한 것이라는 항변을 그 기본 되는 대리권이 없다는 이유로 쉽게 배척하여 버린 조치는 위와 같이 채증법칙의 위배로 인한 심리미진에 이끌린바 된 것이라 하겠으므로, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못 면한다.
그래서 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 당해 등록실용신안과 동종의 물품을 제조 판매하거나 제조 판매할 업자로서 당해 등록실용신안의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하나 이에는 장차 제조 판매할 것을 현실로 희망하는 자도 포함된다고 할 것이며 이해관계인인 여부는 심결당시를 기준으로 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인들 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 당해 등록실용신안과 동종의 물품을 제조 판매하거나 제조 판매할 업자로서 당해 등록실용신안의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하나 이에는 장래 제조 판매할 것을 현실로 희망하는 자도 포함한다 할 것이다. 원심결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 심판청구인들은 이 사건 심판청구전에 피심판청구인들에게 이 사건 등록실용신안은 공지의 고안을 등록대상으로 한 것이어서 무효이며 심판청구인들은 이와 동종의 쥐틀을 제작하기 위하여 준비하고 있으니 그 제작에 피심판청구인들이 동의해 줄 것과 그렇지 아니할 경우 그 무효심판을 청구할 뜻을 통지하였고 이에 대하여 피심판청구인들로부터 권리침해의 경우 의법조치 하겠다는 경고를 받았다는 것이므로 심판청구인들은 이 사건 등록실용신안과 동종의 물품을 장차 제조 판매할 것을 현실로 희망하는 자로서 그 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 할 것이고 더구나 이해관계인인 여부는 심결당시를 기준으로 판단할 것인데 기록에 의하면 심판청구인들은 원심결전인 1981.4.29 이 사건 고안과 동종물품인 쥐틀제작사업을 개업하고 있었음이 분명하니 그 설시이유는 이와 다르나 심판청구인들이 이 사건 등록실용신안의 무효심판을 구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 본 원심결의 판단은 정당하고, 거기에 심결에 영향을 미친 심리미진이나 심리유탈의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
제2점에 대하여,
원심결이 설시증거들을 인용하여 국내에서 10여년전부터 공연히 실시되어온 공지의 협타식 노루틀 고안과 이 사건 협타식 개량쥐틀에 관한 등록실용신안의 각 구조, 작용, 효과 등을 그 판시내용과 같이 비교 확정하고, 이 사건 등록실용신안은 당해 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용된 공지의 고안에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 것에 해당한다고 판단한 조치를 기록에 의하여 살펴보면 정당하고, 거기에 실용신안법을 오해하였거나 심리미진, 채증위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하천법 제33조, 서울특별시하천점용료등징수조례 제7조, 지방세법 제28조에 의하여 부당이득금의 징수절차에 준용되는 국세징수법 제53조 제1항에는 압류해제사유가 법정되어 있으므로 서울특별시장이 한 부당이득금부과처분이 무효인 경우에도 무효선언의 의미로서 부과처분의 취소가 없는 한 압류처분자체의 무효확인 또는 무효선언의 의미로서 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 서울특별시장이 압류해제신청을 거부하였다 하여 그 거부처분의 취소를 구할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 원고에 대하여 한 1982년도분 하천복개구조물의 점용료상당 부당이득금(이하 부당이득금이라 한다) 81,704원, 1983년도분 부당이득금 153,209원의 부과처분은 점용료가 면제된 하천복개구조물 점용권자에게 점용료상당 부당이득금을 부과한 것으로서 위법하지만 그 하자가 중대하고 명백하지 아니하므로 무효라고는 볼 수 없다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 행정처분의 무효에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 하천법 제33조, 서울특별시 하천점용료등 징수조례 제7조, 지방세법 제28조에 의하여 부당이득금의 징수절차에 준용되는 국세징수법 제53조 제1항은 세무서장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 압류를 해제하여야 한다라고 규정하고, 그 제1호에서 '납부, 충당, 공매의 중지, 부과의 취소 기타의 사유로 압류의 필요가 없게 된 때', 그 제2호에서 ' 제50조의 규정에 의한 제3자의 소유권주장이 상당한 이유가 있다고 인정하는 때', 그 제3호에서 '제3자가 체납자를 상대로 소유권에 관한 소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 사실을 증명할 때'를 들고 있을 뿐이므로 피고가 한 부당이득금부과처분이 무효인 경우에도 무효선언의 의미로서 부과처분의 취소가 없는 한, 원고는 압류처분자체의 무효확인 또는 무효선언의 의미로서 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 피고가 원고의 압류해제신청을 거부하였다 하여 압류해제거부 처분의 취소를 구할 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안권무효판결이 확정되면 그 실용신안권은 처음부터 존재하지 아니한 것이 되므로 실용신안권침해를 이유로 그 이전에 받은 손해배상금은 법률상 원인없이 이익을 얻은 것이 된다.

주문
피고는 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 1987.1.14.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

