Summary: 주택 1동의 신축에 대한 공사감리지정을 받은 건축사가 공사감리업무를 수행중, 건축주가 설계도와는 달리 2층 발코니를 무단설치하는 등 위법의 시공을 한 사실을 발견하고서도 즉시 시정조치를 취하지 아니하고 공사허가관청에 보고하지도 아니하여 공사감리자로서의 의무이행을 다하지 못하였으나, 한편 위 위반내용의 시정을 위하여 수회에 걸쳐 구두 또는 서면으로 건축주에게 그 시정을 촉구하였으며 시공위반의 정도가 경미하고, 사후에 시정이 되어 준공검사까지 마쳤다면 위 건축사에 대하여 한 1개월간의 건축사업무정지처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 원심은 원고가 건축사로서 소외 연달순이 서울 성동구 성수2가 691의 2 대지상에 신축하던 주택 1동에 대한 공사감리지정을 받아 공사감리업무를 수행중, 건축주인 위 연달순이 판시와 같이 설계도와는 달리 2층 발코니를 무단설치 하는 등 위법의 시공을 한 사실을 발견하고서도 즉시 시정조치를 취하지 아니하였고 피고에게 이를 보고하지도 아니하여 공사감리자로서의 의무이행을 다하지 못한 사실을 인정하고 한편 거시증거에 의하면 원고가 위 위반내용의 시정을 위하여 수회에 걸쳐 구두 또는 서면으로 건축주에게 그 시정을 촉구하는 등의 노력을 한 점, 시공위반의 정도가 경미하고 또한 시정이 되어 준공검사까지 마쳐진 점 등이 인정되니 위 건축법 위반내용과 경위 등 제반사정에 비추어 이 사건 1개월간의 건축사업무정지처분은그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제67조의7의 규정에 의하여 농지의 증여에 따른 증여세를 면제받기 위하여는 '자경농민'이 농지를 증여받은 경우라야 하는바, 여기서 '자경농민'이라 함은 같은 법 제67조의6 제1항의 위임에 근거하여 그 범위를 규정한 구 조세감면규제법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것) 제55조의5 제1항 각 호에 해당하는 자, 즉 농지·초지·산림지와 동일 또는 인접한 시·읍·면에 거주하는 자로서 당해 농지 등의 취득일 현재 18세 이상이어야 할 뿐만 아니라 그 취득일로부터 소급하여 2년 이상 계속하여 직접 영농에 종사하는 자를 뜻하고, 직접 영농에 종사하는 이상 다른 직업을 겸업하더라도 여기서 말하는 자경농민에 해당할 것이지만, 다른 직업에 전념하면서 농업을 간접적으로 경영하는 것에 불과한 경우에는 앞서 본 자경농민에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제2점에 대하여
구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제67조의7의 규정에 의하여 농지의 증여에 따른 증여세를 면제받기 위하여는 '자경농민'이 농지를 증여받은 경우라야 하는바, 여기서 '자경농민'이라 함은 같은 법 제67조의6 제1항의 위임에 근거하여 그 범위를 규정한 구 조세감면규제법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것) 제55조의5 제1항 각 호에 해당하는 자(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8574 판결 참조), 즉 농지·초지·산림지와 동일 또는 인접한 시·읍·면에 거주하는 자로서 당해 농지 등의 취득일 현재 18세 이상이어야 할 뿐만 아니라 그 취득일로부터 소급하여 2년 이상 계속하여 직접 영농에 종사하는 자를 뜻하고, 직접 영농에 종사하는 이상 다른 직업을 겸업하더라도 여기서 말하는 자경농민에 해당할 것이지만, 다른 직업에 전념하면서 농업을 간접적으로 경영하는 것에 불과한 경우에는 앞서 본 자경농민에 해당한다고 볼 수 없는바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 자경농민에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 원고가 이 사건 농지를 증여받기 이전에 영농에 종사한 사실이 없고 그 이후에도 이 사건 농지에서 직접 영농에 종사하지 아니한 채 이를 다른 용도에 사용하거나 방치하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국환관리법상의 제한규정은 효력규정이 아닌 단속규정이므로 이에 저촉되는 행위라고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유설시에 의하면 외국환관리법 제30조 제1항, 그 시행령 제37조 제1항 제1호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 외국환관리법상의 비거주자의 재무부 장관의 허가없는 국내 부동산취득행위는 당연무효라고 해석할 것이라 전제한 다음 가사 위 법 소정의 비거주자인 원고가 그 주장과 같이 위 법 소정의 거주자인 피고로부터 1972.12.10. 본건 대지 40평을 대물변제로서 양도받았고, 1972.12.3. 소외 1(또는 소외 2)로 부터 본건 대지 52평8홉을 매수하여 피고에게 명의신탁하였다고 하더라도 원고가 위 각 대지를 취득(소유권이전등기)함에 있어 재무부 장관의 허가를 받았음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 피고에 대하여 위 각 대지에 관한 대물변제 또는 위 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다고는 할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 외국환관리법 제30조 제1항, 동 법시행령 제37조 제1항 제1호, 제2항은 거주자는 재무부장관의 허가없이는 비거주자에게 대한민국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 처분하여서는 아니된다고 규정하고 있으나, 이 규정은 효력규정이 아닌 단속규정이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 제한규정에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이라 할 것이고 위와 같은 부동산 취득에 관한 재무부 장관의 허가는 집행의 조건이 되는데 지나지 않는 것이라 할 것이므로 ( 대법원 1975.4.22. 선고 72다2161 전원합의체판결 및 1980.11.25. 선고 80다1655 판결 참조) 이와 견해를 달리한 위와 같은 원심판단은 위의 외국환관리법 규정 및 동 법시행령의 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 부부 어느 일방의 귀채사유로 인한 것이라 보기 어려운 경우는 본조 제6호 소정의 이유에 해당된다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
청구인 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 청구인과 피청구인은 결혼하여 동거하면서 5녀를 출산하였고 동 부부는 원래 기독교를 신봉하는 가정태생으로 결혼 후에도 종교생활을 계속하던 중 1954.7.경부터 종교관계로 서로 반목하기 시작하여 드디어 별거하다가 1961.4.30.에 이르러 피청구인은 청구인으로부터 위자료 금 50,000원을 받고 협의 이혼하기로 한 후 청구인은 동년 5월 15.경 청구외인을 맞아들여 그 사이에 3남매를 출산하였다는 사실을 확정한 후 피청구인은 청구인과 이혼을 할 의사가 없음이 뚜렷하고 또한 청구인이 다른 여자와 동거하여 그 사이에 자녀를 두게 된 것이 피청구인의 귀책사유로 보기 어려운 이 건에 있어서 특단의 사정이 없는 한 위 청구인 주장과 같은 사실만으로서는 민법 제840조 6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.
그러나 원판결이 인정한 것과 같은 위의 사실관계하에 있어서는 피신청인이 신청인과 이혼을 할 의사가 없다하여도 특별한 사정이 없는 한 신청인과 피신청인은 다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태로 해석되며 그 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인의 귀책사유로 인한 것이라 보기 어려움은 원판결 판단과 같으나 그렇다고 하여 청구인의 귀책사유로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서 그렇다면 위 인정사실 관계는 민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다고 해석함이 상당( 본원 1965.9.21. 선고 65므37 판결, 1966.6.28. 선고 66므9 판결, 1967.2.7. 선고 66므34 판결 각 참조)할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단에는 법령오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 십지지문 지문대조표는 수사기관이 피의자의 신원을 특정하고 지문대조조회를 하기 위하여 직무상 작성하는 서류로서 비록 자서란에 피의자로 하여금 스스로 성명 등의 인적사항을 기재하도록 하고 있다 하더라도 이를 사문서로 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
원심이, 십지지문 지문대조표는 수사기관이 피의자의 신원을 특정하고 지문대조조회를 하기 위하여 직무상 작성하는 서류로서 비록 위 문서 중 자서란에 피의자로 하여금 스스로 성명 등의 인적사항을 기재하도록 하고 있다 하더라도 이를 사문서로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
따라서 상고는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학교법인의 건물과 토지가 등기부에 교사와 그 부속시설 및 대지로 등재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 동 학교법인이 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지라고 추정할 것이므로 사립학교법 28조 2항 및 동 시행령 12조에 의하여 강제경매의 목적물이 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유의 요지는 채무자가 경영하던 ○○중학교가 1975년부터 공립중학교로 편입됨에 따라서 이건 경매목적물은 동 학교의 교육목적을 위하여 사용되지 아니하며 또 위 학교법인의 기본재산으로써 사립학교법의 적용을 받는 재산도 아님에도 불구하고 동 학교법인의 기본재산이라고 하고 경매의 목적이 될 수 없다고 한 원결정은 강제경매에 대한 법리를 오해한 것이며 이건 경매목적물이 위 학교법인의 기본재산이 아니라는 소명의 기회도 주지 아니하고 교육목적에 제공되고 있는지도 알아보지도 아니한채 막연히 증거없다고 판시한 것은 심리미진이고 그 외의 이건 경매목적물은 원고로부터 차용한 돈으로써 건축한 것이어서 당연히 강제집행의 대상이 되어야 할 것임에도 불구하고 이를 배척한 것은 관계법령에 위배된 것이라는데 있다. 그러나 학교법인의 건물과 토지가 등기부에 교사와 그 부속시설 및 그 대지로 등재되어 있으면 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 동 학교법인이 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지라고 추정하여 마땅하다고 할 것인 바 기록에 첨부된 등기부등본의 기재에 의하면 이건 경매목적물을 채무자인 학교법인의 교사, 사무소, 변소 및 그 대지로 등재되어 있음이 명백하므로 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 1심이 이건 경매목적물은 사립학교법 28조 2항 및 동 시행령 12조에 의하여 강제경매의 목적물이 될 수 없다고 하고 경매신청을 기각한 것은 정당하고 동 결정을 유지한 원결정 역시 정당하며 위와 같은 이유로써 이건 경매신청을 기각한 1심결정에 대하여 재항고인은 즉시 항고를 제기한 것이 1976.1.19이고 원심이 항고이유 없다고 하고 항고기각 결정을 한 것이 1976.3.11이므로 그간에 재항고인이 그 주장과 같은 사유에 대하여 소명을 하려면은 할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었다고 할 것이므로 그에 대한 소명의 기회를 주지 아니하였다고 할 수도 없으며 전시한 바와 같은 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 1심이나 원심이 이건 경매목적물을 채무자인 학교법인이 직접 교육을 위하여 사용하는 교지, 교사 등으로 인정한 것은 정당하여 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법도 없다고 할 것이고 또 이건 경매목적물을 채권자로부터 차용한 돈으로 건축하였다고 해서 전시 사립학교법 및 동 시행령의 관계규정을 무시하고 강제집행을 할 수 있다는 법리는 성립할 수 없으므로 이점에 관한 법령위배의 논지는 이유없음이 명백하고 기타 원결정에 강제집행 법의 법리를 오해 하였거나 그외의 어떤 법리를 위배하였다고 할 수 있는 흠도 찾아 볼 수 없으므로 결국 이건 재항고는 이유없음에 귀하여 기각을 면치 못할 것인즉 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제3조 제1항에서 말하는 '거래자의 실명에 의한 금융거래'라 함은 금융거래계약에 따라 금융기관에 대하여 금융자산 환급청구권을 갖는 계약상의 채권자인 거래자 자신의 실명에 의한 거래를 의미하는 것이므로, 가명에 의한 거래는 물론 거래자 자신이 아닌 타인의 실명에 의한 거래는 '거래자의 실명에 의한 금융거래'에 포함되지 않는다고 할 것인바, 따라서 거래자에게 실명전환의무가 있는 기존 비실명자산에는 가명에 의한 기존 금융자산과 함께 타인의 실명에 의한 기존 금융자산도 포함된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(이하 '긴급명령'이라 한다)은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 실지명의를 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등 대통령령이 정하는 명의로 정의하고 있으며(제2조 제4호), 금융기관은 거래자의 실지명의(이하 '실명'이라 한다)에 의하여 금융거래를 하여야 하고(제3조 제1항), 긴급명령 시행 전에 실명에 의하지 아니하고 거래한 기존 금융자산(이하 '기존 비실명자산'이라 한다)의 거래자는 긴급명령 시행일부터 2월 이내에 그 명의를 실명으로 전환하여야 하고(제5조 제1항), 금융기관은 긴급명령 시행 전에 금융거래계좌가 개설된 금융자산(이하 '기존 금융자산'이라 한다)의 명의인에 대하여는 긴급명령 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 그 명의가 실명인지의 여부를 확인하도록 하고 있다(제3조 제2항).
이러한 긴급명령의 목적과 여러 규정의 취지를 종합하여 보면, 긴급명령 제3조 제1항에서 말하는 '거래자의 실명에 의한 금융거래'라 함은 금융거래계약에 따라 금융기관에 대하여 금융자산 환급청구권을 갖는 계약상의 채권자인 거래자 자신의 실명에 의한 거래를 의미하는 것이므로, 가명에 의한 거래는 물론 거래자 자신이 아닌 타인의 실명에 의한 거래는 '거래자의 실명에 의한 금융거래'에 포함되지 않는다고 할 것이다. 따라서 거래자에게 실명전환의무가 있는 기존 비실명자산에는 가명에 의한 기존 금융자산과 함께 타인의 실명에 의한 기존 금융자산도 포함된다고 볼 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고가 긴급명령 시행 전에 아들인 소외인의 이름으로 거래한 이 사건 금융자산을 기존 비실명자산에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 긴급명령상의 실명 또는 거래자의 실명 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 국가를 상대로 농지분배를 받았음을 이유로 하는 토지소유권이전등기청구소송을 제기하여 일단 승소확정판결을 받았다 하더라도 재심의 소에 의해 종전 판결의 확정력이 깨어질지도 모를 상황에 이르러 위 토지에 관한 모든 권리를 포기하고 장차 국가 또는 국가로부터 권리를 양수한 사람에 대하여 아무런 소송을 제기하지 않겠다고 약정하였다면 이는 농지분배권자인 국가에 대하여 농지분배가 있었다고 주장할 수 있는 법률상의 지위를 모두 포기한 것이라고 보아야 할 것이지 농지분배의 상환완료 사실이 있었다고 확정될 경우 비로소 취득하게 되는 소유권이전등기청구권만을 포기한 것이라고 할 수는 없을 것이고 이와 같은 법률상의 지위의 포기는 반대 당사자에 대한 의사표시만으로 효력이 발생한다고 보아야 할 것이며 그렇게 된다면 갑은 국가로부터 위 토지를 양수한 을에게 말소등기를 청구할 권리를 가지지 못한다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 원용구(이하 소외인이라고 한다)가 이 사건 토지를 농지분배받은 사실을 인정하고 소외인이 을제9호증(권리포기서)을 나라(피고보조참가인)에 제출하였다 하더라도 이는 소외인과 나라 사이에 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 포기하겠다는 약정에 불과하고, 상환완료로 취득한 소유권까지 포기하겠다는 취지라 하더라도 말소등기를 하지 않은 이상 효력이 없다는 이유로 을제9호증에 의한 약정이 나라로부터 적법하게 권리를 양수하지 아니한 원인무효의 등기명의자인 피고에 대한 말소등기청구에 장애가 되지 않는다고 판단하였다.
그러나 성립에 다툼이 없는 을제1 내지 8호증(각 판결)과 을제9호증의 기재에 의하면 소외인은 나라(피고보조참가인)를 상대로 상환자료를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었으나 피고보조참가인이 그 사건에서의 증인의 진술이 위증이었음이 판결에 의하여 확정되었음을 사유로 삼아 재심의 소를 제기하자 이 사건 토지가 농지분배되지 아니하였음을 스스로 시인하고 이 사건 토지를 목적으로 한 소송에 관하여 일체의 권리를 포기하고 장차 나라 또는 나라로부터 권리를 양수한 사람에 대하여 아무런 소송을 제기하지 않겠다고 약정한 사실을 인정할 수 있는 바, 소외인이 이와 같이 일단 확정판결을 받았다 하더라도 재심의 소에 의해 종전판결의 확정력이 깨어질지도 모를 상황에 이르러 모든 권리를 포기하기로 하였다면 이는 농지분배권자인 나라에 대하여 농지분배가 있었다고 주장할 수 있는 법률상의 지위 모두를 포기한 것이라고 보아야 할 것이지 농지분배와 상환완료 사실이 있었다고 확정될 경우 비로소 취득하게 되는 소유권이전등기청구권만을 포기한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 이와 같은 법률상의 지위의 포기는 반대 당사자에 대한 의사표시만으로 효력이 발생한다고 보아야 할 것이며 그렇게 된다면 소외인은 피고에게 말소등기를 청구할 권리를 가지지 못한다고 아니할 수 없을 것이다.
그렇다면 원심판결에는 을제9호증(권리포기서)의 증명력을 오해하고 채증법칙에 위배하여 당사자의 의사표시해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: “특별한 사정이 있을 때”라함은 피보전권리가 금전적 보상으로 목적을 다할 수 있거나 또는 가처분 채무자가 가처분으로 다대한 손해를 받고 있는 사정들이 있음을 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

