Summary:
[1] 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.

[2] 메스암페타민을 투약하였다는 내용의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002도3194 판결 참조).
이 사건에서 문제가 된 공소사실은 “피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2004. 11. 14.경부터 2005. 2. 4.경까지 사이에 군산시 이하 번지 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 ‘필로폰’) 약 0.05g 내지 0.1g을 1회용 주사기에 넣고 생수에 희석한 뒤 왼쪽 팔뚝에 주사하거나 맥주 등 음료에 따서 마시는 방법으로 투약하였다.”는 것인바, 위 공소사실에 기재된 범행일시는 피고인의 모발을 대상으로 실험을 한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다는 감정 결과만에 기초하여 그 정도 길이의 모발에서 필로폰이 검출된 경우 그 투약가능한 기간을 역으로 추산한 것이고, 투약량이나 투약방법 역시 마약복용자들의 일반적인 통례이거나 피고인의 종전 전과에 나타난 투약량과 투약방법을 근거로 한 것에 불과하며, 그 투약의 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저당권자의 임의경매신청에 의하여 그 저당부동산이 동인에게 경락되어 동 경락으로 인한 소유권이전등기가 경유되고 그 경락대금중에서 피담보채권액이 교부되어 그 저당권이나 담보채권이 이미 소멸되고 그 저당등기도 말소되었다면 위 피담보채권의 부존재확인을 구하는 소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 그 확인의 이익이 없고, 또 근저당권설정등기말소청구는 그 등기가 이미 말소되었으므로 이유없다.

주문
본건 공소를 기각한다.
공소비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
본건 부동산인 별지목록기재부동산에 관하여 원고등 주장과 같은 각 내용의 근저당권설정등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
연이 원고등 주장의 요지는 본건 저당권은 기 기본 되는 피담보채권이 발생한 바 없음으로 동 채권의 부존재확인과 기 원인을 결여한 본건 각 저당권등기의 말소를 구함이 있는 바 성립에 상쟁이 없는 을 제28호증에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산에 관하여 본건 저당권자인 피고로부터 임의경매신립이 있어 채권자인 피고에 경낙되어 단기 4291.6.24. 동 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 단기 4292.9.10. 경낙인인 피고에게 동 경낙에 인한 소유권이전등기가 경유되고 피고에 동 경낙대금중에서 동 피담보채권액이 교부되어 본건 저당권이나 담보채권은 이미 소멸되고 우 저당등기는 말소된 사실을 인정하기에 족하니 원고의 본소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 본건 확인청구는 기 확인의 이익이 없다 할 것이므로 기 이유없고, 또 본건 말소등기청구의 저당권설정등기가 이미 말소된 사실은 전인한 바와 여하므로 원고등의 본건 말소등기청구 역 기 이유없다. 그러므로 본건 원고등 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결과에 부합되는 원판결은 상당하므로 민사소송법 제384조를 적용하여 본건 공소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조 , 동 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.


Summary: 한미간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특례법 제2조 제2항 에 의하면 미군부대가 점유관리하는 공작물의 하자로 인하여 한국정부 이외의 제3자에게 손해를 끼친 때에는 한국정부가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 보건대,
한미간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에 있어서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특례법 제2조 제2항에 의하면 미군부대가 점유관리하는 공작물의 하자로 인하여 한국정부 이외의 제3자에게 손해를 끼친 때에는 한국정부가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하도록 규정되어 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 본건 원고 1의 감전사고로 입은 그 우수 신경마비증은 미군 7사단이 점유관리하고 있는 그 구내 전용 고압전주의 시설하자로 인해서 발생한 것이라고 하는 이상, 이로 인한 손해배상책임이 피고에게 있다고 한 원심판단은 정당하고, 그 책임이 한국전력 주식회사에게 있다는 논지는 독단이라 할것이며, 또 원심이 채택한 회사 이회영 작성의 감정서에 의하면 위 원고는 위 사고로 말미암아 35프로정도의 노동력을 상실한것을 알수 있으므로 원심이 증거없이 노동력상실 정도를 인정 하였다고도 말할수 없다.
그러면 본건 상고는 이유없는 것이 되므로 이를 배척하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군무수행 중 다른 군인의 직무수행상의 불법행위로 말미암아 손해를 입은 경우에도 피해자나 그 유족은 국가에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 이용훈의 상고이유에 대하여 판단한다.
국토방위의 사명을 지닌 군인은 국가와 특별권력 관계에 있으며 상명하복의 엄격한 군율에 따라 전투훈련내지 전투를 하고 또 대민지원을 하는등의 군무에 종사할 의무를 가지는 것이니 만큼 그 의무자체에 수반되는 필연적인 위험은 이를 감당하여야 하는 것임은 소론과 같다할지라도, 그 군인이 위와같은 군무를 수행중 다른 군인의 직무 수행상의 고의 또는 과실로 인한 불법행위로 말미암아 손해를 입게 되었을 경우에까지 그것이 군무수행중의 손해라하여 이를 감수하여야 하는 것이라고는 할 수 없다. 그러므로 국가는 다른군인의 직무수행상의 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자인 군인 또는 그 유족의 그 손해에 관한 국가배상법 또는 민법의 불법행위를 이유로하는 배상청구에 대하여 군인의 위와 같은 특별의무를 이유고 하여 그 책임을 면할수는 없을 것이다.
돌이켜 본건을 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 피해자인 현역 병장 소외 1이 육군제5사단 제35연대 근무중대소속의 운전사병 소외 2의 원판시(제1심 판결인용)와 같은 그 업무(군무)상의 과실로 인한 운전사고로 말미암아 사고현장에서 즉사하였음으로 인한 손해에 관하여 피고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 단정하였음이 명백한바, 위 설시와 같은 법리에 비추어 그 단정을 정당하였다고 않을 수 없다. 그런데, 소론은 피고의 피해자 소외 1에 대한 특별 권력관계를 이유로 하여 원심의 위 단정을 위법이었다고 논난하는 것이니, 그 논지를 받아드릴 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기준지가가 고시된 지역내에 있는 수용대상토지의 보상액을 산정함에 있어 그 토지와 지목 및 등급이 같은 표준지가 어느 것이고 그 기준지가가 얼마인지를 밝히지 아니한 채 표준지들을 막연하게 나열함에 그쳤고 또 인근유사토지의 거래가격을 참작하였다고 하면서도 인근유사토지의 구체적인 거래내용과 그 거래가격을 어떻게 참작하였는지를 전혀 밝히지 아니한 감정평가를 기초로 한 이의재결은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 수용대상토지는 국토이용관리법에 따른 기준지가가 고시된 지역내에 있는데 한성토지평가합동사무소 및 삼창토지평가합동사무소가 이 사건 토지의 보상액을 평가함에 있어 이 사건 토지와 지목 및 등급이 같은 표준지가 어느 것이고 그 기준지가가 얼마인지를 밝히지 아니한 채 표준지들을 막연하게 나열함에 그쳤고 또 인근 유사토지의 거래가격을 참작하였다고 하면서도 인근 유사토지의 구체적인 거래내용과 그 거래가격을 어떻게 참작하였는지를 전혀 밝히지 아니한 사실을 인정한 다음 이와 같이 잘못된 감정평가를 기초로 한 이 사건 이의재결은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송대리인이 선임된 경우에 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다. 따라서 변론조서에 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석여부에 대하여 아무런 기재가 없다면, 당사자의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 민사소송법 제241조에 규정된 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다 고 할 것인바( 당원 1979.9.25. 선고 78다153, 154 판결 참조), 본건 제1심 제3차 변론조서에 의하면 원고 이 윤희 및 동 대리인 정춘용 각 불출석 피고 허필성, 동 김희건, 동 이두환, 동 김명식의 대리인 이재윤 각 불출석으로만(피고 정용권은 당시 변론을 분리진행)기재되어 있고, 피고 동 본인의 출석여부에 관하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로, 이 변론조서의 기재로서는 위 법 제241조 제1항에서 말하는 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다고 할 것이니, 동 제11차 변론에 당사자 쌍방이 불출석하였다 하여도 이때에 동법 제241조 제2항에 의한 소취하간주의 효과가 발생할 수 없다 할 것이다. 이런 취지에서 소송이 계속되고 있다는 전제에서 본안판결을 한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이며, 소론 적시의 당원 판례는 민사소송법 제241조의 요건을 갖춘 당사자 쌍방 불출석에 관한 것일만큼 본건과 같이 위 요건에 해당되지 아니하는 경우에는 선례가 될 수 없고 따라서 여기에 판례상반이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결에 의하면, 피고 허필성, 정용건이 원고의 피상속인 망 이봉우로부터 본건 토지들을 각기 매수하여 점유 경작하다가 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 그들 명의로 소유권보존등기를 하게 되었다는 사실을 인정하고 있다.
다시 말하면, 위 원심판시는 동 피고들은 본건 토지들을 적법하게 매수하여 위 특별법에 따라서 소유권보존등기를 하게 된 사실인정을 한 다음, 따라서 동 소유권보존등기가 원고 주장의 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취지임이 분명하며 소론과 같이 보존등기의 추정력에 의한 판단이 아님은 말할 나위도 없으니, 여기에 보존등기의 추정력에 관한 당원의 판례 상반이란 문제가 등장될 여지가 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부정축재처리법 제22조 제1항의 이해관계자의 이익.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원심은 피고의 본안전 항변에 대하여 본건 건물및 기계등에 대한 진정한 소유자는 원고이고 부정축재 환수결정을 받은 소외인의 소유가 아니라는 사실을 확정하고 본건 재산에 대하여 부정축재 처리위원회가 위 소외인의 소유재산으로 인정하여 환수재산처리 기관인 재무부장관에게 조사통고를 하였다 하여 그 통고는 소유자인 원고에 대하여 아무런 효력을 가질수 없는 것이라 하여 피고의 부정축재처리법 제22조 제1항에 의한 소각하의 항변을 배척하였다. 그러나 부정축재처리법 제22조 제1항에 의하면 본법에 의하여 처리되는 부정축재자 및 부정축재자와 이해관계가 있는자는 그 처리에 관하여 소를 제기할 수 없다. 단 그 결정에 이의가 있는자는 결정통고를 받은날로 부터 5일 이내에 위원회에 이의 신청을 할수 있다고 규정하고 같은법 제3조에 의하면 부정축재자가 부정축재한 재산을 타인의 명으로 취득케한 때에는 그 재산도 이를 부정축재자의 재산으로 간주한다고 규정하고 있는바 위 두 규정을 종합하면( 부정축재처리법 제22조 제1항의 부정축재자와 이해관계가 있는 자라 함은 적어도 같은법 제3조에서 말하는 부정축재자가 부정축재한 재산을 타인의 명의로 취득한 제3자를 포함한다고 해석하는것이 상당하다. 그러면 본건에서 보면 부정축재처리 위원회에서 본건 건물 및 동산에 대하여 부정축재자인 소외인의 부정축재한 재산으로 인정하여 환수절차를 결정한 사실, 원고는 소외인의 처 이었던 사실인바 원고가 부정축재자 소외인과 이해관계가 없는 경우라면 같은법 제22조 제1항의 적용을 받지 않을 것이지만 만일 원고가 위 법조에 말하는 이해관계인이라면 본소의 제기 그 자체가 부적법함을 면치 못할 것이다. 그리고 소 제기의 적법요건의 유무는 수송요건으로서 직권조사 사항이라 할 것임으로 원심으로는 본건 재산이 원고의 고유재산이었다는 개괄적인 증언만으로 피고의 항변을 쉽사리 배척할 것이 아니고 본건 부정축재환수결정의 경위 특히 원고의 교육 내지 사회적 경제적 활동상황 그 재산상황은 물론 소외인의 부정축재의 내용등을 석명하여 본건 재산이 소외인의 부정축재한 재산으로 원고 명의로 취득한 여부 및 원고에게 대한 환수결정통고 여부를 당사자에게 석명하여 직권조사하여 좀더 면밀히 심리판단함이 옳았을 것이 었는데 원심이 이에 이르지 않고 막연한 증언만으로 위와같이 피고의 본안전항변을 배척하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갱내 근로자들이 실제로 갱내위험작업에 종사한 시간이 교대근무 시작시간에이루어지는 작업장 배치, 보안교육 등 작업지시시간을 포함하여도 식사 및 휴식시간, 입출갱시간을 제외하면 1일 6시간을 넘지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들을 포함한 피고 회사의 갱내 교대근로자들은 1일 3교대제(갑반의 경우 08:00부터 16:00까지, 을반의 경우 16:00부터 24:00까지, 병반의 경우 00:00부터 다음날 08:00까지)를 실시하고, 1주 간격으로 3교대 윤번 작업을 하며 근로자들은 교대근무 시작시간 이전에 갱입구의 목욕탕에서 작업복을 갈아입고 안전등 착용을 비롯한 작업도구준비를 한다음 승강기(케이지)를 이용하여 입갱을 시작하여 교대근무 시작시간 이전에 지하대기소에 도착하고, 교대근무 시작시간에 작업장배치 및 작업지시와 간단한 보안교육을 10분 내지 20분 가량 받고 30분 정도 걸려 도보 또는 탄차를 이용하여 각 작업장(막장)으로 가서 작업을 개시하여 교대근무 종료시간(갑반의 경우 16:00) 약 30분 전까지 작업을 하고서는 다시 30분 정도 걸려 위 승강기가 있는 곳으로 돌아와 위 종료시간을 전후하여 승강기를 이용하여 출갱하였고, 작업도중 식사시간 및 휴식시간으로 1시간을 사용함으로써 원고들이 실제로 갱내위험작업에 종사한 시간은 위 작업지시시간을 포함하여도 위 식사시간 및 휴식시간 1시간, 지하대기소 및 작업장소까지의 입출갱시간을 제외하면 1일 6시간을 넘지 아니한다고 하여 원고들의 시간외근로에 관한 주장을 배척하고 있다.
기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 실근로시간 인정과 관련하여 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없고, 논지가 내세우는 판례(당원 1993.3.9.선고 92다22770 판결)는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재항고인이 당초 추가판결의 신청을 한다는 뜻으로 소장을 제출하였다 하더라도 신청절차에 의하지 아니하고 독립한 소송을 제기하였고, 이를 취하하지 아니하여 이에 대하여 원심이 추가판결이라는 이름 아래 동일한 소송을 제기함은 부적법하다고 하여 소각하판결을 선고한 이상 그 판결에 대하여 상고를 제기함에 있어서는 그 소송에서의 청구취지에 의한 소송물의 가액에 따른 인지를 첩부하여야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대하여
소론은 원심이 재항고인에 대하여 금 300,960원의 인지보정을 명하고 이에 응하지 아니한다 하여 상고장을 각하하였으나 재항고인이 원심에 제출한 소송은 추가판결신청이고 이를 각하한 원심판결에 대하여 상고를 함에는 금 600원의 인지만을 첩부하면 되는 것이므로 원심의 처사는 위법이라는 취지이다.
기록에 의하면, 재항고인은 당초 소제기의 방식으로 재항고인이 받은 훈계처분, 감봉처분, 해임처분과 고충심사청구기각처분, 가족수당변상처분을 각 취소한다는 판결을 구한다는 취지로 소장을 제출하였고, 그 청구원인으로 이들 처분의 취소를 각기 별소로 구한 바 있으나 원심이 이에 대한 재항고인의 주장을 판단하지 아니하였으므로 이를 새로 판단할 것을 바란다는 것이었고, 그 후 그 소송을 추가판결의 신청으로 변경한다는 취지의 소변경신청서를 제출하였으나, 여기에는 소정의 인지도 첩부하지 아니하였을 뿐만 아니라 당초의 소장제출에 의한 소송을 취하하고 새로 추가판결의 신청을 한다는 뜻으로 주장한 것이 아니고 종전의 주장을 되풀이 한 것이었고, 이에 대하여 원심은 재항고인의 주장은 결국 위 각 별소에 있어서 공격방어방법에 대한 판단이 유탈되었다는 주장에 불과하므로 이러한 사유로 추가판결이라는 이름 아래 동일한 소송을 제기함은 부적법하다 하여 재항고인의 소를 각하하는 판결을 선고하였고, 재항고인이 이에 대하여 상고를 하였으나 그 상고장에 인지가 첩부되지 아니하여 원심은 그 청구취지에 따라 소가를 계산하여 위에서 본 바와 같은 인지보정의 명령을 하였음이 명백하다.
위와 같은 경위에서 본 것처럼 재항고인이 가령 당초부터 추가판결의 신청을 한다는 뜻으로 이 사건 소장을 제출하였다 하더라도 신청절차에 의하지 아니하고 독립한 소송을 제기하였고, 이를 취하하지 아니하여 이에 대하여 원심의 판결이 선고된 이상 그 판결에 대하여 상고를 제기함에 있어서는 그 소송에서의 청구취지에 의한 소송물의 가액에 따른 인지를 첩부하여야 하는 것은 당연한 것이다. 원심이 같은 취지에서 인지의 첩부를 명한 조치는 정당하고 이를 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 범행을 반복수행한 자에 대한 가중처벌규정인 형법 제35조의 누범가중 규정은 위헌이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
논지는 형법 제35조의 누범가중규정은 위헌이라는 것이나 범행을 반복수행한 자에 대한 가중처벌규정을 위헌이라고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
또 논지는 원심양형이 과중하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 액화석유가스의안전및사업관리법(1995. 8. 4. 법률 제4967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호, 제26조, 제27조, 같은법시행령(1995. 11. 22. 대통령령 제14806호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조, 같은법시행규칙(1995. 1. 14. 통상산업부령 제6호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1호, 제9호의 규정을 종합하여 보면, 액화석유가스 집단공급사업의 허가는 사업장별 허가로서 액화석유가스 집단공급사업자가 그 사업허가를 받기 위하여는 공급대상(액화석유가스를 공급하는 사업장)이 특정되어야 하고, 일단 공급대상이 특정되어 사업허가를 받아 가스사용자와 공급계약을 체결한 경우에도 위 공급계약이 계약기간의 만료 또는 계약자체가 해지되어 그 공급대상이 없게 되면 이는 같은 법 제27조 소정의 "공급규정이 사회적·경제적 사정의 변동에 따라 현저히 적정하지 아니하여 공공의 이익증진에 지장이 있다고 인정할 때"에 해당하고, 이 경우 허가관청은 사업자에 대하여 공급규정의 변경을 명할 수 있고, 사업자가 위 변경명령을 이행하지 아니할 때에는 위 명령의 내용 및 불이행의 정도에 따라 허가의 취소, 사업의 정지·제한, 과징금의 부과 등의 처분을 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 인정사실에 의하여, 원고가 당초 이 사건 액화석유가스 집단공급계약을 체결한 상대방은 이 사건 ○○아파트를 건설한 사업주체 겸 관리주체인 소외 삼창산업개발 주식회사이고, 그 후 위 아파트의 입주자대표회의가 구성되어 소외 회사로부터 아파트관리업무를 인수함으로써 위 가스공급계약당사자의 지위도 인수하였으며, 소외 회사와의 가스공급계약이 기간만료됨에 따라 아파트주민총회에서 가스공급자를 변경하기로 결의하고 그 내용을 입주자대표회의가 원고에게 통보하여 재계약의사가 없음을 명백히 표시하였다고 하여, 위 가스공급계약의 상대방이 변경되지 아니하였고 종전계약이 자동연장되어 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 가스공급계약의 당사자 및 위 계약의 해지·종료에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
액화석유가스의안전및사업관리법(1995. 8. 4. 법률 제4967호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제8조 제1항 제4호, 제26조, 제27조, 같은법시행령(1995. 11. 22. 대통령령 제14806호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조, 같은법시행규칙(1994. 3. 9. 상공자원부령 제32호) 제34조 제1호, 제9호의 규정을 종합하여 보면, 액화석유가스 집단공급사업의 허가는 사업장별 허가로서 액화석유가스 집단공급사업자가 그 사업허가를 받기 위하여는 공급대상(액화석유가스를 공급하는 사업장)이 특정되어야 하고, 일단 공급대상이 특정되어 사업허가를 받아 가스사용자와 공급계약을 체결한 경우에도 위 공급계약이 계약기간의 만료 또는 계약자체가 해지되어 그 공급대상이 없게 되면 이는 법 제27조 소정의 "공급규정이 사회적·경제적 사정의 변동에 따라 현저히 적정하지 아니하여 공공의 이익증진에 지장이 있다고 인정할 때"에 해당한다 할 것이고, 이 경우 허가관청은 사업자에 대하여 공급규정의 변경을 명할 수 있고, 사업자가 위 변경명령을 이행하지 아니할 때에는 위 명령의 내용 및 불이행의 정도에 따라 허가의 취소, 사업의 정지·제한, 과징금의 부과 등의 처분을 할 수 있을 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같이 법 제8조, 제26조, 제27조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
기록에 비추어 보면 상고이유로 내세우는 사정을 감안한다고 하더라도 원심이 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 처분에 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 일탈한 위법이 없다고 한 판단은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속지분을 양도한 상속인은 상속재산의 분할을 구할 수 있는 지위에 있지 아니하다는 이유로 위 상속인의 상속재산분할 심판청구를 부적법하다고 한 사례.

