Summary: 군립공원으로 지정, 고시만 되어 있을 뿐 공원계획이 아직 수립된 바 없고, 그 공원내의 위치나 주위환경에 비추어 자연공원법 제16조 소정의 용도지구 중 보존지구로 지정될 수 밖에 없어 보이는 토지 위에 다액의 건축비를 투입하여 외관상 깨끗하고 견고하게 건물을 지었으며, 그 건물 건축시에 관계당국으로부터 아무런 제지나 경고를 받지 않았더라도, 무허가로 축조된 불법건축물을 위와 같은 사정만으로 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가준공 검사시에 적용될 건축법이나 공원법 소정의 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 되며 더우기 앞으로의 적정한 공원계획의 수립, 실시에 큰 지장을 주게 되는 등 공익을 심히 해친다고 볼 것이므로 위와 같은 건물의 철거대집행통지처분은 적법하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1983.11.18. 경남 함양군 안의면 상원리 일대를 자연공원법 제6조에 의하여 기백산 군립공원으로 지정하고 이를 고시한 바 있는데 원고는 자연공원법 및 건축법에 따른 피고의 허가를 받지 아니하고 남편인 소외인 소유의 위 (주소 생략) 전 860평방미터 지상에 목조와즙 평가건 주택 23평 가량 1동, 같은 주택 10평 가량 1동 및 세멘벽돌조 육즙평가건 주택 25평 가량 1동 등 3동의 건물을 1984.8.경 착공하여1985.2. 준공 입주한 사실, 위 건물은 도로변에서 개울을 건너 경사진 곳에 위치하고 있고 그 곳에서 오르막길을 따라 약 130미터 가량을 올라가면 농촌마을인 위 상원리 사평마을이 있으며 그 주위는 전답으로 둘러싸여 있고 이 건 건물은 도합 14개의 방실과 2개의 욕실, 1개의 화장실 등을 갖춘 3동의 건물로서 다액의 건축비를 투입하여 외관상 깨끗하고 견고하게 지어져 있는 사실, 위 건물건축시에 관계당국으로부터 아무런 제지나 경고를 받지 아니한 사실 등을 인정한 다음 이 건 지역은 군립공원으로 지정, 고시만 되어 있을 뿐 공원계획이 아직 수립된 바 없고 이 건 토지가 어떤 용도지구에 속하게 될 지 확정된 바 없으며 이 건 토지의 위치나 주위환경에 비추어 자연공원법 제16조 소정의 용도지구 중 자연보존지구나 자연환경지구는 될 수 없고 취락지구로 지정될수 밖에 없어 보일 뿐만 아니라 이 건 공원계획이 확정되고 이 건 건물이 공원계획수행상 장애가 된다면 마땅히 철거되어야 할 것이지만 공원계획이 수립되지 아니한 현 단계에서 당장 위 건물을 철거하라고 하는 것은 공원사업수행상 그렇게 긴급한 필요성이 있다고 보여지지 아니하는 반면에 원고에게는 가혹한 결과가 되는 동시에 사회경제적으로 불이익됨이 크다는 이유로 원고의 위 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되지 아니하므로 이 사건 건물철거대집행 영장에 의한 통지처분은 행정대집행법 제2조에 정한 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 판단하였다.
그러나 이 사건에서와 같이 무허가로 축조된 불법건축물을 위에서 본 바와 같은 사정만으로 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 준공검사시에 적용될 건축법이나 공원법 소정의 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 되며( 당원 1989.9.26. 선고 89누824 판결; 1988.12.31. 선고 87누714 판결 등 참조), 더우기 이 사건의 경우 앞으로의 적정한 공원계획의 수립실시에 큰 지장을 주게 되는 등 공익을 심히 해친다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 그 대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 행정대집행법 제2조에 정한 대집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법인세법 제13조 제1항, 같은법시행령 제18조 제2항, 같은법시행규칙 제7조 제1항, 제13조 제2항 및 소득세법 제21조 제1항 제1호(가)의 각 규정 등을 모아보면 근로의 제공으로 인하여 받는 연, 월차수당과 휴가보상금은 퇴직급여충당금 한도액 산정의 기초가 되는 법인세법시행령 제18조 제2항에 정한 "총급여액"에 포함된다.

나. 법인세법기본통칙 2-6-5.....(13) 규정은 행정청 내부에 있어서의 사무처리상의 지시에 불과한 것으로서 일반국민에 대하여 구속력이 없을 뿐만 아니라 위 가.항의 법인세법 및 같은법시행령 등의 규정에 반하여 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
법인세법 제13조 제1항 은 내국법인이 사용인의 퇴직급여에 충당하기 위하여 퇴직급여충당금을 손금으로 계상한 때에는 대통령령이 정하는 금액의 범위안에서 이를 당해사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입한다라고, 같은법시행령 제18조 제2항은 법 제13조의 규정에 의하여 손금에 산입하는 퇴직급여충당금은 1년간 계속하여 근로한 사용인에게 지급한 총급여액의 10분의 1에 상당하는 금액을 한도로 하여 계산하다라고, 같은법시행규칙 제7조 제1항은 사업연도가 1년인 경우 연간지급 총급여액의 10퍼센트를 퇴직급여 충당금으로 한다라고, 같은 규칙 제13조 제2항은 제7조 제1항에서 "총급여액"이라 함은 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)에 해당하는 소득을 말한다라고, 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가) 는 근로의 제공으로 인하여 받은 봉급, 급료, 보수, 세비, 임금, 상여, 수당과 이와 유사한 성질의 급여라고 각 규정하고 있는 바, 위 각 규정 등을 모아보면 근로의 제공으로 인하여 받은 연, 월차수당과 휴가보상금은 퇴직급여충당금한도액 산정의 기초가 되는 법인세법시행령 제18조제2항에 정한 "총급여액"에 포함된다고 해석된다.
같은 취지에서 원심이 원고가 장기근속자들에게 지급한 그 판시 연, 월차수당과 휴가보상금이 법인세법시행령 제18조 제2항에 정한 "총급여액"에 포함된다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진, 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
소론주장의 법인세법기본통칙 2-6-5......(13) 규정은 행정청 내부에 있어서의 사무처리상의 지시에 불과한 것으로서 일반국민에 대하여 구속력이 없을 뿐만 아니라 앞서 본 법인세법 및 같은법시행령 등의 규정에 반하여 효력이 없다 할 것이므로 위 기본통칙 규정이 법규로서 효력이 있음을 전제로 하는 논지부분은 이유없고, 또한 논지는 소득세법 제21조 제1항은 근로소득의 범위에 관한 규정이 아니며 같은 법 제61조, 같은법시행령 제43조, 제8조의2의 각 규정에 비추어 볼 때 연, 월차수당과 휴가보상금이 법인세법시행령 제18조 제2항에 정한 "총급여액"에서 제외되어야 한다고 다투나 이 논지부분은 앞서 본 법인세법 및 같은법시행령 등의 각 규정에 대한 당원의 위 해석론에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 한다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이다. 다만 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하다. 그러므로 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 기록에 의하면 원심이 특별항고인의 소론과 같은 주장, 즉 주권발행 전의 주식에 대하여는 질권설정이 불가능하므로 이 사건 신청인은 적법한 질권자가 아니라는 주장에 대하여 판단을 유탈한 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 주권발행 전의 주식에 대하여도 질권설정이 가능하다고 보아야 할 것이므로 그러한 판단유탈이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 원심이 주식회사 신영산업은 1997년 하반기부터 정상적으로 운영되지 아니하였고, 현재 이해관계가 다른 사람들이 각각 분점하여 공장을 가동하고 있을 뿐 아니라 공장가동률이 50%에도 이르지 못한다고 하여 그러한 사정 등을 참작하여 이 사건 주식을 1주 당 4,713원으로 평가한 것은 정당하고, 거기에 특별항고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
먼저 특별항고인이 원심에서 소론과 같은 변제항변이나 상계항변을 한 흔적을 발견할 수 없다. 또한 채권자인 신청인이 특별항고인이 담보로 교부하였다고 주장하는 구두상품권을 처분하여 채권의 만족을 얻었다고 인정할 자료도 부족하다. 그러므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 결론
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 건물의 부설주차장내 한 쪽 구석에 일시적으로 책상, 의자, 유리창 등 폐품을 보관한 것이고, 그 면적이 차량의 주차에 거의 영향이 없을 정도의 일부분에 지나지 아니한 것인 이상 이는 구 주차장법(1990.4.7. 법률 제4230호로 개정되기 전의 것) 제19조의4 제1항의 규정에 위반하여 위 주차장을 주차장 외의 다른 용도로 사용한 것이라고 인정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 이 사건 건물의 부설주차장내 한쪽 구석에 일시적으로 책상, 의자, 유리창 등 폐품을 보관한 것이고, 그 면적이 차량의 주차에 거의 영향이 없을 정도의 일부분에 지나지 아니한 것인 이상 이러한 사정만으로는 피고인이 구 주차장법(1990.4.7. 개정 전) 제19조의4 제1항의 규정에 위반하여 위 주차장을 주차장 외의 다른 용도로 사용한 것이라고 인정할 수 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바 기록과 관계법령을 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업인지 여부를 결정함에 있어서는 그 사업장의 면허나 등록업종뿐 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업인지 여부를 결정함에 있어서는 그 사업장의 면허나 등록업종뿐 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 1983.6.8 제주도지사로부터 창호공사건설업에 관한 면허를 받아 주소지에서 ○○○○사란 상호아래 사무직 4명, 창호제작부분 3명, 창호시공부분 7명, 도합 14명의 직원을 두고 창호공사건설업을 경영하고 있는 사실을 확정하고 있다.
기록에 의하여 원고가 하는 위 사업내용과 작업형태를 살펴보면, 원고는 먼저 건축의 수급인으로부터 특정된 창호공사의 도급을 받고 이를 시공하는 과정에서 타처에서 생산된 플라스틱제품인 럭키 하이샷시를 구입, 이를 원재료로 하여 특정건물에 적합한 크기로 절단 또는 접합하는 등의 방법에 의하여 창틀을 제작하고 시멘트 및 접착제를 사용, 이를 건물에 설치한 다음, 같은 공정을 거쳐 창틀에 맞는 창짝을 제작, 이를 창틀에 부착하고 그후 시정장치를 하는 등의 과정을 거쳐 수급한 공사를 마치는 것이고, 그 고용인원을 보면 사무직 4명, 창호제작부분 3명, 창호시공부분 7명 도합 14명 정도의 직원을 두고 있어 창호제작에 종사하는 고용인은 전체인원중 3,4명에 불과한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 비록 원고의 사업자등록증상 사업의 종류가 플라스틱제품 제조 및 건설로 기재되어 있다 하더라도 산업재해보상보험법의 적용에 있어서 원고는 건설업법 제5조, 동법시행령 제8조 소정의 전문건설업의 일종인 창호공사를 주된 업으로 하는 창호공사건설업자라 할 것이고, 원고의 위와 같은 사업(공사)형태는, 제조업으로 흡수 적용할 경우를 규정한 산업재해보상보험요율고시(노동부 고시 제84-34호)제5조 제5호 및 노동부 예규인 산업재해보상보험적용기준 제8조 소정의 "제조업체에서 자가제조한 물품이 주가 되어 당해 제조업자가 직접 설치하는 공사"에 해당된다고 볼 수는 없을 것인즉 피고가 원고의 사업을 화학제품제조업이라고 보고 부과한 이 사건 산업재해보험료의 부과처분은 모두 위법하다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 근로기준법 및 산업재해보상보험법의 적용에 관한 법리오해등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영업소를 신축하기 위하여 취득한 토지가 주거지역 및 풍치지구로 지정되어 있어 그 토지 중 일부에 대하여 형질변경허가를 받지 못하여 영업소 신축에 사용하지 못한 것이라면 동 토지를 그 고유목적에 사용하지 못한 것은 정당한 사유가 있다 할 것이므로 위 토지는 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제3호 소정의 법인의 비업무용 토지에서 제외된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 영업소를 신축하기 위하여 취득한 원판시 토지가 주거지역 및 풍치지구로 지정되어 있어 위 토지 중 이건 토지 2147제곱미터는 형질변경허가를 받지 못하여 영업소 신축에 사용하지 못한 것이라면 원고가 이건 토지를 그 고유목적에 사용하지 못한 것은 정당한 사유가 있다 할 것이므로 이건 토지는 지방세법시행령 제84조의 3 제3호가 규정하는 취득세중과세대상인 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이건 토지를 원고 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 지방세법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
(1) 재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소 변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다 할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 회해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다 할 것이다( 당원 1965.3.2. 선고 64다1514 판결; 당원 1971.1.26. 선고 70다2535 판결 등 참조).
원심이 소외 1과 녹동단위농업협동조합간의 광주지방법원 순천지원 77가합152호 가등기에 기한 본등기절차이행청구소송사건에 관하여 1977.9.16. 성립한 그 설시내용의 소송상의 화해를 당해 소송목적 토지의 실질소유자인 이 사건 원고의 이의제기가 있을 경우 무효로 하기로 한 실효조건부 화해로 보고 원고의 이 사건 소제기가 조건성취에 해당되니 위에서 본 소송상의 화해의 효력을 실효되었다고 할 것이라 하여 위 화해조서에 기하여 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 피고명의의 이 사건 등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이라고 한 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 소송상 화해에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
(2) 원심변론 종결후에 제기된 피고 소송대리인의 변론재개신청사유가 소론과 같은 것이 아니었음은 기록상 명백하므로 원심이 그 변론재개신청을 받아들이지 않았다 해서 이것이 곧 심리미진의 위법사유에 해당한다고 볼 수는 없다.
이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경락으로 아파트의 소유권을 취득한 자는 원시취득자로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제27조 제2항, 공동주택관리령 제9조 제4항 소정의 '승계인'이라 할 수 없으므로, 그 소유권 취득 이전의 체납관리비에 대하여는 납부의무가 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
피고가 1996. 2. 12. 원고 관리사무소가 관리하는 창원시 반림동 (지번 생략) 지상 ○○아파트 202동 105호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 낙찰받아, 같은 해 3. 18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 6. 13. 입주하여 현재 거주하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1995. 4.부터 현재까지 체납된 이 사건 건물에 대한 관리비와 그 연체료의 합계는 금 3,343,920원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
2. 당사자의 주장에 관한 판단
원고는, 집합건물의소유및관리에관한법률 제27조 제2항에서 "구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다."고 규정하고 있고, 공동주택관리령 제9조 제4항에는 "관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."라고 규정하고 있으며, 이에 따른 이 사건 건물이 속한 반림 ○○아파트 관리규약 제13조 제1항에 "관리주체는 관리비, 사용료 및 특별수선 충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로 이 사건 건물의 승계인인 피고는 위 체납된 관리비를 모두 납부할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 이전의 관리비는 피고에게 납부의무가 없다고 다투므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물을 경락에 의해서 취득하였음은 위에서 인정한 바와 같고 경락에 의한 소유권 취득은 이를 원시취득으로 보아야 할 것이므로 원고 주장의 위 각 규정이 피고에 대하여 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 피고가 자인하고 있는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후의 관리비를 제외하고, 그 이전의 연체된 관리비를 피고에 대하여 구하는 원고 청구 부분은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후의 체납관리비임을 자인하는 금 1,264,972원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 분명한 1997. 2. 20.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 준용하천 구역으로 지정된 지역은 별단의 조치가 없는 이상 계속하여 하천법이 준용되는 하천구역으로 보아야 할 것이지, 그 지역에 유수가 계속하여 흐르고 있지 않은 지역이라고 하여 사권의 행사를 할 수 있는 토지라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 이 사건 토지는 1964.1.20 충남공고 제 5 호에 의하여 준용하천구역으로 지정된 구역내에 포함되는 것으로 확정 하였는 바, 원심이 이와 같은 사실을 확정하기에 이른 증거 취사과정을 기록에 비추어 보니, 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이 없으며, 일단 준용하천구역으로 지정된 이상 그 지역은 별단의 조치가 없는 이상은 계속하여 하천법이 준용되는 하천구역으로 보아야 할 것이지, 그 지역에 유수가 계속하여 흐르고 있는가 없는가를 가려서 현재유수가 계속하여 흐르고 있지 않은 지역은 곧 하천이 아니다라고 보고 사권의 행사를 할 수 있는 토지라고 인정할 수는 없는 것이다.
그러므로 원판결에 소론과 같은 하천법 적용에 대한 법리오해나 기타 어떠한 위배가 있다고 인정되지 아니한다.
논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문 부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.
원심은, 이 사건 집행증서가 신청인의 명의를 사칭한 신청외인의 촉탁에 의하여 작성된 것이므로 위 집행증서에 부여된 집행문의 취소를 구한다는 신청인의 신청에 대하여 신청서에 첨부된 자료만으로는 소명이 부족하다는 이유로 이를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 결정은 정당하고, 거기에 소명자료의 증명력에 대한 판단을 잘못하였거나 신청원인에 대한 심리를 다하지 아니하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 사업이 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 임대를 목적으로 1977.5.경 이 사건 토지위에 주택근린생활시설 등의 건물 6동을 신축하여 그때부터 방실별로 여러 세대에게 6년여동안 임대하여 오다가 1983.6.22. 과 같은해 6.30. 소외인 등에게 위 토지 및 지상건물을 매도하였을뿐 그 동안에 매매를 사업의 종류로 하여 사업자등록을 하였거나 그와 같은 사업을 영위한 일이 없었다면 이는 부가가치세시행규칙 제1조 제1항이 정하는 매매를 사업목적으로 나타내어 판매한 때나 그와 같은 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 때에 해당하지 아니하므로 원고를 가리켜 부가가치세의 과세대상이 되는 부동산매매업자라고 할 수 없다 할 것이다.
같은 취지로 돌아가는 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 사업이 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것이므로 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물을 임대목적으로 신축하여 6년동안이나 여러 사람에게 방실별로 임대하여 오다가 타인에게 매도하였을 뿐이라면 이를 가리켜 소득세법시행령 제33조 제2항이 정하는 "주택을 신축하여 판매하는 사업"을 영위하였다고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획 및 군방위상의 제한으로 회사사업목적을 위한 개간택지조성 지목변경이 억제되어 사실상 당국으로부터 개간허가를 받을 수 없어 택지조성을 할 수 없었다면 이는 구 지방세법시행령 제131조의 " 정당한 사유" 에 해당되어 비업무용 토지에서 제외된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은 보험업법에 의한 보험업자인 원고회사 소유인 서울 동대문구 (주소 생략) 임야 20,240평 중 약 600평가량이 군사시설보호구역에 편입되어 그 토지이용이 제한되고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 사실 확정을 한 후, 그 채택한 각 증거를 종합하여 원고회사는 그 사업목적의 하나로 “부동산을 소유, 택지조성 또는 임대하거나 부동산을 담보로 하는 대부”를 그 정관에 규정하고 있어 1958년경 위 임야를 택지조성하여 타에 매도할 목적으로 취득한 후 그중 일부인 9,870평부분에 대하여는 1968.8.1. 서울특별시의 개간허가를 얻어 택지조성을 하였고 그 나머지의 10,370평은 1973.4 경부터 서울특별시의 강북인구 집중방지를 위한 토지이용시책의 시행으로 한강 이북지역의 개간, 택지조성, 지목변경 등이 억제됨으로써 사실상 당국으로부터 개간허가를 받을 수 없게 되어 현재로서는 택지조성을 할 수 없어 그대로 소유하고 있는 사실을 적법히 인정하여 위 사실관계에 터잡아 원고회사가 위 임야 10,370평 중 본건 과세토지인 9,870평의 임야에 대하여 그 정관소정의 사업목적에 따른 토지이용을 하지 못하고 있는 것은 도시계획 및 군방위상의 제한으로 인한 것이어서 이 경우에는 구지방세법시행령 제131조(1973.5.5 개정 대통령령 6667호 및 1974.12.31 개정 대통령령 7532호) 소정의 “정당한 사유”에 해당된다고 하여 비업무용 토지에서 제외된다는 취지의 판단을 하였는바 원심의 그와 같은 판단판결은 정당하고, 가사 소론과 같이 원고가 본건 토지를 취득한 후 17년간이나 그 개간 허가신청을 한 바 없다 하더라도 정당한 사유가 있다는 위 결론에는 아무런 영향을 미칠 바 못 된다 할 것이므로 거기에 소론이 공격하는 바와 같은 위 “정당한 사유”에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 또한 원심이 적법히 사실확정을 하고 있는 바와 같이 원고가 본건 과세토지에 대하여 그 고유의 목적에 사용하지 못하고 있는 것이 관계법령 등에 의하여 그 사용이 금지 또는 제한되었기 때문이라면 원심이 그 토지에 관하여 원고가 효율적이며 생산적으로 운용하였는지의 여부를 심리판단하지 아니하였다하여 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없고 그리고 원고는 부동산매매를 그 업으로 하는 법인이 아님이 명백한 본건에 있어서 원심이 본건 과세토지가 구 지방세법시행령 제131조 제3항 제1호, 제2호 소정의 토지인지의 여부를 심리판단하지 아니하였다하여 거기에 심리미진의 위법사유가 있다할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 판결은 항소심에서 항소이유가 없음이 명백하여 항소기각의 판결을 하는 때와 상고심의 판결 등 예외적으로 법률에 의하여 서면심리에 의한 판결이 가능하도록 규정되어 있는 경우를 제외하고는 구두변론을 거쳐야 함이 원칙이다.