이유
피신청인 1의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나 민사소송법 제720조에서 「특별한 사정이 있는 때」라 함은 가처분 채무자로 하여금 담보를 제공하게 함으로써도 가처분의 목적을 달할 수 있는 사정 즉, 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상을 얻음으로써 그 종극의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 채무자가 가처분으로 특히 다대한 손해를 받고 있는 사정 있음을 말하는 것이고, 이러한 특별한 사정이 있음이 소명된 이상, 가처분은 취소할 수 있는 것이고, 가처분 채무자가 가처분 채권자의 피보전 청구권에 대항할 수 있는 어떠한 권리가 있는지의 여부는 특별사정에 의한 가처분취소신청의 이유 유무와는 직접적인 관련이 없는 것이므로, 원심이 증거에 의하여 「이 사건 가처분결정에 의하여 입입이 금지된 대 8평은 등기부상은 피신청인(가처분취소피신청인) 등의 소유인 대구시 중구 (주소 생략) 대 17평의 일부를 이루고 있으나, 사실상은 피신청인 등이 점유하는 위 17평 대지 위에 있는 건물의 대문 밖 통로를 이루고 있고, 이 사건 대지 부분은 종전부터 위 건물에 살아오던 사람들이 공로로 통하는 골목길부지로 사용해왔음은 물론, 1950년 이후부터는 신청인(가처분 취소신청인)이 현재 건물을 건축하는 지상에 살고 있던 사람들도 역시 이건 대지 부분을 밟아 공로로 통해온 사실과 피신청인 등은 1965.9경 그들이 경영하는 ○○극장 확장의 후보지로서 이건 대지를 매수한 바 있으나, 현재로서는 위 확장공사에 전혀 착수치 않고 있는 사실」을 각 인정하고, (원심이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 위 사실인정에는 아무런 잘못이 없다) 이러한 사실을 근거로 본건 피보전청구권은 본건 계쟁대지 8평 부분에 대한 소유권 또는 그에 대한 점유방해배제청구권인데, 이는 금전적 보상으로서 그 종극적 목적을 달성할 수 있다고 단정하였음은 정당하다 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정이 있는 이상, 본건 가처분을 취소한 원심조처에는 아무 잘못이 없는 것이라 할 것이며, (기록에 의하면, 보증금액의 산정에도 잘못이 없다) 논지는 필경, 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하는 것이 아니면, 특별사정에 의한 가처분취소에 관한 법리의 오해에 기인한 것으로, 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.
피신청인 2는 법소정기간 도과후에 상고이유서를 제출하였으므로, 동 신청의 상고는 기각하여야 할 것이다.
이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선임야조사령 제8조에 의한 임야사정의 효력.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은 증거에 의하여 서울특별시 성동구 ○○동 (지번 1 생략) 임야 2363평중 원심판결서 첨부도면표시 (나), (다), (라), (마), (바)의 각 점을 연결한 선을 경계로하여 그 북쪽임야 931평은 원고의 선대가 지금으로부터 약 100년전에 선조의 묘지로 쓰기 위하여 매수한 것인바 1913.8.20 임야사정당시에 위 원고선대가 매수한 부분과 그 남쪽에 있는 피고소유임야 및 당시 경성부 소유임야까지 합쳐서 서울특별시 성동구 ○○동(당시는 고양군 △△면 □□리) (지번 2 생략) 임야 4,198평의 한필지로 하고 이를 소외 1의 소유로 사정하여 확정하였는데 그후 피고는 위 소외 1에게 간청하여 자기 소유부분의 반환을 받음에 있어서 원고 소유부분까지 넣어서 4,198평 전부를 그 종중원인 소외 2 명의로 소유권이전등기를 받고, 1934.1.29 에는 다시 같은 종종원 소외 3 명의를 거쳐서 그해 4.23 피고명의로 소유권이전등기를 하였는바 위에서 이미 설명한바와 같이 본건 임야 중 위 931평은 원고가 선대로부터 상속을 받은 재산임에도 불구하고 피고는 아무런 원인없이 소유증명을 받아 소유권을 취득한 무권리자로부터 소유권이전등기를 거친 것으로서 피고명의의 소유권이전등기는 실체상 권리에 합치되지 않는 원인무효의 등기이므로 피고는 원고에 대하여 이를 말소하여야 한다고 판단하였다. 그러나 조선임야 조사령(1918년 5월 제령 제5호) 제8조에 의하여 임야의 소유자 및 그 경계를 사정하여 그 사정이 확정되었으면 그 사정명의자는 종전에 그 임야에 대한 소유권이 있었거나 없었거나를 불문하고 위 사정의 효력으로써 절대적으로 그 임야의 소유자로 확정되는 반면 종전의 소유자는 이에 따라 그 권리를 상실하게 되므로 설사 본건 계쟁임야부분이 종전에 원고의 선대 또는 원고의 소유이었다고 가정하드라도 조선임야조사령에의한 소유자 사정의 결과 그 소유자는 소외 1로 확정되고 종전의 소유자는 그 소유권을 상실하였다고 할 것이다.
그렇다면 위 임야사정 이후에 원고가 새로운 원인으로 다시 본건임야의 소유권을 취득한 사실이 없는한 소유권 있음을 전제로한 본건청구는 이유없는 것이다.
원심판결은 조선임야조사령에 의한 사정의 효력을 오해하였거나 그렇지 아니하면 조선임야조사령에 의한 사정이후 원고가 새로운 원인으로써 본건 임야계쟁부분의 소유권을 취득한 사실의 유무에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
상고논지중 이점에 대한 부분은 이유있다고 할것이므로 다른 논지에 대한 판단을 기다릴 필요없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근저당권에 의한 저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고 그 절차를 속행하여 저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나 허가결정을 위법이라 할 수 없다.

주문
신청인의 이 사건 이의신청을 기각한다.

이유
신청인은, 이 사건 경매부동산인 별지목록기재 부동산의 소유자이며 신청인의 망 부인 소외 1이 1986.8.28. 사망하였음에도 수계절차도 없이 이 사건 경매개시결정정본 및 경매기일통지서 등을 위 망인에게 송달하여 경매절차를 진행한 위법이 있으므로 이 사건 경매개시결정은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 신청인이 제출한 제천시장 작성의 제적등본 및 호적등본의 각 기재에 의하면, 신청인의 망 부인 소외 1이 1986.8.28. 사망한 사실은 인정이 되나 이 사건과 같은 근저당권에 기한 근저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자와 근저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다고 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기 부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고, 그 절차를 속행하여 근저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나, 허가결정을 위법이라 할 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면, 당원은 이 사건 경매가 신청되기 이전에 이 사건 경매부동산의 소유자 겸 채무자인 소외 1이 사망한 사실을 모른 채 1986.9.1. 이 사건 경매부동산에 대한 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행함에 있어서 경매개시결정정본 및 경매기일통지서를 소외 1에게 송달하였는데 경매개시결정정본은 소외 1이, 경매기일통지서는 소외 1의 딸인 소외 2가 이를 각 수령한 것으로 되어 있음을 알 수 있고, 또한 신청인은 이 사건 경매부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 후에야 비로소 소외 1의 상속인으로써 수계신청을 한 사실이 인정되므로 이 사건 경매목적물에 대한 경매개시결정이 위법하다고 할 수 없다 할 것이니 신청인의 이 사건 신청은 이유없어 이에 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형사피의 사실에 대한 고소는 국가형벌권의 실행을 쉽게하기 위하여 피해자에게 주어진 권리이고 그 사실에 관하여 피고소인을 구속 또는 공소하는 것은 검사의 수사 내지 소추권의 작용이라고 할 것이니 만큼 고소가 권리의 남용이었다고 인정되는 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 이상 피고소인이 그 혐의사실에 관하여 구속, 공소제기되었다가 무죄의 확정판결을 받은 사실이 있었다 할지라도 그것을 피고소인에 대한 불법행위라고는 할 수 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
살피건대, 피고들이 1957.10월경 원고를 배임 및 횡령죄로 고소하였던바 광주지방검찰청 순천지청 검사로부터 동 지청 1957년 형 제4894호로 광주지방법원 순천지원에 기소되어 동원에서 배임죄에 대하여는 무죄 횡령죄에 대하여서만 유죄가 선고되었고 다시 광주고등법원에서 항소기각의 판결이 있었으나 원고의 상고로 인하여 대법원에서 1960.11.30. 파기자판하여 횡령죄에 대하여서도 무죄의 선고를 함으로써 위 배임 및 횡령죄가 모두 무죄로 확정한 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다(피고 소송대리인은 당초에 고소한 사실이 있다고 자백을 하였다가 뒤에 고소한 사실이 없다고 자백을 취소하였으나 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 증명하지 아니하였으므로 위 자백은 취소되지 아니하였다 할 것이다). 원고 소송대리인은 원고는 아무런 위법 행위가 없었음에도 불구하고 피고들의 불법적인 위 고소로 인하여 1958.4.10.부터 동년 7.18.까지 100일간 구속을 당하여 당시 여수시에서 경영하던 표구업으로 매일 평균 순이익금으로 금 300원씩을 얻을 수 있었는데 위 구속으로 100일 간에 금 30,000원의 이익을 상실하였고 그 무고한 사실을 밝히기 위하여 제1,2,3심 공히 변호인을 선임하였는데 그 보수금으로 금 31,000원을 소비하였으며 공판 계속중 장부감정료로 금 1,000원을 소비하였을 뿐 아니라 원고는 중류 이상의 생활을 영위하면서 ○씨시조 유적보존회장 ○○○씨 대동보소 도유사등 일종중의 대표자로 활동하였는데 위 구속과 재판으로 정신상 고통이 막대하였으므로 그 위자료는 금 50,000원이 상당하다 할 것이므로 위 도합 금112,000원을 지급받고저 본소 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고들의 원고에 대한 고소사실 전부에 대하여 무죄가 선고되었다 하여도 그 무죄라는 형사판결 결과만으로서는 고소인이 피고소인을 해할려고 하는 고의가 있다거나 또는 구속으로 인하여 피고소인이 입은 정신상, 재산상 손해에 대하여 고소인에게 고의과실이 있다고 단정할 유일한 자료는 될 수 없다 할 것이므로 고소인이던 피고들에게 그 고소에 관하여 고의 또는 과실이 있었는가의 여부에 대하여 살피건대, 원고의 주장에 부합하는 듯한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3의 기재내용 및 당심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언은 원고가 자인하는 본건 고소사건에 관하여 소외 4를 상대로 한 원고의 손해배상 청구사건이 원고의 패소로 확정되었다는 사실등 당사자 변론의 전취지에 비추어 도저히 믿기 어렵고 달리 피고들이 본건 고소에 관하여 고의 또는 과실이 있음을 긍언할 수 있는 자료가 없다.
그렇다면 피고들의 본건 고소를 불법행위라 할 수 없으므로 원고의 본소 청구는 더 나아가 살필것도 없이 이유 없으므로 이를 기각할 것인바 이와 부합하는 제1심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송법 제 2 조 제 1 항 후단 소정의 “소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다”는 법의는 소원(이의신청, 심사청구, 심판청구등)을 제기하고 그 재결을 받지 못한 경우를 말하는 것이고, 소원의 제기 자체가 없는 경우는 이에 해당하지 아니한다.