주문
1.청구인 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
2.서울 서대문구 북아현동 176-116 대 19평 및 그 지상 목조주택 38.08㎡를 청구인 5는 16/23지분, 상대방은 7/23지분에 의하여 공유하는 것으로 분할한다.
3. 심판비용은 상대방의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
갑 제1 내지 16호증의 각 기재에 심문의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피상속인은 1939. 12. 31. 청구외인과 혼인신고를 마쳤고, 청구외인이 피상속인과의 사이에서 청구인들과 상대방을 각 출산하였는데, 피상속인이 1990. 4. 6. 사망하였다.
나. 피상속인은 사망 당시 호주로서 그의 아들인 상대방이 호주상속을 하였고, 피상속인의 사망 당시 그의 딸인 청구인 1, 2, 3은 혼인하여 피상속인과 동일가적 내에 있지 않았으며, 피상속인의 딸인 청구인 4, 5는 피상속인과 동일가적 내에 있었다.
다. 피상속인은 사망 당시 서울 서대문구 북아현동 176-116 대 19평 및 그 지상 목조주택 38.08㎡를 소유하고 있었고, 피상속인의 처인 청구외인이 피상속인의 사망 후인 2000. 9. 13. 사망하였는데, 청구인 1, 2, 3, 4는 피상속인과 청구외인의 사망 후 자신들의 상속분을 청구인 5에게 양도하였다.
2. 판 단
가.위 인정 사실에 의하면, 피상속인의 상속인은 청구인들과 상대방이고, 그 법정상속분은 별지 기재와 같이 청구인 1, 2, 3이 각 2/23, 청구인 4, 5가 각 5/23, 상대방이 7/23이며, 위 북아현동 176-116 대지 및 그 지상 주택이 상속재산이다.
나.그런데 청구인 1, 2, 3, 4는 위 인정 사실과 같이 그들의 상속분을 청구인 5에게 양도하였으므로, 위 상속재산의 분할을 구할 수 있는 지위에 있지 아니하고, 따라서 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 상속재산분할 심판청구는 부적법하다.
다.그렇다면 위 상속재산을 청구인 5와 상대방 사이에서 분할할 것인바, 청구인 5의 상속분은 위와 같이 양도받은 상속분을 합하여 16/23이 되고, 상대방의 상속분은 7/23이며, 상속재산인 위 대지 및 주택의 현황 및 이용상황, 그의 경매로 인한 가액손실 가능성, 위 청구인과 상대방의 나이, 생활상태, 상속재산분할에 관한 위 청구인과 상대방의 의사 등 이 사건 심문에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 상속재산인 위 대지와 주택은 위와 같은 상속분에 따라 청구인 5가 16/23지분, 상대방이 7/23지분에 의하여 공유하는 것으로 분할함이 상당하다고 인정된다.
3. 결 론
그렇다면 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 상속재산분할 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 청구인 5의 이 사건 상속재산분할 청구에 관하여 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.


Summary: 사회보호법에 의한 보호처분은 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 과하는 감호 또는 관찰처분으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로, 징역형에 병과한 보호처분이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 저촉된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
사회보호법에 의한 보호처분은 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 과하는 감호 또는 관찰처분으로서 ( 사회보호법 제1조 및 제3조 참조) 형벌과 같이 볼 수 없으므로 피고인에 대한 이 사건 보호처분이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 저촉된다는 논지는 이유 없다.
또 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면 피고인이 상습으로 그 판시 범행을 한 사실이 적법히 인정되고 피고인의 수사기관에서의 자백이 고문에 의한 임의성없는 허위진술이라고 의심할 만한 이유를 기록상 발견 할 수 없으며 그밖에 증거취사조치에 아무런 위법이 없고 또 소론과 같은 상습범에 관한 법리오해의 위법도 없으니 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 25일을 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 결합상표의 경우에 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래계의 관행이나 수요자들 간의 인식에 비추어 자연스럽지 못하다고 인정될 때에는 비록 그 구성요소 하나하나를 비교할 때에는 서로 동일, 유사하더라도 전체적으로 비교하여 그 호칭이나 관념이 다를 때에는 이를 유사한 상표라고 할 수 없는 것인바, 본원상표 " <img1>" 중 그 말미의 "2000"이라는 부분만을 따로 떼어 놓고 본다면 인용상표 "2000"과 같으나 일반적으로 동일한 생산업자가 동종의 상품에 대하여 그 품질상의 차이나 생산순서 등을 구별하기 위하여 동일한 상표에 일련의 숫자를 부과하는 경우는 흔히 있는 일로서 이 때에는 그 숫자가 일련의 상품에 일관되는 상표 전체 또는 그 약칭과 함께 인식되는 것이 보통이므로 본원상표 중 "2000"이라는 숫자만을 떼어서 관찰한다고 함은 부자연스러운 것이라고 하지 않을 수 없고, 본원상표와 인용상표를 전체적으로 대비관찰하면 그 호칭이나 관념이 크게 달라서 동종의 지정상품에 같이 사용되더라도 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보이지 아니한다.

주문
원심결을 파기한다.
사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 은 영문자와 한글로 표기된 와 아라비아 숫자로 표기된 "2000"의 2개의 요부로 구성되어 있다고 할 것이며 칭호에 있어서 간이 신속함을 요하는 오늘날 상거래에 있어서 그 호칭은 될 수 있는대로 간략하게 호칭됨이 일반거래사회의 경험칙이라고 할 것이어서 이건 상표는 "골덴덱스 브이 아이피" 또는 "이천"으로 호칭될 수 있고 관념으로도 "이천"으로 관념되어짐으로 타인의 선등록상표인 인용상표 "2000"과 유사한 상표라 하여 출원인의 상표등록을 거절한 초심을 유지하였다.
그러나, 결합상표의 경우에 그 상표의 구성상 자연스럽게 각 구성부분만의 호칭으로 약칭되거나 각 구성부분만의 관념으로 인식될 것이라고 보이는 경우라면 그 약칭 또는 일부의 관념으로 비교하여 상표의 동일 또는 유사함을 판단하는 것이 옳겠으나 일반적으로 모든 결합상표의 경우에 그 상표를 구성하는 개개의 요소가 모두 다 따로따로 분리되어 그 구성부분만으로 약칭될 수 있는 것이 보통이라고 할 수 없는 것이므로 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래계의 관행이나 수요자들간의 인식에 비추어 자연스럽지 못하다고 인정될 때에는 비록 그 구성요소 하나하나를 비교할 때에는 서로 동일 유사하다 하더라도 전체적으로 비교하여 그 호칭이나 관념이 다를 때에는 이를 유사한 상표라고 할 수는 없는 것이다. 이 사건의 본원상표를 살펴보면 그 말미의 "2000"이라는 부분만을 따로 떼어 놓고 본다면 인용상표의 같은 것이 사실이나 일반적으로 동일한 생산업자가 동종의 상품에 대하여 그 품질상의 차이나 생산순서 등을 구별하기 위하여 동일한 상표에 일련의 숫자를 부과하는 경우는 흔히 있는 일로서 이 때에는 그 숫자만을 따로 떼어서 상표로서 인식하기 보다는 그 일련의 상품에 일관되는 상표 전체 또는 그 약칭과 함께 인식되는 것이 보통이라 할 것이므로 이 사건 본원상표 중 "2000"이라는 숫자만을 떼어서 관찰한다 함은 부자연스러운 것이라고 하지 않을 수 없고 본원상표와 인용상표를 전체적으로 대비 관찰하면 그 호칭이나 관념이 크게 달라서 동종의 지정상품에 같이 사용되더라도 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보이지는 아니한다. 결국 원심은 상표의 동일 유사에 관한 법리를 오해하여심결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1999. 12. 28. 법률 제6060호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항에 따라 취득세의 부과대상이 되는 부동산의 취득은 원칙적으로 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하므로 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우도 여기에 해당하고, 또 토지의 특정 부분을 구분하여 취득하고 편의상 그 토지 전체에 대하여 지분이전등기를 마친 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 등기부상의 공유자가 공유자들 상호간의 명의신탁관계를 해소하기 위하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 마친 경우도 취득세 비과세대상을 한정적으로 규정한 같은 법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하므로 취득세 부과대상에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
구 지방세법(1999. 12. 28. 법률 제6060호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항에 따라 취득세의 부과대상이 되는 부동산의 취득은 원칙적으로 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하므로 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우도 여기에 해당하고, 또 토지의 특정 부분을 구분하여 취득하고 편의상 그 토지 전체에 대하여 지분이전등기를 마친 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 등기부상의 공유자가 공유자들 상호간의 명의신탁관계를 해소하기 위하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 마친 경우도 취득세 비과세대상을 한정적으로 규정한 위 지방세법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하므로 취득세 부과대상에 해당한다 ( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10411 판결 참조).
원심이 이러한 법리에 따라, 원고가 상속을 원인으로 하여 원고를 포함한 상속인 전원의 공유로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지로부터 분할된 토지 중 일부에 대한 다른 상속인들의 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 이상, 원고의 그 지분 취득은 위 지방세법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하므로, 원고의 그 지분 취득에 대하여 취득세와 농어촌특별세를 부과한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 분배농지는 법률상 상환완료전에는 매매할 수 없고 또 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약이라 하더라도 상환완료의 조건성취전에 그 농지의 점유를 매수인에게 현실인도하여 경작케하는 내용의 현실계약은 무효이므로 분배농지가 매도된 경우에는 동 매매계약이 상환완료전인지 후인지 또 농지의 현실인도가 상환완료로 인한 조건성취로 매매의 효력을 발생한 후인지 아닌지를 분명히 가려내야 한다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심은 증인 김정희 동 이성득의 각 증언과 갑 제4.6호증에 의하여 울주군청량면 덕하리 (지번 생략) 논 770평은 1955.2.25에 매매계약이 체결되었고 그해 농사짓기전에 상환을 완료하여 그 해부터 원고가 인도를 받아 점유 경작하고있다는 사실을 인정하고 을 제1,2,3호증은 위 사실인정에 아무런 방해가 되지않는다고 판단하였다 그러나 위 판시로서는 본건매매가 상환완료 전 매매인지 후의 매매인지 알 수없고 또 농지의 인도가 매매의 효력이 발생하기 전인지 후인지 분명하지 않다 분배받은 농지는 법률상 상환을 끝내기전에는 이를 매매할수 없고 또 설사 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약이라고 하더라도 상환완료의 조건성취전에 그 농지의 점유를 매수인에게 현실인도하여 경작케하는 내용의 매매계약은 법률상 그 효력이 없는 것이므로 원심은 원고가 피고와의 매매계약에 의하여 적법하게 본건농지의 소유권을 취득하였다는 사실을 인정하려면 마땅히 본건 매매계약이 상환완료전인지 후인지 또 농지의 현실인도가 상환완료로 인한 조건성취로 매매의 효력을 발생한 후인지 아닌지를 분명히 가려내야 할 것임에도 불구하고 매매된 그해 농사짓기전에 상환을 완료하였다거나 또는 그해부터 농지는 인도를 받았다는 등 상환완료 및 농지인도 시기를 지그히 모호하고 불분명하게 판단하였음은 이유불비의 판결이라고 아니할수 없다 또 성립에 다툼이 없는 을 제1.2.3호증의 각 기재를 보면 본건농지에 대한 상환완료가 1957.12.31 임이 명백함에도 불구하고 원심이 위 을호증으로서는 원심판단에 방해가 되지 아니한다고 설명하였음은 증거내용을 그릇 판단한 위법이 있다고 할 것이다 상고 이유중 위 관계부분의 논지는 모두 이유있다고 할 것이므로 그 외의 논지에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이라고 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의 " 도로교통법 제11조의2 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을때"라 함은 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운행한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하는 것이고, 교통사고 장소가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니므로 도로의 우측 차선을 따라 운행하다가 보행자를 피하려고 핸들을 급히 좌측으로 꺾으면서 급제동하는 바람에 중앙선을 침범한 경우는 이에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인 위 같은항 제2호 전단의 도로교통법 제11조의2, 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운행한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하는 것이고 교통사고장소가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. ( 당원 1984.3.27 선고 84도193 판결참조) 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인이 이 사건 사고지점의 우측 차선을 따라 진행하다가 전방 도로 우측에서 좌측으로 횡단하는 성명불상자를 발견하고 이를 피하려고 핸들을 급히 좌측으로 꺾으면서 급제동조치를 취하는 바람에 중앙선을 침범하면서 피해자를 충격하여 상해를 입게 하였다는 것으로서, 피고인이 중앙선을 넘어 반대편 차선으로 위 택시를 운행하다가 일어난 사고가 아님이 명백하므로 위와 같은 경우는 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단에 해당하지 아니한다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 교통사고처리특례법의 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제115조 제6항은 토지의 기준시가를 결정함에 있어 새로운 기준시가가 고시되기 전에 토지를 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가에 의한다고 규정하고 있으므로, 당해 토지에 대한 1992년도 개별공시지가가 고시된 것이 1992. 6. 5.이고, 그 전인 1992. 5. 28. 그 토지를 취득하였다면, 토지의 취득시기의 기준시가는 직전의 기준시가인 1991년도 개별공시지가에 의하여야 한다.