이유
원고는 서울 성동구 (상세번지 생략)에서 보온도시락 생산업체인 (상호 생략)을 경영하는 사람이고, 소외 정리회사 주식회사 서흥(종전 상호는 주식회사 신양이었는데 1986.2.12. 현재의 상호로 변경됨, 이하 소외 정리회사라 한다)은 인천시 북구 가좌동 525의 5에 본점을 두고 가스, 석유, 전기기구, 보온용기 제조업 및 판매업을 경영하는 회사인데 위 소외 정리회사는 1985.10.11. 원고에게 대하여 당시 원고가 생산하던 반달표진공보온도시락 마개는 소외 정리회사가 1985.3.12. 제28075호로 실용신안등록을 마친 물품과 같은 형태의 것으로서 원고의 위 물품제조행위는 자기의 실용신안권을 침해하는 것이라고 주장하면서 원고의 보온도시락마개 생산 및 판매를 즉시 중단하고 시중에 이미 판매된 제품의 전량회수 및 파기, 일간신문 4대지에 공개사과문을 실을 것 등을 요구하여 원고는 소외 정리회사의 요구를 받아들여 위 보온도시락마개의 금형을 폐기함으로써 즉시 그 생산을 중지함과 아울러 같은 해 11.1. 그동안 소외 정리회사의 위 실용신안권을 침해한 데 대한 손해배상금으로 돈 5,000,000원을 소외 정리회사에 지급한 사실, 그런데, 소외 정리회사의 위 보온도시락마개에 대한 제28075호 실용신안은 같은 해 9.17. 그에 대한 등록무효심판이 청구되어 1986.4.25. 이를 무효로 한다는 심결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서, 위 실용신안의 무효심결이 확정됨으로써 그 실용신안권은 처음부터 존재하지 아니한 것으로 보아야 할 것이니 원고는 소외 정리회사의 실용신안권을 침해한 바 없어 그 손해배상채무가 없음에도 불구하고 위 돈 5,000,000원을 소외 정리회사에 지급한 것이 되므로 결국 원고의 위 지급으로 인하여 소외 정리회사는 법률상 원인없이 돈 5,000,000원의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다 할 것이다.
그렇다면, 소외 정리회사의 관리인인 피고는 원고에게 부당이득 반환금 5,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1987.1.14.부터 다 갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조 제1항 , 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이 때부터 장래의 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이 때부터 장래의 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다( 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 참조).
따라서, 원심이 1994. 8. 1.부터 여명기간인 2012. 11. 말까지의 220개월간의 개호비를 원고가 구하는 바에 따라 발병일 이후인 1989. 12. 1.을 기준으로 하여 그 현가를 산정한 다음 이에 대한 지연손해금을 같은 날부터 지급을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이, 원고가 피고 회사에 입사하여 택시를 운전하다가 기화기 등을 통하여 누출된 액화석유가스(엘피지, LPG)가 차 내에 스며들어 중독되는 바람에 뇌의 기질적 손상에 의한 기억력 및 판단력 장해와 논리적 사고력의 감퇴 등 후유증을 보이고 있고, 이에 따라 여명시까지 목욕, 옷 갈아입기, 물건 구입 등을 위하여 1일 2시간 정도 성인 여자의 개호가 필요하다고 인정하였음은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 원고가 입은 치료비와 개호비 상당의 손해에서 원고가 근로복지공단으로부터 받은 요양급여와 개호비를 공제하고 있고, 원고가 피고 회사를 상대로 제기한 소송들의 경과에 비추어 원고의 이 사건 소 제기가 소권의 남용이라고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 소장의 청구취지에 의하면 피고에게 백미현물 32가마니의 인도와 현물로 인도못할 경우의 환산대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어 있고 원고의 청구원인 사실을 일관하여 피고가 원고로부터 임치받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 하여 그 손해배상을 청구함에 있는 등의 사정이 있는 경우에는 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하는지 부연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
기록을 자세히 검토하면 원고의 소장의 청구취지에 의하면, 피고에게 백미 현물 32가마니의 인도와 현물로 인도 못 할 경우의 환산 대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어있고, 원고의 청구원인 사실은 일관하여 피고가 원고로부터 임치 받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 그 손해배상을 청구함에 있고, 더욱이 원심 제5차 변론(1966.7.13자)에서 본소 청구는 피고가 위 백미를 횡령하였으므로, 위 환산금 동액을 불법행위를 원인으로 하여 손해배상청구를 하는 것이라고 진술하면서 백미 현물의 인도청구를 그대로 유지하고 있으므로, 원심은 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하든지 불연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 함에도 불구하고, 원심이 원고의 백미반환 청구권은 그 보관현물의 인도를 이행할 수 없게 되었다는 사유만을 판단하여, 원고의 청구내용을 확정하지 않고 재판하였음은 심리미진의 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없어 원피고의 이점에 대한 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원고소송대리인의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: “갑"에서 “을"로 상호만 변경되었을 뿐 동일한 상사법인이라면 위 “을"회사는 위 “갑"회사가 발행한 약속어음에 대하여 그 책임이 있다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
약속어음의 소지인이 지급기일에 지급의 제시를 하지 아니하였다 하여 그 약속어음의 효력이 상실되는 것은 아니다. 솟장부본의 송달이 있으면 제때에 지급의 제시를 하지 아니한 약속어음에 관하여 이때에 그 지급을 위한 제시가 있는 것으로 본 원심판단은 정당하다. 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고회사는 대창건설합자회사와 동일한 상사법인으로서 그 상호만 변경된 것이 분명하므로 피고회사로서는 피고회사가 전상호를 가지고 있었을 당시에 발행한 이 사건 약속어음에 대하여 그 책임이 있다 할 것이다. 상호가 변경되기 전후에 있어서 실질적으로는 논지가 주장하는 바와 같은 양도양수관계가 있었다 할지라도 이것이 피고회사가 부담하여야 할 이 사건 약속어음 채무에는 영향을 미칠 수 없다 할 것이다. 논지는 요컨대 피고회사가 대창건설합자회사를 양수한 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있는 것이므로 채용할 수 없다. 위에서 본 바와 같이 대창건설합자회사와 피고회사와는 동일법인체인데 상호만 변경된 것이라고 원심이 적법하게 판시하고 있다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 선고유예를 할 수 있는 형은 형을 병과하는 경우를 제외하고서는 주형과 부과형을 포함한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 주형에 대하여 선고유예를 하면서 부가형인 추징을 선고하였으나 형법 제59조 제1항 소정 선고유예를 할 수 있는 형은 같은 제2항 소정의 병과를 하는 경우를 제외하고서는 주형과 부가형을 포함한 처단형 전체를 의미한다고 해석함이 본원 종래의 견해로서 ( 대법원 1960.9.21. 선고 4293형상제121호 판결 참조) 원판결은 위 선고유예에 관한 법률을 오해한 위법이 있다 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 창고를 불하받은 소유권이전등기를 경료한 피고는 그 부지에 대한 관습사의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이니 피고가 관습상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 이건 대지는 원래 원고 소유이고, 본건 창고는 원래 귀속재산이였으나 피고가 부산 관재국장으로부터 불하받아 그 소유권이전등기를 경료하므로서 피고는 위 창고부지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였으니 원고의 청구는 부당하다는 취지의 피고 소송대리인의 항변에 대하여 피고는 위 창고를 불하받은 후 부산지방해운국장으로부터 창고부지에 대하여 사용허가를 받고 소정사용료를 지급하면서 이를 점유하여 온 사실이 인정되므로 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심판결의 설시와 같은 경위로 피고가 이건 창고를 불하받아 그 소유권이전등기를 경료하였다면 피고는 이건 창고부지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 피고가 위 관습상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못한 피고가 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 피고가 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 권리 포기에 관한 법리오해가 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법사유가 있다 하겠으니 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 이 점에 대한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세법 제9조 제1항 소정의 증여재산의 가액을 산정함에 있어 증여받은 토지에 관하여 수증일로부터 6개월정도 경과한 후에 있었던 매매가액을 증여당시의 시가로 볼 수 있기 위하여서는 당해토지에 관하여 그 사이 아무런 가격변동이 없었다는 점을 과세관청이 아울러 주장 입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5, 제9조 제1항 및 같은법시행령 제5조 제1항, 제2항 제1호의 규정을 모아보면 증여세의 과세가액이 되는 증여재산의 가액은 증여받을 당시의 시가에 의함을 원칙으로 하되 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 토지, 건물의 경우 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을, 그 이외 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액을 그 증여재산의 가액으로 하도록 되어 있는 바, 이와 같은 증여재산의 가액에 대한 입증책임은 과세관청에게 있다고 할 것이고, 한편 증여재산의 증여당시의 시가라 함은 증여가 있었던 시점에서의 객관적인 교환가치를 말하는 것이고 토지의 경우 그 객관적인 교환가치는 시간의 경과와 주위환경의 변화에 따라 수시로 변동할 수 있는 것이라 할 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 증여받은 토지에 관하여 수증일로부터 6개월정도 경과한 후에 있었던 매매가액을 증여당시의 시가로 볼 수 있기 위하여서는 당해토지에 관하여 그 사이 아무런 가격변동이 없었다는 점을 과세관청이 아울러 주장 입증하여야 할 것이다( 당원 1986.3.11. 선고 85누623 판결 참조).
원심이 같은취지에서 이 사건 증여재산의 일부가 수증일로부터 6개월내인 1984.12.27자로 평당 금 1,100,000원에 매도된 사실이 있다하여 그 가액이 곧 이 사건 증여당시의 시가라고는 볼 수 없고 그 가액을 이 사건 증여당시의 시가로 보려면 그 사이 아무런 가격변동이 없었다는 입증이 있어야 할 것인 바 이를 입증할 만한 자료가 없으므로 위 매매가액을 이 사건 증여재산의 가액으로 하여 결정한 이 사건 증여세 및 방위세 부과처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 한국감정원이 1984.4.1부터 1985.4.1 사이에 전국의 토지시가 변동사항을 조사한 바가 없다는 점만으로는 이 사건 토지에 관하여 그 기간중 가격변동이 없었다고 인정할 자료가 된다고 할 수 없으므로 반대의 견해에서 원심판결에 채증법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원인무효의 소유권이전등기에 터잡은 가등기가 그 소유권이전등기명의자 " 갑" 의 범법행위에 의하여 말소되었다 할지언정 결과적으로는 이 말소등기가 실체관계에 부합하는 것으로서 " 갑" 이 사후에 이건 부동산에 대한 소유권을 적법하게 취득하여 애초에 원인무효임을 면치 못하였던 " 갑" 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되게 되었다 한들 위와같은 사유로 말미암아 이미 이 부동산에 대하여 가등기권자임을 내세울 수 없었던 원고의 가등기가 회복될 수 있는 것이라고도 말할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 소외 1은 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산의 소유명의자인 소외인 신윤렬 명의의 인장등 소유권이전등기에 필요한 관계문서를 위조하여 1975.5.29 이것으로 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경유하고, 같은 날짜로 원고에게 대하여 돈 5,000,000원을 차용한 담보의 취지로 위 부동산 위에 원고명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경유하여 주었다가 1975.6.17 소외 1은 또 다시 원고명의의 위 가등기 말소등기에 필요한 관계문서를 위조한 다음 이것으로 원고명의의 위 가등기를 말소하였다는 것이다.
그렇다면 원심도 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 원고명의의 위의 가등기는 소외 1 명의의 원인무효의 소유권이전등기에 바탕삼아 이루어진 것이므로 원인무효의 등기임을 면할수 없다할 것이요, 비록 그것이 사후에 소외 1의 범법행위에 의하여 말소되었다 할지언정 결과적으로는 이 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이 된다. 따라서 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법인 가등기권자임을 내세울수 없는 지위에 있다 할 것이다. 그런데 이 경우에 소외 1이 사후에 이 사건 부동산에 대한 소유권을 신윤렬한테서 적법하게 취득하여 애초에 원인무효임을 면치못하였던 1975.5.29자 소외 1 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합되게 되었다 한들 위에서 본바와 같은 사유로 말미암아 이미 이 부동산에 대하여 가등기권자임을 내세울 수 없었던 원고의 가등기가 회복될 수 있는 것이라고도 말할 수 없다. 따라서 원고는 위의 가등기의 회복이 가능한 것임을 전제로 하여 피고에게 그 승낙을 구할 수는 없다 할 것이다. 원심판결이 가사 논지가 말하는 바와 같이 매매계약의 효력과 본질에 관한 법리오해, 원인무효로 인한 등기의 성질과 그 법리의 오해, 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할지라도 필경 이사건에 있어서는 원고의 이 사건 청구가 그 이유없음이 명백하므로 위의 허물은 원심판결에 영향을 미치지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 전투사격훈련에 임하였던 교관이 사격훈련이 끝난 후에 사격 중 부근 논에서 본 잉어를 잡으려고 총기를 발사한 결과 사고를 일으킨 경우에는 공무를 집행함에 당하여 일으킨 사고라고 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
원판결과 그가 인용한 1심 판결이유 설명에 의하면, 피고 예하 육군 제3군단 하사관학교 소속 소외 1 대위는 1963.5.31 오전8시경부터 동일 오후 5시까지 동대 교관 소외 2 대위의 지휘하에 피교육생들이 소속대 전투훈련 사격장에서 사격훈련을 실시할때 동교관으로 임하였다가 사격중 사격장 부근의 논에 잉어가 있는 것을 보고 사격훈련이 끝난 직후 발사선에 놓여있던 피교육생 중사 소외 3에게 지급된 엠.완(M1) 소총 일정에 사격장에서 사용하던 실탄8발을 장전하고 위 수중에 떠다니던 잉어를 잡으려고 이를 향하여 실탄을 발사하다가 본건 사고를 이르키었다는 사실인정을 한후, 이는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 손해를 가한것 이라는 취의의 판단을 하였으나, 본건과 같이 사격이 끝난 직후 사격장부근의 논에 있는 잉어를 잡으려고 발사하였다가 이르킨 본건 사고는 특별한 사정이 없는한 공무를 집행함에 당하여 이르킨 사고라고 얼핏 단정하기 곤란함에도 불구하고, 그와 같이 인정한 원판결에는 공무집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 더 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유의 성질상 소유의 의사는 추정되지 않는다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심은 증거에 의하여, 원고는 김해김씨 중시조, 소외인의 종손인바, 약 200년 전에 본건 토지에 위 소외인의 분묘를 설치하고, 원고에 이르기까지 그 후손이 이를, 소유의 의사로 관리하여 온 사실을 인정하였다. 그러나, 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는자는 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 경우에는, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 할 것이다.
그런데, 원심은 원고가 소유의 의사로서, 본건 토지를 점유한 것이라고 보아야 할, 특별한 사정이 있음을 인정함도 없이, 다만 분묘를 관리하였다는 사실만으로서, 김해김씨의 중시조 소외인의 종손인 원고가, 소유의 의사로서 본건 토지를 점유한 것이라고 판단하였음은, 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는 자의, 분묘기지점유의 성질을 오해한, 위법이 있다고 할 것이다.
이점에 대한 상고논지는 이유있다고 할것이므로, 다른 상고논지에 대한 판단을 기다릴 필요없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쌀가마등을 운반하는데 사용되는 갈쿠리는 그 모양이나 용도에 비추어 사람을 해칠 수 있는 것으로서 이를 사용하면 상대방이 곧 위험성을 느낄 수 있는 것이므로 이는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정한 위험한 물건에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 그 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로는 보이지 아니하며, 또한 이 사건 갈쿠리는 그 모양이나 용도에 비추어 사람을 해칠 수 있는 것으로서 이를 사용하면 상대방이 곧 위험성을 느낄 수 있는 것임을 인정할 수 있으므로 원심이 이를 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정한 위험한 물건이라고 본 조처는 정당하다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 법률의 적용을 그르친 위법사유가 없다. 그리고 이 사건에서와 같이 징역 1년 6월의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전토지에만 있고 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전토지에만 있고 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게 적용되지 않는 다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1971.10.19. 선고 69다227 판결; 1985.2.8. 선고 84다카921,922 판결; 1990.8.28. 선고 90다카10091.10107 판결 등 참조)
원심이 확정한 바와 같이 원래 소외 주식회사 조흥은행의 소유인 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 제1도면 표시 (가)부분 지상에 건물을 소유하고 있던 소외 1과 같은 도면 표시 (나)부분 지상에 건물을 소유하고 있던 소외 2가 각자 그들 소유의 건물이 위치하고 있는 위 각 토지부분을 특정하여 매수하였는데 그 후 원고는 위 (가)부분 토지와 그 지상 건물을 소외 3을 거쳐 전전매수하였고 피고는 위 (나)부분 토지와 그 지상건물을 소외 4, 소외 5를 순차로 거쳐 전전매수하였다면 원고와 피고는 위 각 토지의특정승계인에 해당하여 그들에게는 민법 제220조의 규정이 적용되지 아니하므로 결국 같은 법 제219조의 규정에 따라 통행권의 유무를 판단하면 된다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하고 피고에 대한 소송서류를 그로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요 민사소송법 소정의 소송서류 송달을 받을 수 있는 권한이 없는 자에게 송달하였다면 본법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고(재심원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유
제1점에 대한 판단,
피고의 재심사유로 주장하는 사실 중에 원고(재심피고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고가 1949.12경 유학차 도미한 후 본건 소제기 당시에 국내에 거주하지 않는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 서울 종로구 (주소 생략)인양 거짓 기재하여 법원으로 하여금 피고에게 송달할 소장부본, 변론기일 소환장, 판결선고기일 소환장 및 판결정본을 모두 허위의 주소에 송달케 하고 엉뚱한 사람이 송달서류 등을 수령하여 피고 모르는 사이에 위 소송이 피고패소의 궐석판결이 확정된 것이므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유에 해당한다는 주장에 대하여, 원심은 피고의 위 주장은 피고의 소송대리인이 소송대리권 없이 소송에 관여하여 판결을 받았다는 주장이 아니라는 판단아래 위와 같은 피고의 재심사유의 유무를 심리 판단하지 않았는바, 소송의 소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하고 피고에 대한 소송서류를 피고로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요, 또 민사소송법 소정의 소송서류의 송달을 받을 수 있는 권한이 없는 자에게 송달하였다면 위와같은 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 이른바 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 자가 소송서류의 송달을 받아 소송행위를 한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 피고의 위에 주장한 사실 유무를 심구하여 재심사유 있느냐를 판단하였어야 할 것이었다.
그럼에도 불구하고 원심이 이점을 심리 판단하지 않고 피고의 위 주장사실은 소송대리권 흠결의 주장이 아니라고 속단하여 피고의 재심사유의 주장을 배척하였음은 위 민사소송법조의 법의를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 원판결은 이점에서 파기되지 않을수 없다.
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 재판상 이혼을 청구하는 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 청구하는 경우에 있어서, 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 아니하고 단지 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에만 청산의 대상이 된다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점과 제2점에 대하여,
재판상 이혼을 청구하는 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산을 분할을 청구하는 경우에 있어서, 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 아니하고 단지 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에만 청산의 대상이 된다고 보아야 할 것이다( 당원 1993.5.25. 선고 92므501 판결 참조).
원심판결에 의하면 원심은, 피고가 1991.5.6. 소외 한일상호신용금고로부터 대출받은 금 2억 원(소외 1 명의로 금 1억 원 및 피고 명의로 금 1억 원)의 채무액이 분할대상 재산액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 판시와 같은 이유로써 이를 배척하였는바, 피고의 주장 자체에 의하더라도, 위 금 2억 원의 대출금은 피고가 종전부터 위 상호신용금고에 대하여 부담하고 있던 변상약정금채무의 변제 또는 소외 럭키금성상사주식회사에 대하여 부담하고 있던 물상보증책임(소외 2 외 1인의 채무에 관하여 피고의 특유재산에 근저당권을 설정하였다)을 소멸시키기 위한 채무의 변제 등에 소비되었거나 피고 경영 양계장의 운영비로 소비되었다는 것이어서, 일상가사에 관한 채무 또는 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무라고는 할 수 없고 피고 개인이 부담하여야 할 채무에 불과하다고 할 것이므로, 재산분할의 대상인 재산액에서 공제되어야 할 채무가 아니라고 할 것이다. 원심의 설시내용 중 위 대출금 일부(소외 1 명의로 대출된 금 1억 원)의 대출일자에 관한 인정부분이 잘못된 것임은 소론과 같으나, 위에서 본 바에 비추어 그러한 잘못은 판결결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판단에서 소론과 같은 심리미진 또는 형평의 원칙 위반 등 재산분할에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해에 불과하여 받아들여질 수 없다.
2. 제3점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은, 소외 부은상호신용금고로부터의 대출금의 채무자 또는 사용처에 관한 피고의 주장을 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 그 거시 증거에 의하면 위 대출금은 소외 3(원심 설시의 “소외 2”는 오기이다)이 대출받은 것이고 피고는 단지 물상보증으로서 그의 특유재산인 판시 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 데 불과한 사실이 인정된다는 이유로, 위 대출금채무가 재산분할의 대상인 재산액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 기록과 관계증거에 의하면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 또는 형평의 원칙 위반 등 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송이 전심절차를 거쳤는지 여부를 판단함에 있어서 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고, 당사자는 전심절차에서 미처 주장하지 아니한 사유를 공격방어방법으로 제출할 수 있다.