나. 행정소송 전심절차의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 원래의 행정처분에 대하여 그 취소를 제기할 수 있을 따름이고, 그 재결(이 건에 있어서는 심사청구에 대한 국세청장의 각하결정)에 대하여 따로 행정소송을 제기하는 것은 용인될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 관하여,
행정소송법, 국세기본법 등이 정하는 행정소송의 전치절차는 그 결정통지를 받은 날부터, 그 결정통지를 받지 못하였을 경우에는 기각 결정된 것으로 간주되는 결정기간이 도과한 날부터 각 일정기간 이내에 심사청구, 심판청구 등을 거쳐 행정소송을 제기할 수 있을 따름이므로 설령 원고 주장과 같이 이 사건 심사청구가 적법한 기간 내에 피고 울산세무서장에게 접수되었는데 울산세무서장이 이를 피고 국세청장에게 전달하지 아니하고 폐기한 것이라고 하더라도 원고로서는 결정기간이 도과함으로써 그 심사청구가 기각된 것으로 간주되는 날부터 60일 이내에 심판청구를 하고 그 재결을 거쳐 이에 대하여 행정소송을 제기하여야 하고 따로 심사청구에 대한 결정을 촉구하는 뜻에서 보충적으로 심사청구를 할 수는 없는 법리이므로 이와 같은 뜻에서 심사청구가 부적법하다는 원심 판시는 정당하고, 그 판문에 적절치 못한 흠은 있으나 이에 이른 원심 조치에 소론 심리미진과 채증법칙 위반 및 법령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점에 관하여,
행정소송법 제2조 제1항 단서 후단이 정하는 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있는 때 기타 정당한 사유가 있는 경우에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다는 법의는 소원(이의신청, 심사청구, 심판청구등)을 제기하고 그 재결을 받지 못한 경우를 말하는 것이고 소원의 제기 자체가 없는 경우는 이에 해당하지 아니하므로 ( 당원 1955.4.8. 선고 단기 4287년 행상 제58호 판결 참조), 원고가 심사청구에 대한 피고 국세청장의 각하 결정을 받고 심판청구를 거치지 아니하고 제기한 이 건 소를 부적법하다고 각하한 원심 조치는 정당하고, 소론 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수가 없다.
상고이유 제3점에 관하여,
행정소송에 있어서 그에 앞서 일정한 전치절차를 밟게 한 것은 행정행위의 성격에 비추어 그의 사법적 심사에 앞서 처분 행정청에게 그 자체의 독자적인 광정의 기회를 부여하고자 함에 있는 것이므로 그 전심절차의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 원래의 행정처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있을 따름이고, 그 재결에 대하여 따로 행정소송을 제기하는 것은 행정소송법상 용인될 수 없는 것이므로 이와 같은 취지에서 원고의 피고 국세청장에 대한 소를 부적법하다고 판시한 원심 조치는 정당하고, 이에 소론과 같이 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 또한 받아들일 수가 없다.
그러므로 상고이유는 모두 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 시행전에 가족이 사망한 경우에는 그 유산은 직계비속이 평등하게 공동상속한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 망 남덕심에게는 성준, 철우의 두 아들이 있었고, 성준에게는 기호, 기원, 기찬, 기랑, 기태의 다섯아들과 정례, 진숙, 명수의 세딸이 있으며, 원고는 성준이의 처이고, 이 사건 부동산은 원래 남덕심 소유였는데, 1951.5.22 사망하고, 이에 앞서 그장남인 성준은 1950.5.23 사망하였고, 성준의 장남 기호는 1936.5.12에 사망하였으며, 기원은 1960.4.18자로 청주지방법원에서 같은해 4.10실종기간 만료에 따른 실종선고가 있었다는 것인바, 원심이 증거로한 갑 제1,2호증의 기재에 의하면, 망 남덕심은 분가하지 아니한채, 호주 남덕순의 가족으로 있었든 것이므로 민법 시행전의 관습상, 가족이 사망한 때에는 그 유산은 직계비족이 있으면 직계비족이 평등하게 공동상속하는 여자는 동일호적 내에 있어야 한다) 것이라 할것이니,( 대법원 1960.4.21 선고 4292민상55 판결참조) 망 남덕심의 장남인 성준과 둘째아들인 철우가 공동상속 할것이로되 성준은 상속개시전에 이미 사망하였으므로, 성준의 상속분을 성준의 5남 3녀중 기히 사망한 장남 기호를 제외하고 4남 3녀의 자녀가 공동으로 대습상속하게되고 (딸들은 출가하지 않은 것을 전제로 한다) 원고는 민법 제1000조 민법 부칙 제25조 제2항의 규정에 의하여 둘째 아들 기원의 상속분을 상속하는데 지나지 않는다고 할것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 부동산을 남기원이가 단독으로 상속하였다가 그 모인 원고가 다시 단독으로 상속하였다고 인정한 것은 민법시행전에 가족이 사망한 경우에 있어서 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이며, 위에서 설시한바와 같이 원고가 공동상속인의 상속분을 상속하여 공유자의 한 사람으로서 보존행위로 이 사건을 제소하였다고 하여도, 원심은 소외 1 (망 소외 4의 장녀로서 공동상속인의 한 사람이다)이 소외 2로부터 차용한 채무에 관하여 서류를 조작하여 소외 3 명의로 소유권 보존등기를 하고, 대물변제 계약을 체결한것 같이 꾸미고 저당권설정등기를 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고 이를 바탕으로 하여 원심판결에 쓰여져 있는바와 같이 전전이전되어 현재 피고명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정한 바이므로, 적어도 소외 3의 소유권보존등기는 그 상속분에 한하여서는 실체관계와 부합되어 무효라고 할수없으며, 소외 1의 상속분에 관하여서는 같은 소외인의 의사에 의하여, 그 공유지분이 적법하게 이전되었다고 하지 않을 수 없다 할것이니, 필경 원심은 민법시행전의 가족의 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이며, 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 논지에 대한 설명을 기대릴것 없이 파기를 면하지 못한다 할것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 주식회사가 자기주식을 처분하는 경우에도 다른 유동자산의 처분과 동일하게 보아야 할 것이므로 그 취득가액과 양도가액의 차액은 과세처분의 대상이 되는 유가증권 매각손익으로 처리하여야 하고 자본준비금으로 적립하여야 할 것은 아니다.

나. 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제62조 소정의 증가된 자본금액이나 자본의 총액이라 함은 회사가 발행한 주식의 액면가액의 합산액을 가리키는 것이고 실질적인 자본감소요인을 따져 계산된 자본총액을 말하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
원래 주식회사가 자기주식을 취득하는 것은 상법 제341조가 규정한 특별한 경우에 한하는 것이지만, 자기주식도 다른 유가증권과 마찬가지로 양도성 있는 자산임이 분명하므로, 그 처분도 다른 유동자산의 처분에 있어서와 같이, 그 취득과 양도를 1개의 거래로 간주하여, 그 취득가액과 양도가액의차액을 유가증권매각 손익으로 처리하는 것이 상당하다고 보여지며, 자기주식을 처분할때 생기는 주식의 액면가액과 양도가액의 차액은 상법 제459조가 규정한 합병잉여금과는 그 성질이 달라 자본준비금으로 적립하여야 하는 것도 아니므로, 원심이 이러한 견해 아래 원고 회사의 자기주식 처분을 자본거래로 보지 아니하고, 과세처분의 대상이 되는 손익거래로 본 조치는 정당하고, 그밖에 원심판결이 원고 회사의 주식평가에 관한 사실인정을 잘못하였다고 보여지지도 아니하므로, 이 점을 들어 원심판결을 비난하는 상고이유는 받아들일수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제62조에서 내국법인이 1974.12.31까지 자본을 증자한 경우에 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 사업년도로부터 1976.12.31까지 종료하는 사업년도까지 각 사업년도의 소득금액에서 위 긴급명령 소정의 산식에 따라 계산한 금액을 공제하여 과세하기로 한 취지는 전체의 소득금액에서 증가한 자본금액에 상당하는 소득금액에 대한 세금을 면제함으로써, 위 긴급명령소정의 조정사채를 출자로 전환하도록 유도하려는 것이므로, 여기서 말하는 증가된 자본금액이나 자본의 총액은 회사의 발행주식의 액면가액의 합계액을 가리키는 것이고 실질적인 자본감소 요인을 따져 자본총액을 계산하는 것이 아니라고 할 것이므로, 원심판결이 원고 회사가 소외 한국 이앤드 엠파스 주식회사를 합병할 당시 인수한 이월결손금을 위 긴급명령소정의 증가감면 소득계산시의 자본의 총액에서 공제할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고,이와 반대의 견해아래 원심판결을 비난하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사법서사법 12조 2항의 소정의 “사법서사는 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하지 못한다. 그러나 당사자 쌍방의 동의가 있는 경우에는 예외로 한다” 라는 규정은 상대방이 있는 동일사건에 관하여는 당사자의 이해가 상반되는 것이 통례인 까닭에 쌍방의 동의가 없는 이상 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 동일사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하는 것은 공정을 잃을 위험이 있으므로 이를 개괄적으로 금지하고 있는 취지이다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청 검사장 대리검사 이찬국의 상고이유를 판단한다.
사법서사법 제12조 제2항 소정의 “사법서사는 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하지 못한다. 그러나 당사자 쌍방의 동의가 있는 경우에는 예외로 한다”라는 규정은 상대방이 있는 동일사건에 관하여는 당사자의 이해가 상반되는 것이 통례인 까닭에 쌍방의 동의가 없는 이상 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 동일사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하는 것은 공정을 잃을 위험이 있으므로 이를 개괄적으로 금지하고 있는 취지라고 할 것 인 바, 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 위와 같은 해석에 입각하여 이 사건 공소사실에 있어서와 같이 사법서사인 피고인이 공소사실 기재의 근저당권설정계약에 관하여 그 계약당사자들중의 일부당사자 즉 근저당권설정자인 윤정후, 이기택과 채무자인 주식회사 동선합판상사의 위촉을 받아 채권자겸 근저당권자를 태창목재주식회사로 한 근저당권설정계약서를 작성함에 있어 비록 위 채권자겸 근저당권자의 동의가 없었다고 할지라도 이는 위 법조 소정의 “당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성”한 경우에 해당되지 아니한다고 판단하고 이를 유지한 조처는 정당하여 여기에 사법서사법 제12조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 위와 다른 견해의 상고 논지는 그 이유 없는 것이 된다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 농지를 경작한 사실이 없는 자에게 농지가 분배되었다 할지라도 그 분배를 당연무효라고 할 수 없다.

나. 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 유탈한 때에는 소송은 그 청구부분이 아직 그 법원에 계속하는 것임이 본조 제1항의 규정에 비추어 뚜렷하므로 이에 대해서는 상고 할 수 없다.

주문
원고의 상고를 기각한다.
피고들의 상고를 모두 각하한다.
원고의 상고로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 피고들의 상고로 인한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고 소송 수행자의 상고이유를 본다.
원판결에 의하면, 원심은 본건 대지중 부산시 동래구 (주소 1 생략), 34평과 (주소 2 생략), 41평이 원래 농지라는 사실과 그 농지들이 피고들의 피수계인 소외인에게 분배되어 그 사람이 상환을 완료하고 소유권 이전등기를 마쳤다는 사실을 인정하고 있는 바, 그 사실인정을 위한 적시증거에 의하면 충분히 그러한 사실이 수긍되므로 이와는 달리 위 토지들이 농지개혁법 시행당시 잡종지였다는 사실을 전제로 한 소론은 이유없다 할 것이고, 농지를 경작한 사실이 없는 자에게 농지가 분배되었다 할지라도 그 분배를 당연무효라고 할 수 없다는 것은 대법원의 판례로 하는 바이므로 ( 64.9.30. 선고 64다737 판결 참조), 원심이 소외인이 비농가이니만큼 본건 농지를 분배 받았다 하더라도 당연 무효라는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 잘못이 있다 하여도, 그 판단유탈은 앞서 본 바에 의하여, 원판결 결과에 영향을 미친것이 아님이 명백한 즉, 원판결의 위와 같은 잘못은 판결 파기 사유가 되는 위법이라고 할 수는 없는 것이다.
그러므로 논지는 모두 받아 드릴 수 없다.
(2) 피고들 소송대리인의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 피고들의 상고의 적법여부에 대하여 본다. 원판결 주문에 의하면 원심은, 원고의 본소 청구중 부산시 동래구 (주소 3 생략) 대121평, (주소 4 생략) 대115평, (주소 5 생략) 대136평 및 (주소 6 생략) 대218평의 4필지에 대한 피고들의 피수계인 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기 청구부분에 대하여는, 그 재판을 유탈하고 있음이 명백한 바, 이와 같이 법원이 청구의 1부에 대하여 재판을 유탈한 때에는, 소송은 그 청구부분이 아직 그 법원에 계속하는 것임이 민사소송법 제198조 제1항의 규정에 비추어 뚜렷하므로, 이에 대해서는 상고를 할 수 없는 것이다.
그렇다면 피고들의 본건 상고는 부적법한 것이라 할 것인즉, 피고들 소송대리인의 상고논지에 대한 판단에 들어갈 것도 없이, 이 상고는 배척될 수 밖에 없는 것이다.
이리하여 원고의 상고는 기각하고, 피고들의 상고는 각하하기로 하고, 각 상고비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사촌형제인 피해자와의 분규로 재단법인 이사장직을 사임한 뒤 피해자의 집무실에 찾아가 잘못을 나무라는 과정에서 화가 나서 피해자를 혼내주려고 피해자의 가방을 들고 나온 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
피고인 A에 대하여
원심이 확정한 바와 같이 위 피고인 A가 재단법인 C의 설립자인 망 D의 무남독녀로서 위 망인이 사망한 후에 위 재단법인의 이사장직으로 있다가 그 사촌형제인 피해자 E와의 분규로 이사장직을 사임한 바 있어서 위 공원의 전무로 있던 위 피해자의 집무실에 찾아가 피해자의 잘못을 나무라는 과정에서 피해자가 퉁명스럽게 비웃자 순간적으로 화가 나서 피해자에게도 자신과 같은 정도로 분한 감정을 심어주고 혼내주려는 생각에서 그 곳에 있던 피해자의 가방을 들고 나오게 되었고 그 후 흥분을 가라앉히고 위 가방을 돌려주려 하였으나 피해자가 완강히 거절하여 돌려주지 못하고 위 재단법인의 총무과장 F 집에 맡겨두었다가 다음날 위 F의 사무실에 두고 나왔다면 위 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 원심이 위 피고인에게 이 점에 관하여 무죄의 선고를 하고 피고인 G에 대한 절도방조의 점은 정범인 피고인 A의 절도의 점에 대한 공소사실이 인정되지 아니하는 이상 다른 점에 관하여 판단할 필요도 없이 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 역시 무죄의 선고를 하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심이 원고의 청구중 일부만 인용하고 나머지 청구에 대하여 이유에서만 이를 기각한다는 판단을 하고 주문에 이를 표시하지 아니한 경우에는 결국 주문에 인용된 금액을 제외한 나머지 청구는 여전히 제1심에 계속되어 있고 제1심의 판결이 없는 것이므로 이에 대한 원고의 항소는 부적법하다.