나. 제1심판결의 유죄부분에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 데 대하여 원심이 공판절차를 진행함에 있어, 그 모두절차에서는 피고인이 항소이유서에 의하여 항소이유를 진술하고 검사는 항소기각의 의견을 진술하였으며, 그 최종변론단계에서도 검사가 피고인의 항소를 기각함이 상당하다는 의견만을 진술하여 검사가 항소이유를 진술하거나 피고인이 이에 대하여 의견을 진술한 흔적이 전혀 없음에도 불구하고 변론을 종결한 다음 검사의 항소를 받아들여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하였다면, 이는 검사의 항소이유에 대하여 구두변론을 거쳐 심리하지 아니함으로써 법률의 규정에 따라 공판절차를 진행하지 아니한 위법을 범한 것이라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
판결은 항소심에서 항소이유가 없음이 명백하여 항소기각의 판결을 하는 때와 상고심의 판결 등 예외적으로 법률에 의하여 서면심리에 의한 판결이 가능하도록 규정되어 있는 경우를 제외하고는 구두변론을 거쳐야 함이 원칙이다.
그런데 기록에 의하면, 제1심판결의 유죄부분에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데 원심은 공판절차를 진행함에 있어, 그 모두절차에서는 피고인이 항소이유서에 의하여 항소이유를 진술하고 검사는 항소기각의 의견을 진술하였으며, 그 최종변론단계에서도 검사가 피고인의 항소를 기각함이 상당하다는 의견만을 진술하여 검사가 항소이유를 진술하거나 피고인이 이에 대하여 의견을 진술한 흔적이 전혀 없음에도 불구하고 변론을 종결한 다음 검사의 항소를 받아들여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하였음이 명백하다.
그렇다면 원심은 검사의 항소이유에 대하여 구두변론을 거쳐 심리하지 아니함으로써 법률의 규정에 따라 공판절차를 진행하지 아니한 위법을 범하였고, 그 결과 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항소정의 "상속인"이라 함은 상속 개시 당시 상속인의 지위에 있었던 자를 가리키는 것으로서, 상속 개시 후에 상속을 포기한 자도 위 법조항 소정의 상속인에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 2 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
상속세법 제4조 제1항(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)이 상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시 전 3년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과 상속개시 전 1년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산하도록 규정하고 있는 취지는, 피상속인이 생전에 증여한 재산의 가액을 가능한 한 상속세과세가액에 포함시킴으로써 조세부담에 있어서의 상속세와 증여세의 형평을 유지함과 아울러, 상속세의 부과대상이 될 재산을 미리 증여의 형태로 이전하여 상속재산을 분산·은닉시킴으로써 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지하려는 데에 목적이 있는 것인바, 특히 상속인에 대한 증여를 상속인 이외의 자에 대한 증여보다 더 엄격하게 규율하고 있는 취지로 미루어 볼 때, 위 법조항 소정의 "상속인"이라 함은 상속이 개시될 당시에 상속인의 지위에 있었던 자를 가리키는 것으로서, 상속이 개시된 후에 상속을 포기한 자도 위 법조항 소정의 상속인에 해당한다 고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 상속포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
2. 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단.
소론이 지적하는 점(원고 3이 1990.3.6. 망 소외 1로부터 교부받은 금200,000,000원은 위 원고 및 원고 2와 소외 2, 소외 3이 위 망 소외 1에게 교부하였던 합계 금 393,032,724원 중 원고 3의 몫인 금 169,211,567원을 돌려 받고, 위 소외인들의 몫 중 금 30,788,433원을 위 원고가 차용하기로 하여 교부받은 것으로서, 위 원고가 위 망 소외 1로부터 증여받은 것으로는 볼 수 없고, 위 합계 금 393,032,724원 중 위 원고가 교부받은 금 200,000,000원을 제외한 나머지 금 193,032,724원은 위 망 소외 1이 위 원고 및 원고 2와 위 소외인들에게 반환하여야 할 채무라는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론이 내세우는 상속세법기본통칙(94…29-2 제8호 단서)은 과세관청 내부에 있어서의 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하므로 원심의 위와 같은 인정 판단에 영향을 줄 수 있는 것이 못 된다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고 2의 상고와 피고의 원고 1, 원고 3에 대한 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 재방세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (7)목, 같은법 구 시행규칙(1982.3.25. 내무부령 제369호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제6호의 규정에 따르면 법인이 그 건축물의 연면적의 2분의 1에 미달하는 부분을 고유목적에 사용하는 경우에는 그 건축물 부속토지 중 그 건축물 연면적에 대한 사용면적의 비율에 해당하는 토지부분은 업무용으로 되고 그 나머지 부분은 비업무용 토지로 된다.

나. 법인이 부동산의 일부를 사무용으로 쓰고 일부는 임대용으로 하고 있는 경우에 임대용토지의 범위를 산정하는데 있어 위 구 지방세법시행규칙 제75조의2 제6호의 규정이 준용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유(상고이유보충서는 상고이유의 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
이 사건 재산세 과세기간중에 시행하던 구 지방세법시행령(1981.12.31.대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (7)목의 규정에 의하면 법인의 비업무용토지라 함은 재산세납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고, 동 단서에 의하여 비업무용 토지로 보지 않는 토지를 정하도록 위임받은 같은법 시행규칙(1982.3.25. 내무부령 제369호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제6호의 규정에 의하면 비업무용 토지에서 제외되는 토지의 하나로 법인의 건축물로서 당해 법인이 직접 사용하는 부분의 건축물의 연면적이 그 건축물 연면적의 2분의 1 이상이 되는 경우의 당해 건축물의 부속토지와 사용면적이 2분의 1에 미달하는 경우 당해 건축물의 부속토지 중 건축 연면적에 대한 사용면적의 비율에 해당하는 토지라고 규정되어 있으므로, 법인이 그 건축물의 연면적의 2분의 1에 미달하는 부분을 고유목적에 사용하는 경우에는 그 건축물의 부속토지 중 그 건축물 연면적에 대한 사용면적의 비유에 해당하는 토지 부분은 업무용으로 되고 그 나머지 부분은 비업무용 토지로 된다 할 것이고 부동산의 일부를 사무용으로 쓰고 일부는 임대용으로 하고 있는 경우에 임대용토지의 범위를 산정하는데 있어 위 지방세법 시행규칙 제75조의2 제6호의 규정이 준용된다 할 것이다 ( 당원 1979.5.8. 선고 78누343 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 이 사건 재산세의 납기개시일인 1980.9.16.과 1981.9.16. 당시 원고 회사의 소유건물 중 원고 회사가 직접 사용하는 건물 부분은 그 소유건물의 2분지 1에 미달한 사실을 인정하고 이 사건 토지 중 그 지상건물연면적에 대한 원고의 비사용면적의 비율을 안분계산한 부분에 해당하는 토지를 비업무용토지로 판단하고 있는 것은 정당하고, 원심의 위 사실인정에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진 및 법인의 비업무용 토지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세할 주민세는 비록 법인세액을 그 과세표준으로 하는 것이지만 이는 지방세로서 국세인 법인세와는 그 부과주체, 과세요건, 부과절차 등에 있어 서로 다른 별개의 조세이므로 법인세 부과에 대한 불복과는 별도로 법인세할 주민세에 대하여 불복할 수 있는 것이고, 따라서 법인세부과처분이 취소되었다고 하더라도 그에 따른 법인세할 주민세의 부과처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 때에 해당하여 당연무효가 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 법인세할 주민세는 비록 법인세액을 그 과세표준으로 하는 것이지만 이는 지방세로서 국세인 법인세와는 그 부과주체, 과세요건, 부과절차 등에 있어 서로 다른 별개의 조세이므로 법인세 부과에 대한 불복과는 별도로 법인세할 주민세에 대하여 불복할 수 있는 것이고(당원 1983.6.28. 선고 83누140 판결; 1986.6.10. 선고 85누678 판결 등 참조), 따라서 법인세부과처분이 취소되었다고 하더라도 그에 따른 법인세할 주민세의 부과처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 때에 해당하여 당연무효가 된다고 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 견해를 달리하여 원심판결을 공격하는 논지는 받아들이기 어렵다.
(2) 기록에 비추어 보면 원심이 소론과 같은 주민세 환급관행이 성립되었으므로 신의성실의 원칙상 이 사건 법인세할 주민세를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장을 설시와 같은 이유로 배척한 조치도 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표는 도형과 문자가 결합된 결합상표이지만 그 중에서 도형 부분이 꼬부라진 지팡이와 펄럭이는 깃발 및 타원형의 띠 모양이 특징적인 것으로 구성되어 있는 데 비하여 문자 부분은 타원형의 띠 속에 작은 글씨로 많은 문자가 기재되어 있어 그다지 특징적인 것으로 보이지 아니하므로 도형 부분이 수요자에게 현저하게 인식될 수 있는 상표의 요부라고 함이 상당하다고 할 것인바, 출원상표와 인용상표는 다같이 ‘아이비’로 호칭될 개연성이 전혀 없지 아니한 점에서 칭호나 관념이 유사하다고 볼 여지가 없지 아니하나, 출원상표는 특징적인 도형 부분에 의하여 외관이 인용상표와 현저하게 달라서 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있을 것이므로 출원상표와 인용상표는 유사하다고 할 수 없다.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결의 이유에 의하면 원심은, 본원상표([출원상표])는 ‘IVY SPIRIT’가 요부이므로 그 칭호에 있어서 ‘아이비’ 또는 ‘아이비 스피리트’로 불리어질 수 있어 인용상표(1) “[인용상표]”와 그 칭호가 서로 유사하고, 관념에 있어서도 본원상표 의 ‘IVY SPIRIT’는 미국 북동부의 명문대학의 정신으로 인식되어질 것임에 비하여 인용상표(1)의 ‘IVY’도 식물의 일종인 ‘담쟁이 덩굴’의 의미가 있지만 미국 북동부의 명문대학을 의미하는 ‘IVY LEAGUE’의 약어로도 사용되고 있으므로 유사하여, 비록 그 외관에 있어서 다르게 보여진다 하더라도 전체적으로는 유사한 상표이고, 양 상표가 동일, 또는 유사한 상품에 사용되는 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 여러 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려하여 볼 때 전체로서는 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고할 수 없을 것이다( 당원 1983. 12. 13. 선고 80후61 판결; 1987. 4. 28. 선고 84후21 판결; 1987. 9. 22. 선고 86후188, 189 판결; 1987. 12. 8. 선고 87후74 판결; 1989. 4. 11. 선고 87후122 판결; 1990. 8. 28. 선고 90후397 판결 등 참조).
그런데 본원상표 는 도형과 문자가 결합된 결합상표이지만 그 중에서 도형부분이 꼬부라진 지팡이와 펄럭이는 깃발, 그리고 타원형의 띠 모양의 특징적인 것으로 구성되어 있는데 비하여 문자부분은 타원형의 띠 속에 작은 글씨로 많은 문자가 기재되어 있어 그다지 특징적인 것으로 보이지 아니하므로 위 도형부분이 수요자에게 현저하게 인식될 수 있는 상표의 요부라고 함이 상당할 것이다.
따라서 본원상표 와 인용상표 (1)은 다같이 ‘아이비’로 호칭될 개연성이 전혀 없지 아니한 점에서 그 칭호나 관념이 유사하다고 볼 여지가 없지는 아니하나, 본원상표 는 위와 같은 특징적인 도형부분에 의하여 그 외관이 인용상표(1)과 현저하게 달라서 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있을 것이므로 본원상표가 인용상표와 유사하다고 할 수 없다( 당원 1989. 4.11. 선고 87후122 판결; 1990. 8. 28. 선고 90후397 판결 등 참조).
따라서 원심이 양 상표는 유사하여 동종의 지정 상품에 사용될 경우 상품출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있다고 판단한 것은 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
이점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심 심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로기준법 제30조의2 제2항의 규정은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 '사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

[2] 합자회사가 회사 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도, 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한책임사원 개인 소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 '사용자의 총재산'에 포함된다고 해석할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 근로기준법 제30조의2 제2항의 규정에 의하면 "근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다."고 규정되어 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 사용자의 총재산이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당 하고, 나아가 합자회사가 회사 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한책임사원 개인 소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수는 없다 할 것이다.
2. 같은 취지에서 원심이, 소외 합자회사 충원건설(이하 소외 회사라고 한다)의 퇴직근로자인 피고들이 소외 회사에 대한 최종 3월분 임금 및 퇴직금 등 판시 임금채권에 대하여 소외 회사의 재산으로는 채권의 만족을 얻지 못하여 같은 회사의 대표사원이자 무한책임사원인 소외인을 상대로 위 임금채무에 대한 보충적 책임을 물어 승소판결까지 받았다고 하더라도, 위 소외인 개인 소유의 이 사건 부동산은 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 임금 우선변제권의 적용 대상인 사용자의 총재산에 해당되지 아니하므로 피고들의 판시 임금채권이 이 사건 부동산에 관한 근저당권에 의하여 담보된 원고의 판시 채권보다 우선할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 법조항 소정의 임금 우선변제권의 적용 범위나 사용자의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정당한 권원에 의하여 작성된 매도증서, 위임장, 인감증명서등 등기신청에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있다면 특별한 사유가 없는 한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다 할 것이고 설사 대리권이 소멸되었다 하더라도 상대방이 선의의 제3자로서 과실이 없었다면 본인은 대리권의 소멸을 상대방에게 대항할 수 없다.

주문
원 판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서 기재와 같다.
상고 이유 제2점에 대하여 본다.
원심 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 표견대리의 주장에 관하여 소외 인이 이 사건 부동산에 관한 권리증서를 소지하고 있다는 사실만으로 같은 소외인에게 대리권이 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없고 달리 같은 소외인에게 표견대리권을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였다. 그러나 원고의 변론의 취지를 보면 소외 인은 피고 명의의 정당히 작성된매도증서 위임장, 인감증명서등 등기신청에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있었으므로 특별한 사유가 없으면 소외 인에게 피고의 대리권이 있었다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 할 것이고 원심이 인정한 바와 같이 소외 인과 피고 사이에 1959년 7월 5일까지 이 사건 대지의 대금 530,000환(구화)을 지급하지 않을 때에는 위 소외인은 이 사건 부동산을 타인에게 매도하고 피고가 이미 지급한 돈을 반환하기로 하였으나 위 소외인은 1959년 11월 3일까지 1,786,600환을 받고 1960년 4월 1일까지에는 전액을 다 받았으니 위 소외인은 1959년 7월 5일의 약정기일을 유예하였다고 인정한다 하더라도 원심이 증거로 한 갑 제6호증의 내용에 의하면 소외 인은 1959년 7월 5일의 약정기일의 도과와 동시에 일단 피고의 대리권을 취득하였다고 볼 수 있으며 그 후 대금 전액을 받았다면 그 때에 대리권이 소멸되었다고 보아야 할 것이므로 만일 원고가 선의의 제3자이었고 과실이 없었다면 피고는 소외 인의 대리권 소멸을 피고에게 대하여 대항할 수 없다고 하여야 할 것이니 어느모로 보나 원심은 표견대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 상고이유 제1점에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공유자의 지분은 다른 공유자의 지분에 의하여 일정한 비율로 제한을 받는 것을 제외하고는 독립한 소유권과 같은 것으로 공유자는 그 지분을 부인하는 제3자에 대하여 각자 그 지분권을 주장하여 지분의 확인을 소구하여야 하는 것이고, 공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분의 확인을 구하는 것은 타인의 권리관계의 확인을 구하는 소에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 타인 간의 권리관계가 자기의 권리관계에 영향을 미치는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다고 할 것이며, 공유물 전체에 대한 소유관계 확인도 이를 다투는 제3자를 상대로 공유자 전원이 하여야 하는 것이지 공유자 일부만이 그 관계를 대외적으로 주장할 수 있는 것이 아니므로, 아무런 특별한 사정이 없이 다른 공유자의 지분의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다.