[2] 행정소송법 제21조와 제22조가 정하는 소의 변경은 그 법조에 의하여 특별히 인정되는 것으로서 민사소송법상의 소의 변경을 배척하는 것이 아니므로, 행정소송의 원고는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제235조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있다.

[3] 하나의 행정처분인 택지초과소유부담금 부과처분 중 일부의 액수에 대하여만 불복하여 전심절차를 거치고 그 후 다시 행정소송에서 위 액수에 관하여만 부과처분의 취소를 구하였다가 택지소유상한에관한법률이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정에 따라 그 청구취지를 부과처분 전부의 취소를 구하는 것으로 확장하였다고 하더라도, 이는 동일한 처분의 범위 내에서 청구의 기초에 변경이 없이 이루어진 소의 변경에 해당하여 적법하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
행정소송이 전심절차를 거쳤는지 여부를 판단함에 있어서 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고, 당사자는 전심절차에서 미처 주장하지 아니한 사유를 공격방어방법으로 제출할 수 있는 것이며(대법원 1984. 6. 12. 선고 84누211 판결, 1988. 2. 9. 선고 87누903 판결 참조), 행정소송법 제21조와 제22조가 정하는 소의 변경은 그 법조에 의하여 특별히 인정되는 것으로서 민사소송법상의 소의 변경을 배척하는 것이 아니므로, 행정소송의 원고는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제235조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있는 것인바, 원고가 하나의 행정처분인 이 사건 택지초과소유부담금 부과처분 중 일부의 액수에 대하여만 불복하여 전심절차를 거치고 그 후 다시 이 사건 소송에서 위 액수에 관하여만 부과처분의 취소를 구하였다가 택지소유상한에관한법률이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정에 따라 그 청구취지를 부과처분 전부의 취소를 구하는 것으로 확장하였다고 하더라도, 이는 동일한 처분의 범위 내에서 청구의 기초에 변경이 없이 이루어진 소의 변경에 해당하여 적법하다 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 위 확장 부분의 소가 부적법 각하되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 열차 차장이 열차 출발 전에 승강구의 문을 폐쇄하거나, 열차진행 중이라도 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 살펴 차안으로 들여보내는 등 직무수행상의 주의의무를 다하지 아니한 경우에는 피해자의 과실정도가 크다고 하드라도 국가는 손해배상책임을 면치 못한다.

주문
상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 사고 당일은 일요일이어서 등산객 등이 많아서 평소보다 많은 승객의 승차로 차내가 몹시 혼잡하여 열차의 통로에도 승객의 내왕이 어려울 정도였기 때문에 승강구에 나와있는 승객도 많았으므로 이사건 원고 1도 그 열차 승강구 하단에 서서 한손으로 승강구 손잡이를 잡은채 오다가 몸을 열차 바깥쪽으로 기울이면서 다른 한쪽팔을 뻗쳐 손을 흔들다가 열차가 " 커브" 지점을 좌회전하는 순간 손잡이를 놓치게 되어 실족 추락한 사실을 확정한후 위와 같은 상황에서는 피고 산하 철도청소속 공무원인 그 열차 차장 소외인으로서는 열차 출발전에 승강구의 문을 폐쇄하거나 열차 진행중이라도 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 살펴 차안으로 들여보내는등 사고의 발생을 미연에 방지할 의무가 있다 할 것임에도 본건 사고는 그와 같은 주의의무를 다하지 아니한 위 소외인의 직무수행상의 과실과 위 판시와 같은 원고의 부주의도 이에 경합하여 발생하였음을 인정하고 원고의 과실정도가 크다고는 하더라도 그 과실정도가 위와같은 피고측의 책임을 면제할 정도에는 이르지 못한 것이라 판단하고 이를 위 손해액 산정에 크게 참작하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍할 수 있다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 불법행위로 인한 손해배상 책임의 법리나 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하였다 하여 이를 가르켜 국민의 평등권과 국민의 신체적 자유를 규정한 헌법 제10조와 제11조에 위반한 것이라 볼 수 없다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 20일을 징역형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여,
제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시사실을 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 변호인의 상고이유에 대하여,
가. 제1점에 대하여,
사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하였다 하여 이를 가르켜 국민의 평등권과 국민의 신체적 자유를 규정한 헌법 제10조와 제11조에 위반된 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
나. 제2점에 대하여,
동 상고이유의 요지는 원심양형이 과중하다고 함에 있으나 피고인에 대하여 징역 2년을 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 대하여 이는 적법한 상고이유로 볼 수 없음이 형사소송법 제383조에 의하여 명백하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 감사원이 감사원심사규칙 제6조에 위반하여 시정요구를 하고 원고가 이에 기속되어 귀속재산 매각처분을 취소하였다 하여도 그 취소처분이 당연무효인 처분이라고 말할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고 이유를 본다.
논지의 줄거리는 다음과 같다. 즉, 원고가 1965.9.24자로 피고에게 기왕에 매각된 귀속재산[서울 동대문구 (주소 1 생략) 대103평, (주소 2 생략) 대44평]을 매각한 처분을 취소 하였는데 이 취소처분은 감사원이 시정요구를 하여서 원고는 이것에 기속을 받아서 한 것이다. 그런데 감사원이 한 이 시정요구는 위법인 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효라는 것이다. 즉, 감사원이 행정부에 대하여 이러한 시정요구를 하기 위하여는 그 전제로서 이해관계인으로 부터 심사청구가 있어야 하고, 또 그 사안에 대하여 당시 행정소송이 계속되고 있지 않아야 할 것을 요건으로 하는데( 감사원심사규칙 제6조 참조) 감사원이 위와 같은 시정요구를 하게 된 것은 행정소송이 계속중인 사안에 대하여 심사를 하고, 그 결과 시정요구를 하게 된 잘못이 있다는 것이다. 그리고 이러한 무효인 시정요구를 이어 받아서 원고가 이 사건 귀속재산 매각처분을 취소한 처분 또한 당연무효로 보아야 된다는 취지이다.
그러나 원고가 이 사건 귀속재산 매각 처분을 취소하게 된 연유가 위에서 본 바와 같이 감사원이 감사원 심사규칙 제6조에 위반하여 내린 시정요구에 기속받았다 할지라도 그렇다고 하여 위 취소처분이 당연무효인 처분이라고는 말할 수 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 법률해석의 오해 기타의 법리오해의 위법사유가 없다. 그렇다고 원심판단이 판례에 어긋난 허물도 없다. 뿐만 아니라 피고는 이 사건 취소처분이 무효임을 확인하라는 행정소송을 제기하고 있는데 (현재 대법원 66누108 사건으로 계속중)이 소송의 판결이 선고되기 전에 먼저 이 사건에 대한 판단을 내린다 하여 신의 원칙에 위배될 것도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 어느 물건의 집행불능에 대비하여 구하는 예비적 대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이고 "인도불능일 때" 또는 "인도하지 않을 때"라는 문언은 "집행불능의 때" 의 의미로 보아야 한다.