[2] 어떤 토지에 대하여 환지예정지가 지정된 상태에서 그 토지를 매매의 목적물로 삼을 때에는 일반적으로 종전 토지의 위치와 평수는 고려의 대상이 되지 아니하고 환지예정지의 위치와 평수에 의하여 그 매매가격이 결정되는 것이 보통인 만큼 양도차익산출을 위하여 그 취득 또는 양도시의 기준시가를 평가함에 있어서도 종전 토지를 기준으로 할 것이 아니라 환지예정지를 기준으로 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하여 이 사건 사실관계를 보면, 원고는 1991. 7. 대전시로부터 환지예정지인 이 사건 토지를 매수하여 1992. 5. 그 대금을 완급하고, 1993. 4. 이후 다른 데에 양도한 후, 과세표준확정신고를 함에 있어서 취득시기를 1991. 7. 16.로 하여 그 당시의 종전 토지의 개별공시지가에 따라 취득가액을 산정하고 양도 당시의 개별공시지가에 따라 양도가액을 산정하여 신고하였던바, 피고는 취득가액은 위 신고에 따르고 양도가액은 그 신고에 잘못이 있다 하여 정당한 기준시가를 적용하여 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
원심은 원고가 1992. 5. 28. 이 사건 토지를 취득한 것으로 인정하고, 이 사건 토지의 취득시기의 기준시가는 이 사건 토지에 대한 1992년도 개별공시지가에 의하여 평가하여야 한다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제115조 제6항은 토지의 기준시가를 결정함에 있어 새로운 기준시가가 고시되기 전에 토지를 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가에 의한다고 규정하고 있고 이 사건 토지에 대한 1992년도 개별공시지가가 고시된 것은 1992. 6. 5.이므로, 원고가 그 전인 1992. 5. 28. 토지를 취득한 이 사건에 있어서, 취득시기의 기준시가는 직전의 기준시가인 1991년도 개별공시지가에 의하여야 할 것이다 . 따라서, 원심이 이 사건 토지의 취득 이후에 고시된 1992년도 개별공시지가에 의하여 취득시기의 기준시가를 평가하여야 한다고 판단한 것은 기준시가의 결정에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
그런데, 어떤 토지에 대하여 환지예정지가 지정된 상태에서 그 토지를 매매의 목적물로 삼을 때에는 일반적으로 종전 토지의 위치와 평수는 고려의 대상이 되지 아니하고 환지예정지의 위치와 평수에 의하여 그 매매가격이 결정되는 것이 보통인 만큼 양도차익산출을 위하여 그 취득 또는 양도시의 기준시가를 평가함에 있어서도 종전 토지를 기준으로 할 것이 아니라 환지예정지를 기준으로 하여야 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90누1410 판결 참조), 위와 같은 법리에 비추어 보면, 환지예정지인 이 사건 토지의 취득시기의 기준시가는 이 사건 토지에 대한 개별공시지가에 의하여야 하고 종전 토지의 개별공시지가에 의하여 평가할 것은 아니라고 할 것이므로, 결국, 이 사건 토지의 종전 토지에 대한 개별공시지가에 의하여 취득시기의 기준시가를 평가하여 한 이 사건 부과처분은 이 점에서 위법함을 면치 못한다고 할 것이다.
따라서, 원심이 그 근거는 다르나 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 위에서 지적한 원심의 잘못은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없으므로 결국 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인 바 임차권은 목적물의 사용, 수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후에 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기 청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 위 가처분권자는 그 가처분후에 마쳐진 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 전면적으로 부정되는 것이 아니고, 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생긴다고 할 것이므로 가처분채권자는 피보전권리에 관하여 본안소송에서 승소확정을 받은 경우에 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 재항고인은 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심결정은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 불법행위로 인하여 신체에 상해를 입은 피해자의 상실수익액의 산정에 있어서는 그 당시의 수익액을 표준으로 하는 것이 타당하다 하더라도 그 수익이 장래 증액될 것으로 기대되는 개연성과 사정이 있는 경우에는 그 기대수익액도 산정에 있어서 고려되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 관하여,
불법행위로 인하여 신체에 상해를 입은 피해자의 상실수익액의 산정에 있어서는 그 불법행위 당시에 피해자가 종사하고 있던 업무로부터 수익되는 금액을 표준으로 하는 것이 타당하다 하더라도 그 수익이 장래 증액될 것으로 기대되는 개연성과 사정이 있는 경우에는 그 기대수익액도 그 산정에 있어 고려되어야 함이 상당하다 할 것이다. 그런데 원심이 이 사건에 있어서 원고의 신체상해로 인한 일실수익액의 산정을 함에 있어서 사고 당시에 원고가 받고 있던 월 35,000원의 급여액에 의하지 않고 그가 군복무후에 농촌 일반노동에 종사할 것을 전제로 그 얻을 것으로 기대되는 임금 상당의 수익을 표준으로 하여 계산하였는 바 기록에 비추어 보면 그 조처는 상당하고 거기에 위법이 없다.
위의 농촌노동으로 인한 수익이 원고가 사고 당시에 업무의 댓가로 받고 있던 급여액보다 월등히 다액이라 하여도 일반적으로 농업노동에 종사한다는 것은 특단의 사정이 없는 한 건강한 사람이라면 누구라도 가능한 것이고 또 농업노동에 종사하는 경우에 평균임금 상당의 수익을 받는다는 것도 개연성이 있다 할 것이므로 원고가 장래에도 계속해서 앞서 말한 적은 액수의 급여에 만족하면서 가동연한을 마칠 것이라는 특단의 사정이 없는 한 원고의 청구에 따라 농촌 노동임금을 전제로 하여 수익상실액을 산정한 것에 손해배상액의 산정기준에 관한 어떤 법리오해가 있다는 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 관하여,
원심이 이 사건에 있어서 원고에게도 과실이 있으나 그 과실의 정도는 피고의 피용자측의 과실에 비하여 30%가 된다고 인정하였는 바 이 또한 기록에 비추어 수긍이 가고 거기에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
그러므로 피고의 상고는 이유없다 하여 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록의장에 있어 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 지배적인 특징은 원통형쓰레기통의 윗부분인 절곡테의 일부분을 약간 돌출시켜 그 곳에 손잡이를 만들어 넣도록 한 형상과 모양에 있는 것으로 등록 의장의 경우 그림과 같은 형태를, ㈎호 의장의 경우는 그와 같은 형태를 취하고 있어 대체적인 윤곽이 유사한 미감을 준다 할 것인데, 원통 바깥면의 세로선이 그 폭이나 구성에 있어서 약간의 차이가 있고, 그 선의 윗부분이 그 표현에 있어서 약간의 차이가 있으며, 또한 손잡이가 등록의장의 경우에는 1개로서 테두리가 없음에 대하여 ㈎호 의장의 경우에는 2개이며 별도의 테두리를 넣은 차이가 있기는 하나, 그 정도의 차이들은 등록의장의 특징적 요부의 창작성 정도에 비추어 보면, 상업적 기능적 변형 정도인 미차에 불과하므로 양 의장은 전체적으로 유사하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 비추어 피심판청구인의 이 사건 등록의장(등록번호 생략)과 심판청구인의 ㈎호의장의 유사여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 등록의장에 있어 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 지배적인 특징은 이 사건 원통형 쓰레기통의 윗부분인 절곡테의 일부분을 약간 돌출시켜 그 곳에 손잡이를 만들어 넣도록 한 형상과 모양에 있는 것으로 이 부분의 형상과 모양은 각각의 정면도에 잘 나타나 있는 바, 이 사건 등록의장의 경우는 [그림1]과 같은 형태를, ㈎호의장의 경우는 [그림2]와 같은 형태를 취하고 있어 대체적인 윤곽이 유사한 미감을 준다 할 것인데, 원통 바깥면의 세로선이 그 폭이나 구성에 있어서 약간의 차이가 있고, 그 선의 윗부분이 이 사건 등록의장의 경우에는 절곡테까지 계속 이어지는 형태임에 대하여 ㈎호의장의 경우에는 약간의 간격을 남겨놓고 가로선으로 마감하는 등 그 표현에 있어서 약간의 차이가 있으며, 또한 손잡이가 이 사건 등록의장의 경우에는 1개로서 테두리가 없음에 대하여 ㈎호의장의 경우에는 2개이며 별도의 테두리를 넣은 차이가 있기는 하나, 그 정도의 차이들은 이 사건 등록의장의 특징적 요부의 창작성 정도에 비추어 보면, 상업적 기능적 변형 정도인 미차에 불과하다 할 것이므로 양의장은 전체적으로 유사하여 이 사건 등록의장의 권리범위는 ㈎호의장에도 미친다고 할 것인 바, 같은 취지로 판단한 원심의 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 의장의 유사여부에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한의원에서 가미대보탕 등의 한약을 조제받아 복용한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 이행으로 인한 손해를 치료하기 위하여 필요한 복약을 한것으로 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유 제1 내지 제4점을 판단한다.
그러나 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토 종합하면 피고의 원판시 폭행으로 인한 원고의 상해사실을 인정하지 못할바 아니며 소론증인 강선균의 증언과 갑제2호증의 1, 2를 제외한다 하여도 증인 김무식의 증언에 의하여 원고는 피고로 부터 폭행을 당하여 그 치료를 위하여 강성균 외과의원에 가서 치료를 받고 그 치료비로 합계금 13,000원을 지급한 사실을 인정하지 못할바 아니며 또 원판시 한의원에서 원고가 가미대보탕 1제와 가미오학산 20첩 및 가미통혈탕 20첩을 조제받아 복용한 것은 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 피고의 폭행으로 인한 원고의 상해를 치유하기 위하여 필요한 복약을 한 것으로 볼 것이고 기타 원판결이 인정하지 아니하는 사실을 전제로 하여 원판결의 적법한 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제756조 제1항에서 말하는 “사무집행에 관하여”라 함은 “그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서”라는 뜻으로 풀이함이 상당하다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고 회사가 원고 회사로부터 전선을 구입한 것은 1973.11.경부터 1976.8.24까지의 사이였으며, 그 후로는 전연 구입한 사실이 없었다는 것이고, 소외인이 이 사건의 전선 등을 원고 회사로부터 구입한 것은 그 1년 후인 1977.8.31부터라는 것이며, 그 당시 동 소외인은 피고 회사 수원공장의 생산관리과에서 근무하던 말단직원으로서 그 담당업무가 자재구입과는 전연 관계가 없는 새마을 업무였다는 것인 바, 그밖에 피고 회사가 종전에 원고 회사로부터 전선을 구매할 당시의 구매절차, 대금 결재방법 등,원심이 확정한 여러가지 객관적인 사실들을 종합하여 볼 때 동 소외인이 원고 회사로부터 이 사건의 전선을 구입할 때 피고 회사로부터 소론 상법 제15조에서 말하는 부분적 포괄 대리권을 가진 자였다고는 볼 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있거나, 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제756조 제1항에서 말하는 “사무집행에 관하여”라 함은 “그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서”라는 뜻으로 풀이함이 상당하다고 할 것인 바, 원심이 그 판시와 같은 확정한 사실에 따라 소외인의 원심판시와 같은 행위는 그 외 형상으로도 피고 회사의 사무집행행위로는 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있거나, 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.
이 점 논지도 이유 없다.
이리하여 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
자연공원법(1995. 12. 30. 법률 제5122호로 개정된 것) 제26조 및 제33조의 규정내용과 입법목적을 종합하여 보면, 국립공원의 입장료는 토지의 사용대가라는 민법상 과실이 아니라 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원의 유지·관리비용의 일부를 국립공원 입장객에게 부담시키고자 하는 것이어서 토지의 소유권이나 그에 기한 과실수취권과는 아무런 관련이 없고, 국립공원의 유지·관리비는 원칙적으로 국가가 부담하여야 할 것이지만 형평에 따른 수익자부담의 원칙을 적용하여 국립공원 이용자에게 입장료를 징수하여 국립공원의 유지·관리비의 일부에 충당하는 것도 가능하다고 할 것이며, 징수된 공원입장료 전부가 자연공원법 제33조 제2항에 의하여 국립공원의 관리와 국립공원 안에 있는 문화재의 관리·보수를 위한 비용에만 사용되고 있는 점 등에 비추어 국립공원 내 토지소유자에게 입장료 수입을 분배하지 않고 공원관리청에 전부 귀속되도록 규정한 자연공원법 제33조 제1항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유 주장은 독자적인 견해에 불과하여 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 뻐스의 뒷바퀴로 16세 소녀의 허벅다리를 역과하였다면 특단의 사정이 없는 한 현장에서 즉사하였거나 원심이 인정한 "후부요도 파열과 치골골절상"보다는 더 중한 상해를 입었을 것이라고 경험칙상 추정되는 바이니 원심은 그 특단의 사유를 좀더 심리판단해야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 피고회사의 운전수 소외인이 피고회사 소속 서울영 5-2885호 좌석뻐쓰를 운전하여 시내 성북구 도봉동을 출발하여 같은 동 172번지 앞 선황당 뻐쓰정류장에 이르렀을 무렵 동 뻐쓰에 매어 달리다가 떨어져 넘어진 원고 2의 허벅다리를 동 뻐쓰 우측 뒷바퀴로 역과함으로써 동 원고에게 후부요도파열과 치골골상을 피몽케 한 사실을 인정하였는바, 그 판결이 들고있는 각 증거들에 의하여 취지할 수 있는 위 사고발생당시의 정황에 비추어 경험법칙상 위 뻐쓰가 16세의 원고 2의 허벅다리를 역과하였다면 원고 2는 현장에서 즉사하였거나 그렇지 않으면 위 상해보다 더 중한 상해를 입었을 것이었다고 추정되는 반면 특단의 사정이 없는 한 원판시와 같은 정도의 상해만을 입혔으리라고는 볼 수 없는 바이고, 을 제7호증 및 동 제10호증의 기재내용을 보더라도 원고 2가 피몽한 본건 상해가 소외 인의 운전부주의와는 아무런 관계가 없는 것으로 추측되는 만큼, 원심은 뻐쓰가 원고 2의 허벅다리를 뒷바퀴로 역과하였음에도 불구하고 그에게 위와같은 상해밖에 발생치 않았던 것이라는 점에 관한 특단의 사유에 대하여 심리판단하지 않은 위법과 나아가서는 채증법칙을 위배한 위법이 있었다고 아니할 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 감사원법 제46조에 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없으므로 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 이해 관계인은 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있을 뿐 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
감사원법 제46조에 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없으므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 할 수 없다. 그러므로 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 그 이해관계인은 그 심사청구의 대상 이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있음에 불과하다고 할 것이고 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1967.6.27. 선고 67누44 판결 참조). 원심이 피고의 이 사건 심사청구 각하결정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법한 것이라 하여 각하 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 항고소송의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세심사청구법(폐) 제12조 제2항 단서의 "재심사의 통지"는 재심사결정의 통지를 말하고 재심사개시의 통지를 의미하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
논지는 국세심사청구법 제12조 제2항 단서에서 재심사의 통지라함은 재심사 개시의 통지를 말함이라 하나 이는 재심사 결정의 통지로 해석함이 타당할 것이다 같은 조문 제2항 본문에 의하면 국세의 부과와 원천징수 불이행에 대한 추징에 관한 행정소송은 재심사의 결정서의 송달을 받은 날로부터 30일내에 제기하여야 한다 하였고 같은 제2항 단서에 의하면 같은법 제9조 제2항의 규정에 의한 기간(재심사의 청구를 접수한 날로부터 60일)이내에 재심사의 통지가 없는 때에는 그 기간이 경과 한 날로부터 30일내에 제기하여야 한다 하였으므로 여기서 말하는 재심사의 통지란 재심사 결정의 통지를 말함이며 재심사 개시의 통지를 말함은 아닌 것이다 따라서 제9조 제2항의 기간내에 재심사 결정의 통지가 없는 때에는 제12조 제2항의 단서의 기간내에 위 행정소송을 제기하여야 하고 제9조 제2항의 기간내에 재심사 결정에 통지가 있는 때에는 제12조 제2항 본문의 기간내에 위 행정소송을 제기하여야 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
만일 그렇지 않고 상고논지에서 지적하는 바와 같이 위 제12조제2항 단서의 재심사의 통지를 재심사 개시의 통지로 해석한다면 위 제9조 제2항의 기간내에 재심사 개시의 통지가 없는 때에는 그 기간이 경과한날로 부터 30일 내에 위 행정소송을 제기하여야 하지만 반대해석으로 그 기간내에 재심사 개시의 통지가 있기만하면 위 행정소송을 제기하여야 할 시간적 제한은 없게 되므로 해석상 기현상이 나타나게 될 것이다 따라서 이점에 관한 상고논지는 채택될 수 없다.
결국 원판결은 정당하므로 법률해석에 잘못이 있다거나 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 본건 상고는 기각될수 밖에 없고 상고소송비용은 패소인의 부담으로 하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가집행 선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기되었을 경우에는 그 가집행선고가 붙은 판결은 효력을 상실하는 것이고 가집행을 면하기 위한 집행취소에 제공된 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 것이다.

주문
원 결정을 취소한다.
서울지방법원이 본건에 대하여 1962. 11. 13.에 한 담보취소결정을 취소하고 본건 담보취소신청을 각하한다.

이유
본건 재항고이유의 요지는 (1) 상대방 영진광업주식회사 대표이사 소외 1은 1962. 6. 20. 사망하고 소외 2가 대표이사에 선임된것은 본건 담보취소 결정전이므로 가처분 신청당시의 소송대리인이라 할지라도 목적을 달리하는 본건에 있어서는 사망한자를 대표자라하여 담보취소 결정의 재판을 구함은 위법이고 (2) 상대방의 본건 담보사유가 소멸된 것을 증명한 것은 「본안소송 확정증명서」이나 본건 본안판결은 신청인의 완전 승소가 아니고 반대 급부조건 및 소송비용 일부 부담의 판결인 이상 민사소송법 제115조 제3항의 절차에 의하여 일정기간내에 그 권리를 행사할것을 최고함이 없이 한 담보취소 결정은 위법이라는데 있고 상대방 대리인의 답변은 위 항고이유는 모두 이유없다는 것이다.
재항고이유 (1)에 대하여 검토하건대
본건 담보취소신청 사건은 본건 가처분 신청사건 절차에 포함되는 것으로 비록 담보취소 결정전에 소론과 같이 상대방 대표자가 사망하였다 하더라도 위 가처분사건에 소송대리인이 있는 이상 민사소송법 제216조, 제213조 제1항에 의하여 소송절차가 중단되지 않으므로 논지는 이유없다.
재항고이유 (2)에 대하여 검토하면
본건 가처분 결정은 피신청인의 이의 신청으로 그 가처분 결정이 취소되고 그 가처분 신청이 기각된 사실은 본건 기록에 의하며 명백한바이요 본건 본안판결이 신청인(재항고인)의 승소로 확정되었다 하더라도 반대급부와 동시 이행의 조건으로 승소된것이 논지에 지적하는바와 같은 이상 위 본안 승소판결의 확정만으로 가처분의 필요성이 있다고 말할수 없으므로 가처분의 필요성과 정당성이 확정판결에 의하여 증명된 것이라고 말할수 없으므로 담보취소 결정을 하려면 민사소송법 제115조에 규정된 담보권리자의 동의 또는 권리행사의 최고를 필요로한다고 보아야 할것이다.
그럼에도 불구하고 위와같은 절차를 밟지않은 제1심 담보취소 결정에 아무 위법이 없다는 이유로 항고를 기각한 원심 결정은 위법임을 면할 수 없고 본건 담보취소 신청은 민사소송법 제115조 제1항에 규정된 담보소멸사유를 증명하지 못함에 돌아가므로 위 신청을 부적법각하 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국세의 부과와 징수에 관한 행정소송은 국세심사청구법의 정하는 바에 의하여 제조사,심사 및 재심사의 절차를 거쳐서 제기하여야 하고 국세에 관한 재심사를 청구한 자는 국제심사청구법 9조 2항에 규정된 바에 따라 그 청구서가 접수된 날로부터 45일 내에 그 재심사결정의 통지를 받지 못한 때에는 국제심사청구법 12조 2항 단서의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 기다릴 것도 없이 위 45일을 경과한 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하여야 하고 위 30일이 경과된 후에 재심사결정의 통지를 받은 경우에 그 통지를 받은 날로부터 30일내에 행정소송을 제기 할 수 있는 것은 아니다

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유를 종합하여 판단한다.
국세의 부과와 징수에 관한 행정소송은 국제심사청구법의 정하는 바에 의하여 제조사, 심사 및 재심사의 절차를 거쳐서 제기하여야 하고 국세에 관한 재심사를 청구한자는 국세심사청구법 제9조 제2항에 규정된 바에 따라 그 청구서가 접수된 날로부터 45일 내에 그 재심사결정의 통지를 받지 못한 때에는 국세심사청구법 제12조 제2항 단서의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 기다릴 것도 없이 위 45일을 경과한 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하여야 하고 위 30일이 경과된 후에 재심사결정의 통지를 받은 경우에 그 통지를 받은 날로부터 30일내에 행정소송을 제기할 수 있는 것은 아니라고 해석할 것이다 . 한편 이 사건에서 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 원고가 이 사건 국세부과처분에 대하여 1974.6.8 재심사청구를 하고 1974.10.6 재심사결정서를 받고 1974.10.19에 이 사건 소송을 제기하였음을 알수 있는데 원고는 1974.6.8 재심사청구를 하였으니 그날부터 국세심사청구법 제9조 제2항의 규정에 의한 45일을 경과한 그 해 7.23부터 같은법 제12조 제2항 단서의 규정에 의한 30일내인 그해 8.22까지 행정소송을 제기하여야 할 것임에도 불구하고 그 기간이 경과된 후에 재심사결정서를 1974.10.6에 수행하였다 하여 그날부터 30일내인 1974.10.19에 이 사건 소송을 제기 하였으니 전단에 설시한 바와 같이 위 적법히 제소할 수 있는 1974.8.22의 경과로 말미암아 제소전치요건을 갖추지 아니한 부적법한 소임을 면치 못한다 할 것이라고 판시하였다.
원심의 이와 같은 결론은 정당하고 따라서 원판결이 국세심사청구법의 관계규정과 행정소송법등을 오해하였다는 논지는 모두 이유없어 채용할 수 없다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1981.7.14 국무총리훈령 제251호의 공무원징계양정에관한부칙 제2조가 청렴의무 위반에 대하여는 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에 파면, 비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에 해임에 처하도록 규정하고, 제4조는 직무와 관련된 금품수수에 관하여는 징계를 감경할 수 없도록 규정하였으며 한편 치안본부장은 관하 경찰관에게 부조리 제거를 시달하면서 특히 파출소 부조리중 경범자훈방을 둘러싼 금품수수의 금지를 강조한 사실등에 비추어 경찰관인 원고가 술집에서 소란을 피운 소외인을 파출소로 연행하였다가 훈방조치를 한 후 위 소외인으로부터 50,000원을 받은 사실에 대해 피고가 원고를 해임처분한 것은 적절한 것으로서 징계권의 재량한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 경찰관인 원고가 술집에서 소란을 피운 소외 인을 파출소로 연행하였다가 훈방조치를 한 후 위 소외인으로부터 50,000원을 받은 사실을 인정하고 위와 같이 직무와 관련하여 금품을 받은 행위는 국가공무원법 제61조 소정의 청렴의무 및 같은법 제63조 소정의 품위유지의무를 위반한 것으로서 같은법 제78조 제1항 제1호, 제3호의 징계사유에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 위 판시사실이 넉넉히 인정되고 증거취사과정에 아무런 위법이 없다.
논지는 원고는 위 소외인이 50,000원을 원고 주머니에 넣고 간 것을 뒤늦게 발견하고 반환하려고 온갖 노력을 다하였음에도 불구하고 원심은 이점에 관하여 판단을 유탈하였다는 것이나 원심판단은 위와 같이 원고가 위 금원을 수령한 사실을 적법하게 인정함으로써 이점을 판단한 것이 분명하므로 논지는 이유없다.
또 논지는 원심판결이 재량권 남용에 관한 법리를 오해하였다는 것이나, 기록에 의하면 정부는 1981.7.14 국무총리 훈령 제251호로 공무원징계양정에 관한 규칙을 제정하고 그 제2조에서 청렴의무위반에 대하여는 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에 파면, 비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에 해임에 처하도록 규정하고, 제4조에서 직무와 관련된 금품수수에 관하여는 징계를 감경할 수 없도록 규정하였으며, 한편 치안본부장은 관하 경찰관에게 부조리제거를 시달하면서 특히 파출소 부조리중 경범자훈방을 둘러싼 금품수수의 금지를 강조한바 있는 사실이 인정되는바, 위와 같은 징계양정의 원칙에 비추어 보면 피고가 원고를 파면 아닌 해임에 처한 것은 적절한 것으로서 징계권의 재량한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵고 소론과 같은 원고의 재직년수나 수상경력을 참작하더라도 달리 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매목적물인 토지에 대하여는 집달리가 그 공과액을 조사할 수 없으므로 그 조사보고에 따른 경매기일의 공고는 법정요건을 기재한 것이라 볼 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고인의 재항고이유 1점에 대하여,
일건 기록에 의하면, 본건 채권자는 경매를 신청함에 있어 민사소송법 제602조 제1, 2항에 의하여 본건 경매목적물인 토지에 대한 공과액을 증명할 서류를 첨부하였는 바, 동 증명서류에 의하면 동 공과액이 7,045원이며, 광주지방법원 목포지원 집달리는 위 제602조 제3항에 의거한 경매목적물인 건물뿐만 아니라, 위 규정대상이 아닌 경매목적물인 토지에 대한 공과액까지 조사하여 보고함에 있어 토지 및 건물을 합한 공과액이 7,045원이라 하였고, 경매법원은 경매기일을 공고함에 있어 본건 토지까지 합하여 집달리가 조사 보고한 금 7,045원을 공과액으로 기재하였음이 명백하다.
그러나 민사소송법 제602조 제2항 제3항에 의하면, 경매목적물인 토지에 대하여는 집달리
가 그 공과액을 조사할 수 없는 것임에도 불구하고, 본건 건물뿐만 아니라 본건 토지까지 합하여 공과액이 7,045원이라는 집달리의 조사 보고에 따라 경매기일 공고에 이를 토지 및 건물의 공과액으로 기재하였음은 위의 민사소송법 규정에 배치되는 것으로서 위 공고는 민사소송법 제618조에 정한 요건을 기재한 것이라 볼 수 없으므로, 본건 경락허가는 적법한 것이라 할 수 없음에도 불구하고, 원결정이 이를 적법한 것으로 판단하였음은 위 민사소송법 제602조 제2항 제3항을 간과한 것이어서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 민사소송법 제427조 소정의 “대리권의 흠결”이라고 함은 대리권이 전혀 없는 경우를 의미하는 것이므로, 대리권은 있지만 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 경우에는 위 제427조가 적용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(준재심원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민사소송법 제427조 소정의 “대리권의 흠결”이라고 함은 대리권이 전혀 없는 경우를 의미하는 것이므로, 대리권은 있지만 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 경우에는 위 제427조가 적용되지 않는 것이다(당원 1980.12.9. 선고 80다584 판결; 1993.10.12. 선고 93다32354 판결 참조).
같은 견해에서 피고(준재심원고) 주장의 특별수권흠결을 이유로 한 이 사건 준재심에 대하여는 위 제427조가 적용되지 않고, 따라서 피고(준재심원고)가 위 특별수권흠결의 사실을 알고 있었던 1990.8.13.로부터 민사소송법 제426조 제1항 소정의 불변기간인 30일이 훨씬 도과하여 1993.1.12.에 제기한 이 사건 준재심의 소는 부적법하다고 판단한 원심은 정당하다고 할 것이다.
논지는 전통사찰보존법과 같이 공익적 목적에서 대표자의 권한을 제한하고 있는 경우에는 사법적 자치를 토대로 한 법률관계의 경우와는 달리 특별수권흠결의 경우도 민사소송법 제427조 소정의 “대리권의 흠결”에 해당하여 위 법 제426조 소정의 재심의 소 제기기간의 제한을 받지 않는다는 것이나, 이는 독자적인 견해로 받아들일 것이 못된다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통안전진흥공단법 제18조, 제19조 및 같은법시행령 제18조, 제21조에 납부통지와 독촉의 시기와 방법을 정하고 있고, 특히 같은 법 제19조 및 같은법시행령 제21조에서 분담금의 납부의무자가 같은 법 제18조에 의한 납부통지를 받고 그 납부기한 내에 분담금을 납부하지 아니한 때에 독촉장을 발부한다고 규정하고 있지, 납부의무자가 위 규정에 의한 독촉장을 발부받고도 독촉장 소정의 납부기한 내에 분담금을 납부하지 아니한 때에도 재차 독촉장을 발부하도록 규정하고 있지 않으므로, 같은 법 제21조 제2항, 제19조에 의하여 시효중단의 효력이 있는 독촉이란 같은 법 제18조에 의한 납부통지를 받고도 그 납부기한 내에 분담금을 납부하지 아니한 납부의무자에 대하여 하는 독촉만을 의미하는 것이고, 그러한 독촉을 받았음에도 분담금을 납부하지 아니하여 재차 독촉장을 발부한 경우의 독촉은 이에 포함되지 않고 다만 민법 제174조의 최고로서의 효력만이 있다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
교통안전진흥공단법 제21조에는 위 법 소정의 분담금을 징수할 권리는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 위 소멸시효는 위 법 제18조에 의한 납부통지나 제19조에 의한 독촉에 의하여 중단되며, 위 중단된 소멸시효는 위 납부통지나 독촉의 각 납부기한이 경과한 때로부터 새로이 진행한다고 규정하고 있고, 위 법 제18조에는 공단은 분담금을 징수하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 분담금의 납부의무자에 대하여 그 금액과 납부기한을 서면으로 통지하여야 한다고, 제19조에는 분담금의 납부의무자가 납부기한내에 분담금을 납부하지 아니한 때에는 독촉장을 발부하여 이를 독촉하여야 한다고 규정하고 있으며, 위 법 시행령 제18조에는 분담금을 징수하고자 할 때에는 납부통지서를 납기 15일전까지 발부하여야 한다고, 제21조에는 납부의무자가 제18조의 규정에 의한 납부기한내에 분담금을 납부하지 아니한 때에는 15일 이내의 기간을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법 및 시행령에 납부통지와 독촉의 시기와 방법을 정하고 있고, 특히 위 법 제19조 및 시행령 제21조에서 분담금의 납부의무자가 위 법 제18조에 의한 납부통지를 받고 그 납부기한내에 분담금을 납부하지 아니한 때에 독촉장을 발부한다고 규정하고 있지, 납부의무자가 위 규정에 의한 독촉장을 발부받고도 독촉장 소정의 납부기한 내에 분담금을 납부하지 아니한 때에도 재차 독촉장을 발부하도록 규정하고 있지 않으므로, 위 법에 의하여 시효중단의 효력이 있는 독촉이란 위 법 제18조에 의한 납부통지를 받고도 그 납부기한 내에 분담금을 납부하지 아니한 납부의무자에 대하여 하는 독촉만을 의미하는 것이고, 그러한 독촉을 받았음에도 분담금을 납부하지 아니하여 재차 독촉장을 발부한 경우의 독촉은 이에 포함되지 않고 다만 민법 제174조의 최고로서의 효력만이 있다고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 교통안전진흥공단법 및 동법 시행령 소정의 독촉과 시효중단에 관한 법리, 소멸시효제도의 취지에 관한 법리, 민법 제174조 소정의 최고에 관한 법리 및 민법 제178조 소정의 중단 후의 시효진행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 망인이 근무하던 회사가 도산하여 해산되었다면 그 도산의 원인이 위 망인의 사망때문이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 회사의 토목기사로 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 향후의 일실수입을 산정 할 수는 없다 할 것이므로 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 위 망인의 연령, 교육정도, 소지하고 있는 국가기술자격의 등급 및 경력과 그 밖의 사회적, 경제적 조건, 경험칙 등에 비추어 장차 위 망인이 종사가능하다고 보여지는 다른 직업이나 유사직종 등을 조사심리하여 본 후, 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 안에서 상당한 개연성이 있는 향후의 소득액을 인정하여야 한다.