나. 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공유자의 지분은 다른 공유자의 지분에 의하여 일정한 비율로 제한을 받는 것을 제외하고는 독립한 소유권과 같은 것으로 공유자는 그 지분을 부인하는 제3자에 대하여 각자 그 지분권을 주장하여 지분의 확인을 소구하여야 하는 것이고, 공유자 일부가 제3자를 상대로 타공유자의 지분의 확인을 구하는 것은 타인의 권리관계의 확인을 구하는 소에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 타인 간의 권리관계가 자기의 권리관계에 영향을 미치는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다고 할 것이며, 공유물 전체에 대한 소유관계 확인도 이를 다투는 제3자를 상대로 공유자 전원이 하여야 하는 것이지 공유자 일부만이 그 관계를 대외적으로 주장할 수 있는 것이 아니므로, 이 사건에 있어서와 같이 아무런 특별한 사정이 없이 타공유자의 지분의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 하겠다. 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고도 할 수 없을 것이므로 다른 공유자의 지분확인 청구는 확인의 이익이 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 입장에 서서 전개하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산의 사정명의자인 소외인이 원고들의 선대인 망 소외인과 동일인으로 볼 수 없고, 원고 1이 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수도 없다고 하여, 원고들의 소유권확인청구와 원고 1의 취득시효완성 주장을 배척한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 경험칙에 어긋난 증거판단을 하는 등 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고 명의로 소유권보존등기가 경료된 부동산에 대하여 위 등기가 실체적인 원인관계 없이 이루어진 것이라고 오인한 나머지 신청착오를 이유로 스스로 위 보존등기를 말소하고, 같은날 제3자 명의로 그 부동산에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우 위와 같은 말소등기는 실체상의 원인 없이 경료된 것으로서 무효이고 원고가 취득한 실체적인 소유권에는 아무런 소장이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원고가 주장하는 바와 같이 원고의 전신인 속초읍이 1953.3.경 소외 1의 선대인 소외 2와 사이에 본거 대지로 분필되기 전의 속초시 (주소 생략) 대 2,157평에 관하여 교환계약을 체결하고, 이 토지가 미등기였던 관계로 소유권이전등기에 갈음하여 1961.4.29자로 속초읍 명의로 이에 관한 소유권보존등기를 경료한 다음, 지방자치에관한임시조치법 제8조에 의하여 속초읍의 재산이 양양군에 귀속됨에 따라 1962.2.17 양양군 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것이고, 1963.1.1 시행된 시설치와군의관할구역및명칭변경에관한법률에 의하여 양양군의 자산을 원고시가 승계하게된 것인데, 양양군은 위 등기가 실체적인 원인관계없이 이루어진 것이라고 오인한 나머지 1962.12.29 신청착오를 이유로 스스로 위 속초읍 및 양양군의 소유권보존등기와 이전등기를 말소하였고, 같은 날 소외 2의 재산상속인인 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었던 것이라고 한다면, 양양군에 의한 위와 같은 말소등기는 실체상의 원인없이 경료된 것으로서 무효임을 면치 못하여 속초읍이 취득한 실체적인 소유권에는 아무런 소장이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 도리어 원인 없는 것이 된다고 할 것이다(이 사건 토지에 관한 원고와 위 소외 1 간의 본원 1978.2.14 선고 77다1579 판결 참조).
그런데 원심은 위와는 다른 견해서, 원고 주장과 같이 위 말소등기가 원인없이 착오에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도 권리자 스스로가 이를 말소한 이상 이 말소등기를 무효라고는 할 수 없고, 원고가 그 말소등기를 회복하기 이전에는 이 사건 토지를 원고의 소유라고 할 수 없고 원고는 다만 위 소외 1에 대하여 이전등기청구권만을 가질 뿐이라고 판단하여, 위 소외 1로부터 지분이전등기를 받은 피고들에 대한 등기말소를 구하는 원고의 청구를 배척하고 있으니, 이는 결국 소유권의 상실 내지는 부동산등기법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 점을 논난하는 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리방위상 부득이한 것이 아니고 그 침해행위에서 벗어난 후에 설분의 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 정당방위는 급박 부정한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득히 한 행위를 말하는 것인바, 기록에 의하면 피고인의 소위는 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리방위상 부득히 한 것이 아니고 그 침해행위에서 벗어난 후에 설분의 목적에서 나온 공격행위로 보여지므로 정당방위에 해당한다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 할 수 없다.

나. 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
소론주장은 홍성교도소장이 1991.3.5. 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 접견허가거부처분이 위법하고 그 효력을 정지하지 아니하면 재항고인들에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다는 것이다. 그런데 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 할 수 없는 것이고 ( 당원 1986.3.21. 자 86두5 결정; 1991.3.2. 자 91두1 결정 등 참조), 또한 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이다( 당원 1962.6.29. 자 62누9 결정 참조).
따라서 홍성교도소장이 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 보탬도 되지 아니하니 이 사건 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 접견허가거부처분효력정지신청을 기각한 조치는 정당하며 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 의사의 소견서를 보면 피고인은 1989.1.부터 약 7개월 간 정신이상으로 국립정신병원에서 입원치료를 받았고 1991.5. 이후로도 1년 이상의 치료를 요한다는 취지의 기재가 있고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면 피고인은 정신이상으로 국립정신병원에서 입원치료를 받았는데 기억력이 약하고 언제 가출하였는지 숙식을 어떻게 해결하는지도 잘 모른다는 취지의 기재가 있는바, 이에 의하면 피고인은 이 사건 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 의심이 갈 뿐만 아니라 피고인이 제출한 항소이유서를 보면 피고인은 정신질환자라는 취지의 기재가 있으므로 원심으로서는 피고인의 심신장애 여부를 밝혀 보았어야 함에도 이에 이르지 아니한 것은 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있지 아니하였다는 전제아래 피고인에게 유죄의 선고를 하였다.
그러나 의사 B 작성의 소견서를 보면 피고인은 1989. 1. 13.부터 같은 해 8. 8.까지 정신이상으로 국립정신병원에서 입원치료를 받았고 1991. 5. 13. 이후로도 1년 이상의 치료를 요한다는 취지의 기재가 있고(수사기록 30정), 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면 피고인은 정신이상으로 국립정신병원에서 입원치료를 받았는데 기억력이 약하고 언제 가출하였는지 숙식을 어떻게 해결하는지도 잘 모른다는 취지의 기재가 있는 바(수사기록 39정, 40정), 이에 의하면 피고인은 이 사건 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 의심이 갈 뿐만 아니라 피고인이 제출한 항소이유서를 보면 피고인은 정신질환자라는 취지의 기재가 있으므로 원심으로서는 피고인의 심신장애여부를 밝혀 보았어야 함에도 이에 이르지 아니한 것은 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농산물공판장의 거래인으로 지정된 사람과 위 공판장과 사이에 농산물의 외상거래에 관하여 보증한도액을 정하지 아니한 채 위 거래인의 연대보증을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연대보증책임은 그 계약당시 외상거래가 가능했던 한도액에 한정된다.

주문
원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용을 원고의 부담으로, 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
먼저 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 본건에서 확정하고 있는 바와 같이 1965.5.20 제1심 공동피고 소외인이 원고와의 약정에 따라 산하 서울농산물 공판장의 거래인으로 지정이 되어 자기가 원고에게 근저당권을 설정하여 주는 채권최고액의 8할이내의 범위내에서 위 공판장의 농산물에 관하여 외상거래를 하게되었고, 피고는 보증한도액을 정하지 아니한채 소외인이 위 거래로 인하여 원고에게 부담할 채무에 관하여 연대보증을 하였는데 이 당시 소외인은 원고에게 채권최고액 금347,000원의 근저당권을 설정하여 그 8할에 해당하는 범위에서 원고와 외상거래를 할 수 있었음에 지나지 않았다고 한다면 다른 특별한 사정이 없는한 피고의 연대보증책임은 이 당시의 외상거래 한도액에 머문다고 봄이 상당하다 할것이며, 다른 특별한 약정등 아무런 사유없이 위 소외인이 그 후인 1973.11.16에 원고에게 추가로 채권최고액 1,200,000원의 근저당권(을제2호증참조)을 설정하여 줌으로써 외상거래 한도액을 늘려 채무를 부담하게된 채무에까지 피고의 연대보증책임이 미친다고 할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같은 특별한 약정등이 없는 본건에서 피고의 연대보증책임이 전자 347,000원과 후자 위 1,200,000원 (원심은 당사자 쌍방의 일치된 진술을 근거로하여 채권최고액을 1,250,000원이라고 보고있다)의 채권최고액의 8할에 해당하는 액수에까지 미친다고 보고 판단하였음은 결국 연대보증책임의 한도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할것이다.
다음 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유는 위 판단과 견해를 달리하면서 본건과 같은 경우에는 피고의 보증책임은 위 두차례에 걸친 근저당권의 최고액을 초과하여 소외인이 원고에게 부담하고 있는 모든 채무에 미친다고 보아야 한다는 것이다.
그러나 본건에서는 위와같은 견해를 취하여야 된다고 볼 기록상의 근거가 없으므로 이러한 해석을 하고 있지 않은 원심판결이 경험칙에 어긋난 증거판단을 한것이라고 비난될 수는 없다.
그러므로 원고의 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하고 이부분에 대한 상고소송비용은 원고의 부담으로 하기로하며, 피고의 상고는 그 이유있다하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제20항의 규정에 따라 양도소득에 대한 소득세를 경감받은 경우에 그 매입자가 동법 제3조의3 제21항, 동시행령(1981.12.1 대통령령 제10670호로 개정되기 전의 것) 제2조의8 제3항이 정하는 기간 즉 매입한 날로부터 2년이내에 당해 건축물의 건축을 완료하지 아니하였다 하더라도 그 건축을 완료하지 못하게 된 원인이 수용, 도시계획 기타 법률의 규정 등에 의하여 건축을 할 수 없는 때에 해당하여 매입자에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우라면 위 법 제3조의3 제22항의 규정에 의하여 경감된 세액에 상당하는 금액을 가산세로서 그 매입자로부터 징수할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제20항의 규정에 따라 양도소득에 대한 소득세를 경감받은 경우에 그 매입자가 동법 제3조의3 제21항, 동 시행령(1981.12.31 대통령령 제10670호로 개정되기 전의 것) 제2조의8 제3항이 정하는 기간, 즉 매입한 날로부터 2년 이내에 당해 건축물의 건축을 완료하지 아니하였다 하더라도 그 건축을 완료하지 못하게 된 원인이 수용, 도시계획 기타 법률의 규정 등에 의하여 건축을 할 수 없는 때에 해당하여 매입자에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우라면 위 법 제3조의3 제22항의 규정에 의하여 경감된 세액에 상당하는 금액을 가산세로서 그 매입자로부터 징수할 수는 없다 할 것이고, 이는 명문의 규정이 없다하여 달리 해석할 것은 아니라 할 것이다 ( 당원 1986.1.21 선고 85누597 판결 참조).
원심판결을 보면, 원심은, 원고가 이 사건 토지등을 국민주택 건축용지로 매입한 후 여기에 아파트를 건설할 의도 아래 1981.1.25 수원시장에게 민영주택건설사업계획 입지심의신청을 하여 1981.2.10 그 신청이 타당하다는 취지의 심의결정까지 받았으나 그후 1981.6. 국무총리 지시 제28호에 의하여 이 사건 토지등 위 아파트부지의 대부분의 토지가 학교신설예정용지로 지정되고, 1982.1.22 경기도 고시 제30호 및 1983.3.29 경기도 고시 제94호에 의거하여 위 토지의 대부분이 학교용지로 확정공고되었던 관계로, 위 학교용지로 편입된 토지위에 아파트건축을 할 수 없게 되었음은 물론 이사건 토지중 위 학교용지에 편입되지 아니한 자투리땅 부분은 위 학교용지 주위에 산재해 있어 위 토지만으로 아파트건축을 하는 것도 불가능하였다는 사실을 적법히 확정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 토지매입일로부터 2년 이내에 그 지상에 당해 건축물의 건축을 완공하지 못한 것은 원고에게 책임 지울 수 없는 부득이한 사유로 인한 것이니 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표가 아니라면 상표법 제9조 제1항 제7호 소정의 등록할 수 없는 경우에 해당하지 않는다.

나. 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상표류 별표중 같은 류별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
상표법 제9조의 제1항 제7호는 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표를 등록을 받을 수 없는 상표로 규정하고 있으므로 선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표가 아니라면 이에 해당하지 않는다 할 것이다.
그리고 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상,거래의 실정등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상표류 별표중 같은 류별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없다 할 것이다( 당원 1982.12.26. 선고 81후41 판결 참조)
원심결은 그 이유에서 본원상표의 지정상품인 "당구용 쿳숑"과 인용상표의 지정상품인 "다이아몬드 게임"은 상표법시행규칙의 상품구분 제43류 제2군의오락용구류에 속하는 동종상품이라고 판시하고 있지만 비록 이 사건 각 그 지정상품이 상표법시행규칙의 상품구분상 같은류별의 오락용구에 속해있다 하더라도 위 "당구용쿳숑"과 "다이아몬드 게임"은 각 그 상품의 용도, 형상 및 거래의 실정등에 비추어볼 때 동종 또는 유사한 상품이라고 볼 수는 없다고 할것이므로 이를 동종상품이라고 보고, 이 사건 출원신청을 거절 사정한 것은 상표법 제9조 제1항 제7호에서 말하는 동종 또는 유사한 상품에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
원심결이 비록 각 그 지정상품이 동종상표가 아니더라도 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산, 판매하는 현대산업구조로 보아 인용상표권자 또는 그와 특수한 관계에 있는 사람에 의하여 생산, 판매되는 것으로 인식하게 되어 수요자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로 상표가 유사한 경우에 있어서는 본원상표의 출원도 거절 사정되어야 할 것이라고 판시하고 있으나 이는 상표법 제9조 제1항 제10호가 정하는 저명상표에 관한 것이어서 저명상표가 아닌 이 사건 거절사정의 이유로는 삼을 수 없다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑으로부터 마약을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이를 소지하고 있다가 이를 을에게 다시 판매를 부탁하면서 교부한 행위는 마약을 매매한 자라고는 할 수 없고 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없으므로 구 마약법(67.4.7. 법률 제1954호) 제60조의 2에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심 판결이 유지하고 있는 제1심 판결을 본다.
이 판결서에 의하여 피고인의 범죄사실을 보면 다음과 같이 되어있다. 즉 피고인은 1967.10.5. 공소외인으로 부터 마약인 생아편 590그램 상당을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이것을 소지하고 있다가 제1심 공동피고인에게 그날 그 판매를 부탁하면서 이것을 교부 하였다 한다. 그리고 제1심 판결은 이러한 사실에 대하여 마약법 제4조, 제60조를 적용하여 피고인에게 징역10월을 선고하고 있다. 그러나 피고인의 위의 범행이 있었던 때에 적용될 마약법(1967.4.7. 공포된 법률 제1954호-공포후 30일이 경과한 날 부터 시행) 제60조에 보면, 피고인의 위의 행위는 이 법조에 해당하지 아니하고, 오히려 같은 법 제60조의 2에 해당한다. 왜냐하면 피고인의 위와 같은 행위는 마약을 매매한 자 라고는 볼 수 없는 것이요, 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없기 때문이다. 그런데 검사도 제1심 판결서에 기재한 바와 마찬가지의 사실을 공소사실로 하면서 적용법조에는 마약법제4조, 제6조, 제60조를 들고 있다. 그렇다면 이러한 제1심 판결은 법률의 적용을 잘못하였다 할 것이요, 따라서 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 위법이라 할 것이므로 형사소송법 제384조 판시, 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 피고는 원고에게 1972.5.30 금 300,000원을 대여한 이외에 금 200,000원을 더 대여하였는가 더 나아가 피고를 기망하여 위 금원을 편취하였는가의 여부에 대하여 세심한 주의를 기울여 신중하게 판단한 후에 원고를 상대로 대금청구의 소를 제기하거나 고소를 하여야 함에도 불구하고 피고는 금 200,000원을 원고에게 더 대여하고 원고는 피고를 기망하여 동 금원을 편취한 것이라고 속단하고 민, 형사상 제소하였다면 원고는 피고의 위와 같은 대여금사건에 관련하여 사안을 잘못 판단한 과실로 인하여 원고를 제소한 불법행위로 인하여 구속기소되어 형사재판을 받게 되고 소송을 제기 당하므로 인하여 원고가 신체상의 고통과 재산상의 손해를 입은 경우에는 피고는 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
원심판문에 의하면 원심은 피고는 원고에게 1972.5.30 금 300,000원을 대여한 이외에 금 200,000원을 더 대여하였는가에 대하여 세심한 주의를 기울여 판단한 후에 그 대금 회수방법으로 원고를 상대로 대금청구의 소를 제기하거나 더 나아가 피고를 기망하여 위 금원을 편취하였는가의 여부에 대하여 신중하게 판단한 후에 고소를 하여야 함에도 불구하고 금200,000원을 원고에게 더 대여하고 원고는 피고를 기망하여 동 금원을 편취한 것이라고 속단하고 전시와 같이 민, 형사상 제소한 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 그렇다면 원고는 피고의 위와같은 대여금 사건에 관련하여 사안을 잘못 판단한 과실로 인하여 원고를 제소한 불법행위로 인하여 구속기소되어 형사재판을 받게 되고 또한 민사상 대여금청구소송을 제기당하므로 인하여 원고가 재산상의 손해를 입었다는 취지로 판시하고 있어 결국 피고의 과실로 인하여 원판시와 같은 민, 형사상의 제소를 당하므로써 신체상의 고통과 재산상의 손해를 입은 것이라는 취지의 판단임을 엿보기에 어렵지 않는 바 기록을 자세히 살펴보니 원심판시 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 원심이 그와같이 확정한 사실에 대하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있다고 해석한 데에 소론과 같은 불법행위에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리를 그릇 이해하였거나 또는 불법행위의 요건인 고의 또는 과실에 관한 법리를 그릇 이해하였다고 볼만한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 소론의 각 대법원판결은 제소자에게 고의 또는 과실이 없는 경우의 판결로서 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 제소자인 피고에게 과실이 있음을 전제로 한 경우에는 인용하기에 적절한 판결이 되지 못한다 할 것이다.
따라서 이점 논지는 모두 이유없다.
나아가 동 상고이유 제3점을 본다.
원심판문을 기록에 의하여 살펴보니 상고이유 제1, 2점에서 본바와 같이 원심판시의 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있거나 심리를 다하지 아니한 허물이 있음을 찾아볼 수 없고 원심이 인정한 소론의 원고에 대한 구속기간이 설사 논지와 같이 그 일수에 있어 다소 차이가 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 이점 논지도 모두 이유없다.
따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제경매에 있어서도 임의경매와 마찬가지로 경락인은 반드시 경매법원이 지정하는 대금납입기일에 경락대금을 납부하여야만 효력이 있고 그래야 경락부동산에 대한 소유권을 취득하게 되며, 재경매를 규정한 본법 제648조 제1항에 "대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니한 때"라고 하는 것도 경매법원이 지정한 대금납입기일, 그 날에(그 전은 아니다) 그 의무를 이행할 것을 요구하는 취지라고 보아야 될 것이므로 경락인이 지정되지 아니한 기일에 경락대금을 납입하였다면 그것을 적법인 대금납입이라고 볼 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
강제경매절차를 규정한 민사소송법 제654조 제1항에 의하면, 대금의 지급과 배당은 경락허가 결정이 확정된 후에, 법원의 정한 기일에 실시한다라 하였다.
부동산의 강제경매절차에 있어서, 경락인은 경락허가 결정이 확정된 뒤에 경매법원이 정하는 위의 대금지급기일이 오기전에도 그 경락대금을 적법하게 법원에 납입할 수 있다고 보아도 좋을 것인가에 관하여 보기로 한다.
만일 이것이 가능하다고 본다면 대부분의 경우에 있어서, 경락인은 경매법원이 정하는 대금납입기일이 오기전에, 경락대금을 납입함으로써, 그 경락부동산의 소유권을 완전히 취득하려고 할 것이다. 그런데 한편으로, 그 경락부동산의 소유자나 그 경매채권의 피담보채무자는 그 강제경매 부동산의 소유권이 경락인에게 이전되는것을 방지하기 위하여, 그 담보채무와 경매비용을 변제하고, 청구에 관한 이의의 소를 제기하여 그 강제집행이 더 이상 진전되는 것을 막으려 할것이다. 이러한 경우에 채무자측에서 청구에 관한 이의의 소를 제기하고, 민사소송법 제507조 제2항이하의 가처분을 받아서 강제집행을 정지한다면 경매법원은 그 이상 강제경매절차를 진행할 수 없기 때문에, 경락대금납입기일도 지정할 수 없고, 따라서 경락인은 필경 경락대금을 적법히 납입함으로써, 그 강제경매부동산의 소유권을 완전히 취득할 길이 막혀버리고 마는 것이다. 이처럼 민사소송법 제654조 제1항에 규정된 강제경매부동산의 경락대금 납입기일이 언제가 되느냐 하는 것은 그 경매부동산의 소유자에게 지대한 영향을 주는 것이다.
이러한 관점에서 본다면 강제경매에 있어서도, 임의경매의 경우( 경매법 제34조 참조)와 다름없이 경락인은 반드시 경매법원이 지정하는 경락대금 납입기일에, 경락대금을 납입하여야 제대로 납입한 보람이 생기고, 그래야 경락인은 경락부동산에 대한 소유권을 완전히 취득하게 된다 할 것이다. ( 대법원 1965.4.28. 고지 65마141 결정) 논지는 본건 강제경매에는 적용될 수 없는, 개정전 경매법의 규정을 내세워서, 원판결을 공격하는 것이므로 채용할 수 없다. 따라서 재경매를 규정한 민사소송법 제648조 제1항에 “대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니한때”라고 하는것도 위에서 본것처럼 경매법원이 지정한 대금납입기일, 그날에 (그 전은 아니다) 그 의무를 이행할 것을 요구하는 취지라고 보아야 될것이다.
이리하여, 원심이 경락인인 본건원고가 경매법원이 지정하지 아니 한 기일에, 그 경락대금을 납입한 본건에 있어서는, 그것을 적법인 대금납입이라고 볼수 없는 취지로 판시한것은 정당하고, 이것과 반대의 견지에서는 논지는 이유없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 징발재산정리에관한특별조치법 제1조에 규정된 보상이라 함은 징발재산의 매수에 따른 매수대금의 지급을 의미하는 것이 아니고 같은 법 시행 당시 징발재산에 대한 사용료 또는 징발재산의 손실로 인한 피징발자의 손해를 보상한다는 의미로 봄이 같은 법 제8조의 규정에 비추어 타당하다.