주문
원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 종합하여 판단한다.
이건 원, 피고간의 고철매매계약이 피고의 해제의사표시로 인하여 해제되었다고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 판단은 적법하여 소론의 채증상의 잘못이나 심리미진, 이유모순 등의 위법사유가 없고 또 원심이 이건 계약조항의 제5항의 해석을 잘못하거나 또 고철가격의 등락여부를 잘못 인정한 위법사유도 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
다음 원고의 부대상고이유를 판단한다.
원고가 그 청구취지로써 피고는 원고로부터 금 2,109,855원을 수령함과 동시에 원고에게 상고철 7,403톤을 인도하라 만일 위 상고철을 인도할 수 없는 경우에는 피고는 원고에게 금 840,419원 및 이에 대한 1973.8.23부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고의 청구에 대하여 원심은 주청구인 상고철 인도청구부분은 이유있다 하여 피고에게 그 인도를 명하였으나, 위 예비적 손해배상청구부분에 대하여는 원고의 청구를 배척하면서 그이유로써, 원고는 더나아가 위 상고철을 특정물로 전제하고 이를 인도할 수 없는 경우의 손해배상금의 지급을 구하고 있으나 본건 매매목적물은 불특정대체물인 상고철이므로 강제집행불능을 이유로 하는 대상지급을 구함은 모르되 본건 계약의 이행불능에 따른 전보배상 및 그 지연손해를 구할 수는 없는 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 물건의 인도를 구하고 그 집행불능인 경우에 대비하여 금전으로 손해배상청구를 하는 경우 그 문언을 "인도불능일 때에는" 또는 "인도하지 않을 때는"이라고 기재하는 예가 있으나 이는 "집행불능의 때"의 의미로 보아야 할 것이고 또 어느 물건의 집행 불능에 대비하여 구하는 예비적대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이므로 이건 원고의 청구에 있어서 "상고철을 인도할 수 없는 경우에는"이라는 용어를 썼다고 해서, 특정물을 전제로 한 이행불능의 경우에 대비한 손해배상청구라고 보아야 할 이유가 없으니 이건에 있어서 원고의 이 부분청구도 주청구 부분의 집행불능에 대비한 전보배상을 구하는 것이므로 예비적 대상청구라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하여 원고의 이 부분에 대한 청구를 배척한 조치는 집행불능에 대비한 예비적 대상청구의 소의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고의 상고는 기각하고 원고의 부대상고에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립한다.

나. 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다고 할 것이므로 개개의 간통행위의 내용을 이루는 구체적 범죄사실의 기재가 없이 일정한 기간동안 수회 간음하였다는 추상적 범죄구성요건의 문구만을 적시한 공소장기재는 그 심판대상이 특정되었다고 할 수 없으므로 공소기각을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고( 당원 1969.10.14. 선고 69도1339 판결 참조) 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 " 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다" 고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다 할 것인바 원심이 이 사건 공소장 기재사실중 피고인이 1980.10. 초순경 군산시 문화동 번지미상 공소외 1의 집에서 동인과 1회 성교하였다는 부분에 대하여만 유죄로 인정하고, 이와 경합범으로 기소된 위 일자부터 1981.6.25까지는 동 장소에서, 그리고 그 익일부터 1982.1.30경까지는 전주시 전묵동 834의 42, 공소외 이춘엽의 집 2층에서 공소외 1과 수회 간음하여 상간하였다는 점에 대하여는 간통회수가 구체적으로 특정되지 아니하였다 하여 같은법 제327조 제2호를 적용하여 공소 기각의 판결을 선고하고 있는바, 위 사실에 의하면 위 공소장기재 부분은 추상적 범죄구성요건의 문귀만이 적시되고 개개의 간통행위의 내용을 이루는 구체적 범죄사실의 기재는 없어 그 심판대상이 특정되어 있다고 할 수 없으므로 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
논지는 다른 견해에 서서 원심을 공격하는 것으로서 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 대법원의 파기환송 판결에 의하여 사건을 환송받은 법원은 형사소송법 제92조 제1항에 따라 2월의 구속기간이 만료되면 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 2차(대법원이 형사소송규칙 제57조 제2항에 의하여 구속기간을 갱신한 경우에는 1차)에 한하여 결정으로 구속기간을 갱신할 수 있는 것이고, 한편 무죄추정을 받는 피고인이라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다.

[2] 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들에 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 판단한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 대법원의 파기환송 판결에 의하여 사건을 환송받은 법원은 형사소송법 제92조 제1항에 따라 2월의 구속기간이 만료되면 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 2차(대법원이 형사소송규칙 제57조 제2항에 의하여 구속기간을 갱신한 경우에는 1차)에 한하여 결정으로 구속기간을 갱신할 수 있는 것이고, 한편 무죄추정을 받는 피고인이라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. 이 점을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
3. 원심 제7회 공판기일에서 작성된 공판조서를 보면, 그 기일에 원심 재판장은 피고인 신문과 증거조사가 종료되었음을 선언한 후 검사에게 의견진술의 기회를 주었음이 명백한바, 이러한 경우 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고(대법원 1977. 5. 10. 선고 74도3293 판결 참조), 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분을 사기죄로 그 공소사실 및 적용법조를 변경하는 내용의 검사의 공소장변경신청을 허가하여 이에 따라 재판한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장이나 상고 후의 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여 달라는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정된다.

[2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조에서 정한 ‘중개대상물’에 해당하지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 위 각 법에 의한 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정되어야 할 것이다. 그런데 법률상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하려면 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 이 사건 각 세차장구조물은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골 트러스트 또는 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며, 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 구조물로서 주벽이라고 할 만한 것이 없고, 볼트만 해체하면 쉽게 토지로부터 분리·철거가 가능하므로 이를 토지의 정착물이라 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다551 판결 참조).
한편, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 위 각 법 제3조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조).
그렇다면 피고인이 그 매매를 중개한 이 사건 각 세차장구조물 및 세차장 관련설비 일체는 위 각 법이 규정하고 있는 중개대상물이 될 수 없음에도 불구하고, 위 세차장구조물 등이 위 각 법에서 정한 중개대상물에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심은 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조의 중개대상물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 토지가 도시계획에 의하여 자연녹지지역, 공업지역 등으로 지정되어 있는 도시계획구역 안에 있는 토지라면 그 경락에 대해서는 농지개혁법의 적용이 배제된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
도시계획법 제87조 제1항에 의하여 도시계획구역에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제되는 것이고, 도시계획구역의 정의에 대하여 같은법 제2조 제1항 제2호는 같은법 제12조의 규정에 의하여 결정된 도시계획이 실시될 구역을 말한다고 규정하고 있는바, 기록에 편철된 도시계획 확인증명에 의하면, 이 사건 경락토지는 도시계획에 의하여 자연녹지지역, 공업지역 등으로 지정되어 있는 도시계획구역 안에 있는 토지인 것이 명백하므로 원심이 그 경락에 농지개혁법의 적용이 배제된다고 판단한 것은 정당하다. 논지는 이 사건 토지가 도시계획구역 내에 있다는 원심의 사실인정이 위법하다는 전제하에 원심결정을 탓하고 있으나 소론과 같은 위법이 없을 뿐 아니라 그와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항의 규정에 의하여 적법한 재항고이유가 될 수 없는 것이니 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 채무자가 발행한 선일자수표를 담보로 채권자가 금원을 대여하는 사실을 알고 수표의 지급인인 은행이 그 금원의 지급을 보증하였으면 민법상 차용금채권의 이행을 보증한 것이라고도 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송 대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이 채택한 갑 제 1호증 수표에 의하면, 발행인은 주식회사 동성영화공사 대표취체역 소외 1이고, 같은 증인 소외 2의 증언에 의하면, 본건 금원대차 당시 원고는 수표발행인인 동성영화공사를 모르는데 틀림없는 수표냐고 물으니, 소외 3은 틀림없다고 대답하였다는 것이므로, 원판결이 원고와 동성영화공사 간에 본건 금원의 소비대차가 이루어졌다고 인정한 것이 소론과 같이 채증상 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원판결에서 원고가 당시 피고은행 남대문지점장인 소외 3을 통하여 본건 수표를 받고 금원을 위 동성영화공사에 대여한 사실을 인정하면서 위 소외 3이 본건 소비대차에 있어서 제1심 피고이던 동성영화공사의 단순한 사자인지 또는 대리인 인지를 분명히 판시하지 아니하였다고 하여서 원고와 소외 공사사이의 소비대차 성립에는 아무러한 영향을 줄수없는 것이므로, 원판결에 소론과 같이 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 채무자가 발행한 연수표(선일자수표)를 담보로 하여 금원을 대여하는 사실을 알고 수표의 지급인인 은행이 채권자의 요구에 의하여 그 금원의 지급을 보증한 경우에 은행은 채권자에 대하여 수표법을 떠나서도 민법상 차용금 채무의 이행을 보증한 것이라고도 볼것이므로 ( 대법원 1957.10.21 선고 4290민상318 판결 참조) 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 따라서 논지 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 장해보상지급청구권자에게 보상금을 찾아주겠다고 거짓말을 하여 동인을 보상금 지급기관까지 유인한 것만으로는 사기죄에 있어서의 기망행위의 착수에 이르렀다고 보기 어렵다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 장해보상금 지급청구자인 천도웅에게 보상금을 찾아주겠다고 거짓말을 하여 동인을 보상금 지급기관인 노동청 부산지방 중부사무소까지 유인한 원판결 설시의 사실만으로서는 사기죄에 있어서의 기망행위의 착수에 이르렀다고 보기 어렵고, 달리 위 천도웅으로 하여금 재산적 처분행위를 하도록 기망행위를 하였다는 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다.
살피건대 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 사기죄의 실행의 착수시기 및 실행행위의 구조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수용재결당시에는 기준지가대상 지역공고가 되어 있을 뿐 기준지가가 고시되어 있지 않았을 때에는 그 후 이의신청재결 전에 국토이용관리법 제29조 제3항에 따른 기준지가의 고시가 있었다고 하더라도 이 기준지가 고시의 효력이 그 대상지역 공고일에 소급하여 효력이 생기는 것이 아니므로 토지수용으로 인한 손해는 위 기준지가와 관계없이 수용재결당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다.