주문
원심판결 중 재산적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.12.15. 08:00경 충북 중원군 이류면 금곡리 앞길에서 발생한 이 사건 교통사고로 사망한 망 소외 1의 일실수입을 산정함에 있어서 위 망인이 이 사건 사고당시 소외 해창토건 주식회사의 토목기사로 근무하면서, 매월 본봉 금 280,000원, 현장수당 금 90,000원, 면허수당 금 50,000원, 상여금 46,666원 등 월평균 금 460,666원의 수입을 얻었던 사실 및 이 사건 사고가 없었더라면 55세가 끝날 때까지 계속 위 회사에 근무할 수 있었을 것이라는 사실을 인정한 다음 이를 기초로 위 망인의 일실수입을 산정하고 있다.
2. 그런데 원심이 배척하지 아니한 이 사건 사고당시 소외회사의 대표이사였던 원심증인 소외 2의 증언에 의하면, 소외회사는 이 사건 사고 후 도산하였다는 것인 바, 위 망인이 근무하던 소외회사가 도산하여 해산되었다면, 그 도산의 원인이 위 망인의 사망 때문이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 소외회사의 토목기사로 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 향후의 일실수입을 산정할 수는 없다할 것이므로 사실심인 원심으로서는 과연 소외회사가 도산하여 해산되었는지, 해산되었다면 그 시기 및 그 해산원인이 위 망인의 사망과 어떠한 관계가 있는지 등을 심리하여 보고, 그 이후의 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 위 망인의 연령, 교육정도, 소지하고 있는 국가기술자격의 등급 및 경력과 그 밖의 사회적, 경제적 조건, 경험칙 등에 비추어 장차 위 망인이 종사 가능하다고 보여지는 다른 직업이나 유사직종 등을 조사 심리하여 본 후, 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 안에서 상당한 개연성이 있는 향후의 소득액을 인정하였어야 할 것임에도 불구하고( 당원 1987.2.10. 선고 86다카1453; 1986.3.25. 선고 85다카538; 1981.6.23. 선고 81다115 각 판결 참조) 이에 이르지 아니하고 만연히 위 망인이 향후에도 계속 소외회사의 토목기사로 근무하여 월평균 금 460,666원의 수입을 얻을 수 있을 것을 전제로 그의 일실수입액을 산정하였음은 일실수입 산정에 관한 위 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 재산적 손해에 관하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 재산적 손해에 관한 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 구하는 수급인에게 있으므로, 도급인이 도급계약상의 공사 중 미시공 부분이 있다고 주장한 바가 없다고 하더라도 그 공사의 완성에 따른 보수금의 지급을 구하는 수급인으로서는 공사의 완성에 관한 주장·입증을 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장, 입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 구하는 수급인에게 있다고 할 것이므로, 소론과 같이 도급인인 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 이 사건 인조석갈기 공사 중 141.09평방미터의 미시공 부분이 있다고 주장한 바가 없다고 하더라도, 수급인으로서 도급계약상의 공사의 완성에 따른 보수금의 지급을 구하는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 위 공사의 완성에 관한 주장, 입증책임이 있음을 전제로 하여 원고가 위 부분 공사를 완성하지 아니하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 변론주의에 위배하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심의 설시는 다소 미흡하나, 여기에 원고가 이 사건 시멘트몰탈 내외벽공사를 함에 있어 피고의 지시 또는 피고의 시멘트공급지연 등에 의하여 몰탈의 두께를 판시와 같이 얇게 바르게 된 것이므로 원고에게는 위 공사에 관한 잘못이 없다는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보지 못할바 아니다. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 시멘트몰탈 내외벽공사 부분에 관한 원심의 판단은 정당하므로 거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유불비, 채증법칙 위배, 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사찰이 소유재산을 처분할 경우 그 재산의 처분으로 인하여 사찰목적을 수행하기 불가능하게 되거나 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 또는 사찰의 존립을 부정하는 결과가 된다면 그 처분의 목적 또는 그 절차의 여하에 불구하고 그 처분행위는 무효다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 법인의 피승계인 원고 재단법인이 1952.7.28자 문교부장관의 허가에 의하여 설립되어 그해 9.12.에 그 설립등기를 마친 사실, 청양군 대치면 장곡리 산 19의 1 임야 175정 7반 7묘가 원래 피고 사찰의 소유이던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1( 원고 재단법인 설립허가증) 동 5호증(증명원) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 3호증(사찰임야 무상양도 허가서 사본증명에 관한 건) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 2호증의 1,2 동 4호증(각 증여증서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 종합하면 피고 사찰은 원고 재단법인이 설립되기 전인 1952.3.19. 위 학원의 설립을 위하여 위 임야를 위 학원의 기본재산으로 출연하고 같은해 7.23. 문교부장관으로부터 위 출연에 관한 허가를 받고 위 학원은 위 임야를 포함한 다른 재산을 기본재산으로 하여 위 다툼이 없는 사실과 같이 문교부장관의 허가를 얻어 설립된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한을 5호증의 기재는 믿을 수 없고 달리 반증없다.
피고의 위 출연으로 인하여 원고가 위 임야의 소유권을 취득하였다는 원고의 주장에 대하여 피고는, 위 임야출연은 사찰의 기본목적 범위를 일탈한 행위로서 무효의 행위라고 항변하므로 살피니, 사찰이 그 소유의 재산을 처분할 경우 그 재산의 처분으로 인하여 사찰목적을 수행하기 불가능하게 되거나 혹은 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 도는 사찰의 존립을 부정하는 결과가 된다면 그 처분의 목적 또는 그 절차의 여하에 불구하고 그 처분행위는 무효라 할 것인바 원심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언에 당원의 검증결과를 종합하면 위 임야에는 피고 사찰의 본사를 위시한 주요 건물과 국고 제272호, 293호, 292호의 문화재와 기타 비지정 문화재가 있을뿐 아니라 피고 사찰은 위 임야 이외에는 논 4,698평 밭 4,272평의 토지만을 소유하고 있고 다른 재산이 없어 위 임야에서의 수입없이는 운영경비 부족으로 피고 사찰을 유지할 수 없게 되는 실정에 이르게 되어, 위 임야의 소유권이 다른데 넘어간다면 피고 사찰의 사찰목적을 수행하기가 불가능할 뿐 아니라 피고 사찰의 존립조차 위태롭게 되는 사실을 인정할 수 있고 반증없으니 피고의 위 임야출연 행위는 피고 사찰의 존립을 위태롭게 하는 행위로서 문교부장관의 허가의 유무에 불구하고 무효의 것이라 할 것이다.
그렇다면 피고의 위 임야출연 행위가 유효한 것임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없음이 명백하여 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학생들은 육영사업을 목적으로 하는 피고 재단의 피용자가 아니므로 그들이 감행한 불법행위에 관하여는 피고 재단에게 사용자 책임이 없다고 할 것이다.

주문
원고들의 이 공소를 기각한다.
공소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들은 피고 재단이 한성여자중·고등학교를 경영하기 위하여 설립된 법인으로서 동교 서무주임 소외 1 지휘하에 그 직원과 학생 약 500명이 합세하여 1960.8.25. 오후 3:00시경 원고들 소유인 가옥과 가재도구를 파괴하였는데 이는 피고 재단이사의 교사에 의한 것임으로 피고는 이로 인하여 원고들이 입게 된 여러 가지 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 주장하므로 고찰해 보면, 피고 재단의 위 학생들이 위 날짜에 원고들의 가옥과 가재도구를 파괴한 사실은 증인 곽준구의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제1 내지 5호증과 동 증인의 증언과 증인 소외 2, 3의 각 1부 증언을 종합하여 이를 인정(위 증언들 가운데 소외 1과 그외 교직원이 지휘 및 파괴하였다는 점은 당원 이문득 신용하지 않는 바임) 할 수 있으나 피고 재단이사가 그 파괴행위를 교사하였다는 점은 원고들의 모든 입증방법에 의하더라도 이를 인정할 만한 자료가 없다.
다음 원고들은 가령 위 주장이 이유없다고 하더라도 위 행위는 피고 경영의 학교대지를 확장하기 위한 학교업무에 수반되는 행위이므로 피고는 그 사용자로서 원고들의 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 주장하나 학생들은 육영사업을 목적으로 하는 피고 재단의 피용자가 아니므로 그들이 감행한 위 불법행위에 대하여는 피고에게 책임이 없다고 할 것이다.
그렇다면 피고에게 위의 불법행위에 대한 손해배상을 구하는 원고들의 본소청구는 나머지 원고들 주장에 대한 판단의 필요없이 실당이므로 이를 이유 없다고 하여 기각한 원심판결은 정당하며 원고들의 이 공소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제95조 , 제89조 , 제93조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 그 때문에 사망한 자는 상해를 입음과 동시에 가해자에 대하여 장래 생존하여 얻을 이익의 상실에 따른 손해배상청구권을 취득하는 것이고 그 손해는 사망 이전에 발생하는 것이지 사망을 원인으로 하여 발생하는 것이 아니므로 불법행위일부터 재산상 손해와 위자료를 합산한 금액 전부에 대하여 지연손해금의 지급을 명한 것은 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 그 증거에 의하여 이 사건 교통사고로 인하여 망 소외 1이 판시와 같은 상해를 입고 사망에까지 이른 사실을 확정한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 상당인과관계에 관한 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
이에 관한 주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 아니한다.
2. 원심판결은 그 이유에서 그 증거에 의하여 인정한 이 사건 사고경위에 터잡아 이 사건 손해배상액을 정함에 있어서 위 망인의 과실비율을 15% 정도로 보았는바 원심의 이와 같은 판단도 기록에 비추어 수긍이 되므로 거기에 과실상계에 관한 법리의 오해나 과실비율을 잘못 본 위법이 없다.
3. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 그 때문에 사망한 자는 그 상해를 입음과 동시에 가해자에 대하여 장래 생존하여 얻을 이익의 상실에 따른 손해배상청구권을 취득하는 것이고 그 손해는 위 사망 이전에 발생하는 것이지 사망을 원인으로 하여 발생하는 것이 아닌 것이므로 원심이 이 사건 교통사고일부터 이 사건 재산상 손해와 위자료를 합산한 금액 전부에 대하여 판시와 같은 지연손해금의 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피고인은 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용범위에 포함되는 그 일시에 등기부상 소유권자이던 외조부로부터 토지를 증여받았다는 것이므로, 양도일자를 그 이전의 어느 일자로 적당히 특정하여 기재하였다고 하여 위 특별조치법에서 말하는 허위에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당한 지위에 있던 피고인이 설사 그 양도일자나 양도원인이 실제와 다르다는 점을 인식하였다고 하더라도, 전후의 사정에 비추어 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다는 이유로, 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호)상의 보증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 판시 토지는 피고인이 1985. 8. 8.(음력)경 외조부인 공소외 4로부터 증여받은 것임에도, 위 토지를 1975. 3. 20. 위 공소외 4로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 작성하고, 이를 담당공무원에게 제출하여 허위의 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1994. 10. 10. 피고인의 명의로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료하였다는 제1심의 인정사실을 유지하고, 위와 같이 양도원인이 증여임에도 매매로 하여 등기하는 것은 증여세 등의 조세, 유류분의 침해가능성, 서면에 의하지 아니한 증여계약의 해제가능성 등에 있어서 차이가 있으므로, 피고인의 행위는 위 특별조치법상의 허위의 보증서와 확인서를 작성하거나 발급받아 행사한 경우에 해당한다고 판단하였다.
그러나 피고인은 위 특별조치법의 적용범위에 포함되는 위의 일시에 등기부상 소유권자이던 위 공소외 4로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 것이므로, 양도일자를 그 이전의 어느 일자로 적당히 특정하여 기재하였다고 하여 위 특별조치법에서 말하는 허위에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결, 1988. 11. 8. 선고 88도517 판결 각 참조), 한편 그 양도행위의 원인이 매매로 기재된 경위에 관하여, 피고인은 단지 특별조치법에 의하여 이전등기가 된다고 하여 그런 줄만 알았을 뿐 양도원인을 어떻게 기재하는지는 잘 알지 못하였는데 보증인인 공소외 1이 양도원인을 매매로 기재하여야 한다고 말하여 그와 같이 작성하였다고 진술하고 있고(수사기록 제95쪽, 제141쪽 등 참조), 다른 보증인인 공소외 3이나 피고인의 형인 공소외 5도 이에 부합하는 진술을 하고 있음에 반하여(수사기록 제70쪽, 제116쪽 등 참조), 피고인이 원심이 지적한 바와 같은 사유 등으로 양도원인을 일부러 허위기재하였다고 볼 자료는 기록상 찾아볼 수 없는바, 사실관계가 위와 같은 것이라면 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당한 지위에 있던 피고인이 설사 그 양도일자나 양도원인이 실제와 다르다는 점을 인식하였다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1177 판결, 위 85도1308 판결 각 참조).
그렇다면 원심이 피고인을 위 특별조치법 위반의 유죄로 판단한 조치에는 위 허위성의 인식 여부에 대한 심리를 다하지 않았거나 위 특별조치법의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개발제한구역내의 토지를 소유한 자가 부정한 방법을 써서 증축허가신청을 받아 건물을 신축한후 관계공무원을 기망하여 준공검사까지 받았다면 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역의 지정취지에 비추어 개발제한지역내의 위 불법건축물의 철거불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다 할 것이며, 또 건물이 완성되고 등기까지 마치었다 하여 건축허가나 준공처리의 취소를 못할 바도 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 확정한 바에 의하면 개발제한구역내의 토지를 소유한 원고는, 구청 건축과 청원경찰로 근무하면서 개발제한구역내의 무허가 건축물의 감시업무를 처리하던 소외인과 공모하여 원심판시와 같은 부정한 방법을 써서 증축허가신청을 받고, 이 사건 건물을 신축한 후 관계공무원을 기망하여 그 준공검사까지 받았다는 것이다. 사실이 그러하다면 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역의 지정취지에 비추어 개발제한지역내의 이 사건 불법건축물의 철거불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 개발제한구역에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 건물이 완성되고 등기까지 마치었다 하여 건축허가나 준공처리의 취소를 못하는 것도 아니다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 건축허가와 준공검사의 효력에 관한 법리오해, 개발제한구역 안에서의 허가할 수 있는 건물의 범위에 대한 오해 그밖의 어떤 위법이 있다 할 수 없다.
이리하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 불법행위로 인하여 사망한 농업노동자의 상실손해액을 계산함에 있어 사망 후 사실심의 최종변론종결 당시까지의 사이에 수익의 기초인 노임액이 인상되었을 때에는, 사망한 때로부터 노임인상이 있기 이전까지는 사망 당시의 수익 노임액을 기준으로 해야 하나, 그 이후에는 최종변론종결 당시의 노임액 가운데의 수익액을 기준으로 하여 산정해야 하는 것이고, 이는 통상손해액의 범위내라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이 피고에게 자동차손해배상보상법 제3조 소정의 자동차보유자 책임을 인정하기 위한 전제로서의 설시사실관계를 인정한 것은 옳고 여기에 사실오인이나 채증법칙위배의 잘못이 있다고 볼 수 없으며 타인의 불법행위로 인하여 사망한 농업노동자의 상실손해액은 피해자가 그 수입의 원천인 업무에 종사하던 중에 사망하였을 경우에는 그 당시의 수익을 일실수입의 계산표준시로 하여야 하나 사망후 사실심의 최종변론 종결 당시까지의 사이에 수익의 기초인 노임액이 인상되었을 때에는 사망한 때로부터 노임인상이 있기 이전까지는 사망당시의 수익 노임액을 기준으로 해야 하나 그 이후에는 위에서 본 최종변론 종결 당시의 노임액 가운데의 수익액을 각각 기준으로 하여 이를 산정해야 하는 것이고 이는 통상 손해액의 범위내라 할 것이므로 원심이 이 사건 피해자들의 일실수익을 설시와 같이 산정하고 있는 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미국회사의 한국지사와 업무계약을 체결하고 주한미군들을 상대로 다이어먼드반지 등의 매수를 권유하여 주문을 받아 한국지사를 통하여 미국본사에 송부하여 매매가 성립되면 주문성과에 따른 수당을 지급받은 것은 상품의 구매신청을 받아주고 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받은 이른바 자유직업에 종사한 것이라고 봄이 타당하므로 이는 구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 동법시행령 제35조 제1호(타)에 규정된 면세대상에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호(타)의 규정에 의하면, 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 자유직업 또는 용역은 영업세나 부가가치세 과세대상인 영업 또는 용역의 범위에 포함되지 아니하는바, 위에서 " 일시적" 이라 함은 성취한 한가지 일의 성과에 대응하여 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 위 각 규정에 따라 영업세 또는 부가가치세를 부과할 수 없다고 보아야 할 것이다.
2. 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 미국에 있는 ○○○○ ○○○○○ 교역사의 그 한국지사(대표자 소외인)와 업무계약을 체결하고 원고가 주한미군 등을 상대로 다이어먼드반지 등의 매수를 권유하여 주문을 받아 위 한국지사를 통하여 미국 본사에 송부하여 매매가 성립되면 위 교역사로부터 매월 원고의 주문성과에 따라 그에 상응하는 수당을 한국지사를 통하여 지급받아 왔다는 것이다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고는 위 교역사를 위하여 타인으로부터 상품의 구매신청을 받아주고 그 일의 성과에 따라 일시적인 대가를 지급받아온 이른바 자유직업에 종사한 것이라고 봄이 타당하므로, 원심이 원고의 위 수입을 구 영업세법시행령 제2조 제3호의(아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호(타)에 규정된 면세대상에 해당한다고 판단한 조치는 정당하며, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 모두 시가표준액에 의하여 그 차익을 산정하여야 하며, 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 시가표준액에 따라 산정하고, 다른 쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형평상 허용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
이 사건 과세요건성립 당시 시행되던 법인세법(1976.12.22. 법률 제2932호로써 개정된 것까지) 제59조의 2 제3항에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 양도당시의 시가표준액에 의한 금액과 취득당시의 시가표준액에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정되어 있는바, 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 규정에 따라 위 두 가액을 모두 시가표준액에 의하여 산정하여야 하며 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 시가표준액에 따라 산정하고 다른 쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형편상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1983.4.26. 선고 82누557 판결 참조). 따라서 같은 취지로 판단하여 이사건 토지의 양도가액과 취득가액 모두를 시가표준에 의하여 산정한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없으며 피고가 본건 토지의 양도가액은 그 실지거래가액이라고 본 원고의 본건 양수토지의 감정가격으로 결정하고 그 취득가액은 시가표준액으로 결정하였음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서는 원고가 교환에 의하여 취득한 토지(본건 양수토지)의 감정가격이 본건 양도토지의 실지거래가액이 될 수 있는가의 여부는 원심판시와 같은 결론에 아무런 영향을 주지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원함에 있어서, 입원비 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 않은 경우에 그 아내에게 가사대리권이 있었고 남편 소유의 가대를 적정가격으로 매도하여 그로서 위 비용에 충당하고 나머지로서 대신 들어가 살 집을 매수하였다면 매수인이 이러한 사유를 알았건 몰랐건 간에 객관적으로 보아서 그 아내에게 남편의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 보아야 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고들 대리인의 상고이유 1,2점을 보건대,
원판결에 의하면 원심은 원고가 교통사고로 정신이상증이 생겨 자택에서 치료하다가 2개월 후인 66.5.24부터 10개월간 뇌병원에 입원부재중임을 기화로 원고의 아내인 소외 1은 원고의 인감을 모용하여 등기관계문서를 조작한 후 원고소유인 본건 서울 (상세지번 생략) 대지 35평과 그 지상건물 한 채 11.77평을 소외 2에게 매도하였으니 이는 무효라고 단정한 다음, 피고들의 표현대리 항변을 배척하는 이유로서 소외 1은 위와 같이 원고의 인감을 모용했고, 소외 2의 증언에 의하더라도 동인은 소외 1을 원고 본인으로 알고 곧 매매계약을 맺었고 그후 소외 1이 원고 본인이 아님을 알고 나서도 그 처분권한의 유무를 확인한 바가 없었음을 짐작할 수 있으니, 소외 1이 위 계약당시 원고의 인감과 권리증을 소지하고 있었다거나 입원중인 원고를 위하여 가사를 처리할 지위에 있었다거나 또는 그 매각대금으로 치료비, 생활비, 교육비 등에 쓰고 나머지 63만원으로 본건 영등포구 상도동 집(대지 34평, 건물 16.4평)을 사서 이사를 가게 되었고, 원고도 퇴원 후 여기에서 3달간 동거한 사실이 있었다는 것만으로서는 아직 소외 2가 소외 1에게 원고의 대리권이 있었다고 믿은 것이 선의무과실이라고는 인정할 수 없다라는 취지로 설시하고 있다.
그러나 원고는 정신이상으로 10개월 동안이나 입원하였고 원심이 적시한 증거에 의하면 그 입원중에는 아내와의 면회가 금지되어 있음이 엿보이므로 만일 당시 원고가 사리를 판단할 능력이 없어서 가사상담에 응할 처지가 못되었고 또 그 입원전후에 입원비나 가족들의 생활비, 교육비 등을 준비 내지 강구하여 둔 바가 없었다고 하면 그 아내인 소외 1이 원고 소유인 본건 가대를 권원없이 소외 2에게 매도하였다 하여도 이 경우에 소외 1이 원고의 가사대리권이 있고 그 매도대금이 적정가격으로서 이로써 입원비, 생활비, 교육비 등에 충당하고 나머지로써 대신 들어가 살 집을 매수 할 생각으로 이를 매도하고 그렇게 실지 지출하였다고 하면 이러한 사유는 소외 2가 알았건 몰랐건 간에 객관적으로 보아서 소외 1에게 원고의 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 된다고 할 것이다. 그렇다면 위와 같이 원고의 정신상태, 비용관계, 매도이유지출내용 등을 따지지 않고 막연히 소외 2가 경솔하게 소외 1과 매매계약을 맺었고 그 후에 본인인 여부를 확인한 바 없었으니 그에게는 과실이 있다고 한 원판결은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사후양자선정제도가 폐지된 개정민법(1990.1.13. 법률 제4199호) 시행 후에는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지는 없으므로, 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구는 부적법하다.