주문
항소를 각하한다.
항소비용은 원고(항소인)등의 부담으로 한다.

이유
원심판결에 의하면 원고등의 피고에 대한 청구취지로서 피고는, 원고 1, 2등에게 각 돈 8,916,850원을, 원고 3, 4등에게 각 돈 1,000,000원씩을, 원고 5, 6, 7, 8등에게 각 돈 200,000원씩을 각 지급하고, 위 각 돈에 대하여 이사건 소장부본 송달의 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구한데 대하여 그 주문에서 피고는 원고 1, 2 등에게 각 돈 2,500,000원씩을, 원고 3, 4에게 각 돈 200,000원씩을, 원고 5, 6, 7, 8 등에게 각 돈 50,000원씩을 각 지급하고 위 각 돈에 대하여 1976.12.23.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 명하였을 뿐 청구금액중 인용된 나머지 금액에 대하여 그 이유에서 기각한다는 판단이 되어 있으나 주문에서 탈락이 되어 있어 결국 위 청구금액중 주문에서 인용된 나머지 금액에 대하여는 제1심 판결이 없는 경우로 보아야 할 것이고, 따라서 위 금액 청구부분에 대하여는 아직 제1심 법원에 사건이 남아 있다 할 것이므로 불복의 대상이 없는 원고의 이건 항소는 부적법한 것이라 하지 않을 수 없다.
그러므로 이건 항소는 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 위조나 변조된 문서 기타 물건이 항소심판결의 사실인정에 자료가 되고 상고심이 항소심의 증거취사선택에 위법이 없다는 이유로 상고를 기각한 경우에 그 문서 기타 물건의 위조나 변조에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정되었거나 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 재판을 받을 수 없다는 것을 이유로 하는 재심은 본안판결을 한 항소심의 전속관할에 속한다.

나. 원고가 항소심판결에서 증거로 원용된 소유권증명이 위조된 것이라고 주장하면서 상소기각판결을 재심대상판결로 기재하여 재심의 소를 제기한 경우에는 그 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송자료에 의하여 분명하니 재심원고의 의사는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 다만 재심소장에 재심을 할 판결의 표시를 잘못 기재하여 제출하였다 할 것이므로 재심관할 법원인 항소심법원에 이송함이 상당하다.

주문
이 사건을 서울고등법원에 이송한다.

이유
직권으로 살피건대, 위조나 변조된 문서 기타 물건이 항소심판결의 사실인정에 자료가 되고 상고심이 원심법원의 증거취사선택에 위법이 없다는 이유로 상고를 기각한 경우에 그 문서 기타 물건의 위조나 변조에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정되었거나 또는 증거흠결이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 재판을 받을 수 없다는 것을 이유로 하는 재심사유는 본안판결을 한 항소심의 전속관할에 속한다 할 것인바 이 사건 재심소장과 소송자료에 의하면 원고는 피고들을 상대로 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여 원고 패소판결이 선고되고( 1972.6.2. 선고 71가합2418,5018 판결) 다시 항소심인 서울고등법원에서 원고의 항소를 기각하는 본안판결이 선고되었으며( 1975.1.31. 선고 72나1765,1766 판결) 대법원에서 원고의 상고가 기각됨으로써( 1979.2.13. 선고 75다454,455 판결) 판결이 확정되었는데 그후 원고는 1983.11.20 항소심판결에서 증거로 채용된 이 사건 토지소재지 관할 경기도 광주군 제1면장 발행의 소유권증명이 위 면 증명계원인 소외인이 위조한 것이라하여 고소를 제기하였던 바, 1984.2.4 서울지방검찰청 동부지청 검사가 1961.6.29 경과로 공소시효가 완성되었다 하여 불기소처분 되었음을 이유로 1984.2.13 당원에 위 당원 1979.2.13. 선고 75다454,455 판결을 재심대상판결로 기재하여 재심의 소를 제기하고 있으나 그 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송자료에 의하여 분명하니 재심원고의 의사는 항소심판결을 재심대상으로 한 것으로서 다만 재심소장에 재심을 할 판결의 표시를 잘못 기재하여 당원에 제출하였다 할 것이고 따라서 재심관할 법원인 항소심법원에 이송함이 상당하다고 인정되 므로( 당원 1984.2.28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결 참조) 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 매출사실이 있음에도 불구하고 법인이 그 매출액을 장부상 기재하지 않은 매출누락이 있는 경우에는 매출누락금액 뿐만 아니라 그 대응 경비금액까지 밝혀졌다 하더라도 다른 사정이 없는 한 원가상당액(대응경비)까지 포함된 매출누락금 전액이 사외유출된 것으로 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
매출사실이 있음에도 불구하고 법인이 그 매출액을 장부상 기재하지 아니한 매출누락이 있는 경우에는 매출누락금액 뿐만 아니라 그 대응 경비금액까지 밝혀졌다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 원가상당액(대응경비)을 포함한 매출누락금 전액이 사외유출된 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1983.6.14. 선고 82누471 판결 참조).
같은 취지에서 원고법인의 1980.사업년도 예식장 임대수입 누락금 8,519,356원 전액을 대표이사에 대한 상여로 처리하여 이에 따른 갑종근로소득세 및 방위세를 부과한 피고의 처분이 적법하다고 한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 갑종근로소득세의 부과에 있어서 인정상여에 관한 법리오해나 조세공평의 원칙 또는 실질과세의 원칙을 위배한 위법들이 있다 할 수 없다. 소론 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법에 의하여 보호감호에 처하는 경우 판결주문에서 보호감호의 기간을 정하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 그 수용기간은 7년을 초과할 수 없게 되어 있으나, 구법에 의하여 보호감호 7년을 선고한 경우도 그 기간은 수용의 최장기가 7년을 초과할 수 없다는 의미로 풀이된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 제5조가 헌법에 위반된다는 상고이유는 받아들일 수 없는 것이고 원심이 인정한 이사건과 같은 경우에 구법과 개정법률 사이에 보호감호의 요건에 관하여는 변동이 없으며 개정법에 의하여 보호감호에 처하는 경우에 판결주문에서 보호감호의 기간을 정하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 그 수용기간을 7년을 초과할 수 없게 되어 있고 구법에 의하여 보호감호 7년을 선고한 경우도 그 기간은 수용의 최장기가 7년을 초과할 수 없다는 의미로 풀이되어 피차 차이가 없는 것이다.
상고논지는 모두 이유없는 것이다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 건설기술관리법(1993.6.11. 법률 제4562호로 개정되기 전의 것)이 공사감리를 시공감리와 전면책임감리로 나누어, 시공감리는 당해 공사의 설계도나 기타 관계 서류의 내용대로 시공되는지의 여부를 확인하고 품질관리, 공사관리 등에 대한 기술지도를 하는 것이고, 전면책임감리는 위 시공감리를 함과 아울러 기술사항에 대한 발주자로서의 관계법령에 의한 감독권한을 대행하는 것으로 구분하여 규정하고 있고, 이 사건 가설구조물 설치공사를 시행함에 있어 설계도나 시방서가 작성되지 아니하였더라도, 그 가설구조물 설치공사는 펌프장 신축공사에 필수적으로 수반되어야 할 공사이고, 피고인이 소속된 감리전문회사가 발주청과 체결한 감리계약상, 감리단은 현장감독관의 위임을 받은 자로 공사수행을 위하여 필요하다고 판단되는 사항에 대하여는 시공자에게 이를 지시할 수 있고 재해예방 및 안전관리는 감리단의 업무로서 그 내용으로는 시공자의 현장관리상태의 확인, 시공현장에 시공자를 포함한 안전관리 전담반을 편성운영하는 것 등이 포함된다면, 그 가설구조물 설치공사에 따르는 재해를 예방하기 위한 대책 마련과 안전관리업무는 당연히 시공감리인의 업무범위에 포함된다고 봄이 상당하고, 그 공사의 설계도나 시방서가 작성되지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라고 하여 그 감리단 대표인 피고인을 업무상과실치사상죄로 처단한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여 상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 1의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 위 피고인은 징역 2년을 선고한 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하여 원심이 위 피고인의 항소를 받아들여 징역 1년 6월로 형을 감경하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인은 항소이유로 내세우지 아니하였던 채증법칙 위반으로 인한 사실오인을 상고이유로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유가 없다.
피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
개정전 건설기술관리법(1993.6.11. 법 제4562호로 개정되기 전의 것)이 공사감리를 시공감리와 전면책임감리로 나누어, 시공감리는 당해 공사의 설계도나 기타 관계서류의 내용대로 시공되는지의 여부를 확인하고 품질관리, 공사관리 등에 대한 기술지도를 하는 것이고, 전면책임감리는 위 시공감리를 함과 아울러 기술사항에 대한 발주자로서의 관계법령에 의한 감독권한을 대행하는 것으로 구분하여 규정하고 있고( 제2조 제6, 7호), 위 피고인 1이 이 사건 가설구조물 설치공사를 시행함에 있어 설계도나 시방서를 작성하지 아니하였음은 소론이 지적하는 바와 같다.
그러나 위 가설구조물 설치공사는 이 사건 펌프장 신축공사에 필수적으로 수반되어야 할 공사이고, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 소속된 감리전문회사가 발주청과 체결한 감리계약상 감리단은 현장감독관의 위임을 받은 자로 공사수행을 위하여 필요하다고 판단되는 사항에 대하여는 시공자에게 이를 지시할 수 있고(계약특수조건 제9조), 재해예방 및 안전관리는 감리단의 업무로서, 그 내용으로는 시공자의 현장관리상태의 확인, 시공현장에 시공자를 포함한 안전관리전담반을 편성운영하는 것 등이 포함되므로(과업지시서 제5항의4), 위 가설구조물 설치공사에 따르는 재해를 예방하기 위한 대책마련과 안전관리업무는 당연히 시공감리인의 업무범위에 포함된다고 봄이 상당하고, 그 공사의 설계도나 시방서가 작성되지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
나아가 관계법령의 규정내용 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 2가 감리단의 대표로서 이 사건 가설구조물 공사에 따르는 재해예방과 안전관리를 함에 있어서 업무상 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다는 취지의 원심의 인정판단에 수긍이 가고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동회의 사환이 동직원으로부터 시청금고에 입금하도록 교부 받은 현금과 예금에서 찾은 돈을 사생활비에 소비한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄가 성립된다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 대전지방법원 단독부로 환송한다.