주문
원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
피고의 상고로 인한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 시행하는 일단의 공업용지조성사업 시행지구에 편입된 이건 토지에 대하여 소외 경상북도 지방토지수용위원회가 1979.9.29 수용재결을 하고, 이건 토지의 소유자들이 이의신청을 하자 피고가 1980.2.29 위 수용재결 중 손실보상금을 변경하는 재결을 한 사실, 위 지방토지수용위원회가 수용재결을 할 당시 이건 토지가 국토이용관리법에 의한 기준지가 고시대상지역인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이건 토지를 수용함으로 인한 보상액은 동법 제29조 제5항의 규정에 의하여 결정하고 토지수용법 제46조의 적용이 배제된다고 전제하면서 거시증거에 의하여 1978.8.21 이건 토지에 대하여 고시된 국토이용관리법 제29조에 의한 기준지가를 기준으로 동법 제29조 제5항 소정의 제반사항을 참작하여 위 수용재결일인 1979.9.29 당시의 보상액을 산정하여 이를 가장 적정한 보상액이라고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 위 지방토지수용위원회가 수용재결을 할 당시에는 이건 토지에 대하여 기준지가 대상지역공고가 되어 있었을 뿐이고 기준지가는 1979.12.12 건설부고시 제493호로 평가기준일을 1978.8.21로 하여 고시된 사실을 인정할 수 있는바, 국토이용관리법(1978.12.5 법률 제3139호) 제29조 제3항의 규정에 의하면 기준지가를 평가함에 있어서 대상지역공고일 현재의 정상가격을 조사 평가하도록 되어 있으나 그렇다고 하여 기준지가의 고시가 그 대상지역공고일에 소급하여 효력을 발생한다고 볼 수는 없고 달리 기준지가 고시의 효력이 그와 같이 소급하여 생긴다고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이므로 위와 같이 이건 수용재결 당시에는 기준지가 대상지역공고가 되어 있었을 뿐, 기준지가가 고시되어 있지 않았던 이상 가사 이의신청에 대한 재결전에 기준지가가 고시되었다 하더라도 기준지가를 기준으로 하여 손실액을 산정할 수는 없는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심에 기준지가를 기준으로 이건 토지에 대한 손실액을 산정함으로써 토지수용으로 인한 손실액의 산정기준에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
논지가 주장하는 증거의 취사는 사실심 법원의 전권에 속한 사항이므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하며, 피고의 상고는 이를 기각하고, 그 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.

[2] 피고의 토지 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 피고의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 원고나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 원고가 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 피고의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정, 1981. 11. 6.자 80그23 결정 등 참조).
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 원고(판결경정 신청인, 이하 신청인이라 한다) 신청인, 피고 재항고인 사이의 서울지방법원 1998. 2. 4. 선고 96나16154 담장철거 등 청구사건의 판결에 관하여, 주문 제1 나항 중 "토지 12㎡"를 "토지 14㎡"로, 판결 이유 중 제6면 제5행, 제10행, 제14행, 제7면 제7행, 제13행의 각 "12㎡"를 각 "14㎡"로, 별지도면의 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.20m"를 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.41m"로, "부호 Ａ - B 거리 15.47m"를 "부호 A - B 거리 16.40m"로 면적 "(나) 12.0㎡"를 "(나) 14.0㎡"로 경정하였다.
그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 판결 법원은 감정인 소외인의 감정 및 추가 감정 결과와 그에 대한 사실조회 결과 등을 종합하여, 이 사건의 피고이던 재항고인이 점유하고 있는 원고이던 신청인 소유의 토지 부분이 그 판시의 12㎡인 것으로 확정하였던 것인데, 판결이 확정된 후 그에 기한 강제집행 실시과정에서 재항고인의 점유 면적과 그 면적 산정의 기준이 되는 그 판시 별지도면의 "ㄱ - ㄴ" 부분의 거리와 "A - B"의 거리가 감정상의 착오로 실제와 다른 것으로 밝혀지자, 그 잘못을 바로 잡는다는 뜻에서 같은 감정인이 다시 작성한 감정도를 첨부하여 신청인이 판결경정을 신청하고, 원심이 이를 받아들인 것임을 알 수 있다.
그러나 이 사건 토지에 대한 재항고인의 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 재항고인의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 신청인이나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 이 사건 소송의 전과정에 비추어 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 신청인이 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 재항고인의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다(대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정 등 참조).
그렇다면 신청인의 이 사건 판결경정 신청은 허용할 수 없는 것임에도 불구하고, 이를 인용한 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 선박소유자 아닌 사람이 구입하여 선박에 비치한 나침판과 쌍안경은 이를 선박으로부터 분리함에 있어 훼손이나 비용을 요하지 아니하면, 민법상의 부합의 원리에 따라 그 소유권이 선박소유자에게 귀속된다고 볼 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
부산지방검찰청 검사 이승관의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 보면, 이 사건 나침판과 쌍안경은 피고인이 구입하여 선박에 비치하였던 피고인 소유 물건이고 이를 선박으로부터 분리함에 있어 훼손이나 비용을 요한다고는 인정되지 않으므로, 민법상의 부합의 원리에 따라 위 나침판과 쌍안경의 소유권이 선박소유자에게 귀속되었다고 하는 소론의 주장은 받아 들여질 수가 없어, 원심판결에 이 물건들에 관한 소유권이나 재물손괴에 관한 법리오해의 위법사유가 있다고 할수 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하며, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라 할 것이므로 토지에 대한 거래허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 단정할 수는 없는 것이며, 소득세법 제4조 제3항에 의하면 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 안 된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유에 대하여
원심은 이 사건 토지가 국토이용관리법 제21조의2의 규정에 따라 건설부장관이 지정한 토지거래규제지역에 속하는 사실 및 원고가 소외 해태음료주식회사에게 이 사건 토지를 양도함에 있어 그 매매계약에 대한 국토이용관리법 소정의 허가를 받지 아니하였으나 그 대금은 지급기일에 전부 이를 지급받은 사실을 확정한 다음, 비록 그 매매계약은 사법상 무효라 하더라도 과세소득은 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고, 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이니, 원고가 소외 회사로부터 매매대금을 모두 수령한 이상 피고의 이 사건 양도소득세 등의 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하며, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라 할 것이다( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 그 매매대금이 먼저 지급되어 양도인인 원고가 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 단정할 수는 없는 것이다. 소득세법 제4조 제3항에 의하면, 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 안될 것이다.
이와 반대의 견해에서 이 사건 부과처분을 지지한 원심판결은 소득세법 소정의 자산의 양도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄와 마찬가지로 상법상 회사의 적법한 이사나 감사 등의 지위에 있는 자에 한한다.

주문
상고를 각 기각한다.