나. 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구가 개정민법 시행 전에 제기되었더라도 개정민법 시행 후에는 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 없고, 이 경우 가사소송규칙 부칙 제3조나 제4조를 근거로 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수도 없다.

다. 민법 개정으로 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제, 폐지되고, 그 기재를 위한 호적법 제108조도 삭제되었으므로 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에 불구하고 인용되어야 한다고 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
민법은 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되어 사후 양자에 관한 제867조 제868조가 삭제되고 사후양자선정제도가 폐지되었으므로 개정민법의 시행 후에 있어서는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지가 없다고 할 것이다.
그러므로 원심이 사망한 자를 위한 친족회원 선임에 관한 법적근거가 없다는 이유로 1951.1.7. 이미 사망한 재항고외인의 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 재항고인들의 이 사건 심판청구를 부적법하다 고 배척한 제1심의 조처를 유지한 것은 정당하다.
이 사건 심판이 개정민법의 시행 전인 1990.12.21. 제기된 것임은 소론과 같으나 그렇다고 하여 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 할 수 없으며, 가사소송규칙 부칙 제3조나 제4조는 계속사건에 관하여 절차상의 경과규정을 둔 것이지, 이를 근거로 하여 개정민법 시행 전에 법원에 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집 심판청구가 있는 경우에는 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수 없다.
그리고 위와 같이 민법의 개정으로 그 제867조 제1항의 사후양자에 관한 규정뿐 아니라 그 제2항의 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제되어 폐지되었고, 1990.12.31. 법률 제4298호로 폐가 무후가 부흥신고의 기재사항에 관한 호적법 제108조의 규정도 삭제되었으므로, 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에도 불구하고 인용되어야 한다고 주장하는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공시송달명령에 의한 송달이 된 후에 우편송달이 되었다면 다시 그 사람에게 공시송달하려면 새로운 공시송달명령이 있어야 할 것으로서 그 명령없는 공시송달에 의한 경매기일 통지는 적법한 것이 못되므로 그 경매기일이 경매불능이라는 이유로 최저경매가격을 저감함은 위법이다.

주문
원결정과 본건경락허가결정을 파기하고 동 경락을 허가하지 아니한다.

이유
재항고인 대표이사 항고외인의 재항고이유 제2점에 대하여
일건기록에 의하면 본건 부동산소유자 창화실업주식회사에 대한 송달서류의 공시송달 신청이 1961.2.11 경매법원에 의하여 허용되어 본건 부동산 경매개시결정 정본 1통이 동소유자에게 공시송달된 후인 동년 7월 6일 동 소유자에게 동 경정결정정본 1통이 우편에 의하여 송달되었음이 우편송달보고서 (기록 128장)에 의하여 명백한바 그후 다시 동 소유자에게 대한 공시송달을 하려면 경매법원의 명령이 있어야 할 것임에도 불구하고 그 명령없이 10여차에 걸친 각 경매기일마다 그 기일 통지를 공시송달에 의하였으나 공시송달의 효력을 발생할 수 없고 동소유자에게 대한 경매기일통지는 적법한 것이라고 볼 수 없는 바로서 1962.7.27동년 9.7 동년 10.12의 각 경매기일의 각 통지가 적법한 것이 못됨에도 불구하고 경매 불능이란 이유로 최저경매 가격을 3차에 걸치어 각 저감하였음은 위법임을 면치 못할 것이므로 본건 경락허가 결정을 정당한 것으로 인정한 원결정에는 위법이 있다 할 것이며 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것인바 민사소송법 제413조, 제400조, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 도시계획집행으로 남은 대지가 건축허가평수에도 미달게 된 경우에 토지의 평수나 그 형상등은 전혀 고려하지도 않고 다만 도로확장공사로 인하여 그 노변의 토지가격이 상승되었다는 취지의 개괄적이고 형식적인 한국감정원의 감정은 구체적 상황을 전연 무시한 감정으로서 논리칙과 경험칙에 반한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 서울특별시의 도시계획 집행으로 인하여 원고소유의 64평의 대지 중 47평이 도로부지로 들어가고 17평만이 좁고 길게 남게되어 그 효용가치가 현저히 감소되었는데 피고는 오히려 원고가 현저하게 이익을 받게 되었다고 보고 이건 처분을 한 조처는 위법하다는 취지의 원고의 주장에 대하여 한국감정원의 감정 등에 의하면 이건 도로확장공사 직전의 이건 토지의 평당 싯가는 80만원이고 동 확장공사 직후의 평당싯가는 100만원임을 알 수 있으니 이건 도로공사로 인하여 원고는 현저하게 이익을 받은 자에 해당한다는 취지로 판단하였다.
그러나 감정인 소외인의 감정시에 의하면 이건 토지 17평은 건축법상 건축물의 대지면적의 최소한도에도 현저히 미달하여 그 효용가치가 적어 그 수요성이 희박한 점 등을 감안하여 이건 도로공사 직전의 가격에 비하여 그 직후의 가격은 오히려 절반으로 하락하였다는 취지의 감정의견의 기재가 있는 바 원심이 원용한 한국감정원의 감정 내용은 원심이 설시한대로 도로공사로 인하여 평당 20만원씩 상승되었다는 취지의 기재가 있으나 대지평수가 건축허가면적에 미달하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 효용가치가 적어지고 따라서 그 가격이 보통의 대지보다 감소될 것임은 우리의 경험칙에 비추어 명백한 사실이라 할 것이므로 위 감정인 소외인의 감정은 정당한 감정이라 할 것이고 이건 문제의 토지의 평수나 그 형상 등은 전연 고려하지도 않고 다만 도로확장공사로 인하여 그 로변의 토지가격은 80만원에서 100만 원으로 상승되었다는 취지의 개괄적이고 형식적인 한국감정원의 감정은 이건 토지의 구체적 상황을 전연 무시한 감정으로서 이를 취신할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조처는 논리칙과 경험칙에 반하는 증거판단을 하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통사고 운전자가 사고 후 즉시 정차하지 아니하고 사고지점으로부터 약 50m 떨어져 있어 잘 보이지 아니하는 골목길에 자신의 차량을 주차한 점, 사고 후 지나가던 택시 기사가 피해자를 싣고 병원으로 떠나자 그 택시에 동승하지 않고 단지 뒤따라오던 택시를 타고 피해자를 실은 택시를 따라가기만 한 점, 피해자가 병원에 입원하자 간호사에게 피해자의 신원을 확인하고 진료접수는 해 주었으나 피해자에게 자신의 인적사항을 알려주지 않은 점, 다음날 오후 피해자가 정형외과의원으로 전원된 뒤에야 자신의 신분을 피해자에게 알려준 점 등에 비추어, 그 교통사고 운전자에게 도주의 범의가 있었다고 인정한 사례.

주문
피고인 항소를 기각한다.

이유
피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 도주의사가 없었음에도 불구하고 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 사실오인 주장에 관하여 보건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 할 것인데 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 사고의 경위에 비추어 보면 피고인은 이 사건 사고 후 즉시 정차하지 아니하고 사고지점으로부터 약 50m 떨어져 있어 잘 보이지 아니하는 골목길에 피고인의 차량을 주차한 점, 사고 후 지나가던 택시 기사가 피해자를 싣고 병원으로 떠나자 피고인은 위 택시에 동승하지 않고 단지 뒤따라오던 택시를 타고 피해자를 실은 택시를 따라 가기만 한 점, 피해자가 충남대학교부속병원에 입원하자 간호사에게 피해자의 신원을 확인하고 진료접수는 해 주었으나 피해자에게 피고인의 인적 사항을 알려 주지 않은 점, 다음날 오후 피해자가 이호석 정형외과의원으로 전원된 뒤에야 자신의 신분을 피해자에게 알려 준 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 인정하기에 충분하므로 위 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.
다음 위 양형부당 주장에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 전과 관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적정하고, 너무 무거워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 토지초과이득세법시행령(1992.12.31. 대통령령 제13805호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 중 '농지의 소재지로부터 8㎞ 이내의 지역'이라는 부분은 1992.12.31. 대통령령 제13805호로 개정되어 '농지의 소재지로부터 농지임대차관리법시행령 제23조 제2항 제2호에 규정된 거리 이내의 지역(=20㎞)'으로 확대되었고, 그 부칙 제2항에 의하면 위 개정된 시행령 조항은 그 시행 후 최초로 종료하는 과세기간에 발생하는 토지초과이득분부터 적용한다고 규정되어 있으므로 위 개정된 시행령 조항은 그 시행일인 1992.12.31. 이후 최초로 종료하는 과세기간, 즉 1990.1.1.부터 1992.12.31.까지 사이에 발생하는 토지초과이득분 전부에 적용된다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 원고가 실제로 1982. 2.경부터 이 사건 토지와 동일한 구(구)인 인천 중구 (주소 생략)에 거주하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 것은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 토지초과이득세법 제8조 제1항 제5호 가목 본문은 "대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니한 농지를 유휴농지 등으로 한다"고 규정하고 그 위임에 따라 제정된 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13198호로 개정되고 1992. 12. 31. 개정되기 전의 시행령) 제12조 제1항에 의하면 농지 소재지와 동일한 시·구(특별시와 직할시의 구를 말한다)·읍·면, 농지가 소재하는 시·구·읍·면과 연접된 시·구·읍·면 또는 농지 소재지로부터 8㎞ 이내의 지역에 과세기간 종료일 현재 6월 이상 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 자기의 계산과 책임하에 경작하는 농지에 한하여 토지초과이득세 과세대상으로부터 제외한다는 취지로 규정되어 있으며, 위 시행령 규정 중 '농지의 소재지로부터 8㎞ 이내의 지역'이라는 부분은 1992. 12. 31. 대통령령 제13805호로 개정되어 '농지의 소재지로부터 농지임대차관리법시행령 제23조 제2항 제2호에 규정된 거리 이내의 지역(=20㎞)'으로 확대되었고, 개정된 시행령 부칙 제2항에 의하면 위 개정된 시행령 조항은 그 시행 후 최초로 종료하는 과세기간에 발생하는 토지초과이득분부터 적용한다고 규정되어 있으므로 위 개정된 시행령 조항은 그 시행일인 1992. 12. 31. 이후 최초로 종료하는 과세기간, 즉 1990. 1. 1.부터 1992. 12. 31.까지 사이에 발생하는 토지초과이득분 전부에 적용된다고 해석하여야 할 것이다.
원심은 이와 달리 위 개정된 시행령 조항이 그 시행 전에 이미 종료된 1990. 예정결정기간 또는 1991. 예정결정기간에 소급하여 적용되지 아니한다는 전제에서, 이 사건 토지가 위 개정된 시행령 제12조 제1항 소정의 유휴토지에서 제외되는 농지에 해당하는지 여부에 나아가 심리, 판단하지 아니한 것은 위 시행령 부칙 제2항에 관한 법리오해의 위법을 범하여 판결 결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지로 주장하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인들 사이에 친생자관계가 존재하지 않는 것을 주장하여 그 확인의 소를 제기할 수 있는 이해관계인이라 함은, 확인의 소에 의하여 그 타인들사이에 친생자관계가 존재하지 않는 것이 확정됨으로써 특정한 권리를 얻게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 직접적인 이해관계가 있는 제3자를 말하는 것인바, 청구인이 청구외 망 갑과 법률상 혼인을 한 일이 없는데, 호적부상 갑의 혼인외의 자로 출생신고가 된 피청구인의 부모란에 청구인이 그의 모로 기재되어 있는 경우에 있어서, 청구인 스스로 피청구인의 생모가 아님을 주장하고 있음은 물론, 청구인이 당초 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구까지 병합하여 이 사건 소를 제기하여 제1심법원이 그 청구를 인용하자 피청구인이 항소를 하지 아니함으로써 제1심 판결이 그대로 확정된 바 있다면, 청구인은 갑과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구할 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 이 사건 친생자관계부존재확인 심판청구의 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 판결한다.
민법 제865조와 인사소송법 제33조 제3항, 제35조 및 제26조 등에 의하면, 제865조에 따른 친생자관계 존부확인의 소는 당사자(부, 모, 자) 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족이나 이해관계인만이 제기할 수 있는 것인바, 타인들 사이에 친생자관계가 존재하지 않는 것을 주장하여 그 확인의 소를 제기할 수 있는 이해관계인이라 함은, 확인의 소에 의하여 그 타인들 사이에 친생자관계가 존재하지 않는 것이 확정됨으로써 특정한 권리를 얻게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 직접적인 이해관계가 있는 제3자를 말하는 것이다 ( 당원 1960.9.29. 선고 4293민상314 판결; 1976.7.27. 선고 76므3 판결 등 참조).
그런데 청구인은 이 사건에서, 피청구인이 호적부에는 망 청구외 1과 청구인 사이에서 출생한 친생자로 기재되어 있으나 사실은 망 청구외 2와 3사이에서 출생한 자라는 이유로 망 청구외 1과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 청구하고 있는바, 갑제1호증의1 내지3(각 호적등본)의 각 기재에 의하면 청구인이 망 청구외 1과 법률상 혼인을 한일이 없고 다만 호적부에 망 청구외 1의 혼인외의 자로 출생신고가 된 피청구인의 부모란에 그의 모로 기재되어 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 청구인이 피청구인의 생모가 아님은 청구인 스스로 그렇다고 주장하고 있음은 물론, 청구인이 당초 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구까지 병합하여 이 사건 소를 제기하여 제1심 법원이 청구인의 그 청구를 인용하자 피청구인이 항소를 하지 아니함으로써 제1심판결이 그대로 확정되었음이 기록상 분명하고, 관계증거와 기록을 살펴보아도 청구인이 피청구인이나 망 청구외 1의 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족이거나 망 청구외 1과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 않는 것이 확정됨으로써 특정한 권리를 얻게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 직접적인 이해관계가 있다고 볼 만한 자료도 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과한 채 본안에 들어가 망 청구외 1과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구가 이유없는 것이라고 판단하여 청구인의 청구를 기각한 제1심판결에 대한 청구인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 친생자관계 존부확인의 소를 제기할 수 있는 당사자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 청구인 소송대리인들의 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑과 을이 중국 국적의 18세의 탁구선수 병을 입양하는 것에 대한 허가를 구한 사안에서, 국제대회 출전 내지 국적 취득을 위하여 입양을 한다는 동기를 받아들이기 어려운 점, 만 18세가 되도록 중국에서 친부모의 양육을 받으며 별다른 문제 없이 성장해 왔고 최근 중국 명문대학에 진학한 병에게 자신의 원 국적을 포기하고 그동안 쌓아온 사회관계를 손상시키면서까지 입양이 되어야 할 만한 다른 특별한 필요성을 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 병에게 탁구선수로서의 기량과 한국 국적을 취득하고자 하는 강한 의지가 있는 점을 고려하더라도 갑과 을이 병을 입양하는 것이 병의 복리에 적합하다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
이 사건 청구를 기각한다.