이유
검사의 비약적 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 검사의 공소사실은 피고인은 대전시 대흥2동 사무소 사환으로 있는 자로서, 1967.10.2 09:00경 위 동사무소에서 행정서기보 이종형이가 대전시청금고에 입금하라고 지시보관 의뢰한 현금 144,345원 및 대덕군 농협에서 인출한 현금 27,900원, 도합 금 172,245원을 일시 보관함을 기화로 피고인의 사생활비등에 소비하여 이를 횡령한 것이라는데 있는 바, 피고인은 대전시 대흥2동 사무소의 사환으로 근무하였던 사실, 1967.10.2위 동회의 세무담당서기인 이종형으로부터 대전시청금고에 입금하도록 세금으로 징수한 현금 144,345원과 대덕농협에 예치되어있는 금액중 27,900원에 위 서기의 도장이 날인된 예금청구서와 예금통장을 교부받은 사실, 피고인이 교부받은 위 현금과 그날 예금중 27,900원을 찾아서 대전시청금고에 입금치 않고 소지한 채 그날로 도망가서 모두 소비한 사실을 각각 인정할 수 있으나, (1) 피고인은 동 회의 의사결정에 직접 또는 간접으로나마 관여할 수 없는 단순한 육체노동에 종사하는 사환으로서 동희라는 기관의 기계적인 보조자에 불과하고 (2) 동회직원으로부터 대전시금고에 입금하라는 지시를 받고 현금을 교부 받아도 피고인은 이를 악지하는데 그치고 그 돈의 점유는 여전히 동장이나 담당직원에게 있는 것이고, 피고인의 점유하에 있다고는 볼 수 없고, (3) 가사 피고인에게 점유가 있다하더라도 동장이나 담당직원의 주된 점유와 양립될 수 있는 종된 점유에 불과하므로, 피고인의 소위는 절도죄에 해당할지언정 횡령죄는 구성할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나, 그 반환을 거부함으로서 성립하는 범죄로서, 횡령죄에서 말하는 보관이라함은 민법상의 점유의 개념과는 달라 재물의 현실적인 보관 즉 사실상의 지배를 가지고 있으면 족한 것으로서 점유보조자도 재물에 대한 사실상의 지배를 가지고 있는 이상 보관자라고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고인이 비록 동회의 사환에 불과하다 하더라도 동 직원으로부터 교부 받은 현금과 예금에서 찾은 돈은 피고인의 사실상 지배하에 있었던 것으로서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원판결은 횡령죄에 있어서의 보관의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유있다.
이에 본건 비약적 상고는 이유 있으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서의 정상적인 거래라 함은 동법 제2조 제2호, 제29조에서 말하는 도매시장에서의 지정도매인을 통한 경매 또는 입찰등 영업행위를 말한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률은 농수산물의 유통의 원활을 기하고 적정한 가격을 유지하게 하므로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 기여하려는 목적이 있는 바, 위 법 제2조 제2호, 제12조, 제16조와 위법시행령 제14조에 의하면 농수산물의 도매시장은 대통령령이 정하는 일정한 시설과 영업장소를 구비하여야 하며, 또한 도매인을 지정하고 그들로 하여금 도매업을 하도록 하고 있는바, 검사의 주위적 공소사실인 피고인이 농수산부장관의 허가없이 농수산물도매시장을 영위하였다는 점은 피고인이 운영한 영업장소의 규모, 거래내용등을 종합하면 수산물의 도매시장을 영위한 것으로 볼만한 규모나 시설에 이르지 못하고 달리 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
2. 피고인이 도매시장의 유통과정을 거침이 없이 이 사건 수산물의 판매행위를 함으로써 도매시장에서 정상적인 거래행위를 방해하였다는 검사의 예비적 공소사실에 대하여, 위 법 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서 정상적인 거래라 함은 같은법 제2조 제2호, 제29조에서 말하는 도매시장에서의 지정도매인을 통한 경매 또는 입찰등 영업행위를 말하는 것으로 보아야 할 것 이므로 원심이 인정한 피고인의 행위는 도매시장에서의 정상적인 거래방해행위라고 볼 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 “SUPERNET”가 지정상품의 품질, 효능을 직접적으로 표시하는 것이어서 등록받을 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 반도체분야 기술에서 회로망을 network이라 하며 이는 net로 약칭되고 있음이 거래사회의 경험칙이므로 본원상표를 그 지정상품인 집적회로에 사용할 경우 이를 대하는 수요자는 본원상표를 ‘특등의, 극상의’등의 뜻이 있는 영문자 ‘SUPER’와 회로망인 ‘NET’ 또는 ‘Network’을 그와 같이 표기하여 구성된 것으로 직감한다 할 것이어서 본원상표는 그 지정상품의 품질, 효능을 직접적으로 표시하는 것이므로 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 거절사정한 원사정은 정당하다고 판시하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심결의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 다만 원심결의 이유 중에 반도체기술 분야에서 network이 net로 약칭되고 있음이 거래 사회의 경험칙이라고 설시한 부분은 기록상 그 근거가 미약하여 부적절한 것이기는 하나, 만일 그 분야에서 net라는 용어를 사용했다면 이는 network의 의미라는 것을 직감할 수 있을 것이므로 원심이 결론적으로 본원상표가 그 지정상품의 품질, 효능을 직접적으로 표시한 것이라 판단한 결과에는 영향을 미치지 아니한다 할 것이다.
소론의 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 가사심판사건에는 적용되지 않는다.

주문
상고허가 신청을 각하한다.

이유
소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 가사심판사건에는 적용되지 않는다 할 것이므로(신청인은 당원 82무65호로 상고도 제기) 이 사건 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법원이나 검찰은 판결의 확정이나 또는 그로 인한 집행등을 사전에 피고인이었던 사람에게 통지하여야 할 아무런 책임도 없는 것이므로 이와 같은 통지를 받지 못하였다는 사유가 상소의 제기기간내에 상소를 하지 못한 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 할수 없다.

주문
재항고를 기각한다.
재항고이후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

이유
재항고이유를 본다.
이 사건 재항고이유를 간추려 보면 제1심 법원에서는 재항고인에 대한 판결을 선고하면서 상소기간 상소법원 및 상소장제출 법원을 고지하지 아니하여 재항고인이 소정기간내에 적법한 항소를 제기하지 못하였으며 재항고인의 연락처를 알 수 있음에도 불구하고 아무 연락도 하지 아니하고 상소기간이 도과하였다고 하여 재항고인을 구속수감한 것은 부당하다고 함에 있다.
그러나 공판기일의 소송절차로서 그 조서에 기재된 것은 그 조서만에 의하여 증명되는 것으로 재항고인에 대한 서울형사지방법원 85고단1356 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 피고사건의 제1심 법원은 1985.6.21의 판결선고 공판에서 피고인인 재항고인에게 판결을 선고하고 상소기간 상소법원 및 상소장을 제출할 법원을 고지하였음이 이 사건 공판기록 132정에 편철된 제1심 제5회 공판조서의 기재에 의하여 명백하고 한편 상소권회복청구는 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간내에 상소를 하지못한 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 법원이나 검찰은 판결의 확정이나 또는 그로 인한 집행등을 사전에 피고인이었던 사람에게 통지하여야 할 아무런 책임도 없는 것이므로 이와 같은 통지를 받지 못하였다는 사유가상소의 제기기간내에 상소를 하지 못한 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 해당된다고 할 수 없으므로 재항고는 그 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 이후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인이 사법경찰관작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 검토하건대, 원심판결은 제1심판결의 사실인정을 유지하면서 소론과 같은 검찰의 박영순 및 박영훈에 대한 진술조서를 원용하고 있는바 이런 검찰조서는 증거로 제출된 바 없을 뿐 아니라 검찰에서 그런 조서를 작성하였다고 볼 흔적이 없으니 이런 허무한 증거를 원용하여 한 원설시는 위법하다고 아니 할 수 없다. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 그런 조서가 아니더라도 제1심판결 적시의 범죄사실을 넉넉히 수긍할 수 있으므로 이의 위법은 판결의 결과에 아무 소장이 없다고 할 것이다.
소론은 경찰의 박영순 및 박영훈에 대한 진술조서의 증거능력이 없다는 점을 역설하고 있으나 기록에 의하면 피고인은 제1심 8차(증거목록 기재의 " 7차" 라 함은 8차의 오기로 본다) 공판정에서 동 조서들을 증거로 함에 동의하였음이 분명하므로 이들 조서는 형사소송법 제318조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이다.
소론은 위와 같이 피고인이 증거로 함에 동의하였으나 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지도 모르고 한 것이라 하나 그렇게 볼 자료도 없거니와 위 동일의 공판조서에 의하면 피고인의 변호인이 재정하고 있으며 동 변호인은 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한바 없었음이 뚜렷하므로 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다. 동 진술조서들의 기재를 종합하면 제1심판결 적시의 불법감금 및 폭행사실을 수긍할 수 있고 동 조서들을 채증함에 무슨 위법이 있다고도 할 수 없으니 채증법칙 위배를 들고 나온 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민유임야이용구분조사서는 도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장은 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
을 제4호증(경기도보)의 기재에 의하면 민유임야이용구분조사서(을 제3호증의 1,2)는 경기도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장은 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없는 것이고, 다만 권리변동에 관한 사실인정의 하나의 자료로 삼을 수는 있다고 할 것이나, 이 사건에 있어서는 을 제5호증 내지 9호증의 기재에 의하면 이 사건 제1, 2 임야에 관하여 종전의 소유권자인 소외인의 승계인임을 주장하는 자(풍양조씨 태주공파종중)가 소유권을 주장하여 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록을 신청하여 파주군 심사위원회로부터 복구결정을 받은 사실을 알 수 있으므로, 피고를 상대로 한 이 사건 소송에서 을 제3호증의 1, 2의 기재만으로 이 사건 임야가 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다고 본 원심의 조처는 수긍이 간다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 그 소유건물을 점유하는 피고를 상대로 건물소유권을 취득한 일자 익일인 1973.4.11부터 명도 완료시까지 임대료 상당의 손해배상금 지급을 구함에 대하여 피고는 위 건물이 자기소유임을 주장하는 경우에는 동 건물에 대한 선의점유 주장도 포함되고 있으므로 소장이 피고에게 송달된 익일부터는 피고의 점유가 적어도 과실에 의한 불법행위가 성립되나 원고명의로 소유권이전등기가 된 일자 익일부터 소장이 피고에게 송달된 1973.6.6.까지는 피고의 점유가 악의 또는 과실에 의한 것이라는 심리 판단이 없이는 당연히 불법행위가 성립됨을 전제로 임대료상당의 손해배상의 지급을 명할 수 없다.

주문
원판결의 금원지급을 명한 부분중 1973.4.11부터 1973.6.6까지의 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 그 나머지부분에 대한 상고를 기각한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1,2에 대하여,
(1) 원판결이 소론과 같이 피고가 주장하지도 아니한 부분에 대하여까지 판단하였다 하여도 원판결은 그 부분을 배척하고 있으므로 그 판단이 원판결에 영향을 미친바가 될 수 없고 (2) 원판결 판단과 반대되는 사실을 주장하여 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
상고이유 제3에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 본건 건물은 원고의 소유라 할 것이고 피고가 본건 건물을 점유할 권원에 대한 별다른 주장과 입증이 없는 본건에 있어 원고가 본건 건물의 소유권을 취득한 날인 1973.4.10 이후로써 스스로 구하는 1973.4.11부터 명도를 완료할 때까지 임대료상당의 금원인 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 구하는 원고청구는 이유있다고 하여 원고가 소유권을 취득한 위 1973.4.10 이후부터는 피고의 불법행위가 성립된다는 것을 전제로 판단하였다.
그러나 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 건물이 피고소유임을 주장하고 있어 그 건물을 선의로 점유하고 있다는 것도 포함하여 주장한 것으로 해석되는 바 본건 소장이 피고에게 송달되었음이 일건기록상 명백한 1973.6.6의 익일부터는 피고의 점유가 적어도 과실에 의한 것이 되어 불법행위가 성립될 수 있어 이 부분에 대한 원판결 판단에는 위법이 있다고 할 수 없을 것이나 원고명의로 소유권이전등기가 이루어진 1973.4.10 익일부터 위 소장이 피고에게 송달된 1973.6.6까지는 피고의 점유가 악의 또는 과실에 의한 것이라는 심리판단이 없이는 당연히 불법행위가 성립되는 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 당연히 불법행위가 성립됨을 전제로 한 원판결 판단에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 금원지급을 명한 부분중 1973.4.11부터 1973.6.6까지의 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.

[2] 부작위위법확인의 소에 있어 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다.

[3] 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가의 취소나 준공검사의 취소 또는 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 같은 법 제69조 제1항 및 제70조 제1항은 각 조항 소정의 사유가 있는 경우에 시장·군수·구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장·군수·구청장에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며, 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수도 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1998. 10. 13. 선고 97누13764 판결 등 참조), 또한 부작위위법확인의 소에 있어 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결 등 참조).
한편 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가의 취소나 준공검사의 취소 또는 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 건축법 제69조 제1항 및 제70조 제1항은 각 조항 소정의 사유가 있는 경우에 시장·군수·구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장·군수·구청장에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결, 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 등 참조), 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수도 없다.
원심이 같은 취지에서, 원고가 피고에 대하여 이 사건 공동주택에 대한 건축허가와 준공검사를 취소하여 달라거나 철거명령을 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없다는 이유로, 이 사건 회신이 행정처분에 해당함을 전제로 이 사건 회신의 취소를 구하는 이 사건 주위적 청구의 소와 이 사건 공동주택에 대한 건축허가 및 준공검사를 취소하지 아니하고 철거명령을 하지 아니하는 피고의 부작위에 대한 위법확인을 구하는 이 사건 예비적 청구의 소는 모두 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 행정처분의 처분성에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심의 위와 같은 판단에는 건축법 제70조가 원고가 피고에 대하여 건축허가 및 준공검사의 취소와 철거명령 등을 요구할 수 있는 권리의 근거 규정이 되지 아니한다는 취지의 판단도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진과 판단유탈의 위법도 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 운전자가 피해자의 요청에 의하여 사고차량을 무단운행하는 것임을 피해자가 알고서 동승한 것이 명백한 경우에는 이러한 차랑운행은 피해자에 대한 관계에 있어서 자동차보유자의 운행지배와 운행이익의 범위를 벗어난 것이라고 할 것이어서 자동차소유자에게 자동차손해배상보장법 소정의 자동차소유자로서의 책임을 물을 수 없으며, 또 피해자에 대한 관계에 있어서 외관상 자동차소유자의 사무집행과 관련된 운행이라고 볼 수도 없으므로 민법상 사용자책임을 물을 수도 없다.