나. 같은 법 제6조 제1항의 피징발자가 징발재산을 국가에 매도하지 아니할 때에는 국방부장관이 매수결정하도록 한 규정과 같은 조 제3항의 제1항의 매수결정은 결정일로부터 6월 이내에 제12조의 규정에 의한 증권의 교부나 현금의 지급 또는 제13조의 규정에 의한 공탁을 하도록 한 규정은 헌법 제23조의 재산권의 침해 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 규정에 위반된다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부동산은 판시 부대의 영내에 위치한 부동산으로 위 부대가 현재까지 탄약고 시설지역으로 사용하고 있으며 그 지상에는 탄약고와 전술도로가 시설되어 있는 사실 등 판시사실을 인정한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여는 현재까지 군사시설이 남아 있어 군사상 필요가 있을 뿐만 아니라 부산시가 위 부분을 아파트건설단지로 예정하고 있다는 사정만으로 곧 위 군사시설이 전부 군사상 필요성이 없게 된 것으로 볼 수도 없다 할 것이라고 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 징발재산정리에관한특별조치법 제1조에서 이 법은 징발법 시행 당시 징발된 재산을 1973년 12월 31일까지 매수,보상 및 징발해제를 하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있는바, 이 중 보상이라 함은 징발재산의 매수에 따른 매수대금의 지급을 의미하는 것이 아니고 위 특별조치법 시행 당시 징발재산에 대한 사용료 또는 징발재산의 손실로 인한 피징발자의 손해를 보상한다는 의미로 봄이 위 특별조치법 제8조의 규정에 비추어 타당하다 할 것이므로 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 징발재산의 매수에 따른 매수대금의 지급이 1973. 12. 31.까지 되어야 한다는 소론은 독자적 견해로 채용할 수 없다.
3. 징발재산정리에관한특별조치법 제6조 제1항의 피징발자가 징발재산을 국가에 매도하지 아니할 때에는 국방부장관이 매수결정하도록 한 규정과 같은 조 제3항의 제1항의 매수결정은 결정일로부터 6월 이내에 제12조의 규정에 의한 증권의 교부나 현금의 지급 또는 제13조의 규정에 의한 공탁을 하도록 한 규정은 헌법 제23조의 재산권의 침해 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 규정에 위반된다고 할 수 없다 (소론이 주장하는 위 특별조치법 제8조의3은 매수대금에 관한 규정이 아니어서 이 사건 징발재산을 위 특별조치법에 의하여 매수하는 과정에서 피징발자인 원고들에게 지급된 매수대금이 정당한 보상에 미치지 못함을 주장하는 이 사건에서는 재판의 전제가 된다고 할 수 없다).
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청구의 기초의 변경에 대하여 피고가 지체 없이 이의를 진술하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
1. 청구의 기초의 변경에 대하여 피고가 지체없이 이의를 진술하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못하는 것이다.
기록에 의하면 원고는 원심 제 7 차 변론기일에 이 사건 청구변경신청서를 진술하였는데 출석한 피고소송대리인은 그 청구기초의 변경에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 변경된 청구에 관한 원고 주장을 부인하는 본안의 변론을 하였으며, 원심 제18차 최종변론기일에 이르러 비로소 위 청구변경은 청구의 기초에 변경이 있어 각하되어야 한다는 주장을 하였음이 명백하므로, 이 사건 청구변경이 피고 주장과 같이 그 기초에 변경이 있어 허용될 수 없는 것이었다고 가정하여도 피고는 책문권의 상실로 이를 다툴 수 없게 되었다고 보겠으니 피고의 위 주장을 배척한 원심결론은 결국 정당한 것이다.
2. 그런데, 본안에 관하여 원심은 원고가 물상보증인인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 및 소외 6으로부터 피고에 대한 구상채권을 양수한 사실을 인정하고 이를 전제로 피고에게 그 판시 1,312,000원의 구상금채무의 변제를 명하고 있다.
그러나 피고가 원고의 위 구상채권에 관한 주장을 부인하고 있는 이 사건에 있어서 위 소외인들이 위 구상채권의 양도를 그 채무자인 피고에게 통지하거나 피고의 승낙을 받는 등 대항요건의 구비하였음이 인정되지 않는 한 원고는 피고에게 위 채권양도로서 대항할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 대항요건의 구비 여부를 전혀 심리한 흔적이 없이 위와 같은 채권양도 사실을 인정하여 원고의 청구를 인용한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있는 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여, 다시 심리케 하고자 사건을 광주고등법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의장법 제6조, 제20조의 규정에 의하면 유사의장이 등록되면 그 유사의장의 의장권은 최초의 등록을 받은 기본의장권과 합체하고 그 결과 적어도 기본의장의 관념적인 유사범위를 구체적으로 명백히 하여 그 권리범위를 확보한 것으로 보아야 하므로 갑의장과 을의장 사이의 유사여부를 판단함에 있어서 갑의장을 기본의장으로 하여 유사의장등록이 되어 있다면 갑의장과 그 유사의장 및 을의장을 종합적으로 대비하여야 한다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결은 그 이유에서 이 사건 의장과 (가)호를 대비한 끝에 그 판시와 같은 이유로 위 두 의장은 개별적으로나 전체적으로 보아 유사하지 아니하다고 판단하고 피청구인이 등록을 마친 이 사건 의장의 유사의장과 (가)호도 대비하여 그 유사여부를 가려달라는데 대하여는 그것이 이 사건과는 아무런 관련이 없다고만 판시하여 이를 받아들이지 아니하였다.
그러나 의장법 제6조, 제20조의 규정에 의하면 유사의장이 등록되면 그 유사의장의 의장권은 최초의 등록을 받은 기본의장권과 합체하고 그 결과 적어도 기본의장의 관념적인 유사범위를 구체적으로 명백히 하여 그 권리범위를 확보한 것으로 보아야할 것 인데 을제6호증에 의하면 이 사건 의장을 기본의장으로 하여 유사의장등록이 되어 있고 거기에 나타난 유사의장을 (가)호와 대비하여 보면 각 그 챈널형의 상부와 중간탄성체 및 받침판이 거의 같고 그 결합형태와 모양도 전체적으로 유사하다고 보여진다.
그리고 기록에 의하여 이 사건 의장과 위 유사의장 및 (가)호를 함께 대비해보면 이 사건 의장과 (가)호는 비록 개별적으로는 그 판시와 같이 유사하지 아니한 것 같으나 그 상, 중, 하의 각 부위를 결합한 형태는 전체적으로 유사하여 의장적 심미감에 별다른 차이점이 있다고 보여지지 아니한다.
그런데도 원심이 이 사건 의장과 위 유사의장 및 (가)호를 종합적으로 심리대비함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 의장과 (가)호가 유사하지 아니하다고 판단한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장은 사건에 관하여 본안에 관한 변론을 하기 전에 하여야 하고, 그러한 항변을 제출함이 없이 본안에 관한 실질적인 변론을 하여 본안의 심리에 들어간 후에는 그러한 방소항변을 제출할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다.
중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장은 사건에 관하여 본안에 관한 변론을 하기 전에 하여야 하고 피고들이 그러한 항변을 제출함이 없이 본안에 관한 실질적인 변론을 하여 본안의 심리에 들어간 후에는 그러한 방소항변을 제출할 수 없다고 할 것이다( 당원 1991. 4. 23.선고 91다4812 판결 참조).
이 사건에서 보건대, 피고들이 중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장을 함이 없이 1심에서 1년 6개월여에 걸친 15차례의 변론기일에 여러 차례 준비서면을 제출, 진술하여 실질적인 변론을 한 후인 원심법원의 제6차 및 제7차 변론기일에서 비로소 피고들이 중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 방소항변을 제출한 것임이 기록상 명백하므로 피고들의 위 방소항변을 배척하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 법리에 반하여 피고들의 위 방소항변을 받아들여 이 사건 소를 모두 각하한 것은 위 방소항변의 제출시기와 관련한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
이를 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적한계시까지만 존속한다.

주문
원심판을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
기록에 의하니, 특별항고인은 소외 1과 소외 2 사이에 출생하였는데 소외 1이 1998. 9. 3. 사망하자 특별항고인이 소외 1의 유산인 이 사건 부동산(여관건물 및 토지)에 관하여 1998. 9. 3. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고 이를 관리·수익하고 있으며, 한편 이 사건 상속재산관리인 선임 청구인(특별항고의 상대방)은 자신이 호적상 소외 3(1988. 7. 5. 사망)과 소외 4(1998. 5. 4. 사망)와의 사이에서 출생한 자로 등재되어 있으나 실은 소외 1이 생모라고 주장하여 검사를 상대로 소외 4와의 친생자관계부존재확인의 소 및 특별항고인을 상대로 상속권회복청구의 소를 제기하는 일방 민법 제1023조에 의한 상속재산관리인을 선임하여 달라고 청구인의 이 사건 청구에 나아온 데 대하여 원심은 이유 있다고 하여 소외 5를 그 재산관리인으로 선임한다는 심판을 하였음을 알 수 있다.
민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적한계시까지만 존속한다고 할 것이다.
그런데 청구인은 상속포기나 한정승인을 함이 없이 소외 1이 사망한 것을 안 1998. 9. 3.로부터 3개월의 고려기간이 지난 1998. 12. 14.에야 이 사건 청구를 하고 있음이 기록상 명백하므로 민법 제1023조에 의한 상속재산 보존 처분으로서의 상속재산관리인의 선임을 청구할 수 있는 기간을 도과하였음이 분명하다.
그럼에도 청구인의 청구에 대해 상속재산관리인을 선임청구를 인용한 원심판에는 민법 제1023조의 상속재산보존처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 특별항고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심판을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.


Summary: 진행중인 열차에 비승하려고 하다가 열차밑으로 떨어진 경우, 피고 산하 철도청공무원에게는 과실이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 그 판결에 열거한 여러가지 증거들을 취사선택하여 원고 1이 1971.9.12. 20:00경 영등포역 구내 2번 홈에서 목포발 서울행 52호 완행열차의 5번객차 3번승강구 부근의 열차 밑으로 떨어져서 부상을 입은 본건 사고는 원판결에 적시된 바와 같이 원고 1이 진행중인 위 열차에 비승하려고 한 부주의로 인하여 발생한 것이지, 피고 산하 철도청공무원들의 과실로 인하여 발생한 사고가 아니라는 사실을 인정하고, 피고측에게 과실이 있음을 전제로 한 원고의 본건 손해배상청구를 배척하고 있다. 기록에 의하여 볼 때 원심의 증거취사 과정에 소론과 같은 자유심증의 법칙을 위배하여 증거를 오인하였다고 볼만한 아무런 자료도 발견할 수 없다.
논지는 결국 원심이 배척한 증거만이 진실하고 반면 원심이 채택한 증거들은 모두 허위라는 일방적인 전제에 입각하여 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 지나지 않아 채용될 수 없다고 아니할 수 없다.
같은 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 확정한 사실에 비추어 볼때 본건 사고는 피고측의 과실로 인하여 발생한 것이 아니고 오로지 원고 1의 부주의로 인하여 발생한 것이라고 한 원심판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 이유의 모순이나 불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 원심판시와 같은 경우에 있어서는 피고측에게 과실이 있는 것이라는 원심판단과는 다른 견해아래 이를 공격하는 것으로서 역시 그 이유 없다 할 것이다.
그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매법 제30조 제2항에 의하면 경매기일을 이해관계인에게 통지하여야 하고 동법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제1호의 규정에 의하면 위와 같은 이해관계인에 대한 통지없이는 그 경매절차를 속행할 수 없는 것이고 이를 무시한 채 경매절차를 속행한 경우에는 경락허가에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고 이유로 된다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 권리재항고이유를 판단한다.
재항고이유의 요지는, 원심결정에는 이 사건 경매절차의 이해관계인인 재항고인에 대한 경매기일통지의 적법여부를 판단함에 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 것이나, 이러한 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
2. 허가재항고이유를 판단한다.
경매법 제30조 제2항에 의하면, 경매기일을 경매절차의 이해관계인에게 통지하여야 하고, 같은법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제1호의 규정에 의하면, 위와 같은 이해관계인에 대한 통지없이는 그 경매절차의 집행을 속행할 수 없는 것이고, 이를 무시한 채 경매절차를 속행한 경우에는 경락허가에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가 결정에 대한 항고이유로 된다 할 것이다.
기록에 편철된 제1차 경매기일(1983.12.5. 10:00)에 대한 우편송달보고서(75면)의 기재에 의하면 이 사건 경매절차의 이해관계인인 재항고인에 대한 제1차 경매기일통지는 " 재항고인의 모친으로 보인다" 는 동거자에게 유치 송달된 사실을 엿볼 수 있으나 재항고인이 항고이유서에 첨부하여 제출한 세대별 주민등록표(100면)의 기재에 의하면, 재항고인의 동거자로서는 그 모가 등재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있어 경매법원의 재항고인에 대한 제1차 경매기일통지가 적법하게 되었는지 의심의 여지가 있고 재항고인이 이 점을 항고이유로서 다투고 있음이 기록상 명백하므로 원심으로서는 이 점을 명백히 밝혀보아 사실이 그러하다면 제2차 경매기일에 최저경매가격을 저감하여 경락허가 결정을 하여서는 아니됨에도 불구하고 제1차 경매기일이 적법하게 송달되지 아니하였다 하더라도 재항고인이 다툰바 없고 그후 제2차 경매기일을 적법하게 통지하여 경매를 실시한 이상 제2차 경매기일에서의 경매절차를 속행하지 못할 사유에 해당되지 아니한다고 판시하여 재항고인의 항고를 배척한 원심결정에는 제1차 경매기일통지의 적법여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 노동부 발간의 임금구조기본통계조사보고서는 노동부장관이 제반 경제시책과 기업의 임금체계 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고한 것으로서 근로자들의 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 원칙적으로 근로자에 해당하는 자의 소득을 추정하는 기준이 될 뿐이므로 자유직업인으로서 본인이 이룩한 업적에 따라 비례적으로 매월 제 수당을 지급받고 있는 보험모집인의 소득을 인정함에 있어서는 위 조사보고서상의 같은 직종 종사자의 월평균 급여를 막바로 그 소득으로 끌어 쓰는 것은 부적절하다.

나. 보험모집인의 가동연한을 59세가 끝날 때까지로 본 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 망인에 대한 일실수익을 산정함에 있어 '소론의 노동부 발간의 임금구조기본통계조사보고서는 노동부장관이 제반 경제시책과 기업의 임금체계 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고한 것으로서 근로자들의 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 원칙적으로 근로자에 해당하는 자의 소득을 추정하는 기준이 될 뿐이므로 자유직업인으로서 본인이 이룩한 업적에 따라 비례적으로 매월 제수당을 지급받고 있는 보험모집의 소득을 인정함에 있어서는 위 조사보고서상의 같은 직종 종사자의 월평균 급여를 막바로 그 소득으로 끌어 쓰는 것은 부적절하다'는 이유로 위 조사보고서를 채용하지 아니한 채 망인이 보험모집인으로 종사하여 오면서 그 판시기간동안 판시 월수총액을 얻어 온 사실을 인정한 다음 이를 그 월수로 나누어 산출된 월 평균 수익을 산정하고 이를 그 산정 기초로 삼았음은 옳고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 망인의 보험모집인으로서의 가동연한을 59세가 끝날 때까지로 본 데에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 잘못이 없으므로 논지 또한 받아들일 수 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제39조의 “법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때”란 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 편파하고 불공평한 재판을 하지 않을까 하는 염려를 당사자에게 일으킬 수 있을 것이라고 생각되는 객관적인 사정을 말한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대하여 판단한다.
민사소송법 제39조에서 「법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는때」라 함은 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 편파하고 불공평한 재판을 하지나 않을까하는 염려를 당사자에게 일으킬 수 있을 것이라고 생각되는 객관적인 사정을 말하는 것이니만큼 원결정이 소론과 같은 취지의 항고이유에 대하여 일건기록상 판사 최석봉에게 그가 담당한 서울민사지방법원 66가4727호 부동산소유권 이전등기말소사건 (재항고인이 원고가 된 사건)의 재판에 있어 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 의심할만한 사실에 관한 소명방법을 찾아볼 수 없다하여 그 논지를 배척한 조치에 잘못이 있었다고는 할 수 없는바, 소론은 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정에 관한 아무런 소명방법을 지적함이 없이 항고이유에서 주장하였던 바와 같은 사실과 사정을 되풀이하는 것으로서 그 논지를 받아들일 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제38조 제2항의 규정에 따라 중앙노동위원회의 중재재심결정에 대하여 행정소송을 제기할 원고적격이 있는 관계 당사자는 당해 중재재심절차의 당사자로 되었던 노동조합과 사용자이다.