이유
1. 검사의 상고에 대하여
상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄와 마찬가지로 상법상 회사의 적법한 이사나 감사 등의 지위에 있는 자에 한한다고 해석함이 상당하다.
원심은, 피고인 1은 공소외 주식회사의 적법한 감사의 지위에, 피고인 2는 공소외 주식회사의 적법한 이사 또는 대표이사의 지위에 있는 자라고 할 수 없으므로 피고인들은 납입가장죄의 행위 주체에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 상법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상법상 납입가장죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 1의 상고에 대하여
피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
3. 결 론
그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유수지가 일시 농경지에 사용된다 하여도 저수지의 기지임에 변함이 없으므로 농지라 볼 수 없으므로 이에 대한 사용목적변경 인허처분을 하였다 하여도 이로 인하여 농지로 전환될리 없고 그 저수지가 폐지되어 농경지로 사용되게 되었다면 그 일부 공지가 사실상 이미 농지로 조성되었다 하여도 이때에 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당하는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유를 합처서 보건대,
원판결이유에 의하면, 원심은 본건 그 판시 제2목록 기재의 토지는 그 지목이 비록 답으로 되어 있어도 합덕연제 수리계가 판시 제1목록 기재 저수지의 기지로 사용하기 위해서 매입 소유하고 있는 유수지(유수지)로서 그 저수지가 만수될 때에만 물이 잠기고 농경기에 물을 뺄 때에는 경작지로 이용하여도 무방하기 때문에 사실상 이 기지부분을 부근농민들에게 임시 이용케 하고 있을 따름이므로 농지라고는 볼 수 없다는 것과, 1963년도에 예당토지개량조합이 준공되므로서 위 저수지가 불필요하게 되어 폐지됨에 따라 위 유수지 일대가 숙답으로 변모하여 비로소 농지로 된 사실을 인정하고 있다. 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍할수 있으므로 위 사실인정이 경험칙에 위배된다고 하는 첫째점의 논지는 독단이라 이유 없다. 사실관계가 위와 같다면 유수지도 저수지의 기지임에는 변함이 없고 이러한 저수지의 기지는 농지개혁법2조에서 말하는 농지라고는 볼 수 없으므로 이 기지를 농지라는 전제밑에서 농림부장관이 농지개혁법에 의거하여 사용목적 변경인허처분을 하였다고 하여도 그 인허처분은 처분의 대상을 오인한 것으로 중대하고도 명백한 흠집이 있어 당연 무효의 처분행위라고 할 것이며, 그 인허처분이 있었다고 해서 위 유수지가 농지로 전환될 리 없고, 또 위 저수지가 무용지물이 되어서 폐지된 것이라고 한다면 그전 기지는 그 폐지로 인해서 그 본래의 목적을 상실하고 비로소 확정적으로 농지등으로 이용하게 되었다고 할 것이므로 그 일부공지가 사실상 이미 농지로 조성되어 있다 하여도 이에 관계없이 그 전환조성된 땅은 농지개혁법이 시행된 후에 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당한 것으로 보는 것이 상당할 것이고, 따라서 이 기지에 대한 거래에 관해서는 농지개혁법 25조의 2에 따라 농지개혁법 15조 2항 등 제한규정을 적용할 성질의 것이 아니라고 할 것이므로 이와같은 취지밑에서 나온 원심판단은 정당하고, 원판결에는 소론 둘째점에서 지적한바와 같이 농지개혁법의 법리를 오해한 위법 없으니 이점 논지도 이유없다. 그리고 또 논지가 지적한 갑1호증에 의하면 원고는 본건 판시 제2목록의 (7)에 기재된 답 14,979평의 전 소유권을 합덕연제 수리계 청산위원회로 부터 매수 이전하였고, 피고의 1/30의 지분권 이전등기는 그후 확정 판결에 의거하여 말소된 것이 분명하므로 설사 그 동기표시에 주선말소의 표시가 없다고 하여도 그 말소대상의 등기의 효력이 존속할리 없을 것이므로 이를 전제로 원판결을 공격하는 세째점 논지도 이유없다.
그러면 본건 상고는 이유없는 것이므로 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호) 제3조 제1항, 제3항은 배상심의회의 배상금지급에 관한 하나의 기준을 정한 것뿐으로서 그 규정들을 재판에 있어서의 배상액인정에 관한 상한을 정한 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 검사 이영학의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
국가배상법 제2조 제1항 제3항은 배상심의회의 배상금지급에 관한 하나의 기준을 정한 것 뿐으로서 그 규정들을 재판에 있어서 의 배상액 인정에 관한 상한을 정한 것이었다고는 볼 수 없다는 것이 당원 판례의 견해( 1970.1.29. 선고 69다1203 판결참조)이니만큼 원판결이 그 판시와 같은 본 건 사고로 인한 피해자 망 소외인의 손해에 대한 피고의 배상액에 관하여 위 법조에서 정한액을 초과하는 금원을 인용하였음을 법리의 오해로 인한 위법조치었다고 논란하는 소론의 논지를 이유없다 할 것이다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 위 피해자 소외인이 본건 사고 당시 미군 제8군보병 장거리 통신중대의 경비원의 업무에 종사하면서 그 판시와 같은 순수입(월액 30,000원)을 얻었던 것인 즉 별단의 사정이 없는 한 동인은 위 경비원의 정년인 61세까지 같은 순수입을 얻을 수 있는 노무에 종사할 수 있었을 것이었다고 인정함으로써 동인의 위 사고로 인한 상실이익의 산정에 있어 그의 가동년한을 만61세까지로 인정하였음이 명백하고 경험칙에 비추어 볼지라도 원심의 위와 같은 조치에 심리미진이나 기타의 위법이 있었다고는 할 수 없는 바이니 그 조치를 논난한 소론의 논지도 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 식품에 첨가함유된 아황산나트륨이 식품위생법 제6조 제1항에 근거한 보건사회부 고시의 허용기준을 초과하여 같은법 제6조 제4항에 위반하는 여부는 위 식품 자체에 함유된 아황산나트륨의 양에 따라 판별하여야 할 것이고 이를 물에 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 양에 따라 그 위반여부를 판단할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
식품위생법 제2조 제1항에 의하면, 이법에서 식품이라 함은 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면, 피고인이 제조판매한 「박고지」는 「박」을 천연원료로 하여 가공제조한 것으로서 음식물의 일종에 속한다 할 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인이 제조판매한 「박고지」가 식품위생법상의 식품에 해당한다고 본 조처는 정당하다. 또한 피고인이 제조판매한 「박고지」가 위와 같이 식품에 해당하는 이상 거기에 “ 첨가함유된 아황산나트륨이 식품위생법 제6조 제1항에 근거한 보건사회부고시의 허용기준을 초과하여 같은법 제6조 제4항에 위반하는 여부는 위 「박고지」자체에 함유된 아황산나트륨의 양에 따라 판별하여야 할 것이고, 소론과 같이 이를 물에 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 양에 따라 그 위반여부를 판단할 것은 아니라 할 것이다 . 논지는 견해를 달리하여 「박고지」가 식품위생법상의 식품이 아니라 농산물에 불과하고, 또 이를 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 함량은 식품위생법이 허용하는 기준치이하가 되므로 법에 위반되지 않는다는 이유를 내세워 원심판결을 탓하는 것이므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 결정은 손해배상청구소송에서 요구되는 전치절차이므로, 지방자치단체와 공동불법행위자의 관계에 있는 자를 대위하여 보험회사가 피해자에게 손해배상을 하였음을 이유로 그 피대위자와 공동불법행위자의 관계에 있는 지방자치단체에 대하여 구상권을 행사하는 소송에 있어서는 전치절차를 거칠 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 결정은 손해배상청구소송에서 요구되는 전치절차이므로, 지방자치단체와 공동불법행위자의 관계에 있는 소외 1을 대위하여 원고가 피해자에게 손해배상을 하였음을 이유로 소외 1과 공동불법행위자의 관계에 있는 피고에 대하여 구상권을 행사하는 이 사건 소송에 있어서는 이를 거칠 필요가 없다 ( 당원 1983. 6. 28. 선고 83다카500 판결 참조). 국가배상법 제9조 소정의 전치절차를 거치지 아니하였기 때문에 이 사건 소가 부적법하다는 논지는 이유가 없다.
다음으로 원심이 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 도로에 생긴 구덩이가 피해자인 소외 2가 급차선변경을 한 원인이 되었다고 하는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 그와 같은 사실인정에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허권이 특허료의 불납으로 소멸한 경우에도 이해관계인은 특허권의 무효심판을 청구할 수 있으며, 이해관계는 심판청구당시에 존재함으로써 족한 것이지 특허권이 존속하고 있는 기간 중에 존재하여야 하는 것은 아니다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
특허권이 특허료의 불납으로 소멸한 경우에도 이해관계인은 이 특허권의 무효심판을 청구할 수 있으며, 이해관계는 심판청구 당시에 존재함으로써 족한 것이지 특허권이 존속하고 있는 기간 중에 이해관계가 존재하였어야 하는 것은 아니라 할 것이다.
원심결이 심판청구인은 이 사건 특허권이 소멸하기 전에 이해관계가 있었다는 증거가 없다는 이유로 심판청구를 부적법하다고 하여 각하한 것은 특허의 무효심판청구에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 공소사실은 피고인이 1984. 9. 27. 13:30경에서 14:30경 경남 함안군 가야읍 소재 합동정미소내에서 피해자와 시비중 피해자의 멱살을 잡고 다리를 걸어 땅에 넘어뜨리고는 피고인의 집으로 귀가하자 이를 뒤따라온 피해자를 위 집 입구 노상에서 구타하여 전치 4주간의 상해를 가하였다는 것이고, 피고인이 이 사건 당일 사건 직후에 이 사건에 대하여 1984. 9. 27. 13:20경 경남 함안군 가야읍 도항리 가야국민학교 앞에서 위 피해자에 대하여 추수, 위협, 불안감조성을 하였다는 이유로 경범죄처벌법위반으로 범칙금통고처분을 받았다면 이 사건 공소사실과 위 경범죄처벌법위반 범죄사실은 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에 있어서 동일하다고 볼 것이다.

주문
피고인은 면소

이유
이 사건 공소사실은 “피고인은 양곡상을 경영하는 자인바, 1984. 9. 27. 13:30경에서 14:30경 경남 함안군 가야읍 소재 정부지정 도정공장인 합동정미소내에서 피해자가 함안군 양축농가에서 구입한 맥락을 피고인에게 판매하기로 하고는 다른 곳에 판매하였다는 이유로 시비중 피해자의 멱살을 잡고 다리를 걸어 땅에 넘어뜨리고는 같은읍 소재 피고인의 집으로 귀가하자 이를 뒤따라온 피해자를 위 집 입구 노상에서 피해자의 멱살을 잡고 동소 벽쪽에 밀어부치고 주먹과 발로 피해자의 가슴과 옆구리를 수회 구타하여 피해자에게 전치 4주간의 좌견갑부 찰과상 등을 가한 것이다”라고 함에 있는바, 증인 공소외인의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 수사기록에 편철된 경범죄범칙자 적발보고서 및 범칙금납부고지서 발행원부, 범칙금 납부통고서 및 범칙금영수증 각 사본의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 당일사건 직후에 이 사건에 대하여 1984. 9. 27. 13:20경 경남 함안군 가야읍 도항리 가야읍 도항리 가야국민학교 앞에서 피해자에 대하여 추수, 위협, 불안감조성을 하였다는 이유로 경범죄처벌법 제24조 위반으로 함안경찰서장으로부터 범칙금 4,500원의 통고처분을 받고 같은해 9. 28. 위 범칙금을 납부한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 공소사실과 위 경범죄처벌법위반 범죄사실은 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에 있어서 동일하다고 볼 것이고( 대법원 1984. 10. 10. 선고, 83도1790 판결 참조), 경범죄처벌법위반으로 범칙금납부통고처분을 받고 이미 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니하는 것이므로( 경범죄처벌법 제7조 제2항) 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소의 판결을 선고하기로 한다.


Summary: 토지수용법 제7조, 같은법시행령 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 민사 소송법 제170조 등의 각 규정에 의하면 토지수용법상의 재결서는 그 송달을 받을 자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하되 교부 또는 등기우편에 의함을 원칙으로 하고 다만 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한하여 공시송달을 할 수 있는 바 여기에서 주소, 거소 기 타 송달할 장소를 알 수 없을 때라 함은 주민등록표에 의하여 이를 조사하는 등 통상의 조사방법에 의하여 그 송달장소를 탐색하여도 이를 확인할 수 없을 때를 말한다.