주문
주문상고를모두기각한다.상고비용은원고들의부담으로한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
이 사건에서 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 경남 합천군 야료면 하빈 2구에서 미승산국립관광지조성공사를 시행하고 있었는데 공사내용은 약 47,800평방미터의 구역내의 토공사, 잔디공사, 배수공사, 구조물공사 등을 시행하는 것으로서 작업시간은 07:00부터 19:00까지인 사실, 소외 인은 그 현장총무로서 조경업무와 노무, 자재관리등을 총괄하고 그 밖에 차량운전 및 관리를 맡고 있었으며 피해자 는 측량기사로 근무하고 있었던 사실, 소외인은 사고당일 20:00경 작업이 끝난 후 여자인부를 사고차량편으로 귀가시켜 주고 21:30경 공사현장에 돌어와 그때까지 계속 술을 마셔 술기운이 오른 피해자와 함께 인근 다방에서 차를 마시고 놀던 중 22:00경 피해자가 소외인에게 해인사에 바람이나 쐬러 갔다오자 제의하자, 이를 승낙하고 위 차를 운행하여 그곳으로부터 20여킬로미터 떨어진 해인사에 22:30경 도착한 뒤 그곳 다방에서 차를 마시고 놀다가 23:10경 해인사를 출발하여 현장으로 돌아오던 중 졸면서 운행한 과실로 원심판시와 같은 사고가 발생한 사실, 그런데 위 공사현장에서는 일과시간 이후에 차량을 작업장에 주차시키도록 되어 있었는데 사고당일에는 현장소장이 서울로 출장을 가서 그와 같은 통제를 받지 아니한 채 위와 같이 운행할 수 있었던 사실을 인정하고 있고 기록을 살펴 보아도 그 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다.
위 인정사실에 나타난 사고차량의 관리상태, 운행의 목적과 운행경위, 자동차소유자인 피고와 운전자인 소외인의 관계, 사고차량의 무단운행에 대한 피고의 승낙가능성유무, 위 피해자의 동승경위 등 여러 사정을 고려해 보면 소외인은 피해자 의 요청에 의하여 위 사고차량을 무단운행한 것으로서 위 피해자는 무단운행임을 알고 동승한 것이 명백하므로 이러한 차량운행은 위 피해자에 대한 관계에 있어서 자동차보유자인 피고의 운행지배와 운행이익의 범위를 벗어난 것이라고 할 것이어서 피고에게 위 사고에 대하여 자동차손해배상보장법 소정의 자동차보유자로서의 책임을 물을 수 없으며, 또 위 피해자에 대한 관계에 있어서 외관상 피고의 사무집행과 관련된 운행이라고 볼 수도 없으므로 민법상 사용자책임을 물을 수도 없다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 자동차손해배상보장법 또는 민법의 규정에 의한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 없고, 소론 각 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례들이 아니어서 판례위반이라고 볼 여지도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사로서는 성형수술이 그 성질상 긴급을 요하지 아니하고 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소간의 호전이 기대될 뿐이며 다른 한편으로는 피부이식수술로 인한 피부제공처에 상당한 상처로 인한 후유증이 발생할 가능성이 있음을 고려하여 수술전에 충분한 검사를 거쳐 환자에게 수술중 피부이식에 필요하거나 필요하게 될 피부의 부위 및 정도와 그 후유증에 대하여 구체적인 설명을 하여준 연후에 그의 사전동의를 받아 수술에 임하였어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 막연한 두피이동술 및 식피술 등의 수술에 관한 동의만 받았을 뿐 양대퇴부의 피부이식에 대한 내용 및 그 후유증등에 대하여 구체적으로 설명하여 주지 아니하고 수술에 이르렀다면 이 사건 성형수술로 피해자가 입은 상해는 의사의 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인한 것이라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고법인이 경영하는 강남성심병원의 의사인 소외 1은 원고에게 그가 유아시 입은 화상으로 인하여 생긴 두부모발결핍부분에 대한 성형수술을 위하여 두피이동술, 모발이식술, 식피술(피부이식술)의 처치가 필요하다는 설명을 하여 이에 대한 수술 및 처치동의를 받은 후 동 병원 성형외과의사 소외 2의 집도하에 원고에 대한 두피이동술과 함께 결손된 부위를 메우기 위하여 원고의 양대퇴부의 피부를 이식하였는데, 이로 인하여 원고의 왼쪽 대퇴부에 약 18×10센티미터, 오른쪽 대퇴부에 약 26×10센티미터 정도의 상처가 발생하여 수술후 상당기간 통증을 겪음과 동시에 장래 호전되기 어려운 색소이상 및 피부반흔등의 후유증이 남게 된 사실을 인정한 다음 의사인 소외 1이나 2로서는 성형수술이 그 성질상 긴급을 요하지 아니하고, 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소간의 호전이 기대될 뿐이고 다른 한편으로는 피부이식수술로 인한 피부제공처에 상당한 상처로 인한 후유증이 발생할 가능성이 있음을 고려하여 수술 전에 충분한 검사를 거쳐 환자인 원고에게 수술중 피부이식에 필요하거나 필요하게 될 피부의 부위 및 정도와 그 후유증에 대하여 구체적인 설명을 하여준 연후에 그의 사전동의를 받아 수술에 임하였어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 막연한 두피이동술 및 식피술등의 수술에 관한 동의만 받았을 뿐 양대퇴부의 피부이식에 대한 내용 및 그 후유증 등에 대하여 구체적으로 설명하여 주지 아니하고 수술에 이른 이상 원고의 위 상해는 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인한 것이라고 판단하였다.
기록에 비추어 대조하여 보아도 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 그대로 수긍할 수 있어 정당하고, 비록 모발결핍부위를 성형하기 위한 위와 같은 수술방법이 의학상 용인되어 일반적으로 시행되는 것이고, 이때의 결손부위를 위하여 대퇴부의 피부를 이식한 것이 상당한 방법이었다고 하더라도 이와 결론이 달라지는 것은 아니므로 원심이 증거의 가치의 판단을 잘못하거나 입증책임 내지 불법행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없고 소론 판례들은 이 사안에 적용하기에는 적절하지 못하다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자의 머리를 한번 받고 경찰봉으로 때린 구타행위와 피해자가 외상성 뇌경막하 출혈로 사망할 때까지 사이 약 20여시간이 경과하였다 하더라도 그 사이 피해자는 머리가 아프다고 누워 있었고 그 밖에 달리 사망의 중간요인을 발견할 자료가 없다면 위 시간적 간격이 있었던 사실만으로 피고인의 구타와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다할 것이고 그에 의하면 피고인이 판시와 같이 피해자의 머리를 한번 받고 경찰봉으로 때렸고 그 시간이 01 :30경이었다 하더라도 피해자는 출항시부터 머리가 아프다고 배에 누워있다 입항할 즈음 23:00경 외상성 뇌경막하 출혈로 사망하였다는 것이니 범행시간과 피해자의 사망시간간에 20여시간 경과하였다하더라도 그 사이에 사망의 중간원인을 발견할 자료가 없는 이상 위 시간적 간격이 있었던 사실만으로 피고인의 구타와 피해자의 사망사이에 인과관계가 없다고 할 수 없으니 논지는 이유없고 소론 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심판결중 일부분만을 파기환송하고 나머지 부분에 대하여는 상고기각을 한 경우에 환송을 받은 법원은 상고기각된 부분에 대하여는 다시 심판할 수 없다.