주문
원심판결 중 원고에 대한 부분을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제38조 제2항의 규정에 따라 중앙노동위원회의 중재재심결정에 대하여 행정소송을 제기할 원고적격이 있는 관계 당사자는 당해 중재재심절차의 당사자로 되었던 노동조합과 사용자라고 할 것인바, 원고가 원심 공동원고들과 함께 관할 지방노동위원회의 중재재정에 대하여 재심을 신청한 당사자로서 그 중재재심결정의 취소를 구할 수 있는 원고적격을 갖추었는지를 살피건대, 기록에 의하면, 대구시 지방노동위원회가 구법 제30조 제3호에 의하여 행정관청의 요구를 받고 중재에 회부한다는 결정을 할 당시 원고나 그 사용자측이 노동쟁의의 신고를 하지 않았던 관계로 이 사건 중재재정 및 중재재심절차의 당사자가 아니었을 뿐만 아니라, 행정처분의 효력을 가지는 이 사건 중재재정에 대하여 이해관계자로서 별도로 재심을 신청한 사실도 없었던 점을 알 수 있다. 따라서 원고는 구법 제38조 제2항 소정의 중재재심결정에 대하여 행정소송을 제기할 원고적격이 있는 관계 당사자에 해당되지 아니하므로, 이 점에서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이를 간과한 채 원고에게 원고적격이 있음을 전제로 하여 이 사건 중재재심결정 중 단체협약 제16조 제2항 및 제31조에 관한 부분은 그 판시와 같은 사유를 들어 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 이유로 각하하고, 나머지 부분은 본안에 들어가 판단하여 청구를 기각한 원심판결에는 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점은 소의 이익의 점에 앞서 판단되어야 할 사항이므로, 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고에 대한 부분을 파기하며, 위와 같은 사실관계에 의하여 이 법원에서 자판하기에 충분하므로 원고의 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1985.12.23 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자), 제6조의2, 제70조 제7항, 같은법시행령(1983.7.1 대통령령 제11156호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제121조의 2 제4호의 각 규정을 모아보면, 본래 비과세대상인 1세대 1주택의 건물이라도 그 건물이 미등기인 경우에는 등기를 하지 아니한 이유가 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능하기 때문이 아닌 이상 비과세대상에서 제외된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법(1985.12.23 개정전의 것) 제5조 제6호 (자), 제6조의2, 제70조 제7항, 같은법시행령(1983.7.1 개정전의 것) 제15조 제1항, 제121조의2 제4호의 각 규정을 모아보면, 본래 비과세대상인 1세대 1주택의 건물이라도 그 건물이 미등기인 경우에는 등기를 하지 아니한 이유가 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능하기 때문이 아닌 이상 비과세 대상에서 제외된다고 해석된다. ( 당원 1983.6.28 선고 83누156 판결 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1975.2.25 이 사건 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳐 가지고 있던 중 같은 해 5.24. 위 지상에 건축허가를 받아 주택 1동을 신축하여 그 등기가 가능한데도 소유권보존등기는 하지 아니한 채 건축물관리대장에만 등재한 상태로 거주하여 오다가 1983.3.9 위 대지 및 건물을 소외인에게 양도한 사실을 인정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 건물은 건축법상 무허가건물이 아니라 건축허가를 받아 지은 건물로서 그 등기가 가능한데도 소유권보존등기를 하지 아니한 채 이를 양도하였으므로 비과세대상에서 제외되며, 이 사건 건물이 건축물대장에는 등재되어 있다거나 또는 그 취득원인이 원시취득이라는 사유만으로는 그 건물을 같은법 제6조의 2에서 규정하고 있는 미등기 양도자산에 해당되지 않는다고 단정할 수 없다고 보아 피고의 원고에 대한 이 사건 양도소득세 등 부과처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 미등기 양도자산에 대한 법리를 오해한 위법 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중의 대표자는 규약이 없으면 관습에 의하여 선임하는 것으로서 그 대표자가 계속하여 선임되어 있지 않았다 하여 종중의 당사자능력이 없다 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대. 원판결은 「무릇 종중이나 문중에 당사자 적격을 인정하는 이유는 민사소송법 제48조에 규정한 법인이 아닌 사단이나 재단으로서 문중 또는 종중규약의 정하는바에 의하여 대표자 또는 관리인이 정하여져 있기때문에 당사자 능력을 부여받고 있는것으로서 종중이나 문중에 대표자가 없이 필요할때 마다 이를 선정한다는 것은 통상적으로 있을 수 없는 일이라 할 것인바, 이 사건에 있어서 원고 종중은 소외인 명의로 등기 되어 있는 이 사건의 임야를 원고 종중 소유라고 주장하고 소송을 제기하면서 1965.8.10에 이르러 비로서 종원수도 모르나 소외인 외 9명이 종중결의서를 작성하여 소외인을 대표자로 선정하였음이 이 사건 기록에 편철된 종중결의서에 의하여 뚜렷하다. 그렇다면 위 당사자 능력에 관한법리에 의하여 원고 종중은 당사자 능력이 없다 할것이므로 원고의 이사건청구는 나머지 점에 대하여는 판단을 기다릴 필요없이 이유없어 기각하기로하고...... 」라고 판단하였다.
그러나, 종중이라함은, 공동선조의 분묘의 수호, 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로하는 종족의 집단으로서 그 대표자는 종중의 규약이 있으면 그에 따라 선임하고, 그것이 없는때 에는 관습에 의하여 선임하는것으로서 당사자 능력이 있다 할것이고, 그 대표자가 계속하여 선임되어 있지 않았다하여 당사자 능력이 없다할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위에서 본 바와같이 판단하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치 못할것이다.
그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 개발이익환수에관한법률 제9조 제3항에 의하면 개발사업 완료시점은 관계법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 다만 사업시행자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분을 하는 경우( 같은 조항 제2호)에는 그에 해당하게 된 날을 개발사업 완료시점으로 하도록 규정되어 있는바, 타인에게 분양 등 처분을 함으로써 그에 해당하게 된 날을 개발사업 완료시점으로 보게 되는 것은 분양 등 처분이 개발사업의 준공인가 등을 받기 전에 이루어진 때에 한하고, 분양 등 처분이 개발사업의 준공인가 등을 받은 후에 이루어진 때에는 준공인가 등을 받은 날을 개발사업 완료시점으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 상가부지의 개발사업 완료시점의 가액을 산출하기 위하여 감정평가업자들인 한국감정원과 경일감정평가사합동사무소에게 그 평가를 의뢰하였던바, 위 각 감정평가업자들은 모두 이 사건 준공인가일을 개발사업 완료시점으로 보고, 그 당시까지 분양되지 아니한 상가에 해당하는 부지와 건물의 합계 가액은 동일 수급권 내 유사 아파트단지 상가의 분양추이, 수익성, 장래효용성 등의 가격형성요인을 비교분석한 결과 이미 분양된 상가의 분양가격의 평균단가로 산출함이 타당하다 하여 이를 기준으로 이 사건 상가부지의 개발사업완료 시점의 가액을 평가하였는데, 피고가 위 각 감정평가업자들의 평가가액을 산술평균하여 이 사건 개발부담금 산정을 위한 개발사업 완료시점의 가액으로 삼은 조치를 정당하다고 판단하였다.
개발이익환수에관한법률 제9조 제3항에 의하면 개발사업 완료시점은 관계법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 다만 사업시행자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분을 하는 경우( 같은 조항 제2호)에는 그에 해당하게 된 날을 개발사업 완료시점으로 하도록 규정되어 있는바, 이와 같이 타인에게 분양 등 처분을 함으로써 그에 해당하게 된 날을 개발사업 완료시점으로 보게 되는 것은 그 분양 등 처분이 개발사업의 준공인가 등을 받기 전에 이루어진 때에 한하고, 그 분양 등 처분이 개발사업의 준공인가 등을 받은 후에 이루어진 때에는 준공인가 등을 받은 날을 개발사업 완료시점으로 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 개발사업의 준공인가 당시 아직 분양되지 아니한 상가의 개발사업완료시점의 가액을 준공인가 후 실제로 분양된 가격으로 보지 아니하고 준공인가 당시를 기준으로 하여 이를 따로 산정한 위 각 감정평가업자들의 평가가액을 바탕으로 이 사건 개발부담금을 산출, 부과한 피고의 조치를 정당하다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 채권확보 등으로 양도담보로 제공한 물건을 다시 타에 양도한 행위는 배임죄에 해당된다.

나. 양도담보로 제공한 후 다시 타에 양도한 물건은 배임행위에 제공한 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 장물이라고 볼 수 없다.

다. 법원의 심판대상은 공소사실과 공소장에 예비적, 택일적으로 기재되거나 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한한다고 할 것이므로 공소사실과 동일성이 인정되는 사실일지라도 소송진행에 의하여 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 이상 이를 심판하지 않았다 하여 잘못이라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 약품 회사대표인 공소외 인은 위 회사약품의 재고약품을 피해자 우제찬의 위 회사약품에 대한 채권확보책으로 위 우제찬에게 양도 담보로 제공한 후 위 재고약품중 일부를 다시 피고인 1, 같은 2, 같은 3, 4에게 양도한 사실을 확정하고 공소외인의 위 피고인들에 대한 양도행위는 배임죄에 해당하는 것이며 공소외인이 다시 양도한 재고약품중 일부를 그의 배임행위에 제공한 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건자체는 아니므로 장물이라 볼 수 없다고 판시하고 있으며, 또 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 거시증거에 의하여 피고인 5가 처분한 판시약품은 공소외인과 우제찬 간의 양도담보계약의 목적물에 포함되지 아니한 사실을 인정하여 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를선고하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 및 제1심외 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배와 횡령 또는 배임의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으며, 다음 법원의 심판의 대상은 공소사실과 공소장에 예비적 또는 택일적으로 기재되거나 소송의 발전에 따라 그 추가 또는 변경된 사실에 한 한다고 할 것이므로 ( 대법원 1968.9.24 선고 67도649 판결 참조) 공소사실과 동일성이 인정되는 사실일지라도 소송진행에 의하여 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 이상이를 심판하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없는 것이니 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 피고인들이 택시운전사로부터 금품을 강취할 목적으로 길이 약 20센티미터의 과도 2개를 구입하여 과도 1개씩을 자신들의 왼쪽다리 무릎과 발목 사이에 붕대로 감아 감추고 택시를 타고가다 한적한 곳에 택시를 정지시킨 후 운전수 뒷자리에 타고 있던 피고인 (갑)은 피해자의 등뒤에서 왼손으로 목을 조르고 과도로 눈과 안면부를 각 1회씩 찌르자 동인이 도망하므로 따라가서 목과 안면부를 4~5회 찌르고 피고인 (을)도 과도로 1회 찌르고 주먹으로 2회 때려 전치 약 3주간을 요하는 좌안구혈종등의 상해를 입게하고 금품을 강취하였다면 피고인들은 본건 범행에 있어 살인의 범의가 있었으며 피고인 (을)이 본건 범행에 공동가공한 사실도 분명하다 할 것이므로 위 피고인들의 범행을 강도살인미수죄로 의율한 원심의 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일씩을 본형에 각 산입한다.

이유
피고인들 및 변호일의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 피고인들이 택시운전사로부터 금품을 강취할 목적으로 길이 약 20센티미터의 과도 2개를 구입하여 과도 1개씩을 자신들의 왼쪽다리 무릎과 발목 사이에 붕대로 감아 감추고 택시를 타고가다 한적한 곳에 택시를 정지시킨 후 운전수 뒷자리에 타고있던 피고인 1은 피해자의 등뒤에서 왼손으로 목을 조르고 과도로 눈과 안면부를 각 1회씩 찌르자 동인이 도망하므로 따라가서 목과 안면부를 4-5회 찌르고 피고인 2도 과도로 1회 찌르고 주먹으로 2회 때려 전치 약 3주간을 요하는 좌안구혈종등의 상해를 입게하고 금품을 강취했다면 피고인들은 이건 범행에 있어 살인의 범의가 있었으며 피고인 2의 본건 범행에 공동가공한 사실도 분명하다 할 것이므로 원심이 강도살인미수죄로 의률한 것은 정당하며 여기에 강도살인미수죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 기록에 의하면, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다(사법경찰관 사무취급작성의 피의자신문조서가 고문, 강요에 의하여 작성되었다 하더라도 원심이 유죄인정의 증거로 삼지 아니하였다).
2. 소론 양형부당의 사유는 징역 7년과 징역 5년의 형이 각 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유가 되지 아니한다.
3. 그러므로 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기업공개촉진법에 의한 조정사채의 출자전환에 관해서는 기업의 자본적 기초의 안정을 위하고 그로 인하여 야기될 법률관계의 복합화를 방지하며 타주주 및 제3자의 이익을 보호하기 위하여 민법의 통정행위의 법리를 그대로 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기업공개촉진법 제19조에는 조정사채권자가 조정사채를 출자로 전환할 것을 청구한 경우에는 기업은 청구한 날로부터 2월내에 그 조정사채를 출자로 전환하여야 하고 사채권자는 출자로 전환되는 범위안에서 신주를 배정받을 권리를 가진다고 규정하고 있어서 조정사체의 출자전환은 신주발행형식에 의하게 되는 것이라고 할 것인데 위 규정취지로 보아 조정사채권자가 위 법 제19조에 의하여 조정사채를 출자로 전환할 것을 청구하면 조정사채는 출자로 전환되는 범위안에서 당연히 기업의 자본에 편입되어 사채로의 성질은 소멸되고 사채권자는 사채권자로서의 지위를 상실하는 동시에 신주를 배정받을 권리를 취득하게 되며 기업은 이에 따르는 제반조치를 2월내에 하여야 할 것이므로 기업의 자본적 기초의 안정을 위하고 그로 인하여 야기될 법률관계의 복잡화를 방지하며 타주주 및 제3자의 이익을 보호하기 위해서는 출자전환에 관해서는 민법의 통정행위의 법리를 그대로 적용할 수 없다고 함이 상당하다 할것이므로 이건에 있어서 원심이 피고의 이 건 출자행위는 원고회사의 대표이사인 이정우와 통정하여 건설면허의 취소를 막기 위한 허위의 행위이어서 무효라고 판시한 것은 적절하다고는 할 수 없다.
2. 그러나 원심은 가사 출자행위가 정당한 것이라 하더라도 원고와 위 피고간에는 위 주주로서의 권리는 취득하지 아니하고 원고에 대한 약속어음상의 권리를 계속 보유하여 행사하기로 특약된 이상 위 피고의 약속어음채권이 출자에 의하여 소멸된 것이라는 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다.
그런데 기록에 의하면 피고 2는 원고회사에 대한 조정사채를 출자형식으로서 정리함에 있어서 그에 따라서 발행되는 주식의 처분일체를 원고회사에 맡기고 그 대신 동 피고의 원고에 대한 약속어음상의 권리는 이를 계속 보유하여 행사하기로 원고와 특약을 한 사실을 엿볼 수 있음에 충분하여 결국 위 피고의 약속어음채권은 원고와의 위 특약에 의하여 위 피고의 원고에 대한 조정사채를 출자에 전환시키고 동 전환에 따라서 발행될 신주의 처분 일체를 원고에 맡기는 대가로서 위 피고는 이건 약속어음채권을 계속 보유하는 것으로 한 것이라고 볼 수도 있으니 동 약속어음채권은 출자에 의하여 소멸되지 않은 것으로 하고 그대로 행사할 수 있는 것으로 하였다고 할 것이므로 결국 원심의 위 판시는 그 결과에 있어서 능히 시인될 수 있다.
3. 기타 기록을 정독하여도 원판결에 채증법칙을 어겼거나 이유설시의 모순의 흠을 찾아볼 수 없어서 결국 본지는 이유없음에 돌아가서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임의경매진행중 저당채무의 부존재확인의 소가 제기되고 민사소송법 제507조의 규정에 의한 가처분결정이 내려진 경우 그 결정에 대하여는 같은법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없으며 또 이와 같은 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 민사소송법 제420조에서 정하는 특별항고만이 허용되므로 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 또 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하더라도 이를 특별항고로 보아야 한다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
경매법에 의한 경매에 있어서는 경매법 제1조에 의하여 그 성질이 허하는 한 민사소송법중 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 되어 있으므로 민사소송법 제505조에 따라 청구이의의 소에 준하는 채무부존재 확인청구의 소 등을 제기할 수 있고 이 경우에 민사소송법 제507조의 규정에 의한 가처분결정에 대하여는 같은법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없으며 또 이와 같이 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 민사소송법 제420조에서 정하는 특별항고만이 허용되므로 당사자가 특별항고라는 표시를 하지않았고 또 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하더라도 이를 특별항고로 보아야한다 는 것이 당원의 판례이므로 이 사건 항고는 이를 특별항고를 한 취지로 보아 판단하기로 한다.
위 법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바 소론과 같이 원결정에 헌법 또는 법률의 위반이 있다는 것이 아니고 경매신청절차나 이의외 소 본안에 관한 사유를 내세워 원결정을 비난하는 것은 적법한 특별항고 이유가 될 수 없고 그밖에 원결정에 헌법이나 법률을 위반한 허물이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 원고의 피고에 대한 원목대금잔액 청구소송에서 피고가 원고는 원고 소유의 후두목 600본을 피고의 승락없이 가져갔으므로 원고 청구에 응할 수 없다고 진술하고 있는 바 그것이 위 후두목을 원·피고간의 매매계약의 이행으로 지급하였다는 것인지 또는 이를 원고가 불법으로 가져감으로 인하여 생긴 손해배상액과 원고 청구금원을 상계한다고 주장하는 취지인지 또는 금액이 얼마라고 주장하는 것인지가 명확하지 않으므로 원심으로서는 이를 석명하여 심리판단하여야 한다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대,
피고는 원심 제5차 변론에서 원고는 피고 소유의 후두목 600본을 피고의 승낙없이 가져갔으므로, 원고 청구에 응할 수 없다고 진술하고 있는바, 그것이 위 후두목을 원, 피고간의 매매계약의 이행으로 지급하였다는 것인지, 또는 이를 원고가 불법으로 가져가므로 인하여 생긴 손해상당액과 원고 청구금액을 상계한다고 주장하는 취지인지, 또는 그 금액이 얼마라고 주장하는 것인지가 명확하지 아니하므로 원심으로서는 이를 석명하여 심리판단 하여야할 것임에도 불구하고, 원심이 피고의 위 주장에 관하여 심리판단을 하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실한 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제9조 중 제5조와 관련된 벌칙규정부분을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것이 위법하다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
헌법재판소의 1991.7.8. 자 91헌가4 결정에 의하여 제1심이 피고인에게 적용한 복표발행,현상기타사행행위단속법 제9조 중 " 제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"라는 부분은 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었으므로 형벌에 관한 위의 조항부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이고, 따라서 원심이 제1심이 위 법조를 적용하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것이 정당하다는 이유로 제1심 판결을 유지한 것은 위법함에 돌아간다 고 할 것이니, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 축산물가공처리법 제15조에 근거한 행위당시의 농수산부고시 제85-1호 및 제85-10호가 이와 대체된 농수산부고시 제85-38호에 의하여 폐지되었다 하더라도 그 폐지이유가 종전의 고시내용이 법이념의 변경에 따라 부당하다는 반성적 고려에서 나온 것이 아니라 수육의 수급조절 사정의 변경에 따른 정책의 변경에서 나온 것이라면 공소 범죄사실이 그 행위가 있은 후에 대체된 농수산부고시 제85-38호에 위반되지 않는다 하여 그 가벌성이 소멸될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 든 증거에 의하면, 피고인들이 게 1심 공동피고인들과 공모하여 원심판시 위반행위를 저질렀다는 판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 공범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 상고이유 제3점의 논지는 이유없다.
2. 공중위생상 위해가 발생할 우려가 있거나 축산진흥에 필요하다고 인정될 때에 농수산부장관이 수육과 우유의 수급조절을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있다는 축산물가공처리법 제15조에 근거한 1985.1.5자 농수산부 고시 제85-1호 및 1985.2.16자 농수산부 고시 제85-10호(각 이 사건 행위당시의 농수산부 고시)가 이와 대체된 1985.7.12자 농수산부고시 제85-38호에 의하여 폐지되었음은 소론과 같으나 그 폐지이유는 종전의 고시내용이 법이념의 변경에 따라 부당하다는 반성적 고려에서 나온것이 아니라 수육의 수급조절 사정의 변경에 따른 정책의 변경에서 나온것으로 보여지므로 피고인들에 대한 공소범죄사실이 그 행위가 있은후에 대체된 위 1985.7.12자 농수산부고시 제85-38호에 위반되지 않는다하여 그 가벌성이 소멸될 수 없다 할 것이다. 원심판결에 피고인들의 소위가 면소판결의 대상이라는 주장에 대한 판단유탈과 형사소송법 제326조 위반의 위법이 있다는 상고이유 제1,2점의 논지는 위와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
3. 원심판결은 압수된 소론의 우육을 몰수한바 없음이 그 판문상 명백하다. 압수된 우육은 범죄행위에 제공된 물건이 아니라는 주장에 대하여 원심의 판단유탈이 있다는 상고이유 제4점의 논지는 원심판결에 몰수의 선고가 있는 것으로 오해하고 펼치는 공격에 지나지 아니하므로 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신체감정결과 보청기를 착용하였을 경우와 사용하지 아니하였을 경우의 노동능력상실율이 서로 다르게 인정된다면 이를 착용하지 아니하였을 때에 해당하는 수입상실율을 적용할 경우에는 보청기사용비용 상당액을 따로 인정할 수는 없는 것이고, 만약 보청기사용비용 상당액을 인용한 경우에는 그에 해당할 노동능력상실율을 적용하여야 할 것인데도 원심이 보청기를 착용하지 아니하였을 때의 노동능력상실율을 적용하여 수입상실율을 산출, 인용하면서 보청기사용비용 상당액을 따로 인용한 것은 이유에 모순이 있어 판결결과에 영향을 미치게 한 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고가 이 사건 사고로 인하여 뇌좌상등의 상해를 입은 사실과 연세의대 세브란스병원장의 신체감정결과와 사실조회회보결과에 의하여 원고가 위와 같은 상해를 입고 치료를 받았음에도 불구하고 고도의 신경성 난청이라는 후유장애가 남게 되어 프레스공으로서의 노동능력 중 40퍼센트를 상실하게 된 사실을 인정하고 그 비율에 따라 장래의 수익상실액을 산정 인용하는 한편 원고의 여명까지의 보청기소요비용 상당의 손해도 따로 인용하고 있다.
그러나 각 원심이 채용한 연세대학교 세브란스병원(이비인후과 의사 김희남 작성)의 제1심법원에 대한 신체감정서기재에 의하면, 원고의 양측 귀의 청각장애와 함께 좌측 귀의 보청기사용이 요망된다고 되어 있고 같은 병원(위 의사 김희남 작성)의 제1심법원에 대한 보완조회회보결과기재에 의하면 원고는 보청기를 착용하지 않은 상태에서는 그 노동능력상실율이 프레스공으로서 54퍼센트, 전신에 대해서는 40퍼센트이고, 보청기로 착용한 상태에서는 프레스공으로서 26퍼센트, 전신에 대해서는 15퍼센트라는 것이며 기타 참고사항으로 맥브라이드씨법에 의하면 청각장애율이 40퍼센트라는 기재가 있는바, 보청기를 착용하였을 경우와 사용하지 아니하였을 경우의 노동능력상실율이 앞서 본 바와 같이 서로 다르게 나타나 있으므로 이를 착용하지 아니하였을 때에 해당하는 수입상실율을 적용할 경우에는 보청기사용비용 상당액을 따로 인정할 수는 없는 것이고 만약 보청기사용비용 상당액을 인용한 경우에는 그 에 해당할 노동능력상실율을 적용하여야 할 것으로 보여지는데도 원심이 보청기를 착용하지 아니하였을 때의 노동능력상실율을 적용하여 수입상실율을 산출인용하면서 보청기사용비용 상당액을 따로 인용한 것은 이유에 모순이 있어 판결결과에 영향을 미치게하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피공탁자가 공탁자에 대하여 가지고 있는 별도 채권의 채무명의에 기하여 공탁자의 공탁물 회수청구권을 압류 및 전부받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우에는 공탁으로 인한 채권소멸의 효력은 소급하여 소멸된다.