이유
가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육 능력, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자 입양의 허가를 하지 아니할 수 있는바(민법 제867조 제2항), 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 청구인들의 입양 동기, 사건본인 및 그의 친부모가 이 사건 입양에 동의하게 된 동기, 청구인들의 양육 환경, 사건본인의 나이 및 교육 정도, 그의 성장 과정 등을 종합하여 보면, 청구인들이 사건 본인을 입양하는 것이 그의 복리에 적합하다고 보기 어렵다.
이에 대하여 청구인들은 사건본인의 탁구선수로서의 기량과 한국 국적을 취득하고자 하는 강한 의지를 들어 이 사건 입양이 그의 복리에 적합한 것이라고 주장하나, 국제대회 출전 내지 국적 취득을 위하여 입양을 한다는 동기는 본말전도(본말전도)된 것으로 수긍하기 어려운 논리인 점, 만 18세가 되도록 중국에서 친부모의 양육을 받으며 별다른 문제 없이 성장해 왔고, 최근 중국 명문대학 중 하나인 ○○대학(○○대학)에 진학하기까지 한 사건본인에게 자신의 원 국적을 포기하고, 그동안 쌓아온 사회관계를 손상시키면서까지 입양이 되어야 할 만한 다른 특별한 필요성을 찾아보기 어려운 점, 청구인들이 청구외 1, 청구외 2과 사이에 그들의 딸을 입양할 정도로 특별한 관계를 맺어 왔다고는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인들이 주장하는 사정을 함께 고려하더라도 앞서 인정한 사실을 번복하기는 어렵다.
따라서 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 심판한다.


Summary:
가. 낚싯대를 설치하여 두는 받침대의 받침목에 관한 인용의장과 등록의장이 심미감에 차이가 있는 별이의 의장이라고 한 사례.

나. 권리범위확인심판에 있어 심판청구인이 실제로 사용하고 있는 의장이 그가 제출한 도면과는 다르다고 하더라도 그 때문에 그가 제출한 인용의장의 사용가능성이 없다는 이유로 심판청구인이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법 여부가 문제로 될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판의 대상은 그가 제출한 의장이라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심은 등록의장과 심판청구인이 고안한 인용의장을 상호 비교하여, 정면도에 있어서 등록의장은 ‘U’ 자형 중간에 횡으로 두줄의 무늬모양이 있고 그 아래 쪽에 원이 형성되어 있는데, 인용의장은 ‘U’ 자형의 아래 쪽에 원이 형성되어 있는 차이가 있고, 평면도에 있어서 등록의장은 목부분이 계단식으로 좁혀지는 형상, 모양이나 인용의장은 그러하지 아니하고, 상단부분의 안 쪽에 등록의장에 없는 무수한 돌기를 형성한 미끄럼방지 고무판이 부착되어 있으며, 하단부에 있어서 등록의장은 낚시받침대의 규격에 상관없이 나사조절로 고정사용할 수 있도록 원통부분이 종으로 절개되어 있는데 반하여, 인용의장은 단순한 원통형의 형상, 모양만으로 구성되어 있는 차이가 있어, 양 의장은 부분적으로 차이가 있을 뿐 아니라 이를 이격적, 객관적, 전체적으로 대비 관찰하더라도 심미감에 차이가 있는 별이의 의장이라고 판단하였다.
기록에 의하면, 등록의장과 인용의장이 표현될 물품은 양 의장 모두 낚싯대를 설치하여 두는 받침대의 받침목으로서 그 물품이 동일하고, 낚시받침대의 받침목은 구조적으로 그 형상을 크게 변형시킬 수 없는 경우에 해당된다고 보여진다. 따라서 그 의장과 권리범위 다시 말하자면 유사의 폭을 좁게 볼 필요가 있다. 이러한 관점에서 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 소론과 같은 법리오해나 사실오인이 있다고 할 수 없다.
2. 원심결의 이유 및 기록에 의하면, 원심에서는 심판청구인에 의하여 실제로 사용되고 있는 의장은 그가 제출한 도면에 의한 것이 아니라 피심판청구인이 제출한 을 제1호증(실제물품)과 그 도면인 을 제1호증의 1이라는 피심판청구인의 주장이 있고, 이에 대하여 심판청구인이 다투고 있지 아니함에도 불구하고 등록의장과 심판청구인이 제출한 인용의장의 도면만을 비교하여 양 의장의 유사 여부를 판단하고 있음은 소론과 같다. 그러나 심판청구인이 실제로 사용하고 있는 의장이 그가 제출한 도면과는 다르다고 하더라도 그 때문에 그가 제출한 인용의장의 사용가능성이 없다는 이유로 심판청구인이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법 여부가 문제로 될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판의 대상은 그가 제출한 의장이라 할 것이므로( 당원 1985.10.22. 선고 85후48,49 판결; 1990.2.9. 선고 89후1431 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 취업규칙에 인사위원회에서 징계의결을 함에 있어서는 징계대상자에게 인사위원회에 출석하여 변명할 기회를 부여하도록 규정되어 있는 경우 인사위원회의 개최통지는 징계대상자에게 변명과 소명자료의 준비를 할 수 있을 정도의 시간적 여유를 두고 고지되어야 하고 이러한 시간적 여유를 둠이 없이 촉박하게 고지된 경우에는 실질적으로 변명의 기회를 부여하지 않은 것과 같아서 부적법하다.

나. 위 "가"항의 경우 인천지점에 근무하는 근로자에게 안양본사에서 개최되는 인사위원회에 출석하라는 통지서를 개최되기 1시간 50분전에 수령케 하였다면 위 근로자에 대한 징계해고처분은 무효라고 본 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 회사의 취업규칙에 의하면 인사위원회에서 징계의결을 함에 있어서는 징계대상자에게 인사위원회에 출석하여 변명할 기회를 부여하도록 규정되어 있는데도 피고 회사의 인사위원회는 인천지점에 근무하는 원고들에게 1988.10.26. 10:20 피고 회사 안양 본사에서 원고들에 대한 징계의결을 위한 인사위원회를 개최하니 출석하라는 내용의 출석통지서를 같은 달 24. 우편으로 발송하여 같은 달 26. 08:30경에야 원고들에게 도달되었다는 것인바, 이에 의하면 원고들은 인사위원회가 개최되기 불과 1시간 50분 전에 출석통지를 수령한 것이 되어 인천에서 안양까지 가서 개최시간에 맞추어 인사위원회에 출석한다는 것이 사실상 어려웠다고 보여질 뿐 아니라, 가사 출석이 가능하였다고 하더라도 징계대상자에게 인사위원회에 출석하여 변명할 기회를 부여한 위 취업규칙의 규정취지에 비추어 인사위원회의 개최통지는 징계대상자에게 변명과 소명자료의 준비를 할 수 있을 정도의 시간적 여유를 두고 고지되어야 하고 이러한 시간적 여유를 둠이 없이 촉박하게 고지된 경우에는 실질적으로 변명의 기회를 부여하지 않은 것과 같아서 부적법하다고 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고들에 대한 이 사건 징계해고처분은 징계절차에서 정한 변명의 기회를 주지 아니한 채 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
2. 또 원심은 원고들이 징계해고통지에 대하여 피고에게 재심을 청구하지 아니하고 해고에 따른 퇴직금과 해고수당을 수령한 사실이 있으나 원고들은 징계해고통지를 받고 그 해고처분이 무효임을 주장하여 소관 노동위원회에 부당노동행위구제신청과 그 결정에 대한 재심청구 및 재심판정취소의 소를 제기하였으며 퇴직금과 해고수당도 이를 수령하지 아니하자 피고 회사가 원고들의 예금통장에 온라인으로 입금시킨 사실에 비추어 원고들이 피고의 이 사건 징계해고처분에 승복하였다거나 원고들의 이 사건 청구가 금반언의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
이 밖에 논지는 원고들의 행위가 해고사유에 해당하지 않는다는 원심판시부분을 공격하고 있으나 위 원심판시부분은 원심판결 결론에 영향이 없는 부가적 판단에 불과하므로 위 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는다.

나. 위 “가”항의 규제구역 내의 토지를 매도하였으나 같은 법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결은 1심판결의 이유설시를 인용하여 피고인은 원심공동피고인 C가 1990.12.3.과 그 달 31. 동인 소유의 이 사건 각 토지를 피해자 D, E에게 각 매도하고 계약금과 중도금까지 수령하였으므로 잔금 수령과 동시에 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있음을 잘 알면서도 적극적으로 2중 매매를 권유하여 1991.2.13.경 위 C로부터 위 각 토지를 2중으로 매수한 다음 공소외 F 등의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 위 C의 배임죄에 대한 공동정범으로 의율처단하였다.
2. 그러나 기록(공판기록 38, 39면 및 324면 이하)에 의하면 이 사건 각 토지는 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 위치하고 있는 것으로 보이는바, 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의 3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는 것이므로 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 위 C가 이 사건 각 토지를 위 피해자들에게 매도하였다고 하여도 위 국토이용관리법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 위 C에게 위 피해자들에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 위 C를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
기록상 위 거래허가를 받았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는데도 원심이 이를 간과한 채 위 C와 피해자들 사이의 각 매매계약이 유효한 것으로 전제하여 위와 같이 판단하였음은 국토이용관리법에 의한 거래허가의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 같은 법 제81조 제1항 제3호에 규정된 담보권뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 채권도 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 이러한 채권이 가압류채권인 관계로 그 채권액이 아직 확정되지 아니한 경우에는 같은 법 제84조 제1항에 의하여 그에게 배분할 금액을 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁할 수도 있을 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1995. 3. 10. 원고를 권리자로 한 가압류기입등기가 마쳐진 사실, 피고는 소외 1에 대한 체납세액을 징수하기 위하여 1995. 6. 22. 이 사건 부동산을 압류한 뒤 공매절차를 진행하여 1996. 8. 5. 이 사건 부동산을 금 53,060,000원에 매각한 사실, 원고는 1996. 9. 23. 피고에게 공매대금 배분신청을 하였으나, 피고는 매각대금을 제1순위로 체납처분비, 제2순위로 각 소액임차인, 제3순위로 선순위 근저당권자, 제4순위로 체납처분권자, 제5순위로 원고의 가압류기입등기 이후에 설정등기가 경료된 근저당권자인 소외 2에게 각 배분하는 계산서를 작성한 사실을 인정한 다음, 국세체납처분에 따른 공매대금 분배에 있어서는 공매대금 등을 관계국세 및 저당권 등 담보부 채권에 분배한 뒤 나머지가 있을 때에는 체납자에게 반환하면 되는 것이고, 체납처분된 재산 위에 이미 가압류채권자가 있다고 하더라도 체납처분 담당공무원이 그 돈을 가압류채권자에게 배분하거나 이를 법원에 공탁하여야 하는 것은 아니라는 이유로 피고가 이 사건 공매대금 배분에 있어서 가압류채권자인 원고를 제외시킨 것은 적법하다고 판단하였다.
그러나 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결 참조), 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결 참조), 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 담보권뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 채권도 포함된다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 채권이 가압류채권인 관계로 그 채권액이 아직 확정되지 아니한 경우에는 국세징수법 제84조 제1항에 의하여 그에게 배분할 금액을 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁할 수도 있을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 근저당권자에 앞서 기입등기가 경료된 가압류채권은 매각대금을 배분받을 채권이 아니라는 전제에서 매각대금의 배분에 있어서 원고를 제외한 이 사건 처분을 적법하다고 판단한 데에는 공매대금의 배분대상 채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특허법 제54조 제2항, 제3항에 의하면 특허의 공유관계는 민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 것이라 할 것이므로 특허권이 공유인 때에는 그 특허권에 관한 심판사건에 있어서는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 하고 그 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요에서 이른바 필요적 공동소송관계에 있다.

나. 특허권의 공유자 중 1인이 한 항고심판청구는 다른 공유자를 위하여서도그 효력이 있다 할 것이므로 항고심은 필요적 공동소송관계에 있는 다른 공유자를 공동당사자로 하여 심결을 하여야 한다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결이유에 의하면, 원심은 특허법 제126조에서 준용되는 특허법 제99조 제2항은 특허권또는 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 때에는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 한다라고 규정하고 있고, 등록 제6265호의 이 사건발명은 대한팔프공업주식회사와 한국제지주식회사 2인의 공유로 되어 있음이 그 등록원부상 명백하여 이 사건과 같은 심판은 공유자 전원을 위하여 합일 확정되어야 할 필요적 공동소송이라 할 것인데 이 사건에 있어서는 그 공유자 전원이 아닌 대한팔프공업주식회사 1인만이 항고심판청구를 하였은 즉 이는 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 것으로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다.
특허법 제54조 제2, 3항은 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 타 공유자의 동의없이 그 지분을 양도 또는 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없으며 그 특허권에 대하여 전용실시권 또는 통상실시권을 허여할 수 없다고 규정하고 있으므로 특허의 공유관계는 민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 것이라 할 것이고, 따라서 특허권이 공유인 때에는 그 특허권에 관한 심판사건에 있어서 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 하고 따라서 공유인 특허권에 관한 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요에서 이른바 필요적 공동소송관계에 있다 할 것임은 원심결이 적절히 설시한 바와 같다. 그러나 이와 같은 필요적 공동소송에 있어 그 공동소송인 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인 바( 민사소송법제63조 제1항 참조), 이 사건 기록을 살펴보면, 심판청구인은 이 사건 (가)호 발명이 공지공용의 것이어서 대한팔프공업주식회사와 한국제지주식회사의 공유인 이미 특허된 종이컵 원지의 제조방법에 관한 이 사건 발명의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인심판청구를 위 양 회사를 상대로(피심판청구인으로)하여 제기하고, 특허청심판소(제1심)는 이 사건(가)호 발명이 이 사건 발명의 권리범위에 속하지 아니한다는 심판청구인 승소의 심결을 하였던 바, 이에 대하여 패소한 피심판청구인 중 대한팔프공업주식회사만이 항고심판청구를 하였음이 분명하다.
그렇다면 공동당사자의 1인이 한 항고심판청구는 다른 공동당사자인 한국제지주식회사를 위하여서도 그 효력이 있다고 할 것이니 원심은 마땅이 필요적 공동소송관계에 있는 위 양회사를 공동당사자로 하여 심결을 하였어야 함에도 불구하고 앞서본 바와 같이 그 중 1인이 한 이 사건 항고심판청구를 그 자체부적법하다 하여 각하하였음은 공동심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판 기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망. 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "피고인 아닌 타인"이라 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1심 판결은 피고인은(제1심) 상피고인 이 배우자 있는 여자라는 사실을 알면서 1984.2.14. 20:30경 부산 동구 범일동 번지불상 소재 남흥여관 211호실에서 1회 성교하여 간통하였다는 사실을 단정하고 원심판결은 이를 유지하였다.
2. 기록에 의하여 위 사실을 인정함에 의용한 증거를 차례로 검토하기로 한다.
가. 제1심 공판정 및 검사신문에서 피고인이나 위 제1심 상피고인 은 서로 성교할 목적아래 위 판시 일시에 판시 방실에 같이 갔으나 피고인이 목욕탕에서 머리를 감고 있는 사이에 제1심 상피고인이 그 방에서 나와 집으로 돌아 갔기 때문에 성교를 못하였다고 하여 간통사실을 일치 부인하고 있다.
나. 증인 이옥자, 동 최상기는 제1심 법정과 검사조사에 있어 위 판시에 부합하는 증언 및 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 제1심 상피고인으로부터 들었다는 것이다.
형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인아닌자 라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다. 이 사건을 두고 말하면 피고인 아닌 제1심 상피고인 도 피고인아닌 자에 해당한다고 할 것이니 제1심 상피고인이 제1심 법정에서 간통사실을 부인하는 이 사건에 있어서는 원진술자인 제1심 상피고인이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는때에 해당되지 아니하므로 제1심 상피고인의 진술을 그 내용으로 하는 이옥자 및 최상기의 증언 및 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것임은 말할 나위도 없다.
다. 사정이 이러함에도 불구하고 제1심 판결이 위와 같은 자료에 의하여 위 범죄사실을 단정하였음은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이며 제1심판결을 유지한 원심판결 또한 같은 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 수리선박은 우리 나라 항구에 입항한 때에 비로소 그 수리부분이 우리 나라에 인취 수입된 것으로서 관세의 과세물건이 된다.