주문
(1) 원판결중 위자료에 관한 부분을 파기한다. 위와 위자료에 관한 소송은 1968.11.5. 당원의 판결선고로서 종료되다. 전항에 관한 당원의 환송전 상 상고비용과 그이후에 있어서의 원심 및 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
(2) 상고중 위 이외의 부분즉 재산상 손해에 관한 상고를 기각하고, 그에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 소송수행자 이영학의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결중 재산상 손해에 관한 부분을 일건기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고할 수 없으므로, 본건 상고중 재산상 손해에 관한 부분은 이유없다하여 그 부분의 상고를 기각하기로 한다.
(2) 일건 기록에 의하면 당원에서의 환송판결이 있기전의 원심은 병장 망 소외 1이 상병 소외 2의 직무 수행상의 과실로 인하여 사망하므로서 입게된 장래 얻을 수 있는 이익의 상실로 인한 물질적 손해액과 위망인의 부모인 원고들의 정신적 손해로서의 위자료액을 각 인정하고, 위 망인의 부모인 원고들이 이미 수령하였거나, 장차 수령하게 되리라는 군인 사망 급여금과 유족년금을 위의 물질적 손해액중에서 공제하고 그 나머지를 지급하라는 판결을 하자 원고들만 이 위의 판결은 부당하다고 상고를 하였으므로, 상고심은 위와 같은 유족년금과 사망 급여금을 위의 물질적 손해액중에서 공제를 함은 부당할 뿐 아니라, 아직 수령하지도 아니한 유족년금을 공제함은 부당하는 이유로 그 판결중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하여 환송을 함과 동시에 전원심이 인정한 위자료(원고들에게 각각 위자료로서 금 5만원씩을 지급하라고 인정하다) 부분에 관하여는 원고들의 상고이유에 아무 논급이 없다 하여 위자료에 관한 원고들의 상고를 기각하였음이 명백하다.
그렇다면, 전번 당원에서 원판결을 파기하여 환송한 부분은 위에서 말한 위자료에 관한 이의의 부분만이 원심에 파기 환송되었을 뿐이고, 위자료에 관한 소송은 당원이 1968.11.5 원고들의 상고를 기각(위자료에 관한 상고 기각)하는 판결을 선고하므로서 그 부분에 관한 소송은 이미 종료되었다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위자료에 관한 부분까지도 파기환송된 것으로 착각하여 또다시 위자료에 관하여 판결을 하였음은 잘못이라 아니할 수 없은 즉 이미 수령한 군인 사망급여금과 유족년금은 위자료에서 공제를 하여야 한다.
운운의 논지에 대하여는 판단을 할 필요 없이 원판결중 위자료에 관한 부분은 부당하다하여 파기하기로 하고, 그 부분은 위에서 말한 바와 같이 이미 소송이 종료된 것인 즉 소송종료선언을 하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경락기일의 종결에 이르기까지 채무자가 매각할 부동산을 지정하지 않아 경매법원이 결정한 것은 위법이 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
논지 제1점은 과잉경매라고 다투는 것으로서 재항고인이 경락기일의 종결에 이르기까지 매각할 부동산을 지정하지 않아 경매법원이 결정한 것이므로, 위법이 아니라는 원심판시 이유는 정당하며, 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유만으로써는 경락허가 결정에 대한 적법한 이의 사유가 되지 아니하므로, 경락가격이 저렴하다는 논지 제2점도 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하나 법인인 병원의 진료비수납금이 가수금으로 입금되어 가수금계정에 계상되어 있다면 단지 위 금원이 각 해당 사업연도의 손익계산서상의 수입금액에 계상되어 있지 아니하였다는 사실만으로 사외에 유출된 것으로 추정할 수는 없다 할 것이므로 이 경우 사외로 유출되었다는 사실은 과세관청이 입증해야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 원고법인이 입원환자진료비로 1982.7.부터 동년 12.31까지 사이에 금 88,982,390원, 1983.1.1부터 동년3.까지 사이에 금 29,964,010원을 각 수납하였으나 이를 손익계산서상의 수입금액에 계상하지 아니하고 가수금계정에 계상하는 회계처리를 한 사실을 확정한 다음 이와 같은 손익계산서상의 각 익금누락액은 사외유출된 것으로 추정되고 따라서 위 각 익금누락액을 귀속불명의 사외유출로 인정하여 한 피고의 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하였다.
그러나 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하나 본건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고법인의 위 진료비수납금이 가수금으로 입금되어 가수금 계정에 계상되어 있고, 단지위 금원이 각 해당 사업년도의 손익계산서상의 수입금액에 계상되어 있지 아니하였다는 사실만으로 사외에 유출된 것으로 추정할 수는 없다 할 것이고 이 경우 사외로 유출되었다는 사실은 과세관청인 피고가 입증해야 할 것이다.
그런데도 원심이 위 견해와 달리 위 손익계산서상의 수입금액에 계상되지 아니한 위 진료비수납금은 사외유출로 추정하고 원고에게 사내에 유보되어 있다는 증거제시를 요구하고 있음은 입증책임을 전도한 허물이 있고 더욱 원심이 배척한 증거이기는 하나 갑 제14호증, 갑 제27호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고법인은 1984.1.1에 이르러 위와 같이 가수금으로 입금되어 있던 위 진료비수납금을 잉여금계정의 전기손익수정익으로 대체 입금처리하여 이를 손익계산서상의 정상적인 수입금액에 계상하고 있어 위 금액은 사내에 유보된 것으로 보여지기도 한 이 사건에 있어서 실질적으로 사외에 유출되었는지 여부를 따져보지도 아니하고 피고의 과세처분이 정당하다고 판단한 조치는 결국 법인세법시행령(1982.12.31 령 제10978호) 제94조의 2 제1항 제1호 소정의 소득처분의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 들어 다투는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1978.3.25 법률 제3096호에 의하여 신설된 구 조세감면규제법 제4조의9 제6항은 그 부칙 제2조에 의하여 1978.1.1 이후 최초로 개시하는 과세기간분 또는 사업년도분부터 적용하도록 되어 있는바 이는 1978.1.1 이후에 기술개발준비금이 계상되어 익금산입 또는 총수입금액에 산입되는 경우에만 신설된 소득세 또는 법인세로 부과징수할 수 있다는 뜻으로 풀이함이 납세의무자인 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안전성과 예측가능성의 확보라는 법치국가적 요청에 비추어 타당하다고 할 것이니 위 날짜 이전에 기술개발준비금이 계상된 때에는 설사 위 날짜 이후에 익금산입이 이루어졌다 하더라도 신설법인세를 부과할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
조세감면규제법 제4조의 9(1975.12.22 법률 제2795호로써 개정된 것까지)에 의한 기술개발준비금은 일정금액의 범위안에서 이를 당해 사업연도의 소득금액의 계산에 있어서 필요경비 또는 손금에 산입할 수 있고, 위와 같이 필요경비 또는 손금에 산입한 기술개발준비금으로서 그 사업연도 종료일의 다음날로부터 2년이 되는 날까지 기술개발촉진법에 따라 지급한 기술개발비, 기술정보비 또는 기술훈련비와 상계한 잔액은 그 2년이 되는 날의 다음 날에 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 총수입금액 또는 익금에 산입하도록 규정되어 있었을 뿐이었는데 1978.3.25 법률 제3096호에 의하여 조세감면규제법 제4조의 9 제6항이 신설되어 위와 같은 상계한 잔액 또는 같은법 제4조의 9 제5항에 의한 금액을 총수입금액 또는 익금에 산입하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 총수입금액 또는 익금에 가산한 금액에 대한 소득세액 또는 법인세액 100원에 대하여 일변 10전으로 계산한 금액을 소득세 또는 법인세로 징수하도록 되어있고 위 신설된 규정은 그 부칙 제2조에 의하여 1978.1.1 이후 최초로 개시하는 과세기간분 또는 사업연도분부터 적용하도록 되어 있는바 이는 1978.1.1 이후에 기술개발준비금이 계상되어 익금산입 또는 총수입금액에 산입되는 경우에만 위 신설된 소득세 또는 법인세로 부과징수할 수 있다는 뜻으로 풀이함이 납세의무자인 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안전성과예칙가능성의 확보라는 법치국가적 요청에 비추어 타당하다고 할 것이므로( 당원 1983.4.26. 선고 81누423 판결참조) 이와 같은 견해에서 원심이 원고가 1976. 사업연도 법인세액산출시 기술개발준비금으로 금 301,601,000원을 설정하고 이중 1977.1978. 2년간 합계 금220,050,831원을 기술개발을 위하여 적법하게 사용하고 그 잔액금 81,559,169원을 1978.1.1 이후인 1979. 사업연도 법인세액산출시 익금으로 산입하여 이에 따른 법인세를 신고납부한 사실을 확정한 후 이 사건 기술개발준비금 계상은 1978.1.1 이전에 이루어지고 그 미사용 잔액의 익금가산은 1978.1.1 이후에 개시되는 사업연도에 이루어졌으므로 위 신설규정은 적용할 수 없다고 보아 위 익금가산한 금 81,559,169원에 대한 위 신설규정에 의한 피고의 이 사건 법인세부과처분을 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 이건 상고는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국토이용관리법 제29조 제1항에 근거한 건설부장관의 기준지가고시는 일반적·추상적 기준을 설정하여 장차 공공시설용지를 매수하거나 토지수용을 할 경우 그 지가나 보상액을 구체적으로 결정할 때의 준칙이 되는 것이니, 그 자체로서는 국민의 구체적인 권리·의무 내지는 법률상의 이익에 직접 관계가 있는 행정처분이라 할 수 없으므로 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 원고들의 본건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
본건 고시 당시에 시행되던 국토이용관리법(법률 제2408호)제29조 제1항은 건설부장관은 지가의 부당한 변동을 억제하고 토지이용계획의 원활한 수행을 도모하기 위하여 지가가 현저히 변동될 우려가 있는 대통령령으로 정하는 일정한 지역안의 토지의 지가를 조사평가하여 중앙토지수용위원회의 확인을 받아 이를 기준지가로 고시할 수 있다 하고 제2항으로 전항의 규정에 의하여 대통령령으로 정한 지역안에서는 공공시설용지를 매수하거나 토지를 수용하는 경우에는 전항의 기준지가를 그 지가 또는 보상액의 기준으로 하되 기준지가고 시일로부터 매수 또는 보상액의 재결시까지의 당해 토지이용계획 또는 제1항의 대통령령으로 정하는 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율과 도매물가상승율을 참작하여야 한다. 이 경우에는 토지수용법 제46조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.
그 취지는 건설부장관은 일정한 지역내의 토지의 기준지가를 고시할 수 있고 위 고시가 있은 후 동 지역내에서 공공시설용지를 매수하거나 토지를 수용할 때는 위 기준지가를 그 지가 또는 보상액의 기준으로 삼되 인근토지의 지가변동율과 물가상승율을 참작하여 매수 토지의 지가나 수용토지의 보상액을 결정한다는 내용으로 풀이된다.
이에 의하면 위 기준지가고시는 일반적·추상적인 기준을 설정하여 장차 공공시설용지를 매수하거나 토지수용이 있는 경우에 그 지가나 보상액을 구체적으로 결정할 때의 준칙이 되는 것이니 그 고시 자체로선 국민의 구체적인 권리·의무 내지는 법률상의 이익에 직접 관계가 있는 행정처분이라 할 수 없다 할 것인즉 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
따라서 후일 공공시설매수나 토지수용등 처분이 있을 때 기준지가 의당·부당을 들고 그 처분의 효력을 다툼은 별론으로 하되 그런 처분이 없는 현 단계에서 막바로 위고시의 무효확인이나 취소를 구하는 본건 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심판결이 본안에 대하여 심리판결하였음은 위 고시의 성질이나 행정처분에 관한 법리를 오해한데서 나온 위법한 처사라 할 것이니 이 점에서 논지 이유있고 견해를 달리하는 원고들 소송대리인의 답변은 이유없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 원고들의 본건 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분 판결에 대하여 상소의 제기가 있고, 장차 그 판결이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 미리 그 집행을 정지하는 등 일시적인 응급조치를 강구할 필요는 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 않고 본안판결에 기한 강제집행과 같이 권리의 종국적 만족을 얻게 하거나 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는, 그 집행은 실질적으로 종국적 집행과 다를 바가 없으므로 예외적으로 민사소송법 제473조, 제474조를 유추적용하여 채무자에게 일시적인 응급조치로서 그 집행을 저지할 수 있는 길을 열어 줄 필요가 있고 그 집행정지가 가능하다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
가처분 판결에 대하여 상소의 제기가 있고, 장차 그 판결이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 미리 그 집행을 정지하는 등 일시적인 응급조치를 강구할 필요는 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 않고 본안판결에 기한 강제집행과 같이 권리의 종국적 만족을 얻게 하거나 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 그 집행은 실질적으로 종국적 집행과 다를 바가 없으므로 예외적으로 민사소송법 제473조, 제474조를 유추적용하여 채무자에게 일시적인 응급조치로서 그 집행을 저지할 수 있는 길을 열어 줄 필요가 있고 그 집행정지가 가능하다고 함이 당원의 견해이다( 당원 1995. 3. 6.자 95그2 결정 참조).
원심이 같은 취지에서 권리의 종국적 만족을 가져올 수 있는 이 사건 점포 명도단행가처분 판결에 대하여 그 가처분 판결의 집행에 의하여 채무자인 신청인에게 회복할 수 없는 손해를 가져올 수 있다고 보아 그 집행의 정지를 명한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 특별항고이유로 주장하는 바와 같이 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 수 없다.
특별항고인이 들고 있는 당원 1971. 11. 12.자 71그14 결정, 1990. 9. 21.자 90그33 결정은 단순히 권리보전의 범위에 그치는 가처분 결정에 대한 것으로서 권리의 종국적 만족을 가져오는 가처분이라고 할 수 있는 이 사건이나 위 당원 1995. 3. 6.자 95그2 결정과는 그 사안이 다르므로 양 판례가 서로 저촉된다고 할 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 부동산중개업자가 소정의 수수료의 초과하여 사례금 명목으로 금원을 교부받은 행위도 부동산중개업법위반죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 피고인이 소정의 수수료를 초과하여 사례금명목으로 금원을 교부받은 행위도 부동산 중개업법상 유죄라고 판단한 것은 옳고 여기에 잘못이 없다.
그리고 피고인에게 벌금형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서는 그것이 과중부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 적극적 소송당사자인 원고가 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
적극적 소송당사자인 원고가 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다 할 것이다.
원심이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 1, 원심공동 피고인 1, 2 등과 상호 공모하여 판시 민사소송사건에서 당해사건의 원고인 피해자 박 명호를 패소시키고 피고인 공소외 1, 공소외 김정배 등을 승소시키기 위하여 그 판시와 같은 내용의 해약서 및 영수증을 허위로 작성하여 이를 판시 민사소송사건의 증거로 제출하는 한편 원심공동피고인 1과 2 등이 증인으로 나서서 그 판시와 같은 내용의 위증을 하여 이를 진정한 것으로 믿는 법원으로부터 그 판시와 같은 위 박명호의 패소확정판결을 받아냄으로써 공소외 1이 판시 부동산에 대한 소유권이전등기의무를 면하였다면 공소외 1은 이로써 동 부동산 가액상당의 이익을 취득하였다 할 것이므로 이는 앞서본 법리에 비추어 사기죄의 구성요건을 충족함이 분명하고 피고인도 동 범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것인즉 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 취득시효의 기산점은 점유를 시작한 때로부터라고 해석함이 상당하므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일 수 없고 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다.

나. 구민법상 시효에 의한 소유권취득을 등기 없이도 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 그의 등기의 유무에 불구하고 대항할 수 있으나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
구민법상 시효에 의한 소유권취득은 그의 등기가 없다하여도 시효완성 당시의 소유자에게 대하여는 그의 등기명의 유무에 불구하고 그에게 대항할 수 있다 할 것이나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에게 대하여 시효에 의한 소유권 취득을 주장할 수 없다고 보는 바이며 취득시효의 기산점은 점유를 시작한때로 부터라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일수 없다할 것이고 시효완성의 이익을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족한 것이라 해석할 수 없다.
취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기가 취득시효의 중단사유가 되지않는다 하여도 이미 취득시효 완성후 피고 서울사력공업합자회사 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 인정될 수 있는 본건에 있어서는 원고는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다.
논지는 어느모로 보나 모두 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차운전자로서는 마주 오는 자동차도 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 자동차의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면, 상대방 자동차가 도로의 중앙선을 침범하여 들어 올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 주의의무는 없는 것이나, 다만 마주 오는 차가 이미 비정상적으로 중앙선을 침범하여 진행하여 오는 것을 미리 목격한 경우라면, 그 차가 그대로 비정상적으로 운행을 계속함으로써 진로를 방해할 것에 대비하여 경음기나 전조등을 이용하여 경고신호를 보내거나 감속하면서 도로 우측단으로 피행하는 등으로 그 차와 자기 차와의 접촉 충돌에 의한 위험의 발생을 방지하기 위한 적절한 방어운전조치를 취하여 이에 충분히 대처할 수 있는 상황이었음에도 불구하고 그러한 제반 조치를 게을리한 경우에 한하여 그에게 상대방 자동차와 자기 차의 충돌에 의한 사고의 발생에 대하여 과실이 있다.

[2] 약 62m 전방에서 시속 약 126km의 속도로 중앙선을 침범하여 오는 대향차량을 보고 핸들을 좌측으로 조작하였으나 대향차량이 다시 정상차선으로 복귀하려고 시도하는 바람에 중앙선 부근에서 충돌하게 된 사안에서, 방어운전조치를 게을리한 경우에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
일반적으로 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차운전자로서는 마주 오는 자동차도 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 자동차의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면, 상대방 자동차가 도로의 중앙선을 침범하여 들어 올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 주의의무는 없는 것이나, 다만 마주 오는 차가 이미 비정상적으로 중앙선을 침범하여 진행하여 오는 것을 미리 목격한 경우라면, 그 차가 그대로 비정상적으로 운행을 계속함으로써 진로를 방해할 것에 대비하여 경음기나 전조등을 이용하여 경고신호를 보내거나 감속하면서 도로 우측단으로 피행하는 등으로 그 차와 자기 차와의 접촉 충돌에 의한 위험의 발생을 방지하기 위한 적절한 방어운전조치를 취하여 이에 충분히 대처할 수 있는 상황이었음에도 불구하고 그러한 제반 조치를 게을리한 경우에 한하여 그에게 상대방 자동차와 자기 차의 충돌에 의한 사고의 발생에 대하여 과실이 있다고 인정할 수 있는 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다18003 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 의하면, 판시 화물자동차를 운전하던 소외 김동환이 약 62m 전방에서 시속 약 126km로 질주하여 오는 판시 스쿠프 승용차를 발견하고 즉시 경고신호, 감속운행, 일단정지, 피행조치 등의 방어운전조치를 취하였다고 하더라도, 위 승용차와의 충돌의 위험을 운전자의 지각신경이 느끼는데 소요되는 시간, 안전교행을 위하여 이에 대한 대응조치를 취하는데 소요되는 시간, 도로굴곡 상태가 좌회전 방향이어서 위 김동환이 상대방 차량의 중앙선 침범을 발견한 지점이 그 자신도 좌회전을 시도하는 지점이고, 그 운전차량이 비교적 운전이 불편한 2.75t 화물트럭인 점, 기타 위 도로 및 차량들의 폭 등을 감안할 때, 위 승용차와의 충돌을 피하기는 어려웠을 것으로 보이고, 위 스쿠프 승용차가 위와 같이 제한시속의 2배가 넘는 속도로 진행하다가 그 우회전 커브 길을 정상진행하지 못하고 중앙선을 완전히 넘어와 위 화물자동차의 운행차선으로 질주하여 오는 상황에서, 위 김동환으로서는 위 승용차가 그 원심력 때문에 자신의 정상차선으로 바로 복귀할 수 없다고 판단할 수도 있었을 것인 만큼, 위 김동환이 핸들을 좌측으로 돌린 것에 과실이 있다고 할 수 없고, 가사 핸들을 우측으로 돌렸다 하더라도 위와 같은 상대방 차량의 돌출행동을 발견한 지점, 양 차량의 속도, 지각신경에 의한 감지 및 그에 따른 대응조치에 소요되는 시간 등을 감안할 때 역시 그 충돌을 피할 수는 없었다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허법 제7조 제1항 제2호 소정의 “자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 때”라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같이 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 특허청 항고심판소는 이사건 출원발명은 이미 그 출원전인 1978.8.17 및 같은해 8.29에 독일 및 일본에서 발간되는 각 특허공보에서 공개된 발명과 동일한 내용인 사실을 확정한 후 특허법 제6조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성이 없는 발명임을 이유로 그 출원을 거절한 원사정을 유지하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심결의 판단은 정당하고 아무런 위법이 없다.
특허법 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 그 발명을 자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때에는 그날로부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 신규의 것으로 본다고 되어 있는바, 위에서 자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같이 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다 고 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 발명이 출원인의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 증명할 만한 아무런 자료가 없으므로 원심결의 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 위 규정의 적용을 배제한 결론은 정당하고 이를 다투는 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중의 사고수습대책회의가 종묘관리인의 채무를 면제하여 주는 결의를 할 적법한 권한은 없다 하더라도 피고소인은 위 회의의 결의에 따라 종묘관리인의 채무를 면제하여 준 것인데 피고인이 이를 알고 있었음에도 불구하고 진실이라는 확신 없이 위 피고소인이 공소외인으로부터 금원을 받고 임의로 결손처분하였다고 고소하였다면 금전수수의 대가로 채무면제를 하여 주었다는 점에 대하여 수사기관으로 하여금 수사권을 발동하도록 함에 충분하므로 피고인의 위와 같은 소위는 무고죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인들의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 이 사건 피해자 1, 2가 나주정씨 충정공파 대종회와 종중원 정우상 사이의 1980.4.21자 매매계약서를 위조하였다고 허위사실을 들어 세차례에 걸쳐서 무고를 하고 위와 같은 무고사실을 뒷받침하기 위하여 1979.4.23자 매매계약서를 위조한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
또한 이 사건에서 나주정씨 충정공파 대종회의 사고수습대책회의에서 종묘관리인의 채무를 면제하여 주는 결의를 할 적법한 권한은 없다 하더라도 이 사건 고소인 피해자 1로서는 위 회의의 결의에 따라 종묘관리인의 채무를 면제하여 준 것임을 피고인이 알고 있었음에도 불구하고 진실이라는 확신없이 피해자 1이 공소외 인으로부터 금 80만원을 받고서 임의로 결손처분하였다고 고소하였다면 금전수수의 대가로 채무면제를 하여 주었다는 점에 대하여 수사기관으로 하여금 수사권을 발동하도록 함에 충분하므로 이에 대하여 무고죄를 적용한 원심의 조처는 정당하고 거기에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제2차 납세의무자로 지정 과세처분이 있은 후 위 납세의무자 주소지 관할세관에 이를 인계하자 그 인계받은 세관장이 위 조세채권에 기하여 부동산을 압류처분을 한 경우 압류처분을 한 세관장을 상대로 위 과세처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유에 대하여,
원심이 그 증거에 의하여 부산세관장이 원고들에 대하여 신흥물산주식회사의 과점주주로 인정하고 위 회사가 체납한 국세의 제2차 납세의무자로 지정하여 이 사건 1975년도 귀속직물세 등에 대한 부과처분을 한 후 원고들 주소지 관할세관인 피고에게 이를 인계하자 피고가 위 조세채권에 기하여 부동산을 압류처분한 사실, 그리고 원고들에 대한 납세고지서는 적법하게 송달된 사실을 확정한 다음 원고들이 제2차 납세의무자로 지정 과세처분을 한 부산세관장을 피고로 하지 않고 압류처분을 한 피고를 상대로 위 과세처분의 취소를 구하고 있으니 그 부분의 소는 부적법하고 나아가 납입고지서의 송달이 적법할 뿐만 아니라 부과처분의 취소를 구하는 소에 대하여 위와 같이 각하하는 이상 그 부과처분은 그대로 존속하므로 부과처분이 무효 또는 취소됨을 전제로 하여 압류처분의 취소를 구하는 부분 또한 이유 없다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인들의 그 판시소위가 사기미수죄에 해당되지 아니한다고 본 원심판시는 정당하고 이와 다른 견해에서 원심판결에 소송사기의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 피고인들의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결 거시증거에 의하면 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 검사의 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원상표 “ <ImageId0>”는 영어로 된 “GINZA BOUTIQUE JOY”와 한자 및 일어로 된 ‘은좌 ブティックジョイ’가 결합된 결합상표로서 이를 구성하는 각 단어가 외관상 분리되어 있을 뿐 아니라 각 단어의 결합에 의하여 이를 구성하는 각 단어의 본래의 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 전혀 다른 새로운 조어가 되었다고 할 수도 없으므로 위 각 단어를 분리관찰함이 부자연스럽다고 할 수 없다.