주문
원심판결을 파기하고 본건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
적법한 변제공탁으로써 공탁원인 사실에 특정되어 있는 채권이 소멸되는 효과가 발생되는 것이기는 하나( 본원 1972.5.15. 고지, 72마401 결정)한편 공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다고 할 것이고( 본원 1967.11.28. 선고 67다2120 판결 참조) 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우 뿐만 아니라, 제3자는 물론 피공탁자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 채무 명의로써 공탁자의 공탁물 회수청구권을 압류 및 전부받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 이에 포함된다 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고는 피고에 대하여 본건 부동산의 가등기에 의하여 담보되어 있는 원판시의 금 1,000만원의 채무와 이것과는 별도로 원판시의 금 1,075만원의 보증채무를 부담하고 있던 중, 1978.1.21. 위 금 1,000만원의 채무에 대한 그때까지의 원리금 합계 금 14,583,340원을 피고 앞으로 변제 공탁하였던바, 피고는 위 공탁금의 수령을 거절하고 원고에 대한 위 금 1,075만 원의 채무 명의로서 원고의 위 공탁금 회수청구권을 압류 및 전부 받아 그 집행으로 위 공탁금을 회수하였다는 것이니, 이와 같은 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면 변제공탁으로 소멸의 효과가 발생되었던 위 금 1,000만원의 채무는 공탁물회수권의 행사에 의하여 공탁금이 회수되므로써 그 채무소멸의 효력은 소급하여 없어졌다 할 것이다. 그러함에도 원심이 이와 다른 견지에서 본건 부동산 가등기의 방법으로 담보된 위 금 1,000만원의 채권이 소멸되었다 하여 피고에게 위 가등기의 말소를 명한 원심조처는 공탁물회수의 효력에 관한 민법 제489조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미치었음이 분명하므로 이 점에서 상고논지는 이유있고, 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 본건 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제73조 제1항에서 취득세부과대상이 되는 유상승계취득의 경우에는 그 취득시기를 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 보되, 잔금을 계약상의 지급일 전에 사실상 지급한 경우와 공매방법 등에 의하여 부동산 등을 취득한 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는 것은 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 "사실상으로 취득한 때"가 불분명하거나 사실상의 취득이 계약상의 잔금지급일과 견련되었을 때 그 취득시기에 대한 의제일 뿐, 현저하고 명백한 사실상의 취득시기를 배제하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법시행령 제73조 제1항에서 취득세부과대상이 되는 유상승계취득의 경우에는 그 취득시기를 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 보되, 잔금을 계약상의 지급일전에 사실상 지급한 경우와 공매방법 등에 의하여 부동산 등을 취득한 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는 것은 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 "사실상으로 취득한 때"가 불분명하거나 사실상의 취득이 계약상의 잔금지급일과 견련되었을 때 그 취득시기에 대한 의제일 뿐, 현저하고 명백한 사실상의 취득시기를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1980.2.12. 선고 79누138 판결 참조).
원심이 확정하고 있는 바와 같이 원고는 원심판시와 같은 도시재개발사업의 시행으로 그 소유의 원판시 종전 부동산이 사업자에게 협의매수됨에 따라 1989.10.20.까지 4차례에 걸쳐 수령한 보상금에 자신의 자금을 보태어 1989.5.2. 성업공사를 통한 공매의 방법으로 소외 주식회사 조흥은행으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 1989.7.1. 잔금 641,997,000원을 지급하기로 약정하였는데, 위 은행이 세입자 9세대를 상대로 한 명도소송이 해결되지 아니하자 위 은행과 잔금지급을 연기하기로 합의한 후 1990.4.11. 잔금 중 금 143,000,000원을 지급하고 위 부동산을 인도받아 원고의 비용으로 수리하여 소외인 등에게 건물의 일부를 임대하는 한편 관리인과 경비원을 두고 건물관리를 하면서 위 부동산에 대한 재산세 등을 납부한 것이라면, 원고가 이 사건 부동산을 사실상으로 취득한 시기는 1990.4.11.경 이라고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 식기세척기의 규격이 길이 224센티미터, 폭 84센티미터, 높이 188센티미터이고 그 설치면적이 6.5 X 1.3미터이며 1시간에 접시 4,200매, 컵 8,400개, 밥, 국그릇 3,500개를 세정할 수 있고 정격소비전력이 32.2킬로와트인 콘베이어가 부착되어 객석 250석 내외, 수용인원 1,000여명 정도의 대규모의 단체급식장에 적합한 것이라면 위 식기세척기는 그 크기, 구조나 성능으로 보아 특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제6호 소정의 가정형인 전기, 전열, 가스이용기구라고는 볼 수 없다.

나. 법원이 국세예규심사위원회의 유권해석에 구속되는 것은 아니므로 동 위원회에서 의결된 “가정형”에 관한 유권해석에 따르지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 수입통관한 식기세척기가 그 규격이 길이 224센티미터,폭 84센티미터, 높이 188센티미터이고, 그 설치면적이 6.5×1.3미터이며 1시간에 접시 4,200매, 컵 8,400개, 밥, 국그릇 3,500개를 세정할 수 있고, 정격소비전력이 32.2킬로와트인 콘베이어가 부착된 기기로서 객석 250석 내외, 수용인원 1,000여명 정도의 대규모의 단체급식장에 적합한 기기라면 위 식기세척기는 그 크기, 구조나 성능으로 보아 특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제6호 소정의 가정형인 전기, 전열, 가스이용기구라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제6호 및 같은법시행령 제2조 제1항 제12호에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 조세법률주의에 위배되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 위 시행령 제2조 제1항 제12호(용어의 정의)는 이 사건 부과처분이 있은 후에 신설된 조항(1984.12.31 대통령령 제17581호일 뿐만 아니라 이 사건 세척기는 그 크기나 구조와 성능으로 보아 동조항 후단 소정의 “통상 가정에서 사용하는 기기와 유사한 기기”에 해당한다고도 볼 수 없으며, 또한 법원이 국세예규심사위원회의 유권해석에 구속되는 것도 아니므로 원심이 동 위원회에서 의결된 “가정형”에 관한 유권해석에 따르지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수는 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1인주주회사에 있어서는 그 1인주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의로서 1인주주는 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 해임할 수 있으므로, 1인주주인 피고인이 특정인과의 합의가 없이 주주총회의 소집 등 상법 소정의 형식적인 절차도 거치지 않고 특정인을 이사의 지위에서 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재하게 하였다고 하더라도 공정증서원본에 불실의 사항을 기재케 한 것이라고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
검사의 상고이유의 요지는 요컨대, 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 공소사실은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고, 원심이 공소사실 특히 피고인이 공소외인에게 피고인이 가지고 있던 주식회사 한성건설의 총주식 10,000주를 양도하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 채 피고인이 위 공소사실 기재의 행위 당시 위 회사의 사실상 1인주주였다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위배하였다는 데 있다.
살피건대, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인이 공소외인에게 피고인이 가지고 있던 위 회사의 주식을 양도하였다는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 판단을 나무라는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
소위 1인주주회사에 있어서는 그 1인주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의로서 1인주주는 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 해임할 수 있으므로, 1인주주인 피고인이 공소외인과의 합의가 없이 주주총회의 소집 등 상법 소정의 형식적인 절차도 거치지 않고 공소외인을 이사의 지위에서 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재하게 하였다고 하더라도 공정증서원본에 불실의 사항을 기재케 한 것이라고 할 수는 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 관광진흥법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제3항이 "관광사업을 양수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다."고 규정한 취지는 양수인이 관광사업자로 등록하거나 허가받은 자로서의 지위를 양도인으로부터 승계하여 양수인을 등록하거나 허가받은 자로 본다는 것일 뿐이고, 이 규정에 의하여 관광사업 양도인의 매출액이 양수인의 매출액으로 된다고 볼 수는 없으므로, 회계연도 도중에 카지노업의 양도 양수가 있는 경우에도 양수인이 납부하여야 할 관광진흥개발기금은 양수인의 매출액만을 기준으로 산정하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은, 구 관광진흥법(1994. 8. 3. 법률 제4778호로 개정되어 1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에도 같다) 제13조 제3항이 관광사업을 양수한 자가 그 관광사업자의 지위를 승계한다고 규정한 취지는 양도인이 갖고 있던 관광진흥법상의 일체의 법률상 지위를 승계한다는 취지이고, 같은법시행령 제6조의3 제2항, 제3항, 제4항이 관광진흥개발기금의 부과는 부과대상기간을 1년으로 하여 매 회계연도마다 연 1회씩 부과하되 부과액의 산정에 있어 1년간의 총매출액에 따라 그 징수비율을 달리하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 회계연도 도중에 카지노업의 양도·양수가 있는 경우에는 양도인의 매출실적은 양수인에게 승계된다고 보아야 하므로, 양수인이 납부하여야 할 관광진흥개발기금은 양도인의 매출액과 양수인의 매출액을 합산한 총매출액에 따라 산정함이 타당하고, 따라서 소외 회사의 1995. 5. 31.까지의 매출액과 1995. 6. 1. 소외 회사로부터 카지노업을 양수한 원고의 매출액을 합산한 금액을 원고의 1년간 총매출액으로 보아 원고가 납부할 1995년도 관광진흥개발기금을 산정한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 구 관광진흥법 제13조 제3항이 "관광사업을 양수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다."고 규정한 취지는 양수인이 관광사업자로 등록하거나 허가받은 자로서의 지위를 양도인으로부터 승계하여 양수인을 등록하거나 허가받은 자로 본다는 것일 뿐이고, 이 규정에 의하여 관광사업 양도인의 매출액이 양수인의 매출액으로 된다고 볼 수는 없다.
그런데도 이와 달리 본 원심판결에는 구 관광진흥법 제13조 제3항의 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환하였다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환한것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심이, 피고인이 이 상범의 도장과 인감도장을 그의 책상서랍에서 몰래 꺼내어 가서 그것을 차용금증서의 연대보증인란에 찍고 난 후 곧 제자리에 넣어둔 사실을 확정하고 이와 같은 사실만으로는 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 이른바 사용절도에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
내세우는 판례들은 모두 소유권 기타 본권에 대한 침해의사가 인정됨을 전제로 하는 것이어서 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 아니다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 변호사법(1982.12.31 법률 제3594호로 개정되기 전의 것) 제54조 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 제1심판시 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으며 구 변호사법(1982.12.31 법률 제3594호로 개정되기 전의 것) 제54조 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기자신을 제외한 모든자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 ( 당원 1984.8.21 선고 84도1044 판결 참조) 피고인이 서울시부시장에게 청탁하여 이 사건 지하상가건설사업승인을 받을 수 있도록 주선하여 주겠다는 조건으로 주식회사 덕수지하상가의 이사로 취임하고 위 회사도 피고인을 상법상의 이사로 선임하여 그 업무를 수행하게 하기 위한 것이 아니라 피고인으로 하여금 그와 선후배관계에 있는 이 사건 당시의 서울시 부시장에게 청탁하여 위 회사명의로 지하상가건설사업승인을 받을 수 있도록 주선하게 하기 위한 방편에 불과한 것이라면 피고인이 비록 소론과 같이 위 회사의 이사직에 있었다 하더라도 위 회사가 받고자하던 지하상가건설사업승인에 관한 청탁을 가리켜 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다 할 것인즉 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외 갑이 자기소유 부동산을 소외 을에게 명의신탁한 후 피고와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 피고명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자간의 편의에 따라 소외 을을 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 소외 갑의 피고에 대한 채무로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 첫째 상고이유를 본다.
근저당권은 계속적인 거래관계에서 발생하는 미확정채무를 담보하기 위한 것으로서, 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산은, 소외 1이 소외 2에게 명의신탁한 것으로서, 위 소외 1은 피고와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보케 하기 위하여, 이 사건 부동산에 피고 명의의 제2순위 근저당권을 설정함에 있어서, 당사자간의 편의에 따라 위 소외 2를 채무자로 등재하였다는 것이니, 그렇다면 이 사건 부동산상의 제2 순위 근저당권이 담보하는 채무는, 위 소외 1의 피고에 대한 채무로 보아야 할 것인 바, 원심 판결이유에 의하면, 원심은 같은 취지로 판단하였음이 분명하니 원심의 그와 같은 판단에 원고가 주장하는 바와 같은 근저당권이 담보하는 채무의 존부에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
원고의 둘째 상고이유를 본다.
이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도, 원심의 그 판시와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 명의신탁의 경우에 신탁자가 신탁계약을 해제하였다 하더라도 신탁자 명의로 등기를 하기 전에 수탁자가 사망하여 그 상속인들 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였음은 정당하고 그 등기를 원인 무효의 것이라 할 수 없다.

주문
피고들의 각 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 다음 부동산의 소유등기 명의신탁의 경우에 있어서, 신탁자가 신탁계약을 해제하였다 하더라도, 신탁자 명의로 등기를 하기전에 수탁자가 사망하여 그 상속인들 명의로 상속으로 인한 소유권 이전등기를 하였음은 정당하고, 그 등기가 원인 무효의 등기라 할수없고, 또 원판결은 소외인과 원고 사이의 본건 부동산 소유권 이전등기는 통정의 허위 의사표시에 의하여 이루어졌다는 피고들 주장은 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단과 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로한 독자적 견해로서 채용할수 없다.
그러므로 피고들의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 증여사실이 없는데 세무서장이 증여사실의 오인으로 인한 세금부과처분을 당연무효라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
상고논지는 피고는 소외 1이 본건 부동산을 원고에게 증여한 것이 아님을 알 수 있었음에도 불구하고 증여사실이 있는 것으로 잘못보고 과세처분을 하였음은 중대하고도 명백한 하자있는 당연무효의 처분인데도 이 점을 간과한 원심판단은 행정행위의 당연무효의 법리를 오해한 위법있다 함에 있으나 위와 같은 세무서장의 증여사실의 오인으로 인한 세금부과처분이 당연무효라고 볼 수 없는 것이므로( 대법원 1962.9.27 선고 62누29 판결 참조) 원심이 같은 취지의 원고주장이 진실이라고 가정할지라도 그러한 과세처분이 중대하고도 명백한 하자있는 처분이라고 할 수 없어 그 무효의 확인을 구하는 원고의 청구는 실당이라고 하였음은 정당하고 법리오해 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 원고의 부친인 소외 1이 소외 2에게 본건 부동산을 매도한 계약을 해제하고 소유권이전등기를 도로 넘겨받는데 있어 그 등기 소요서류를 소외 1 명의로 작성해야 할 것을 착오로 말미암아 원고명의로 기재했기 때문에 원고명의로 본건 소유권이전등 기가 되었다는 원고의 주장에 대하여 증인 소외 3, 소외 4의 증언중 위와 같이 등기가 착오로 되었다는 부분을 믿지 않는 바이고 그외 원고주장을 뒷받침할만한 아무런 증거가 없다하여 소론 증거들을 간접적으로 배척하였음을 기록에 의하여 살펴 볼지라도 그대로 수긍될 수 있어 채증법칙위반있다고 보여지지 아니하고, 다음에 원고가 소외 1로부터 본건 부동산을 유상으로 취득하였다 함은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 들고 원판결에 채증법칙위반있다는 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위증내용이 그 재심사건의 대상이 된 확정판결에서 확정한 사실과는 전혀 관계없는 사항에 관한 것임에도 불구하고 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배한 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송 한다.