주문
원심판결 중 피고의 1986.8.28자 이의각하재결에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
토지수용법 제7조, 같은법시행령 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 민사소송법 제170조 등의 각 규정에 의하면, 토지수용법상의 재결서는 그 송달을 받을 자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하되 교부 또는 등기우편에 의함을 원칙으로 하고 다만 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한하여 공시송달을 할 수 있는 바, 여기에서 주소,거소, 기타 송달할 장소를 알 수 없을 때라 함은 주민등록표에 의하여 이를 조사하는 등 통상의 조사방법에 의하여 그 송달장소를 탐색하여도 이를 확인할 수 없을 때를 말한다고 풀이함이 상당하다.
원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 원고소유 토지를 1986.3.4 수용하는 재결을 하고 그 재결서를 당시 그 토지의 등기부상에 등재된 원고의 주소지로 송달하였다가 이사불명으로 송달불능되자 원고의 주소 등을 더 이상 조사함이 없이 바로 이를 공시송달하였다는 것이므로 피고의 위 공시송달은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 적법한 송달로서의 효력을 발생하지 못한다 할 것이다.
그럼에도 원심이 피고가 위와 같이 위 토지등기부상의 주소지로 위 재결서를 발송한 바 있는 이상 위 공시송달은 적법하고 피고가 더 나아가 원고의 주민등록표에 의하여 원고의 주소 등을 조사할 의무는 없다고 하여 원고의 위 수용재결에 대한 이의신청은 기간도과후에 이루어진 부적법한 것이라고 판시하였음은 공시송달의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
한편 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 피고의 1986.3.4 수용재결처분에 관한 원심판시에 대하여는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 상고이유서 제출기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
그러므로 원심판결 중 피고의 1986.8.28자 이의각하재결에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하되 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이사의 퇴직위로금은 상법 388조에 규정된 보수에 포함된다 할 것이므로 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회결의로 그 액이 결정되었다면 주주총회에서 퇴임한 특정이사에 대하여 그 퇴직위로금을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하여도 그 효력이 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고회사 퇴직위로금규정 2조에 임원퇴직위로금은 근속년수에 따라 퇴직시의 월 보수액에 별표 퇴직위로금 지급율표의 지급율을 승한 금액으로 하되 주주총회의 승인을 얻어 지급한다고 규정되어 있고, 1975.2.26의 피고회사의 주주총회에서는 원고에 대한 퇴직위로금은 지급하지 아니하기로 결의한 사실이 인정되는바, 위 퇴직위로금규정 2조의 취지는 동 규정이 정한 바에 따라 산출된 금액인 퇴직금의 지급을 승인하는 결의를 하여야 할 의무가 있을 뿐이고 이를 승인하지 아니할 권리는 없는 것으로 해석할 수는 없다할 것이니 위 피고회사의 주주총회에서 원고에 대하여 퇴직금 지급을 승인하지 않기로 결의한 조치는 적법하고 그 결의를 무효라고할 아무런 이유가 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척한 1심판결을 유지하였다.
그러나 상법 388조에 의하면 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 되어 있고, 이사의 퇴직위로금은 이사의 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직중에 있어서의 직무집행의 대가로써 지급되는 보수의 일종이라 할 것이므로 이사의 퇴직금은 위 상법 388조에 규정된 보수에 포함된다 할 것인바, 위 상법 388조는 보수의 액을 정관으로 정하거나 주주총회의 결의로 정하라고 규정한 것임이 법조문의 취지로 보아 분명하다 할 것이고, 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회의 결의로 퇴직위로금의 액이 결정되었다면 주주총회에서 특정된 퇴임한 이사에 대하여 그 보수청구권을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하여도 이는 위 상법 388조의 법리와 이사의 보수청구권의 성질상 그 효력이 없다 할 것이며 피고회사의 임원퇴직위로금규정 2조중 주주총회의 승인을 얻어 지급한다는 부분의 취지도 퇴직금위로금 지급여부를 결정한다는 뜻으로는 볼 수 없고 다만 피고회사에 있어서 임원의 퇴직위로금의 지급시기와 방법등을 규제하려는 내부적인 절차를 규정한 것이라고 해석함이 타당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조처는 상법 388조의 법리를 오해하고 주식회사에 있어서의 이사의 보수청구권 및 피고회사의 임원퇴직위로금규정 2조의 해석을 그릇친 위법사유가 있다고 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 약속어음은 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권으로서 만기에 지급장소에서 어음금이 지급되지 아니하는 때라도 소지인은 배서인, 발행인 기타 어음채무자에 대하여 소구권을 행사할 수 있어서 그 효용이 소멸된 것이 아니므로 발행인의 자금부족으로 지급장소에서 지급되지 아니하는 약속어음이라도 사기죄의 객체가 된다.

나. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 여부는 법관의 자유심증에 맡긴다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 80일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 제1점(약속어음 편취)에 관하여,
약속어음은 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권으로서 만기에 지급장소에서 어음금이 지급되지 아니하는 때라도 소지인은 배서인, 발행인 기타 어음채무자에 대하여 소구권을 행사할 수 있어서 그 효용이 소멸된 것이 아니므로 발행인의 자금부족으로 지급장소에서 지급되지 아니하는 약속어음이라도 사기죄의 객체가 된다 할 것인바, 기록에 의하여 원심의 거시증거를 검토하여 보아도 이 사건 어음은 교부당시 이미 발행인의 예금부족으로 지급장소인 거래은행에서 당좌거래가 해지된 것이기는 하나 피고인이 환전해줄 의사로 이를 교부받은 후 부도어음인 것을 알고 환전을 거부한 것이 아니라 당초부터 환전해줄 의사가 없으면서 피해자(당시 피해자도 이 사건 어음이 부도어음임을 몰랐다.)를 기망하여 이를 교부받아 편취한 사실이 인정되므로 피고인의 소위는 어음편취죄를 구성한다 할 것이고 피고인이 편취의 한 방법으로 어음금의 일부를 피해자에게 지급한 바 있다 하더라도 사기죄의 성립에는 소장이 없다 할 것이므로 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 제2점(대리점 사기)에 관하여,
형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 요부는 법관의 자유심증에 맡긴다 함이 당원의 판례인 바( 당원 1963.7.25. 선고 63도185판결: 1968.4.16. 선고 68도231 판결 참조) 원심이 유지한 제1심판결이 피고인도 이 사건 대리점사기죄의 기망행위에 공동가담하였음을 시인하는 원심 공동피고인 의 수사기관 이래의 일관된 진술을 들어 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용한 데에는 소론이 지적하는 바와 같은 공범자의 자백에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 더욱이 이 사건에 있어서는 그 밖에도 피고인 이 증거로 함에 동의한 백운선, 이종래의 진술과 같은 보강할 증거도 있다. 논지는 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 육군 하사가 위병근무의 순찰을 빙자하여 그 소속부대를 이탈하여 민가에 가서 가지고 갔던 총기로 사감으로 민간인을 사살한 행위는 그 직무집행행위나 그와 밀접한 관련이 있는 행위라고 볼 수 없고 그 부대의 위병장이나 일직사령이 위 가해자의 무단이탈 사실을 조속히 파악하여 보고하거나 이를 검거하지 아니하였다는 잘못과 위와같은 사살행위로 인한 손해발생 사이에 상당인과 관계가 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 육군하사인 소외인이이 그 판시와 같이 그 위병근무의 순찰을 빙자하여 그 소속부대를 이탈하여 그 판시와 같은 사감으로 민가에 가서 그 가지고 갔던 총기로 원고들의 딸인 소외 망 강옥자를 사살한 사실을 인정하고 이러한 동 소외인의 행위는 그 직무집행 행위나 그와 밀접한 관련이 있는 행위라고 볼 수없고 또 그 판시와 같이 그 위병장이나 일직사령이 위 소외인의 무단이탈 사실을 조속히 파악하여 보고하거나 이를 검거하지 아니하였다는 잘못이 있기는 하나 그렇다고하여 동인들의 그러한 잘못과 위 소외 인의 위와 같은 본건 사살행위로 인한 손해발생 사이에 그 판시와 같이 상당인과 관계가 있다고도 인정되지 아니한다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이나 이유모순 또는 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 비록 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다.

[2] 근로자가 부당징계 구제신청을 하여 징계의 효력을 다투던 중 지방노동위원회의 구제명령 후 사직서를 제출한 사안에서, 근로자는 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 근로관계의 종료와 동시에 구제이익이 소멸하였다고 보아야 하므로, 지방노동위원회의 구제명령을 전부 취소하고 구제신청을 각하하였어야 함에도 그 구제명령을 일부 유지한 중앙노동위원회의 재심판정이 위법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 비록 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두7988 판결 참조).
기록에 의하면, 원심은 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 부당징계 구제신청을 하여 징계의 효력을 다투던 중 경기지방노동위원회의 구제 명령 후 사직서를 제출하여 근로관계가 종료한 사실을 인정한 다음, 참가인으로서는 더 이상 이 사건 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 위 근로관계 종료와 동시에 구제이익이 소멸하였다고 볼 것이어서, 중앙노동위원회로서는 경기지방노동위원회가 원고에 대하여 한 구제명령을 전부 취소하고 참가인의 이 사건 구제신청을 각하했어야 함에도 불구하고 경기지방노동위원회의 구제명령을 일부 유지하는 것으로 주문을 변경하였으므로, 이 사건 재심판정은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구제이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방재정법 제62조 제1항, 같은법시행령(1990.11.6. 대통령령 제13156호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항의 규정에 비추어 보면, 구 예산회계법시행령(1989.1.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의것) 제89조 제1항 각호에 열거하고 있는 자는 지방재정법 제62조 제1항 소정의 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 해당함이 명백하다.

나. 공사를 약정준공기일보다 1개월 또는 17일 지연한 경우가 구 예산회계법시행령 제89조 제1항 제6호 소정의 “정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 때”에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
이 사건 처분당시 시행된 지방재정법 제62조 제1항 및 같은법시행령 (1990.11. 6. 대통령령 제13156호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항에 의하면 , 지방자치단체의 장은 구 예산회계법시행령(1989. 12. 29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 각호 및 동조 제2항 내지 제4항에 해당하는 자가 있을 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 당해 입찰자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 한편 구 예산회계법시행령 제89조 제1항은 제1호 내지 제11호에 해당하는 자를 각 부정당업자로 열거하여 그 입찰자격을 제한하고 있는바, 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 각호에 열거하고 있는 자는 지방재정법 제62조 제1항 소정의 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 자에 해당함이 명백하다 할 것이다 ( 당원 1983.7.12. 선고 83누127 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보면 원고가 자인하는 바에 의하더라도 원고가 이 사건 제1공사를 약정준공기일보다 1개월 지연한 1989.10.11.에, 이 사건 제2공사를 약정준공기일보다 17일 지연한 같은 해 8.28.에 각 준공하였다는 것이므로 이는 위 구예산회계법시행령 제89조 제1항 제6호 소정의 “정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 때”에 해당하므로 이를 들어 원고의 입찰자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지하고 원고 주장을 배척한 원심조치는 정당하고 연대보증인이 잔여공사를 마무리 지었다거나 원고회사가 그 지체배상금을 지급하였다 하여 결론이 달라질 수 없는 것이므로 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 법령의 해석을 잘못하였거나 법률적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 계약사무처리규칙 제68조의2 제1항에서는 부정당업자의 입찰참가자격제한에 관한 기준을 별표로서 정하고 있는 한편 같은 조문 제4항은 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한의 처분을 함에 있어 그 위반정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할만한 특별한 사유가 있는 경우에는 최소 6월까지로 그 입찰참가자격 제한기간을 경감할 수 있다고 규정하고 있으나, 원고회사의 판시 계약불이행의 경위와 그 정도 등에 비추어 볼 때 원고 주장의 제반 정상을 참작하더라도 원고회사의 위 계약불이행이 그 위반정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할 만한 특별한 사유가 없어 위 규정 소정의 입찰참가자격 제한기간의 감경사유에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 판단조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