2. 수리선박의 수리부분에 대한 관세징수권은 수리선박부분이 우리 나라에 수입된 때 즉, 수리선박이 항구에 입항한 때에 이를 행사할 수 있는 기산일로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 관세법 제2조, 제3조, 제4조, 제7조, 제137조, 제137조의2의 규정에 의거하면 이 건과 같은 수리선박도 그것이 우리나라 부산항에 입항한 때에 그 수리부분이 우리 나라에 인취수입된 것으로서 관세의 과세물건이 되고 수입신고의 대상이 되며 이에 대한 관세는 그 수입 신고시의 과세물품의 가격을 과세표준으로하여 부과된다 할 것이므로 이에 따른 피고의 이건 관세 등의 부과처분은 적법하다는 취지로 판단하였음은 위 관계법조의 규정들과 대조하여 검토하여 볼때 원판시대로 수긍되어 위법있다 할 수 없으므로 피고가 법적 근거없이 부과한 위법처분이라 하여 원판결에 의률착오 있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 이건 수리선박의 수리부분에 대한 관세징수권은 위 수리선박부분이 우리나라에 수입된 때 즉, 위 수리선박이 부산항에 입항한 1975.12.26에 이를 행사할 수 있는 기산일로 보아야 할 것이므로 이에 앞서 외국에서 수리물품이 선박내에서 사용 소비되었을 때를 과세징수권을 행사할 수 있는 기산일로 보아야 할 것이라는 전제하에 이건 과세징수권이 이사건 과세처분을 한 1976.11.2 전에 이미 시효로 소멸된 것이라는 원고의 주장을 배척하였음은 정당하고 관세법 제25조의 규정취지를 잘못 적용한 위법없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외 회사는 과거 피고가 이사로 있을 당시부터 이사들의 등록된 인장을 보관한 바는 있으나 그것이 필요할 때는 그 때마다 개별적으로 각 이사의 승낙을 얻어서 사용하였을 뿐 인장보관과 동시에 포괄적인 대리권을 수여받은 바가 없다면 그와 같은 포괄적인 대리권을 수여한 바 있었음을 전제로 한 본건 연대보증행위에 대해 대리권 소멸 후의 표현대리를 인정할 수 없고 또 위와 같이 본건 대부 당시 소외 회사나 그 대표이사가 피고를 대리할 수 있는 대리권이 없었다고 부정되는 이상 그와 같은 대리권있음을 전제로 한 권한유월로 인한 표현대리 또한 성립될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합함으로써 소외 (상호 생략)회사가 원고조합으로부터 본건 대여를 받을 당시 피고는 이미 임기만료로 인하여 위 소외 회사의 이사직에서 퇴임하였고 그 후 새로 이사로 선임된 바 없었음에도 불구하고 당시 위 소외회사의 대표이사이던 소외인이 임의로 관계문서를 위조하거나 허위작성하는 등 방법으로 피고를 다시 위 소외 회사의 이사로 선임한 양 등기를 한 다음 위 피고가 본건 채무를 연대보증한 양 관계문서를 작성한 사실을 인정하는 한편 피고가 그 후 위 이사선임행위와 피고를 연대보증인으로 한 무권대리행위를 추인하였다는 취지의 원고주장에 대하여는 이에 일부 부합하는 취지의 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와같은 조처는 수긍될수 있는 바이고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
제2, 3점에 대하여
원심이 증인 소외인의 증언을 채용함으로써 소외 회사는 과거 피고가 이사로 있을 당시부터 다만 인장수수의 번잡을 피하기 위하여 이사들의 등록된 인장을 보관한 바는 있으나 그것이 필요할 때는 그때마다 개별적으로 각 이사의 승락을 얻어서 사용하였을 뿐 논지에서 말하는 바와 같이 인장보관과 동시에 포괄적인 대리권을 수여받은 바는 없었던 사실을 인정하고 그와 같은 포괄적인 대리권을 수여한 바 있었음을 전제로 한 본건 연대보증행의가 대리권소멸 후의 표현대리에 해당한다는 주장을 배척한 조처를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조처를 수긍하지 못할 바 아니므로 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하거나 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없고 또 위와같이 본건 대부당시 소론과 같이 소외 회사나 그 대표이사가 피고를 대리할 수 있는 대리권이 없었다고 부정되는 이상 그와 같은 대리권 있음을 전제로 한 권한유월로 인한 표현대리 또는 성립될 여지가 없다 할 것이니 같은 취지에서 원심이 소론 표현대리에 관한 주장을 배척한 조처도 결과적으로 정당하다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원심판결에 사실오인이나 표현대리에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세처분취소소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있기 때문에 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심 변론종결 당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에는 법원이 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 과세처분 중 정당한 산출세액을 초과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한 부분만을 취소하여야 할 것이나 과세관청이 이에 관하여 주장, 입증하지 않은 경우에도 원심법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권으로 증거조사를 하거나 과세관청에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 적법하게 부과될 세액을 산출할 의무까지 있는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
첫째점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 자산의 양도소득세액 산정을 위한 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하여야 할 ‘법인과의 거래’라 함은 양도, 양수 계약의 상대당사자가 법인임을 알고 거래한 경우를 말한다고 할 것인데, 이 사건에서 소외인에게 판시 토지를 매도하고 그 소유권이전등기까지 하여준 원고로서는 위 매매의 실질적인 매수인이 소외 한신공영주식회사이었다는 점을 알았다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 양도행위를 법인과의 거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론이 주장하는 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
둘째점에 대하여
과세처분취소소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있기 때문에 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심변론종결당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에는 법원이 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 과세처분 중 정당한 산출세액을 초과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한 부분만을 취소하여야 함은 소론과 같다.
그러나 이 사건의 경우와 같이 피고가 판시 토지의 취득 및 양도 당시의 기준시가가 얼마인지에 관하여 주장, 입증하지 않은 경우에도 원심법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권으로 증거조사를 하거나 피고에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 적법하게 부과될 세액을 산출한 의무까지 있는 것은 아니다 ( 당원 1989.4.11. 선고 87누647 판결 등 참조).
같은 취지에서 이 사건 과세처분 전부를 취소한 원심판결에 소론 주장과 같이 심리를 다하지 아니하거나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없는 것이다.
논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민간인의 승차가 금지되어 있는 군용차량에 민간인이 편승하였다 하여 객관적으로 공무수행중인 운전행위의 성질이 변경되는 것이라고는 할수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다.
즉, 육군제2군단 본부중대 근무 상병 소외인은 1965.3.8 오후 7시경 소속부대 자동차를 운전하여 춘천시 소양로 소재 소양극장앞을 통과할 당시, 위의 극장앞 노상에 있는 원고 2 (당시 23세 여자)에게 대하여 그 집까지 데려다 주겠다고 거짓말을 하여 동여인을 승차케 하고 운행중 위 원고의 집근처에 이르러 위 원고가 하차를 부탁하였음에도 불구하고 운전병 소외인이 이를 거절하고 계속 운행하자 원고 2는 당황하여 운행중인 차로부터하차하려다가 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 위의 소외인 상병의 본건 자동차 운전행위는 외관상 운전병으로서의 공무수행 중의 행위라 아니 할 수 없고, 군용차에 민간인의 승차가 금지되어 있음에도 불구하고 민간인인 원고 2와 군용차인 본건 자동차에 승차를 하였고 위 원고의 과실과 운전병 소외인의 과실이 경합되므로서 본건 사고가 발생한 경우에는 위와 같은 원고의 과실은 본건 사고에 대한 피고의 손해배상액을 정하는데 있어서의 과실상계 사유는 될지언정(원심은 원고의 과실을 상계하였다) 위에서 말한바와 같은 객관적으로서의 공무수행 중인 운전행위가 민간인이 편승을 하였다하여 그 성질이 변경되었다고는 할 수 없으므로 위와 같은 자동차 운전행위는 공무수행이라고 볼 수 없다는 논지는 이유없고 원심이 위와같은 원고의 과실을 본건 손해배상액을 정하는데 있어서 참작하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회보호법 제5조 제2항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 그 형기합계 3년 이상인 피감호청구인의 전력이 동법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 범죄를 저지른 것이 동법시행 이후에 속하는 이상 동법 소정의 보호감호처분의 대상자가 된다.

나. 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 과한다하여 그 근거가 되는 사회보호법 제5조의 규정이 헌법이 정한 일사부재리의 원칙, 법률불소급의 원칙, 죄형법정주의의 원칙 및 평등권의 원칙에 저촉된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 80일을 징역형에 산입한다.

이유
1. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 유지한 제1심판결 채용증거를 기록과 대조하여 자세히 살펴보면, 피고인 겸 피감호청구인이 제1심 판시내용과 같이 홍천읍 소재 시외뻐스터미널에 주차중인 서울행 직행뻐스에 올라가 마침 화장실에 간 승객이 좌석에 놓아두고 내린 쇼핑빽 속에 든 손지갑을 꺼내 작크를 열고 돈을 꺼내다가 경찰관에게 발각당하여 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실이 넉넉히 인정되며 그 사실인정과정에 논지가 주장하는 것과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으니 이점 논지 이유없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점, 제3점을 본다.
기록과 대조하여 살피면 피고인 겸 피감호청구인의 이 사건 범행이 상습성의 발현이고, 재범의 위험성이 인정된다고 한 원심의 판단은 수긍되고 소론과 같은 법리오해로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다할 수 없으므로 이점 논지도 이유없고, 사회보호법 제5조 제2항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기합계 3년 이상인 피감호청구인의 전력이 본법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저질른 것이 본법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 본법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것으로서 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 과한다 하여 그 근거가 되는 본법의 위 규정이 헌법이 정한 일사부재리의 원칙, 법률불소급의 원칙, 죄형법정주의 원칙 및 평등권의 원칙에 저촉된다고도 볼 수 없으므로 이점에 관한 소론논지도 받아드릴 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 80일을 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 공탁한 담보물을 변경하는 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다.

2. 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속한다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
1. 특별항고이유를 요약하면,
(1) 원심이 담보물변환결정을 할 당시는 본안 기록이 이미 서울고등 법원에송부된 후이였으므로 민사소송법 제474조, 제473조 4항에 위반하여 원심은 관할권 없이 재판을 한 위법이 있다는 것이고,
(2) 담보물이 금전일때에는 이를 유가증권으로 변환함은 허용되지 아니한다는 것이다.
2. 살피건대 법원의 결정으로 담보를 공탁한 경우에 그 공탁한 담보물을 변경하는 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다 할 것이므로 설혹 그 담보를 명하게 된 강제집행정지 신청사건의 본안기록이 상소심에 송부되어 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 위의 이치를 달리할바 아니므로 이 사건에 관하여 담보를 명한 원심이 공탁한 담보물을 변경한 조치는 정당하다 할 것이며 공탁한 담보물이 금전인 경우에는 유가증권으로 변경할 수 없다는 설이 없는 것은 아니나 담보물의 변환은 담보를 명한 법원의 재량에 속하고 거기에 무슨제한이 있다할 수 없으니 소론은 채택할바 못되어 논지 이유없다.
그러므로 이 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 이 사건 사찰이 원고 (대한불교조계종)의 종파에 속한다는 확인을 구하는 것은 동 사찰에 속하는 구체적인 재산의 소유권등에 관한 존부의 확인도 아니며 원ㆍ피고 간의 동 사찰의 권리에 관한 구체적인 계약 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것도 아니어서 이는 단순한 사실관계의 문제일 뿐 구체적인 권리 내지 법률관계의 문제가 아니라 할 것이므로 확인의 소의 대상이 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지 제1점은, 이 사건 사찰인 ○○사가 원고 종단의 소속사찰임의 확인을 구하는 것은 사법상의 권리 또는 법률관계가 아니고 단순히 사찰이 속하는 종파에 관한 사실관계의 확인을 구하는 것에 지나지 아니하여 확인의 소로서 부적법하다고 판시한 원심판결에는 대법원 1960.7.21. 선고 4292민상224 판결과 상반되는 법률해석을 한 위법이 있다는 것이나, 원심은 이 사건 ○○사가 원고의 종파에 속한다는 확인을 구하는 것은 위 ○○사에 속하는 구체적인 재산의 소유권 등에 관한 존부의 확인도 아니며, 원피고간의 위 ○○사의 관리에 관한 구체적인 계약 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것도 아니어서 이는 단순한 사실관계의 문제일 뿐 구체적인 권리 내지 법률관계 문제가 아니라 할 것이므로 확인의 소의 대상이 되지 아니한다고 판단한 것으로서 이러한 원심판결이 소론 판례가 명시한 확인의 소에 관한 법률해석에 저촉된다고 볼 수 없으며 제2점은 원심판결에 심리미진 아니면 사찰의 권리능력 및 확인의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 이러한 사유들은 모두 단순한 법령위반의 주장에 지나지 않으므로 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도의 목적으로 피해자의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 피해자에게 발각, 체포되었다면 아직 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 절도의 목적으로 피해자 염요한의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 위 염요한에게 발각되어 체포되었다는 사실을 확정하고 이러한 사실만으로는 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다하여 무죄판단을 하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특허법 제6조 제2항의 취의는 특허 출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고 이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다.

나. 특허법 제126조에 의해 항고심판에 준용되는 같은 법 제107조 제6호의 심판관이 사건에 대하여 심사관으로서 사정에 관여한 때라 함은 심사관으로서 직접 사정을 담당하였을 경우를 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 의하여 검토하여 보니, 원심이 본원발명중 그 발명에 사용된 수지의 종류와 이와 같은 수지를 용해하여 도우프(dope)를 만들기 위한 용매의 종류 및 그 농도와 방법이 갑 제1호증 기재의 인용발명과 동일하며, 이와 같이 용해된 도우프를 오리피스(orifice)를 통하여 불황성유체층으로 방사하여 응고욕에서 응고시키는 기술내용은 갑 제3호증 기재의 인용발명과 동일하므로, 결국 본원발명은 위 각 인용발명에 의하여 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법있다고는 보여지지 아니하므로, 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여,
특허법 제6조 제2항에서 특허출원된 발명이 공지공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 취의는 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고, 이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다함은 소론과 같으나 , 일건 기록상 본원발명으로 인한 작용효과가 선행기술인 인용발명으로 인한 작용효과에 비하여 진보성이 있다고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심결에 진보성에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다는 소론 상고논지는 결국 그 이유가 없음에 돌아간다.
3. 제3점에 대하여,
특허법 제126조에 의해 항고심판에 준용되는 같은 법 제107조 제6호의 심판관이 사건에 대하여 심사관으로서 사정에 관여한 때라 함은 심사관으로서 직접사정을 담당하였을 경우를 말하는 것인 바 ( 당원 1980.9.30 선고 78후3 판결참조), 일건기록에 의하면, 이 사건 거절사정을 한 것은 심사관 1, 심사관 2, 심사관 3이므로, 원심의 항고심판에 관여한 심사관 4가 그 전심의 거절사정에 관여하였다고 할 수 없다.
이 점에 대한 논지 역시 이유없다.
4. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결은 효력은 그 후 그 기피신청이 이유없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
그 상고이유 요지는 이 사건 재심의 대상인 전 소송의 제 2 심 판결에 관여한 바 있는 판사가 이 사건 원심에 다시 관여하였으므로 원고는 위의 사유를 들어 이 사건 원심변론기일 이전인 1978.5.11에 위 판사에 대한 기피신청서를 우편으로 원심법원에 제출하였고 다시 원심 제 1 차 변론기일인 같은 달 12법정에서 구두로 법관기피신청을 하였음에도 불구하고 원심이 그 소송절차를 정지하지 아니하고 변론을 종결하고 판결을. 선고한 것은 위법하다는 것이다.
살피건대 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여만 증명할 수 있는 것으로서 이 사건 기록에 의하면 원고는 1978.5.12.10:00 원심 제 1 차 변론에서 항소장 및 제 1 심 변론결과를 진술하고 변론종결이 되기까지 위 판사에 대한 기피신청을 법원에 제출한 흔적을 찾아볼 수 없고 당원의 촉탁에 의하여 송부되어 온 78마147 법관기피신청사건 기록에 의하면 원고가 위 판사에 대한 그 주장의 법관기피신청서가 원심법원에 접수된 날자는 이 사건이 원심에서 변론종결된 이후인 같은 달 12.14:00로 보이므로 위 법관기피신청은 이 사건 원심변론종결 이후에 제기된 것으로 볼 수 밖에 없는데 민사소송법 제44조의 규정에 의하면 법관에 대한 기피신청이 있으면 그 재판이 확정될때까지 소송절차를 정지하여야 하나(본문) 예외적으로 종국 판결의. 선고만은 할 수 있으므로 (단서 참조) 위 법관기피신청이 있은 후에 종국 판결인 원판결의. 선고만을 한 원심의 조치가 반드시 위법하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 (같은 취지의 당원 1966.5.24. 선고 66다517 판결 참조), 가사 원심의 원판결. 선고가 민사소송법 제44조 단서의 경우에 해당하지 아니하여 위법한 것이라 하더라도 기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결은 그후 그 기피신청이 이유없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다 할 것인바 앞서 본 78마147 사건기록에 의하면 원고의 위 법관기피신청은 이유없는 것으로서 기각결정이 되었고 그 결정이 이미 1978.7.18 확정 되었음이 분명하므로 원판결은 유효한 것으로 되었다 할 것이어서 원판결은 어느모로 보나 정당하고 상고논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한민국과 미합중국간의 민간구호활동에 관한 협정에 의한 물품수입의 경우에는 그 수입이 동 협정상의 조문에 해당하지 아니할 때에는 관세면제수입면허를 할 수 없는 반면 그 조문에 합치하는 경우에는 조건없이 관세면제수입면허를 하여야 하고 관세를 부관부면제할 근거가 없다고 할 것이며, 그 수입자가 그 물품을 수입용도외 사용하고자 용도변경신청을 하면서 면제된 관세를 납부하겠다는 의사표시를 하였다 하더라도 조세는 법률에 근거하여서만 부과할 수 있는 것이어서 그 의사표시는 관세부과에 있어서는 법률상 무효이다.

주문
피고가 1972.4.13. 원고에 대하여 한 관세추징금 9,638,288원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1970.4.23. 중고 담푸트럭 8대를 대한민국과미합중국간의민간구호활동에관한협정 제1, 2조(이하 협정이라고 줄여 쓴다)에 의해 관세면제수입한 후 이를 소외 화성농장에게 양도한 사실과 피고는 동 양도사실을 관세면제한 용도외 사용이라는 이유로 1972.4.13. 피고에게 주문기재와 같은 관세추징금을 부과처분한 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 위 협정에 기해 관세면제수입된 물품을 용도외 사용하였다고 해서 관세를 추징할 근거 법규가 없는데, 피고가 위와 같이 과세처분하였으니 부당하다고 주장하고, 피고는 원고의 위 관세면제수입은 이를 한국인에게 양도 않을 것이 조건이었는데 그 조건에 위배하여 이를 양도하였으니 관세법 28조 3항에 의거 관세를 부담하여야 하고, 그렇지 않다고 하더라도 원고가 보건사회부장관에게 용도변경(양도)신청을 할 때 면제된 관세를 부담하겠다는 뜻을 표명하였으니 이에 의하더라도 피고의 본건 처분은 합법 타당하다고 주장하므로 우선 피고의 주장사실에 관하여 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1 내지 3(수입신고서, 을 1호증과 같다)의 기재내용에 의하면, 피고가 원고에게 위 담푸트럭에 대한 관세면제수입면허를 할 때, 동 트럭을 한국 국민에게 양도하지 않을 조건으로 허가한다는 부관을 부한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 위 협정 제1, 2조에 의한 수입신고를 받은 경우 그 수입이 그 조문에 해당되지 않을 때는 관세면제수입면허를 할 것이 아닌 것은 물론이지만 그 조문에 합치하는 경우에는 조건없이 관세면제 수입면허를 해야 할 뿐이고 달리 피고가 위 협정에 의거하여 관세면제수입면허를 하는 경우에 관세를 부관부 면제하는 아무런 규정도 없으므로( 관세법 제28조 3항은 불해당) 결국 위 부관은 무효한 것이므로 위 관세면제수입허가는 조건이 없는 면허라고 볼 것이고, 또 관세법 28조 3항은 동조 1항의 1호 내지 10호 규정에 의해 관세면제수입된 물품을 그 용도외 사용한 경우에 관한 관세추징규정일 뿐이므로 동 규정을 본건과 같이 위 협정에 기한 면세수입에 적용할 수는 없다고 할 것이고, 또 그 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1(용도 변경승인 물품관세주장), 을 5호증의 2(도입물품양도)의 각 기재내용에 의하면 원고가 위 면세된 트럭 8대를 용도외 사용하고자 1970.7.1. 보건사회부장관에게 용도변경승인신청을 할 때, 당초 면제된 관세를 납부하겠다는 의사표시한 사실을 인정할 수는 있으나 조세는 법률에 근거하여서만 부과할 수 있는 것으로 원고의 위와 같은 의사표시는 관세부과에 있어서는 법률상무효한 것으로 볼 것이다.
따라서 피고의 원고에 대한 본건 과세추징부과처분은 위법한 처분이라고 할 것이니 이를 이유로 그 부과처분이 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조는 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다.”고 규정하면서 같은 법 제411조의 별제권자가 채무자에 대하여 가지는 파산채권을 면책에서 제외되는 청구권으로 규정하고 있지 아니하므로, 같은 법 제564조에 의한 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미친다. 따라서 별제권자가 별제권을 행사하지 아니한 상태에서 파산절차가 폐지되었다고 하더라도, 같은 법 제564조에 의한 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제566조는 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다.”고 규정하면서 법 제411조의 별제권자가 채무자에 대하여 가지는 파산채권을 면책에서 제외되는 청구권으로 규정하고 있지 아니하므로, 법 제564조에 의한 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미친다 .
따라서 별제권자가 별제권을 행사하지 아니한 상태에서 파산절차가 폐지되었다고 하더라도, 법 제564조에 의한 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 그 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없다고 할 것이다 .
그럼에도 피고에 대한 면책결정이 확정된 사실을 인정하고서도 그 효력이 별제권자인 원고들에게 미치지 아니한다는 이유로 피고의 면책항변을 배척한 원심판결에는 법 제566조에서 정한 면책의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다( 민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정( 제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정( 제286조 제1항, 제3항)하면서도, 이의신청에 대한 결정에 관하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 그렇다면 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 신청외인이 이 사건 부동산의 실제 소유이고 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다는 취지의 재항고이유에 대하여
이 부분 재항고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 다투는 것에 귀착하여 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
2. 판단누락과 관련한 재항고이유에 대하여
보전처분에 대한 이의신청에 관한 결정에 대한 즉시항고 사건의 결정의 이유를 적을 때에는 제1심결정을 인용할 수 있다( 민사집행규칙 제203조의3 제1항, 제203조 제1항 제7호, 제3호).
원심이 상대방의 이 사건 가압류이의신청을 받아들인 제1심결정에 대한 재항고인의 항고를 기각함에 있어 제1심결정 이유를 인용한 것은 위 규정에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심이 심문기일을 열지 않은 것이 위법하다는 취지의 재항고이유에 대하여
민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다( 민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정( 제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 그 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정( 제286조 제1항, 제3항)하면서도, 그 이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 그 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다 .
그렇다면 그 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 봄이 상당하다.
원심이 변론기일 또는 심문기일을 열지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 절차위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 가압류된 가입전화 설비비반환청구권을 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 신청함에 있어서 전화번호를 착오기재하고 집행법원도 이를 간과하여 채권압류 및 전부명령을 발하였다면 이는 경정사유가 된다.