이유
피고(재심피고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
본건에 있어 이미 확정된 제2심판결( 부산지방법원 68나304사건 1968.11.21. 판결) 이유를 보면 원고(재심원고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)가 피고에게 (상세지번 생략) 대 1103평을 다른 토지와 함께 매도함에 있어 위 대 1103평 중 본건 계쟁토지를 제외하고 매도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 갑 제1호증, 을 제1호증의 기재와 제2심증인 소외 1, 제1심증인 소외 2, 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 위와같이 매수한 대지상에 있는 건물을 원피고 합의로 원고명의의 건물철거의 채무명의로 철거하던중 원고가 그 집행권을 포기하므로서 피고가 입은 손해를 배상하기 위하여 원고가 본건 계쟁토지(당초의 매매계약에서 제외되었던)를 피고에게 소유권 양도할 것을 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심의용의 갑 제4호증의 1.2(모두 판결)의 기재내용에 의하면 위에 채택된 증인 소외 1의 기억에 반하여 "최초계약시에 이종석(원고)이가 128평 (본건 계쟁대지)을 빼고 판다는 것은 아니었다"라는 증언을 하여 위증하였다는 것이고, 같은 증인 소외 2는 증인자신이 박영문(피고)과 같이 이종석(원고)을 찾아가서 수거권포기에 대하여 문의할 때, 이종석은 3.4년이나 지나도록 철거를 완료하지 못하였느냐고 했음에도 불구하고 본건 대지 1103평이 분할되어 있지 아니하니 전부 이전등기를 하되 후일 이종석이 이전을 요청할 때 싯가의 60%를 손해금으로 지불하고 이전해 가겠다"라고 기억에 반하여 위증한 것이라고 되어 있는 바, 증인 소외 1의 위증내용은 위 확정판결에 본건 계쟁대지가 계약당초에는 매매에서 제외되었다는 당사자의 다툼이 없는 사항에 관한 것이고, 증인 소외 2의 위증내용은 위 확정판결에 인정한 사실과 전혀 관계없는 사항에 관한 것이므로 원심으로서는 위의 두 증인이 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 믿지 못할 것이라 하여 배척할 것이 아니라 동 증인들의 증언내용의 전취지가 본건 쟁점의 핵심인 대지철거권 포기에 관련하여 손해배상조로 본건 토지의 소유권을 양도하기로 하는 원피고 사이의 합의가 이루어진 것인가를 합리적으로 판단했어야 할 것이었으며, 위 증인들의 증언과 제1심증인 소외 3의 증언 등을 종합하면 원피고 사이에 피고주장과 같은 경위로 본건 계쟁토지를 피고가 원고로부터 손해배상조로 소유권양도를 받기로 합의한 사실을 인정 못할 바 아님에도 불구하고, 원심이 위에 적은 증인들이 위증죄로 확정판결을 받았다는 사실만으로 동 증인들의 증언은 몰론 제1심증인 소외 3의 증언을 모조리 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙을 위배한 위법이 있고, 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항은 상병보상연금 수급권자에게는 휴업급여를 지급하지 않도록 규정하고 있으나 그 조항은 소득보장적 급여라는 동일한 성격을 가진 상병보상연금과 휴업급여를 이중으로 지급하지 않도록 한 것에 불과하고, 상병보상연금 지급에 있어서는 요양으로 인하여 현실로 취업하지 못하고 있는 기간에만 지급한다는 휴업급여에서와 같은 제한이 없으므로 설령 상병보상연금 수급권자가 취업을 하고 있다고 하더라도 이를 이유로 상병보상연금의 지급이 거부될 수는 없다.

[2] 산업재해보상보험법이 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되면서 같은 법 제44조 제1항이 "요양급여를 받는 근로자가 요양개시 후 2년이 경과된 날 이후에 다음 각 호의 요건에 해당하는 상태가 계속되는 경우에는 휴업급여 대신 상병보상연금을 당해 근로자에게 지급한다."라는 내용으로 개정되어 종전과 달리 '휴업급여 대신'이라는 문구가 추가되었으나, 이는 상병보상연금 수급권자에게 휴업급여의 이중지급을 금지한 개정 전의 산업재해보상보험법 제44조 제3항의 규정을 삭제하는 대신 그 취지를 유지하기 위하여 부가한 것으로 보일 뿐, 휴업급여의 지급요건을 갖춘 경우에만 상병보상연금이 지급된다는 새로운 제한을 가한 것으로는 보이지 아니하므로 앞서 본 법리는 산업재해보상보험법 제44조 제1항이 개정된 이후에도 그대로 적용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

이유
구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항은 상병보상연금 수급권자에게는 휴업급여를 지급하지 않도록 규정하고 있으나 그 조항은 소득보장적 급여라는 동일한 성격을 가진 상병보상연금과 휴업급여를 이중으로 지급하지 않도록 한 것에 불과하고, 상병보상연금 지급에 있어서는 요양으로 인하여 현실로 취업하지 못하고 있는 기간에만 지급한다는 휴업급여에서와 같은 제한이 없으므로 설령 상병보상연금 수급권자가 취업을 하고 있다고 하더라도 이를 이유로 상병보상연금의 지급이 거부될 수는 없다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000두3863 판결 참조).
또한, 산업재해보상보험법이 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되면서 그 법 제44조 제1항이 "요양급여를 받는 근로자가 요양개시 후 2년이 경과된 날 이후에 다음 각 호의 요건에 해당하는 상태가 계속되는 경우에는 휴업급여 대신 상병보상연금을 당해 근로자에게 지급한다."라는 내용으로 개정되어 종전과 달리 '휴업급여 대신'이라는 문구가 추가되었으나, 이는 상병보상연금 수급권자에게 휴업급여의 이중지급을 금지한 개정 전의 산업재해보상보험법 제44조 제3항의 규정을 삭제하는 대신 그 취지를 유지하기 위하여 부가한 것으로 보일 뿐, 휴업급여의 지급요건을 갖춘 경우에만 상병보상연금이 지급된다는 새로운 제한을 가한 것으로는 보이지 아니하므로 앞서 본 법리는 산업재해보상보험법 제44조 제1항이 개정된 이후에도 그대로 적용된다고 할 것이다.
위의 법리와 기록 중의 자료에 의하니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 산업재해보상보험법상의 상병보상연금의 지급요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 피고의 주장과 발송날짜로 보아 피고가 양도 통지서의 성립을 인정한다는것은 동 서증의 공문서 부분만의 성립을 인정한다는 취지의 착오가 아닌가 하는 의심이 간다면 이에 대하여 석명권을 행사하여 사실관계를 명백히 하여야한다.

주문
원고의 상고를 각하한다.
원판결중 피고 1의 패소 부분을 파기하고,
그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
상고 소송비용중, 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 직권으로 원고의 상고의 적법 여부를 살피건대,
원고 소송대리인 변호사 ○○○의 원심판결 영수증(177장)에 의하면, 그 영수날짜 1966. 7. 4.일을 동월 5일로 변경하였는바, 1966. 9. 28.자 본원 민사과 서기 소외인 작성의 보고서 및 동년 9. 28.자 원고 대리인이던 ○○○의 전말서에 의하면, 위 날짜 변경은 위 ○○○이가 1966. 8. 26. 본원 민사과에서 기록 열람도중 영수일자 4일을 5일로 변조한 사실이 명백하고, 원고 소송대리인의 상고장은 동월 19일 원심에 제출하였으므로, 원고의 본건 상고는 상고기간 도과후에 한 부적법한 상고로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고는 각하를 면치못할 것이다.
2. 피고의 상고이유를 살피건대,
원판결은 성립의 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재 내용에 의하면, 피고 1은 64.9.28 법무부장관에게 내용증명 우편으로 동인이 국방부 장관에게 가지는 육군 징발증 제10.611호 징발물에 대한 보상청구권을 63.6.18 원고에게 양도하였음을 통지한 사실을 인정할 수 있으므로 원고와 피고사이의 위에서 인정한 내용과 같은 채권양도 사실이 있었음을 추인할 수 있고, 이를 뒤집을 증거는 없다고 판단하였고, 제1심 서증목록에 의하면, 피고가 갑 제2호증의 성립을 인정하였다고 기재되어 있다. 그러나 피고는 본건 채권양도 사실을 부인할 뿐 아니라 동서증목록에 의하면, 피고는 위 양도 통지의 기본이된 갑 제1호증(양도증)및 동 제4호증(양도 계약서)의 성립을 부인하고, 갑 제2호증 및 동 제4호증의 피고명하의 인장은 위조한 것이라고 진술하고 있을 뿐 아니라, 제1심 제2차 변론에서 진술한 원고의 1965.1.18자 준비서면에 의하더라도, 피고가 태도를 돌변하여 원고가 피고명의로 나라에 대하여 제기한 보상금 청구 소송을 원고 및 소송대리인의 동의도 없이 임의로 64.8.4 취하하고, 본건 채권양도 사실을 부인한다함에 있는바, 갑 제2호증 양도통지서의 발송날자가 그 후인 동년 9.28 이므로 피고가 갑 제2호증의 성립을 인정한다는 것은 위에서 본원 피고의 각 주장과 모순되고, 그 성립을 인정한다는 것은, 동 서증의 공문서 부분만의 성립을 인정한다는 취지의 착오가 아닌가하는 의심이 없지 아니함에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 석명권을 행사하여 사실관계를 명백히 함이 없이 만연히 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하므로 인하여 이유를 가추지 못한 잘못이있다 아니할 수 없으므로 원판결 중 피고 1 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원고의 상고를 각하하고, 원판결중 피고 1의 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하고, 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 유언으로 재단법인에 출연되었는지의 여부가 문제되고 다른 부동산에 관하여는 이미 위 유언이 유효하다는 판결까지 있었다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로, 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 이를 고지할 법률상의 의무가 있고 매도인이 매수인에게 위와 같은 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 유언으로 재단법인에 출연되었는지의 여부가 문제되고 다른 부동산에 관하여는 이미 위 유언이 유효하다는 판결까지 있었다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로, 매도인은거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 이를 고지할 법률상의 의무가 있다고할 것이고 매도인이 매수인에게 위와 같은 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다고 할 것이다.
기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거들을 종합하여 원심판시 각 부동산은 소외 망 C가 유언으로 재단법인에 출연하여 상속인들의 상속재산에 속하지 않게 된 것으로서 그 중 일부 토지에 관하여는 유언집행자와 상속인들 사이에 소송까지 진행 중이었고, 재산상속인들의 대표자라고 자처하는 D가 일부 상속인을 대리할 권한이 없었으며, 피고인은 상속인들이 패소한 항소심소송을 수임하여 대리하는 과정에서 위와 같은 사실을 알게 되었음에도 불구하고, 피고인이 부동산 매수인들에게 재산상속인들이 위 토지를 처분할 권한을 가지고 있어서 권리를 확보하는 데에 전혀 장애가 없고, 위 D가 상속인들의 대표자라고 말하여 그들을 적극적으로 기망하고 이에 기하여 피해자들과 매매계약을 체결하여 그 계약금 및 중도금 등을 교부받아 편취하였다는 범죄사실을 인정하고 이를 사기죄로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서의 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.


Summary: 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목에 따라 재산세가 중과되는 공한지에서 제외되는 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 " 아" 및 동법시행규칙 제78조의 3 제8호의 " 소송이 계류 중인 토지" 라 함은 법원에 의하여 사용이 금지된 토지만이 이에 해당하고, 소송이 계속 중인 토지였다는 점만으로는 이에 해당하지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목에 따라 재산세가 중과되는 공한지에서 제외되는 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 " 아" 및 동법시행규칙 제78조의 3 제8호의 " 소송이 계류 중인 토지" 라 함은 법원에 의하여 사용이 금지된 토지만이 이에 해당한다 함이 당원의 판례로 하는 입장인 바( 당원 1976.10.12 선고 76누149 및 1982.4.27 선고 82누32 판결 각 참조), 이와 다른 견해에서 단지 소송이 계속 중인 토지였다는 점만으로써 피고의 원고에 대한 재산세 중과처분을 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 조치는 필경 지방세법상 공한지의 개념에 대한 법리를 오해하였다 아니할 수 없고, 이를 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심 법원인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 멕시코음식 전문레스토랑업(멕시코식 TACO 요리를 주메뉴로 하는 업종에 한함) 등을 지정서비스업으로 하는 갑의 출원서비스표 “ <img2>”에 대해 특허청이 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 하자 이에 갑이 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였으나 특허심판원도 같은 이유로 이를 기각하는 심결을 한 사안에서, 출원서비스표는 ‘TOMATILLO’로 인식될 수 있는데, 심결 시 국내의 사전 등에 ‘토마틸로(Tomatillo)’가 ‘주로 멕시코와 미국 남부가 원산지인 가짓과(과) 꽈리속(속)의 1년 초(초)로서 자주색 열매가 식용으로 사용되는 식물이고 멕시코요리에 즐겨 사용되는 식재료’라는 점이 나타나 있었고, 이 외에도 인터넷이나 국내에 시판된 서적 등을 통해 ‘토마틸로가 식용 열매로서 식재료로 사용된다’는 점이 국내에도 알려져 있었던 사정 등을 보면, 적어도 지정서비스업의 거래자들이 출원서비스표를 지정서비스업에서 제공되는 멕시코음식의 원재료를 뜻하는 ‘TOMATILLO’로 인식하고 있다고 봄이 타당하므로, 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없는데도, 거절결정일 이전의 자료만으로 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있으므로, 어떤 상표의 지정상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 지정상품의 원재료로 인식하고 있는 표장은 상표등록을 받을 수 없고( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002후192 판결 등 참조), 이러한 법리는 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 또한 출원 상표나 서비스표가 상표법 제6조 제1항 각 호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 상표나 서비스표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이고 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시라고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99후2785 판결 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 멕시코음식 전문레스토랑업(멕시코식 TACO 요리를 주메뉴로 하는 업종에 한함) 등을 지정서비스업으로 하고 “ ”으로 구성된 이 사건 출원서비스표(출원번호 생략)는 그 상단 중앙의 ‘ ’의 ‘T’가 그 옆 상·하단 부분에 모두 걸쳐 있는 표장의 형태로부터 일반 수요자나 거래자들에게 ‘TOMATILLO’로 인식될 수 있는데, 이 사건 심결 당시 국내의 사전 등에 ‘토마틸로(Tomatillo)’가 ‘주로 멕시코와 미국 남부가 원산지인 가짓과(과) 꽈리속(속)의 1년 초(초)로서 자주색 열매가 식용으로 사용되는 식물이고 멕시코요리에 즐겨 사용되는 식재료’라는 점이 나타나 있었고, 이 외에도 인터넷이나 국내에 시판된 서적 등을 통해 ‘토마틸로(Tomatillo)가 식용 열매로서 식재료로 사용된다’는 점이 국내에도 알려져 있었던 사정 등을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 심결 당시 적어도 위 지정서비스업의 거래자들은 이 사건 출원서비스표를 그 지정서비스업에서 제공되는 멕시코음식의 원재료를 뜻하는 ‘TOMATILLO’로 인식하고 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 출원서비스표는 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 거절결정일 이전의 자료만으로는 ‘TOMATILLO'가 우리나라 음식점에서 현실로 멕시코요리의 원재료로 사용되고 있다거나 멕시코요리의 원재료로 사용되는 것으로 우리나라 일반 수요자나 거래자가 인식하고 있다는 점을 인정하기에 부족하다고 하면서 이 사건 출원서비스표에 서비스표등록적격이 있다고 판단한 것은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 별정직 지방공무원(도 보건사회국 부녀아동과 부녀계장)의 담당사무가 일반직 공무원이 담당할 고유의 사무이고, 다만 별정직으로 보하게 된 법령, 조례의 규정취지가 인사수급의 원활을 기하기 위한 것에 불과하다면 비록 별정직 공무원에 대한 직권면직은 일반직 공무원에 비하여 임명권자에게 광범한 재량권이 부여되어 있다고 하여도 어디까지나 객관적이고도 합리적인 근거( 지방공무원법 제62조가 정하는 직권면직사유가 있거나 기타 일반직 공무원의 신분보장에 준하는 수리상의 제한)를 필요로 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
별정직 지방공무원에게는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 지방공무원법 제 7 장의 “신분보장” 제 8 장의 “권익의 보장”의 제규정이 적용되지 아니한다 하여도 그 별정직 공무원의 담당사무가 일반직 공무원이 담당할 고유의 사무이고 다만 별정직으로 보하게 된 법령 조례의 규정취지가 인사수급의 원활을 기하기 위한 것에 불과하다면, 비록 별정직 공무원에 대한 직권면직은 일반직 공무원에 비하여 임명권자에게 광범한 재량권이 부여되어 있다 하더라도 임명권자가 아무런 사실상의 근거나 기준 없이 면직처분을 할 권능을 갖는다고는 할 수 없고, 어디까지나 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 할 것이고 그러한 근거 없는 면직처분은 위법하고 행정소송의 대상이 될 수 있음은 당연하다 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 취지에서 원고와 같은 별정직 공무원에 대한 면직처분은 지방공무원법 제62조가 정하는 직권면직 사유가 있거나 기타 일반직 공무원의 신분보장에 준하는 조리상의 제한을 받는다고 전제한 후 그 거시 증거를 종합하여 피고 산하 보건사회국 부녀아동과 부녀계장은 3급 을류 상당 별정직 지방공무원으로 보하게 규정되어 있으나 그 분장하는 직무내용이 일반직 공무원의 직무내용과 동일하여 별정직으로 보할 합리적인 이유가 없고, 다만 직무처리상 여성으로 하여금 담임케 하는 것이 효과적이나 여성 일반직 지방행정사무관의 인사수급이 어려워 별정직으로 보하게 규정한 사실과 원고는 1965. 5.경 5급 국가공무원 공개경쟁시험에 합격하여 5급 국가공무원으로 임명되어 근무하던 중 1971. 3.경 피고산하 경상남도 농촌진흥원 생활개선지도계장(4급 갑류)으로 전출 근무하다가 1973. 3. 10 피고 산하 위 부녀계장으로 전보 임명되어 이 사건 처분까지 통산 16년간 성실히 근무하던 중 2차례나 부녀아동과장으로 승진 내신되었다가 전임과장인 소외 하은순의 방해로 승진하지 못하고 아래 서열자가 과장으로 승진됨에 따라 불만을 품고 전직 동료였던 소외 송수동에게 인사부조리에 대하여 이야기하였던 것이 뜻하지 않게 소외 배웅(당시 신민당 부산시당 선전부장)에게 전언되어 다소 물의를 일으킴으로써 원고는 공무원으로서 품위유지 의무를 위배한 사실을 각 인정하고, 이와 같은 사유만으로는 16년간 근무한 원고를 면직시킨다는 것은 행정비례의 원칙을 벗어난 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하였다거나 행정비례원칙의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다.