나. 행정명령에 불과한 식품위생법시행규칙 제53조에서 위반회수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 이것만으로 효력기간이 경과한 행정처분의 취소를 구할 어떠한 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이며( 당원 1990.1.12. 선고 89누1032 판결; 1990.10.23. 선고 90누3119 판결; 1992.7.10. 선고 92누3625 판결 등 참조), 행정명령에 불과한 식품위생법시행규칙 제53조에서 위반횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 이러한 법률상의 이익이 있는 것이라 볼 수는 없다 ( 위 92누3625 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 처분은 원고에 대하여 1992.7.20.부터 같은 해 8.19.까지 위 영업을 정지한다는 내용인데 그 효력 또는 집행이 정지되었다고 볼 아무런 자료가 없으며 원심변론종결일 현재 위 정지기간이 경과하였음이 명백하고, 또한 이 사건 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다는 별다른 사정도 발견할 수 없다는 것이므로 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리오해나 당원의 판례에 위반한 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 들고 있는 판례는 건축사법에서 업무정지명령을 보다 무거운 등록취소라는 가중처분의 기준요건으로 정하고 있는 경우이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송 계속중에 그 소송에 사용키 위하여 작성된 사문서라고 하여 반드시 증거능력이 없는 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여, 소송계속중에 그소송에 사용키 위하여 작성된 사문서라고하여 반드시 증거능력이 없는것이라 할 수 없음은 본원이 이미 판시한바로서 ( 대법원 1964.9.8. 선고 64다315 판결 참조), 원판결이든 증거에 의하여 소론 판단사실을 수긍못할 바 아니며, 그 판단의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없다.
논지는 결국에 있어 대차관계로 보지 아니한 원판결 판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 사실심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축행정에 관하여 필요한 조사 및 검사업무를 행하는 건축사가 업무수행과 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 건축사법 제39조 제7호, 제23조의 2 위반의 범죄가 성립되는 것이고 그 수수금품을 사용에 소비한 바 없고 또 금품제공자를 위하여 부정한 행위나 부당한 편의를 보아준 일이 없다고 하여 위의 죄가 성립하지 않는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
논지는 항소이유로 주장하지 아니하였던 사유로서 원심인 항소심에서 판단받은 바 없으므로 이를 상고이유로 내세울 수 없는 것일 뿐만 아니라, 건축행정에 관하여 필요한 조사 및 검사업무를 행하는 건축사가 업무수행과 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 건축사법 제39조 제7호, 제23조의2 위반의 범죄가 성립되는 것이고 그 수수금품을 사용에 소비한 바 없고 또 금품제공자를 위하여 부정한 행위나 부당한 편의를 보아준 일이 없다고 하여 위의 죄가 성립하지 않는 것이 아니다. 또 26회에 걸쳐 수수한 금품의 액수가 한번에 5만원으로부터 금 30만원까지로서 합계 금 370만원에 지나지 않아 의례적인 범위를 넘지 않는 것이니 위의 금품수수죄에 해당하지 않는다는 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니한다.
논지는 모두 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보존등기의 명의인도 소유자로 추정을 받는 것이지만 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점에 대하여 판단한다.
보존등기의 추정력에 관한 법리는 보존등기의 경우에도 그 등기명의인이 일응 소유자로 추정받기는 하나 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 때에는 위 추정력은 깨어진다 할 것이므로 이 경우에는 등기명의인이 구체적으로 그 승계 취득사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인없는 무효의 등기가 된다 할 것인 바, 원심은 위와 같은 취지 아래 그 거시의 증거에 의하여 본건에서 문제된 토지가 원고들의 선대인 망 소외인이 사정받은 동 망인 소유의 토지였음을 확정하고 나서, 피고들이 주장하는 바와 같은 승계 취득사실을 인정할 증거없다 하여 피고들 또는 그 피상속인 명의로 된 보존등기나 이를 근거로 하여 경료된 소유권이전등기를 무효의 등기로 판단하고 있다.
원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 이유모순의 위법이 없으며 또 보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
원판결의 이유에 의하면 원심은 피고들이나 그 피상속인이 그 주장과 같이 본건 토지를 승계 취득한 사실을 인정할 수 없으니 본건 토지는 위 망 소외인으로부터 순차 상속받은 원고들의 소유임을 알 수 있고, 또 피고 주장의 원판시 점유자들이 20년간 본건 토지를 점유하여 왔다고 인정할 증거도 없다 하여 피고들의 시효취득에 관한 항변을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조치도 정당하여 거기에 시효취득에 관한 법리를 오해하였다거나 이유불비의 위법이 없다.
결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 본건 상고는 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장)은 퇴직으로 서명불능임. 대법관 김기홍


Summary: 개정전 경찰공무원징계령 제22조에는 법원에서 징계처분의 무효 또는 취소의 판결을 할 때 징계사유의 시효기간에 불구하고 다시 징계요구를 할 수 있다는 규정이 없다가 1976.5.27 개정된 경찰공무원징계령 제22조 제2항에 위와 같은 규정이 신설되었다 하더라도 위 개정법령 당시 이 사건 징계사유에 관한 2년의 시효기간이 경과하지 아니한 이상 개정된 법령을 적용하여 다시 징계의결을 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면 그 판시증거에 의한 그 판시 사실을 인정한 다음 원고의 그 판시 주장에 대하여 원심은 (1) 이 사건 당초의 원고에 대한 징계의결 당시(1976.3.8)에 시행된 경찰공무원징계령 제22조에는 법원에서 징계처분의 무효 또는 취소의 판결을 한 때 징계사유의 시효기간에 불구하고 다시 징계요구를 할 수 있다는 규정이 없다가 1976.5.27 개정된 경찰공무원징계령 제22조 제2항에 위와 같은 규정이 신설되었다 하더라도 위 개정법령당시에 이사건 징계사유에 관한 2년의 시효기간(이 사건 징계사유의 발생일은 1975.12. 초로부터임)이 경과하지 아니한 이상 위 개정된 법령을 적용하여 다시 징계의결을 할 수 있다 할 것이고, (2) 그 판시증거를 종합하여 보면 원고가 징계사유에서 지적한 바와 같이 직무와 관련하여 금원을 수수하고, 직장을 무단 이탈한 사실을 인정할 수 있으며, (3) 위 인정사실 내용에 비추어서 볼때 원고가 내세운 경력, 공적등을 참작하더라도 이 사건 파면처분이 징계의 양정에 관한 재량권의 범위를 일탈한 것이라 보여지지 아니한다 하여 이를 모두 이유없다 하여 배척하고 있는 바, 원심 거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면 (1) 원심이 본건의 경우 다시 징계의결을 요구할 수 있다고 한 판단 결론은 정당하다 시인되고, 거기에 경찰공무원징계령 제22조의 징계사유에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, (2) 사실인정에 있어 거친 증거 취사과정에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수 없을 뿐더러 (3) 이 사건 파면처분이 징계의 양정에 관한 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 한 조처도 시인된다 할 것이므로 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다


Summary: 점유라함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적관계에 있는 것을 말하므로 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것이므로, 이 사건 토지들이 공로에 연결되고 또 이어지는 골목길로서 피고들을 포함한 그 주택거주자들이나 일반인이 공로에의 통로로 통행하여 공중의 통행에 제공되고 있다면 이 사실만으로 바로 피고들의 점유 아래 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 피고들이 이 사건 토지를 통행 사용하면서 불법점유하고 있으므로 그 인도와(본래적으로 공동으로 예비적으로 각 별도) 임료상당의 손해배상을 구한다는 원고의 청구에 대하여 이 사건 토지가 원고소유임을 인정한다음, 피고들이 원고주장과 같이 이 사건 토지를 일상 통로로 사용하고 있기는 하나 그러하게 된 것은 이 사건 토지들은 공로에 연결하고 또 이어지는 골목길로서 최소한 10년전부터 이 사건 토지에 인접된 부분에 주택들이 건립되면서부터 피고들을 포함한 그 주택거주자들이나 일반인들이 공로에의 통로로서 통행하고 있는 사실을 인정한 다음 이렇게 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 피고들의 통행로에 쓰이고 있다는 사실만으로 바로 피고들의 배타적인 점유아래 있다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 전부 배척하였다.
기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정에 무슨 잘못이 있음을 발견할 수 없을 뿐 아니라 이른바 점유라 함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적 관계에 있는 것을 말함이니 여기엔 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것인바, 원심이 위 인정과 같은 사정아래 피고들의 점유하에 있지 않다고 한 판시는 정당하며 원심이 배타적 점유라고 표현한 것은 점유가 내포하고 있는 타의 간섭배제면을 강조한데 불과하고 별다른 뜻이 있는 것이 아니며 앞에서 본 바와 같이 원고는 이 사건에서 피고들의 불법점유로 인한 손해배상을 구하고 있는 것이므로 그 불법점유를 인정할 수 없는 이 사건에서 동 청구를 배척한 원판시는 정당하고 더 나아가 원고가 청구하지 아니한 사용대가지급이나 부당이득반환에 관한 심판을 할 필요도 없고 또 할 수도 없는 바이니 그 조치에 아무런 위법이 없다고 할 것이다.
원판결은 부가적으로 이 사건 토지들은 장차 시도로로 편입될 운명에 있다고도 인정된다 하였으나 이 사실이 있고 없음에 따라 위 판시 결론엔 아무런 영향을 미칠바 못 된다. 원판결에 소론에서 말하는 바와 같은 법리오해나 위법 내지 부조리한 점을 찾아볼 수 없고 적시의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 못되니 논지는 모두 이유 없다. 그리고 상고이유서 제출기간 경과후에 나온 원고 본인의 여러차례에 걸친 상고이유보충서에 대하여는 판단을 아니한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자부담으로 하기로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부부사이에 이혼합의가 성립하였다고 한다면 그 합의내용에는 그 합의 이후 상대방에 대하여 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고 이유를 보건대,
피고인 1과 그 아내와 간의 본 건 이혼합의가 성립하였다고 한다면, 그 합의 내용에는 그 합의 이후 서로 상대방에게 대하여 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있고, 따라서 그 일방인 피고인 1이 그 후 딴여자인 상피고인과 정교를 하였다 하여도 그 상대방인 공소외인은 이를 간통죄로 고소할 수 없을 것이므로 이러한 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 그 인정 판단 과정내지 내용에는 소론과 같이 체증상의 위법등이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
위증죄에 있어서의 허위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하는 것으로서 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다.
원심이 유지한 1심판결 채용증거, 특히 피고인이 그 성립의 진정과 내용을 모두 인정하는 피고인에 대한 사법경찰관사무취급 및 검사 작성의 각 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 원심판시와 같이 민사법정에서 증언을 함에 있어서 피고인이 이 사건 임야를 관리하기 전에 공소외 박평옥이 위 임야 의소유자로서 이를 관리한 여부는 피고인으로서는 모르는 일이었음에도 불구하고 피고측 변호사의 신문에 대하여 "증인이 관리하기 전에도 소외 박평옥은 위 임야에 대하여 사실상 소유자로서 관리하여 온 것이 틀림없다"는 취지로 자기의 기억에 반하는 답변을 함으로써 허위의 공술을 하였음이 넉넉히 인정되므로, 위 박평옥이 실제로 위 임야를 사실상 소유자로서 관리한 여부와는 관계없이 피고인은 위증죄의 죄책을 면할 수 없다.
같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.