주문
원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

이유
특별항고 이유를 본다.
민사소송법 제197조 제 1 항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 것이나 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우를 막론하고 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 80카42437 채권가압류명령사건의 결정서에는 가압류채권은 “채무자 서행남이 95-5797 전화를 가설하면서 제3채무자(대한민국)에게 보관한 설비비......반환청구채권”이라고 기재되어 있고 이 결정은 제 3 채무자에게 송달되어 적법히 집행된 사실이 인정되는바, 재항고인이 이 사건( 81타6051,6052)의 위 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 신청함에 있어 그 목록에 위 전화번호를 가압류된 설비비의 전화 “95-579”이 아닌 “776-9555”로 착오 기재한 것을 원심법원도 위 가압류결정서에 의하여 이를 확인함이 없이 신청인의 신청서에 기재된대로 전화번호를 기재하여 송달하였으나 그 전화는 결번이라는 사유로 집행이 불능된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 81타6051,6052 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령에 기재된 별지목록기재 전화번호 “776-9555”는 “95-5797”의 명백한 오기라고 볼 것이므로 그 경정신청을 인용하여야 할 것임 에도 이를 배척한 원결정은 부당하므로 파기를 면치 못한다.
논지는 이유있으므로 원결정을 파기하고, 원심인 서울민사지방법원으로 이 사건을 환송하기로 이에 관여법관의 의견이 일치되었다.


Summary: 부재자재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 재판상 화해는 재심사유가 되고 그 재심의 소는 그 사유를 안 날로부터 30일내에 제기하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
민법 제22조의 부재자 재산관리인이 동법 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 민법 제25조에 의하여 법원의 허가를 얻어야 할 것이고 따라서 원고의 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 본건 재판상 화해는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 해당한다 할것이고 위 화해에 대한 재심의소는 같은법 제426조에 의하여 원고가 재심 사유를 안 날로 부터 30일내에 제기할 수 있을것이며 같은법 제427조는 이 경우에 적용되지 않는다고 해석할 것이다.
그 이유로 하는바는 위426조와 427조를 대조하면 427조는 특히 422조 1항 3호 중「대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권흠결이 있는 경우」를 제외한 것으로 해석할 수 있을뿐 아니라 실질상에 있어서도 법정대리인이 단순히 특별수권을 얻지 않고 소송행위를 한 경우와 그 효과에 있어 구별할 이유가 있기때문이다. 본건에 있어서 원고의 재산관리인이 1953.12.14 본건 재판상 화해성립시에 재심사유를 안 사실을 원심이 적법히 확정한 바이요 본소가 제기된것은 1965.12.30 임이 본건기록에 의하여 명백한 바이므로 이미 재심 기간을 도과한 후 이므로 본소는 이점에서 각하를 면치못할 것이다. 원심이 같은 견해로 재심의 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였음은 정당하며 반대의 견해로 본건은 민사소송법 제427조의 대리권 흠결을 이유로 하는 재심사유에 해당한다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제90조에 의한 재산가액의 평가에 있어서 평가의 객관적 기준은 회사의 유지·회생 즉 기업의 계속을 전제로 평가한 가액이어야 하고 회사의 해산과 청산 즉 기업의 해체, 처분을 전제로 한 개개 재산의 처분가액을 기준으로 할 것이 아니다. 이때 그 가액의 평가방법은 수익환원법 등 수익성의 원리에 기초한 평가방식이 표준적인 방식이라고 할 수 있으나, 재산의 종류와 특성에 따라 원가법 등 비용성의 원리에 기초한 평가방식이나 거래사례비교법 등 시장성의 원리에 기초한 평가방식이라도 기업의 계속성을 감안한 객관적 가액을 표현할 수 있는 것이면 족하다. 이는 채무자회생법 제141조 제4항에 따라 회생담보권의 목적의 가액을 산정함에 있어서도 마찬가지이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제90조에 의한 재산가액의 평가에 있어서 그 평가의 객관적 기준은 회사의 유지·회생 즉 기업의 계속을 전제로 평가한 가액이어야 하고 회사의 해산과 청산 즉 기업의 해체, 처분을 전제로 한 개개 재산의 처분가액을 기준으로 할 것이 아니다. 이때 그 가액의 평가방법은 수익환원법 등 수익성의 원리에 기초한 평가방식이 표준적인 방식이라고 할 수 있으나, 재산의 종류와 특성에 따라 원가법 등 비용성의 원리에 기초한 평가방식이나 거래사례비교법 등 시장성의 원리에 기초한 평가방식이라도 기업의 계속성을 감안한 객관적 가액을 표현할 수 있는 것이면 족하다(대법원 1991. 5. 28.자 90마954 결정 참조). 이는 채무자회생법 제141조 제4항에 따라 회생담보권의 목적의 가액을 산정함에 있어서도 마찬가지이다.
원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 회생담보권의 목적인 이 사건 부동산의 가액은 엠텍비젼이 이 사건 부동산을 계속 보유하여 기업활동을 함을 전제로 평가되어야 하므로, 엠텍비젼이 전매제한 약정을 위반하여 이 사건 부동산을 전매하는 상황만을 전제로 하여 이 사건 부동산의 취득원가를 기준으로 그 가액을 산정하여서는 아니 되고, 이 사건 회생절차 개시결정이 이루어진 무렵인 2013. 3. 31.을 기준으로 한 이 사건 부동산의 감정평가액 91,558,000,000원을 이 사건 부동산의 가액으로 평가함이 타당하다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심판단에 상고이유 주장과 같이 회생담보물건의 가액 평가에 관한 법리오해·심리미진, 전매차익과 관련한 권리 평가에 관한 법리오해·심리미진의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고 ( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다38804, 38811, 38828 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002다43516 판결 등 참조), 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다 .
같은 취지에서 위 부기등기가 마쳐지지 않은 이 사건에 있어서, 위 법 제32조의3 제1항 자체가 효력규정이라는 전제 아래 이 사건 신탁계약의 무효 및 그에 따른 각 등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재단법인 기독교 대한개혁장노회총회의 대표기관 또는 그의 기관의 구성원인 목사 또는 전도사 등이 위 법인의 목적사업인 전도사업의 장소에서 교리에 전혀 없는 황당무계한 설교를하여 신도들로부터 많은 금품을 편취했고 사전에 책임금액을 점수제로 할당하여 성적미달자에게는 신앙심이 부족하다는 이유로 “초달”이라는 명목으로 구타하여 금품을 갈취하는 등의 불법행위는 모두가 위 법인설립의 기본목적으로 하는 종교적 활동에 빙자 내지는 가장하여 이루워진 것이므로 이들의 위 행위는 위 법인의 기관으로서 그 조직적 의사의 발현이었다고 볼 일면이 부정될 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 증거에 의하여 확정하고 있는 바와 같이 원고 법인의 대표자인 이사장 소외 1 원고 법인산하 90여개 교회를 총찰하는 최고 입법처리 기관인 총회장 겸 이사 소외 2 원고 법인이사 소외 3 및 감사 소외 4(이들의 자격은 원고 법인의 등기부 등본과 을제2내지 4호증에 의하여 명백한 바이다)등이 원래부터 세칭 동방교의 창시교주인 소외 망인의 심복부하들로서 이 법인이 설립된 1969.10.30이후 1972.10경까지도 계속하여 형식상 밖으로는 기독교장로회의 한 교파인양 가장하고 실질적으로 교회내에서는 소외 망인을 하나님이라고 부르고 그와 그의 장남인 소외 5 및 차남인 소외 6을 성부, 성자, 성신이라고 지칭하여 신격화하고 곧 말세가 와서 하나님의 심판이 있는데 지성금이라는 명목으로 많은 돈을 바친 동방교도만이 살아남아 " 왕의 씨앗" 이 된다는 등 기독교 교리에 전혀 없는 황당 무계한 설교를 하여 신도들로부터 많은 금품을 편취했고 나아가서 사전에 책임금액을 점수제로 할당하여 성적 미달자에게는 신앙심이 부족하다는 이유로 이른바 " 초달" 이라는 명목으로 구타하여 금품을 갈취하는 등 불법행위를 자행하여 왔다면 그것이 비록 산하교회의 목사 또는 전도사라는 이름으로 행하여졌던 것이라 하더라도 위에서 본 바와 같이 이들이 모두 원고 법인의 대표기관 또는 그의 기관의 구성원들이고 이 교회는 원고법인이 총찰하는 산하 조직체로서 원고 법인의 목적사업의 하나인 전도사업의 장소이고 또한 원심이 본 바와 같이 이 행위는 모두 원고법인이 그 설립의 기본목적으로 하고 있는 종교적 활동에 빙자 내지는 가장하여 이루워졌다는 사실등에 비추어 생각할 때 이들의 위 행위는 원고 법인의 기관으로서 그 조직적 의사의 발현이였다고 볼 일면이 부정될 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 위 행위는 그들이 교회의 목사 또는 전도사 등 개인적인 자격에 의한 행위일 뿐 원고 법인의 기관자격으로서 행한 원고 법인의 행위라고 볼 수는 없다는 전제하에 이 사건을 결론지웠음은 결국 법인의 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 이를 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증서진부확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 그 증서가 작성명의자에 의하여 진정히 작성된 것이냐 여부를 밝히는 것이고, 서면에 기재된 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부에 관한 것이 아니며 또 이 소가 허용되기 위하여는 그 서면에 의하면 증명되는 법률관계가 불확정됨으로 인하여 직접 현재의 권리 내지는 법률상의 지위에 위험 내지 불안이 생기어 있고 서면의 진부가 확정됨으로서 그 위험 혹은 불안이 제거되는 경우이어야 한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
원고등은 본소 청구원인으로, 1973.11.5. 피고에게 대구시 동구 수성동 3가 (상세지번 생략)을 대금 3,692,500원에 매도하고, 당일 계약금으로 금 250,000원, 같은 해 11.10.에 중도금으로 금 1,500,000원, 같은 해 12.5. 나머지 잔대금을 지불하기로 하는 내용의 별첨과 같은 부동산매매계약서를 작성하고, 원,피고등이 이에 각 날인한 바 있는데 피고는 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료함에 있어 실제매매일자와는 달리 1974.2.26.자 매매를 그 등기원인으로 표시함으로서 1974년도 지가변동으로 인하여 원고에게 부동산투기억제에 관한 특별조치세법상의 불이익을 초래하게 하는등 피고가 위 문서의 진정성립을 다투고 있으므로 위 문서의 진정성립을 확인받기 위하여 이건 청구에 이르렀다고 주장한다.
살피건대, 원래 증서진부확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 그 증서가 작성명의자에 의하여 진정히 작성된 것이냐 여부를 밝히는 것이고, 서면에 기재된 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부에 관한 것이 아니며, 또 이 소가 허용되기 위하여는 그 서면에 의하여 증명되는 법률관계가 불확정됨으로 인하여 직접 원고의 현재의 권리 내지는 법률상의 지위에 위험 혹은 불안이 생기어 있고, 서면의 진부가 확정됨으로써 그 위험 혹은 불안이 제거되는 경우이어야 할 터인데 본건에 관하여 직권으로 이 점을 판단하건대, 원고의 이건 청구는 위 부동산매매계약서가 원,피고등에 의하여 작성되었느냐 여부, 즉 작성명의의 진부에 관하여는 다툼이 없고 위 계약서에 기재된 매매계약서일자가 실제 매매계약을 체결하고 대금의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날과 합치하느냐 여부, 즉 내용의 진부에 관하여 확인을 구하고 있음이 명백한 것일뿐 아니라 원고의 이건 제소의 목적이 피고가 위 매매계약목적물인 부동산에 관한 소유권이전등기를 함에 있어 그 원인으로 등기신청서류에 기재한 매매일자를 실제 매매계약이 체결된 날자와 다르게 함으로서 그대로 등기부에 등재되어 원고가 부동사투기억제에 관한 특별조치세법에 따른 다액의 세금부과처분을 받았음을 이유로 그 시정의 자료를 얻고져 함이 주장자체에서 명백한 바, 그렇다면 이는 과세처분의 당부를 판단하는 행정소송에서 그러한 사유를 선결문제로 주장하여 다투는 것은 별문제로 하고 위 매매계약서의 진부확인을 구함으로서 직접 원고에게 현재의 권리나 법률상 지위에 있어 존재하는 어떤 불안정을 제거하는 경우에도 해당하지 아니하여서 확인의 이익이 없는 것이라 할 것이니 원고등의 이건 소는 어느모로 보나 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 것에 해당한다고 할 것이다.
따라서, 민사소송법 제205조에 의하여 원고등의 이건 소를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 항소는 이유없으므로 같은법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 학교법인 소유의 대지를 전전매수하여 점유하고 있다면 갑의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라 할 것이고 위 법인의 처분행위에 주무관청의 인가가 없었다 하더라도 이는 그 처분행위의 효력이 인정되지 아니하는 사유가 될 뿐이지 갑의 점유가 이로 인하여 타주점유로 된다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심은 그 거시증거에 의하여 원고학원이 재단법인 당시인 1951년 이전에 그 소유이던 이 사건 대지를 소외 1에게 매도하고 위 소외 1은 그 지상에 건물을 축조하여 거주하다가 소외 2에게 이 사건 대지와 지상건물을 매도하고 위 소외 2는 소외 3에게 이를 다시 매도하고 피고는 1951.1.24. 위 소외 3으로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이래 현재에 이르기까지 이에 거주하여 온 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 터잡아 피고는 이 사건 대지를 그가 매수한 1951.1.24.부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이므로 그 점유개시일로부터 20년이 경과한 1971.1.24.에 그 취득시효가 완성되었다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
또 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 대지를 소외 1에게 매도하고 피고가 이를 전전매수하여 점유하고 있는 이상 피고의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라 할 것이고 비록 원고의 처분행위에 주무관청의 인가가 없었다 하더라도 이는 그 처분행위의 효력이 인정되지 아니하는 사유가 될 뿐이지 피고의 점유가 이로 인하여 타주점유로 된다할 수는 없는 것이고 또 피고가 원고의 재매수 요청을 거부한 바 있다 하더라도 이 또한 피고의 점유가 타주점유로 바뀐다 할 수는 없는 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고의 점유를 계속 자주점유로 판단한 조치는 정당하고 거기에 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
설사 원고가 피고에 대하여 소론과 같은 최고를 한 바 있다 하더라도 그 후 6월 이내에 민법 제174조에 의한 재판상 청구 등을 하지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어 이는 적법한 시효중단사유가 되지 아니하는 것이므로 같은 취지인 원심의 이 점에 관한 판단도 정당하고 거기에 시효중단에 관한 법리를 오해하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 또한 이유없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리는 아니다. 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다는 취지일 뿐, 법원이 보험자가 피해자에게 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속될 것을 의미하는 것은 아니다.

[2] 교통사고 피해차량의 소유자인 갑이 가해차량의 보험자인 을 보험회사를 상대로 차량의 교환가치 감소에 따른 손해에 관해 상법상 직접청구권을 행사하였으나, 을 회사가 자동차종합보험약관의 대물배상 지급기준에 ‘자동차 시세 하락의 손해’에 대해서는 수리비용이 사고 직전 자동차 거래가액의 20%를 초과하는 경우에만 일정액을 지급하는 것으로 규정하고 있다는 이유로 이를 거절한 사안에서, 피해차량은 교통사고로 통상의 손해에 해당하는 교환가치 감소의 손해를 입었고, 위 약관조항은 보험자의 책임 한도액을 정한 것이 아니라 보험금 지급기준에 불과하여 을 회사가 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 법원이 약관조항에서 정한 지급기준에 구속될 것은 아니므로, 을 회사는 갑에게 상법 제724조 제2항에 따라 교환가치 감소의 손해를 배상할 의무가 있는데도, 갑의 교환가치 하락분에 대한 손해가 보험계약에 따른 보험자의 보상범위에 속하지 않는다고 본 원심판단에 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리는 아니다. 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다는 취지일 뿐, 법원이 보험자가 피해자에게 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속될 것을 의미하는 것은 아니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고 차량은 2017. 7. 26. 신차등록되고 약 5개월가량 경과한 후 이 사건 사고가 발생하였고, 당시 원고 차량의 거래가액은 29,500,000원 상당인 사실, ② 이 사건 사고로 원고 차량의 뒷범퍼와 트렁크 리드, 리어 패널, 트렁크 바닥 패널, 좌·우 리어 사이드 멤버 등이 파손되어 수리하였고, 원고 차량의 수리비로 3,765,789원이 지급된 사실, ③ 이 사건 사고로 원고 차량은 완벽하게 원상복구를 하는 것이 불가능할 정도의 중대한 손상을 입었고, 이에 따른 교환가치 감소의 손해액은 3,120,000원이라고 평가된 사실, ④ 이 사건 자동차종합보험약관의 대물배상 지급기준에는 ‘자동차 시세 하락의 손해’에 대해서는 그 수리비용이 사고 직전 자동차 거래가액의 20%를 초과하는 경우에만 일정액(출고 후 1년 이하인 자동차는 수리비용의 15%, 출고 후 1년 초과 2년 이하인 자동차는 수리비용의 10%)을 지급하는 것으로 규정(이하 ‘이 사건 약관조항’이라 한다)하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 차량은 이 사건 사고로 통상의 손해에 해당하는 교환가치 감소의 손해를 입었고, 이 사건 약관조항은 보험자의 책임 한도액을 정한 것이 아니라 보험금 지급기준에 불과하여 피고가 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 법원이 이 사건 약관조항에서 정한 지급기준에 구속될 것은 아니므로, 피고는 원고에게 상법 제724조 제2항에 따라 교환가치 감소의 손해를 배상할 의무가 있다.
그런데도 원심은 원고의 교환가치 하락분에 대한 손해배상청구를 이 사건 보험계약에 따른 보험자의 보상범위에 속하지 않는다는 이유로 배척하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 외국상품을 수입 통관함에 있어 자기명의로 외국물품을 수입판매하는 것으로 위장하여 수입하였다면 그 명의로 영업세 및 소득세의 원천징수가 있었다 할지라도 이는 외국상품을 국내에서 판매하는 실수요자들의 상품판매에 따른 영업세 및 소득세라고 할 수 없으므로 실수요자들의 영업세등을 포탈하도록 한 방조범이 성립된다.

2. 정법이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 한 이상 그 행위가 간접적이거나 직접적이거나를 가리지 않으며 이 경우 정범이 누구에 의하여 실행되어지는가를 확지할 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 인용한 제1심 판결은 피고인에 대한 조세포탈 방조사실을 인정하였는 바 그 내용은 외국상품을 수입하여 국내에서 판매하는 실수요자들로부터 일정한 대가를 받고 피고인은 그가 설립한 B주식회사 명의로 외국물품을 수입 판매하는 양 위장하여 위 실수요자들의 상품판매에 따른 영업세 및 소득세를 포탈케 하도록 방조하였다는 취지임이 동 판문상 명확하다.
2. 기록을 살피건대 위 판시조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 소론과 같이 본건 외국상품을 수입 통관함에 있어 위 B주식회사명의로 영업세 및 소득세의 원천징수가 있었다 할지라도 이는 어디까지나 위 B에 대한 영업세 및 소득세에 관한 것이지 실수요자의 것이라고는 할 수 없다.
그리고 형법이 방조행위를 종범으로 처벌하는 까닭은 정범의 실행을 용이하게 하는 점에 있으므로 그 방조행위가 정범의 실행에 대하여 간접적이거나 직접적이거나를 가리지 아니하고 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 한 이상 종범으로 처벌함이 마땅하며 간접적으로 정범을 방조하는 경우 방조자에 있어 정범이 누구에 의하여 실행되어지는가를 확지할 필요가 없다 할 것이므로 위 판시와 같이 피고인이 외국상품을 위 B명을 위장 수입하여 수입하는 실수요자의 조세를 포탈케한 이상 그 실수요자가 실지 누구인지 그 소재나 실존유무를 확정아니하였다 하여도 방조범의 성립엔 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 또 기록에 의하면 이 사건 소득세액은 정부추계에 의한 소득액을 과세표준으로 산정한 것임이 분명하므로 수입원가를 기준으로 하여 세율의 적용에 잘못이 있다는 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 이 상고는 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.