[2] 교통사고로 상해를 입은 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조).
원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 이 사건 교통사고로 약 8주간의 치료를 요하는 좌쇄골 분쇄골절, 다발성 늑골 골절, 흉골 골절 등의 상해를 입은 사실, 위와 같은 상해로 인한 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 깊은 호흡을 하게 되면 흉곽용적을 많이 늘려야 하므로 골절편의 움직임으로 인해 심한 통증이 유발되는 사실, 피고인은 사고 직후 처음 응급실에 도착했을 때부터 수련의에게 가슴 통증을 호소하였고, 그 후 음주측정을 요구하는 경찰관에게도 계속 가슴과 어깨의 통증을 호소한 사실, 피고인은 3시간 동안 20여 회에 걸쳐 음주측정기를 불었으나 끝내 음주측정이 되지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로, 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 범인이 피해자로부터 받은 금품을 소비하고 나서 그에 상당한 금품을 반환하여 피해변상을 하였다고 하더라도 이를 범인으로부터 추징하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
미결구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유와 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 함께 본다.
소론은, 원심은, 피고인에 대한 공소사실을 그때 전부 인정하였으나, 이는 원심이 사실관계를 제대로 파악하지 못한 데에 기인한 소치로서, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 변호사법 제54조의 법리를 오해한 허물이 있다는 취지로 요약된다.
그러므로 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실은 수긍이 가고, 거기에 달리, 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하므로써, 변호사법 제54조의 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없다.
이점 논지는 모두 이유 없다.
피고인의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
범인이 범죄행위에 관하여, 피해자로부터 받은 금품을, 피해자에게 그대로 반환한 것이 아니고, 일단 소비하고 나서, 피해의 변상이라 하여 받은 금품에 상당한 금품을 피해자에게 반환하였다고 하더라도, 이를 범인으로부터 추징하여야 한다 함이 본원이 유지하여 온 견해인 바( 대법원 1967.9.5 선고 67도796 판결 참조), 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 피고인은 원심판시와 같은 범죄사실에 관하여, 금 700만 원을 원심판시의 피해자 오병인으로부터 받아, 이를 소비한 후 피해변상이라 하여, 동액 상당의 금액을 반환하였음이 분명하니, 그렇다면, 동 금 700만 원은 추징되어야 함이 마땅하다 할 것인 바, 같은 취지에서 그 추징을 명한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 미결구금일수중 40일을 본형에 산입하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 거래사회에서 통상적으로 각종 시험에 합격을 기원하는 뜻에서 엿을 선물하고 있음이 주지의 사실임을 감안할 때, 출원상표가 한글인 "합격"을 다소 도형화하여 구성하고 있다고 하여도 그 지정상품인 엿에 사용될 경우 곧 그 지정상품의 위와 같은 용도 등 그 성질을 직접적으로 표시한 것에 불과하므로 출원상표는 상표로서의 식별력이 인정될 수 없고, 또 위와 같은 도형화로 그것이 성질표시에 해당하지 않거나 식별력이 인정된다고 볼 수도 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 출원상표(1995. 11. 29. 출원번호 제45201호, 이하 '본원상표'라 한다)는 거래사회에서 통상적으로 각종 시험에 합격을 기원하는 뜻에서 엿을 선물하고 있음이 주지의 사실임을 감안할 때, 한글인 "합격"을 다소 도형화하여 구성하고 있다고 하여도 그 지정상품인 엿에 사용될 경우 곧 그 지정상품의 위와 같은 용도 등 그 성질을 직접적으로 표시한 것에 불과하므로 본원상표는 상표로서의 식별력이 인정될 수 없고, 또 위와 같은 도형화로 그것이 성질표시에 해당하지 않거나 식별력이 인정된다고 볼 수도 없다는 이유로, 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 인용상표 "HUGO＋HUGO BOSS"가 하단 뒷부분인 'BOSS'만으로 약칭, 관념될 경우, 출원상표 "BOSS＋AUDIO SYSTEMS"의 'BOSS'와 호칭·관념이 동일하여 결국 두 상표는 유사한 상표라고 할 것이고, 지정상품에 있어서도 두 상표의 지정상품은 구 상품류구분 제39류 제7군의 전기 통신기계기구에 속하는 상품으로서 상품의 기본 용도, 제조업체, 최종 수요자층 등 거래의 통념에 비추어 유사한 상품에 해당된다고 보여지므로 위 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록을 받을 수 없다.

[2] 상표법 제51조 제1호의 규정 취지는 비록 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라 하더라도 자기의 성명 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 관하여는 그 등록상표권의 효력이 제한되어 등록상표권자가 그 상표 사용을 금지시키지 못하게 됨을 의미할 뿐이지 등록상표가 등록상표권자 자신의 성명을 표창하는 것이라고 하여 등록상표권의 효력이 제한되는 것은 아니다.

[3] 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것으로서 다른 상표의 등록례에 구애받지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은, 이 사건 출원상표 는 그 표장 전체의 구성상 상·하단부가 분리되어 있고, 하단부인 'AUDIO SYSTEMS'는 이 사건 출원상표의 지정상품과 관련하여 일반적으로 사용되는 용어로서 식별력이 없는 부분이므로, 이 사건 출원상표의 요부는 'BOSS' 부분이고, 한편 인용상표 (등록번호 생략)는 그 표장 전체의 구성상 상단에 표기된 영문자 'HUGO' 부분보다 하단에 표기된 'HUGO BOSS' 부분이 상대적으로 작은 글씨로 표기되어 있지만 그렇다고 하여 하단부가 식별력이 없는 부분이라고 볼 수 없고, 외관상 상·하단부가 분리되어 있으며, 하단부 중 'HUGO' 부분과 'BOSS' 부분은 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 부자연스러울 정도로 밀접하게 결합되어 있다고 볼 수도 없어 'HUGO' 및 'BOSS'로 각기 호칭·관념될 수 있고, 인용상표가 하단 뒷부분인 'BOSS'만으로 약칭, 관념될 경우 이 사건 출원상표의 'BOSS'와 호칭·관념이 동일하여 결국 두 상표는 유사한 상표라고 할 것이고, 지정상품에 있어서도 두 상표의 지정상품은 구 상품류구분 제39류 제7군의 전기 통신기계기구에 속하는 상품으로서 상품의 기본 용도, 제조업체, 최종 수요자층 등 거래의 통념에 비추어 유사한 상품에 해당된다고 보여지며, 따라서 이 사건 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록을 받을 수 없다는 취지로 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 1상표 1출원의 원칙에 위배되거나 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 상표법 제51조 제1호의 규정 취지는 비록 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라 하더라도 자기의 성명 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 관하여는 그 등록상표권의 효력이 제한되어 등록상표권자가 그 상표 사용을 금지시키지 못하게 됨을 의미할 뿐이지 등록상표가 등록상표권자 자신의 성명을 표창하는 것이라고 하여 등록상표권의 효력이 제한되는 것은 아니므로, 인용상표 중 상표권자의 성명에 해당하는 'HUGO BOSS' 부분을 근거로 이 사건 출원상표의 등록을 거절하여도 상표법 제51조 제1호의 규정에 위배되지 아니한다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것으로서(대법원 1999. 4. 23. 선고 98후2924 판결, 1999. 6. 8. 선고 98후1143 판결 등 참조) 다른 상표의 등록례에 구애받지 아니한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제27조의 규정상 부동산의 양도시기는 계약금과 중도금을 수령한 날이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산을 1976.9.18. 소외인에게 대금 2,400,000원에 매도하면서 그날 계약금과 중도금조로 금 1,000,000원을 수령한 사실을 인정하고 위 부동산의 양도시기는 계약금과 중도금을 수령한 1976.9.18.임이 소득세법 제27조에 의하여 명백하다 하여 피고의 이 사건 조세부과처분권은 1982.5.31.이 지나므로서 시효소멸하였다 고 판단하고 있다.
살피건대, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또 위 인정사실을 전제로 한 판단도 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 이건 굴삭기를 취거할 당시 그 굴삭기를 공소외 회사에 지입하여 그 회사명의로 중기등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면 위 굴삭기는 위 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니라 할 것이므로 이를 취거한 행위는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거할 당시에 그 굴삭기를 전남중기주식회사에 지입하여 위 회사명의로 중기등록원부에 소유권등록이 되어 있는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 굴삭기는 위 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니라 할 것이므로 같은 취지에서 피고인에 대한 판시 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동쟁의의 신고를 받고 행정관청이 한 적부판정은 직접 국민의 권리의무에 법률상의 영향을 미치는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 성질을 가진다.

주문
원 결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
재항고인들 소송대리인들의 재항고 이유에 대하여,
원결정 이유설명에 의하면, 원결정은 지방 또는 특별노동 위원회는 관계 당사자로부터 노동쟁의 발생신고가 있을 때에는 지체없이 그 적법여부를 심사하여야 하고, 심사의 결과 적법의 판정이 있으면 그날로 부터 일정한 냉각기간이 설정되나, 이 적부판정은 단지 노동쟁의 발생신고의 형식적인 요건이나 절차에 대한 판정에 불과하고 신청인들 당사자에게 구체적으로 어떤 권리나 의무를 생기게 하는등 법률상의 효과를 발생하게 하는 행정처분이라고 볼 수 없다는 판단을 하였다.
그러나 노동쟁의 조정법 제14조에 의하면, 쟁의행위는 노동쟁의적법의 판정이 있은 날로 부터 일정기간이 경과하지 아니하고는 행할 수 없게 되어 있어 노동쟁의가 적법하다는 판정이 없이는 냉각기간이 진행될 수 없고, 따라서 쟁의행위를 개시할 수 없는 것이므로, 위의 판정이 직접 국민의 권리의무에 법률상 영향을 미치는 것임을 부정할 수 없는 법리라할 것이어서 그 판정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 성질을 가진 것이라할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각하여 본건신청을 부적법한 것으로 판단한 원결정에는 노동쟁의 발생신고에 의한 적부판정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 원 결정은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 도로예정지로서 도로법 제40조 등의 준용이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 불법점유를 이유로 토지의 인도나 손해배상을 청구할 수 없다.

주문
원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 피고는 19 66.8.21부터 같은 해 11.10까지 청계천변 보도설치공사를 함에 있어 원고 소유인 본건 토지를 적법한 수용절차도 없이 도로로 편입 사용중인 사실을 인정하고 피고의 불법점유라는 이유로 그의 인도와 임료 상당의 손해배상 의무 있음을 판단하였다. 그러나 본건 토지가 도로법 소정 노선의 인정과 구역결정이 있는 소위 도로법 소정 도로에 예정지로 인정될 수 있고 도로법 제7조의 적용과 1966.10.25 개정전의 도로법시행령 제7조의 적용 또는 개정후의 같은 규정에 의한 공고가 있어 도로법 제 40조등의 준용이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고는 본건 토지의 인도를 청구할 수 없고 또한 손실보상은 몰라도 불법점유를 이유로 손해배상을 청구할 수 없을 것임에도 불구하고 도로 예정지 인지의 여부 및 위 도로법 제40조 등의 준용이 있을 수 있는지의 여부에 관한 아무런 심리판단도 없이 위와 같이 한 원판결 판단에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못 할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기는 물권의 효력발생 요건이고 효력존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 인용한 증거들에 의하여 부산 사하구 (주소 생략) 지상 블록조 스라브지붕 단층 주택 46.72평방미터(이하 이 사건 건물이라 한다)는 소외인이 무허가로 신축하여 1982.6.20. 그 부지인 위 (주소 생략) 대지 448.2평방미터중 4,482분의 2,322지분과 함께 원고에게 매도한 사실, 원고는 1985.6.29. 이 사건 건물에 관하여 특정건축물정리에관한특별조치법에 의한 준공검사를 얻어 가옥대장에 등록하고 이에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 위 소외인으로부터 이 사건 건물과 그 부지를 이중으로 양수하여 그 대지에 대하여 지분권이전등기절차를 경료한 피고가 위 대지의 소유자임을 내세워, 원고가 피고의 사용승낙을 받지 아니하였다는 이유로 부산 사하구청장에게 위 준공검사에 대한 이의를 신청한 결과 위 준공검사가 취소되어 이 사건 건물이 가옥대장상 멸실된 것으로 처리되고 이에 기하여 1985.11.8. 이 사건 건물에 관하여 원고 모르는 사이에 멸실등기가 마쳐진 사실을 각 인정한 후, 등기에 의하여 일단 발생한 물권변동의 효력이 존속하기 위하여서는 그 등기의 존속을 요한다 할 것이므로 원고 명의의 위 소유권보존등기는 위 멸실등기로서 그 효력을 잃게 되었고, 위 멸실등기의 효력 여하가 이를 좌우하지는 못한다 할 것이므로 원고는 이 사건 건물의 소유권자가 아니라고 판시하였다.
그러나 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것인 바( 대법원 1979.10.10. 선고 79다1447 판결, 대법원 1982.9.14. 선고 81다카923 판결), 원심판시와 같이 원고가 이 사건 건물을 매수하여 위 인정과 같은 경위를 거쳐 그 명의로 소유권보존등기를 마친 이상 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다 할 것인데 이 사건 건물이 멸실되지 않고 존재하고 있는데도 불구하고 멸실등기가 되었다면 이에 의하여 이 사건 건물에 대한 원고의 소유권이 상실되지는 않는다 할 것이다.
이와 반대의 입장에서 원고의 소유권을 부정한 원심판결은 사실과 부합하지 않는 멸실등기의 효력에 관한 법리를 오해하였고 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 원심판결을 파기하여 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 대표이사로서 주권작성에 관한 일반적인 권한을 가지고 있는 자가 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그들 명의의 주권의 기재사항에 변경을 가한 행위는 유가증권변조죄를 구성하지 아니 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 보면 이 사건 주권(400매)은 원심 공동피고인이 삼흥기계공업 주식회사의 대표이사의 자격으로 그 명의로 발행한 것임은 원심판시와 같은 바이므로 동 주권이 소론과 같이 동 회사발행의 주권이라고는 하더라도 동 원심 공동피고인가 동 회사의 대표이사로서 그 대표명의로 동 주권을 작성한 것이라면 이는 동 회사의 대표자의 자격에서 그 대표권에 기하여 작성한 것이므로 동인과 피고인이 원심설시와 같이 그 대표명의의 주권에 무단히 변경을 가한 후 이를 행사하였다고 하더라도 문서손괴죄 등에 해당됨은 별론으로 하고 유가증권변조죄 및 그 행사죄를 구성한다고 할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심 공동피고인 및 이에 가담한 피고인의 행위가 위 죄를 구성하지 아니한다고 본 원심판단조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같이 주권의발행명의인에 관한 법리나 주권의 작성권한에 관한 법리오해가 있다고 할 수없고, 또 위 주권의 기재변경시에 피고인은 원심 공동피고인와 함께 동 회사의 공동대표이사로서 주권작성에 관한 일반적인 권한을 가지고 있다고 할 것이므로 설사 동인들이 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그들 대표 명의의 주권의 기재사항에 변경을 하였다 하여도 이는 본인인 위 회사와의 간에 있어서의 내부관계에 지나지 아니하고 주권발행에 관한 대외적 관계에서는 아무런 영향이 없다 하겠으므로 그 행위가 유가증권변조죄를 구성한다고 할 수 없는 이치이니 이와 반대의 견해에서 이 경우에는 유가증권변조죄가 성립한다는 논지도 이유없다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 편상식 고압고무호스가 부정한 방법으로 수입통관된 사실을 알고서 이를 취득하였다고 인정할만한 증거를 가려낼 수가 없으므로 같은 취지의 원심판시는 정당하고 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 아무 위법도 없다.
2. 이른바 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 풀이된다.
일건기록에 의하여 피고인이 그 성립과 그 진술의 임의성을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면 피고인은 이 사건 물건거래시 공소외인이 수입면장을 보여주지 않은 것에 대해서는 물건이 부정으로 수입된 것이 아닌가 하는 생각이 들기도 하였지만은 그 보다는 공소외인이 수입면장을 본인에게 보여주면 수입원가가 밝혀지므로 그것이 염려되어 보여주지 않는 것이 아닌가 생각하였다고 진술하고 있는 바, 그 진술 자체로나 피의자신문조서작성시의 진술경위 및 그 내용과 제1심 법정이래 일관하여 이 사건 편상식 고압고무호스가 부정한 방법으로 수입통관된 것이라는 정을 몰랐다고 변소하고 있는 점을 모아볼 때 피고인에게 미필적 고의가 있었다는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
3. 결국 상고는 이유가 없다고 하겠으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 부동산등기부등·초본 발급업무를 담당하는 공무원으로서 매일밤 9:30경까지 특근하면서 전자복사를 하는등 등·초본 발급사무를 수행하다가 그동안 몇차례나 쓰러졌으나 쉬지도 못한 채 과중한 업무를 계속함으로 말미암아 척추결핵이 발병 악화되었고 척추결핵은 결핵균이 침입하여 발병되는 것으로 결핵균이 체내에 침입하였을 때 체내의 항체기능에 강한 상태이면 이환이 되지 않으나 과로 등으로 항체기능이 저하되었을 때에는 발병의 가능성이 높고 병의 악화원인이 되는 것이라면 원고의 위 척추결핵은 직무상의 과로로 인하여 발병 또는 악화된 것으로 공무원연금법 소정의 요양비지급사유에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 1982.8.1 서울지방법원 동부지원 민사과(법원서기)에 근무하다가 이듬해 2.10 등기과로 옮겨 부동산등기부등·초본 발급업무를 맡아 왔는바, 원고가 담당한 등기부등·초본 발급업무는 전년도에는 매일 800통 가량 발급하는 업무량이었는데, 1983년도 상반기에는 이사철을 맞은 등기권리관계의 확인과 무허가건물 양성화에 따르는 등·초본의 필요등으로 매일 1,300통 내지 1,500통을 발급하여야 할 정도로 업무량이 증가되었으나 인원충원이 되지 않고 종전의 직원만에 의하여 이를 처리하여 왔던 관계로 원고는 매일 밤 9:30경까지 특근하면서 수 많은 민원인들과 직접 접촉하고 전화에 의한 등·초본신청자에게도 답하며 전자복사를 하는등 등·초본 발급사무를 수행하여 오다가 그 동안에도 몇 차례 쓰러졌으나 쉬지도 못한 채 과중한 업무를 계속함으로 말미암아 척추결핵의 병이 발병, 악화되어 1983.7.14 서울대학교병원에서 입원수술을 받고 같은해 8.3 퇴원하였다가 같은 해 11.12 다시 입원하여 재수술을 받은 다음 같은해 12.14 퇴원을 하고서도 계속 치료를 받고 있는 사실과 척추결핵은 결핵균이 침입하여 발병되는 것으로 결핵균이 체내에 침입했을 때 체내의 항체기능이 강한 상태이면 이환이 되지 않으나 과로등으로 항체기능이 저하되었을 때에는 발병의 가능성이 높고 병의 악화원인이 되는 사실을 확정한 다음, 원고의 위 척추결핵은 직무상의 과로로 인하여 발병 또는 악화된 것으로 공무원연금법 소정의 요양비의 지급사유에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다.
‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다. ‘도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반
가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다.
‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도7761 판결 참조). ‘도달하게 한다'는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다.
나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 즉, 피고인이 피해자의 휴대전화로 전송한 문자메시지들은 그 내용, 경위, 기간과 횟수 등을 고려할 때 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 문언에 해당하고 반복성도 인정된다. 비록 피해자의 수신차단으로 위 문자메시지들이 피해자 휴대전화의 스팸 보관함에 저장되어 있었다고 하더라도, 피해자가 위 문자메시지들을 바로 확인하여 인식할 수 있는 상태에 있었으므로, 피해자에게 ‘도달’하게 한 경우에 해당한다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 제74조 제1항 제3호의 ‘공포심이나 불안감’, ‘반복성’, ‘도달’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 이 사건 범행이 함정수사로 유발된 것이라는 피고인의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유로 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다.
2. 경범죄 처벌법 위반
원심은 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.
3. 결론
피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.