나. 보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭으로 된 상표는 자타상품의 식별력이 약할 뿐 아니라 누구든지 자유롭게 사용할 수 있어야 하는 것이어서 특정인에게 배타적인 독점권을 부여하는 것이 적당하지 아니하므로 상표의 등록이 금지되고, 등록된 상표라 하더라도 그 효력이 미치지 아니하며, 따라서 현저한 지리적 명칭이 다른 문자와 결합되어 있다 하더라도 그 지리적 명칭 자체에 자타상품의 식별력이 부여된다고 볼 수 없다.

다. 긴자(은좌)는 일본국 동경에 있는 번화가의 이름으로서 출원상표의 지정상품이 향수나 콤팩트 등 화장품인 점을 고려하여 볼 때 그 일반 거래자나 수요자는 유행에 민감한 여성으로 보여지고 그들은 긴자에 대하여 잘 인식하고 있다고 보여지므로 긴자는 일반 수요자나 거래자에 대한 관계에 있어서 현저하게 인식된 지리적 명칭이라 할 수 있다.

라. 인용상표 “JOY”는 일반 거래자나 수요자에게 그 지정상품을 사용하면 기쁨을 얻을 수 있다고 암시하는 의미가 전혀 없다고 할 수는 없으나 지정상품의 효능을 보통으로 표시하고 있다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
기록에 의하면 본원상표 는 영어로 된 ‘GINZA BOUTIQUE JOY’와 한자 및 일어로 된 ‘은좌 ブティックジョイ’가 결합된 결합상표로서 이를 구성하는 각 단어가 외관상 분리되어 있을 뿐 아니라 위 각 단어의 결합에 의하여 이를 구성하는 각 단어의 본래의 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 전혀 다른 새로운 조어가 되었다고 할 수도 없으므로 위 각 단어를 분리관찰함이 부자연스럽다고 할 수는 없다 . 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭으로 된 상표는 자타상품의 식별력이 약할 뿐 아니라 누구든지 자유롭게 사용할 수 있어야 하는 것이어서 특정인에게 배타적인 독점권을 부여하는 것이 적당하지 아니하므로 상표의 등록이 금지되고{ 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다)제8조 제1항}, 등록된 상표라 하더라도 그 효력이 미치지 아니한다( 구 상표법 제26조). 따라서 현저한 지리적 명칭이 다른 문자와 결합되어 있다 하더라도 그 지리적 명칭 자체에 자타상품의 식별력이 부여된다고 볼 수 없다.
그리고 긴자(은좌)는 일본국 동경에 있는 번화가의 이름으로서 본원상표의 지정상품이 향수나 콤팩트등 화장품인 점을 고려하여 볼 때 그 일반 거래자나 수요자는 유행에 민감한 여성으로 보여지고 그들은 긴자에 대하여 잘 인식하고 있다고 보여지므로 긴자는 그 일반 수요자나 거래자에 대한 관계에 있어서 현저하게 인식된 지리적 명칭이라 할 수 있고 따라서 원심이 이를 일본국의 현저한 지리적 명칭에 해당된다고 판시한 조치에 소론과 같은 잘못이 있다고할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
(3) 제3점에 대하여
인용상표 ‘JOY’는 그 지정상품을 향수 등 11개 품목으로 하고 있고 ‘기쁨 또는 기쁨을 주는 것’이라는 의미를 가지고 있음은 소론과 같다. 그러나 위 인용상표는 일반 거래자나 수요자에게 그 지정상품을 사용하면 기쁨을 얻을 수 있다고 암시하는 의미가 전혀 없다고 할 수는 없으나 지정상품의 효능을 보통으로 표시하고 있다고 볼 수는 없다( 당원 1980.4.8. 선고 79후56 판결; 1983.1.18. 선고 82후31 판결; 1983.6.28. 선고 82후38 판결 등 참조). 따라서 인용상표는 구 상표법 제26조 제2호 소정의 상품의 효능을 보통으로 표시한 상표에 해당되므로 그 효력이 없다고 할 수 없고 본원상표 중의 ‘JOY’부분도 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없으므로 일반거래자나 수요자가 본원상표를 ‘JOY’부분만으로 인식할 수 없다고 보여지지는 아니한다. 논지는 이유 없다.
(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지에 대한 수용재결절차개시 이전에 당해토지를 매수하여 대금을 완급하고 그 토지를 인도받아 사용권을 취득하였으나 그 소유권이전등기만을 마치지 아니한 자는 토지수용으로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래하는 점에 비추어 토지수용법 제4조 제3항에서 말하는 관계인으로 해석함이 상당하므로 토지수용위원회의 수용재결에 대하여 이의를 신청할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고 및 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
토지수용법 제4조 제3항에 의하면, 이 법에서 관계인이라 함은 수용 또는 사용할 토지에 관하여 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고들은 이 사건 토지에 대한 수용절차 개시 이전에 그 소유자인 광주시로부터 시장법에 의한 영구 상설, 민영시장을 개설하되 그와 같은 시장개설 후에 소유권이전등기를 넘겨받기로 하며, 다만 매매계약체결과 동시에 토지를 사용할 수 있기로 하는 조건으로 이 사건 수용대상 토지를 매수하여 그 무렵 대금전액을 지급하였으나 아직 시장을 개설하지 못하여 그 소유권이전등기를 마치지 못하였다는 것이므로 이와 같이 토지에 대한 수용절차 개시 이전에 당해 토지를 매수하여 대금전액을 지급하고 그 토지를 인도받아 사용권을 취득하였으나 그 소유권이전등기만을 마치지 아니한 자는 그로써 당해 토지의 소유권을 주장할 수 있는 것은 아니라 하더라도 그 토지의 매수인으로서 사실상의 소유자이며 토지수용으로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래하는 점에 비추어 이러한 자는 위 법조에서 말하는 관계인으로 해석함이 상당하고 따라서 토지수용위원회의 수용재결에 대하여 이의가 있는 경우에는 이의를 신청할 수 있다고 볼 것이다.
같은 취지에서, 원고들이 이 사건 수용재결에 대하여 토지수용법 제73조 소정의 정당한 이의신청인이 될 수 없다는 이유로 원고들의 이의신청을 각하한 피고의 본건 재결처분을 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론 토지수용법에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판례( 1973.2.26 선고 72다2401,2402 판결)는 이 사건에는 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납세자가 아파트당첨권을 양도하고 그 증빙서류를 첨부하여 자산양도차익예정신고 또는 과세확정신고를 하였을 경우, 그 신고가액이 실지거래가액과 명백히 다르다는 것이 밝혀지지 않는 한 그 신고가액이 의심스럽다는 이유만으로 일부 부동산업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 실지거래가액 또는 기준시가로 삼을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
납세자가 아파트당첨권을 양도하고 그 증빙서류를 첨부하여 자산양도차익예정신고 또는 과세확정신고를 하였을 경우, 그 신고가액이 실지거래가액과 명백히 다르다는 것이 밝혀지지 않는 한 그 신고가액이 의심스럽다는 이유만으로 일부 부동산업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 실지거래가액 또는 기준시가로 삼을 수는 없다 할 것이다( 대법원 1985.11.26 선고 85누332판결 참조).
원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 아파트당첨권매매계약서를 첨부하여 자산양도차익예정신고와 확정신고를 하고 양도차익 1,000,000원에 대한 소정의 양도소득세와 방위세를 자진납부하였는데도 피고가 그 양도차익이 의심스럽다는 이유로 위 신고가액을 부인하고 한국부동산연구회부설 부동산전산정보센터 발행의 전산정보지에 나타난 바에 따라 양도차액을 금 25,000,000원으로 계산하여 이 사건 양도소득세 및 방위세를 부과한 것은 위법하다고 판시하고 있는바, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고심에서의 심판은 사실심인 원심판결 당시를 기준으로 하는 것이므로 원심판결 당시 미성년이었던 피고인이 상고 이후에 성년이 되었다고 하여 원심의 부정기형이 위법이 되는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 50일을 피고인 등에 대한 본형에 각 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 종합하면, 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 피고인 등에 대하여 각 징역 1년 6월에서 징역 3년까지의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하고 한편 상고심에서의 심판은 사실심인 원심판결 당시를 기준으로 하는 것이므로 원심판결 당시 미성년이었던 피고인이 상고 이후에 성년이 되었다고 하여 원심의 부정기형이 위법이 되는 것이 아니므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
따라서 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 당심구금일수중 각 50일을 피고인 등에 대한 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업자등록증에 의하여 공급자가 등록된 사업자임을 확인하고 전후 11회에 걸쳐 거래를 하고 그 사업자명의의 세금계산서를 교부받은 것이라면 설사 공급자 측에서 제시한 사업자등록증이 정당하게 작성된 것이 아니고 또 그 사업자등록증에 기재된 사업장소재지에 그 공급자가 실존하고 있지 않다고 하더라도 그 사유만으로 그 거래 자체를 가공거래로 보아 필요경비 산입을 부인할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들에 의하여 피고가 필요경비의 산입을 부인하고 있는 이 사건 자동차부속대금 40,053,800원은 가공비용이 아니라 소외 금성주식회사로부터 사업자등록증에 의하여 공급자가 등록된 사업자임을 확인하고 1980.4.23부터 모두 11차례에 걸쳐 자동차부속품을 매입하고 그때마다 위 금성주식회사 명의의 세금계산서를 교부받은 사실을 확정하고, 설사 공급자 측에서 제시한 사업자등록증이 정당하게 작성된 것이 아니고 또 그 사업자등록증에 기재된 사업장 소재지에 주식회사 금성이 실존하고 있지 않다고 하더라도 이러한 사유만으로 위 거래 자체를 가공거래라고는 할 수 없다 하여 위 40,053,800원의 필요경비산입을 부인한 피고의 조치는 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 살펴보면 원심의 위 인정 판단 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획법에 의하여 도시계획구역내의 교통에 관한 시설로서의 도로에 편입된 부지가 도로법의 준용을 받기 위해서는 계쟁토지에 관한 적법한 도시계획이 있어야 하며 도시계획은 여러가지 법 절차를 거쳐 이루어지는 것이므로 건설부장관의 지정공고만으로는 적법한 도시계획이 있었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고가 부담케 한다.

이유
피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
도시계획법(이 사건은 구법밑에서 일어났다)에 의하여 도시계획구역내의 교통에 관한 시설로서의 도로에 편입된 부지가 도로법시행령 제9조 2항(현행은 개정으로 10조 2항으로 되다)에 의하여 도로법의 준용을 받음이 소론과 같다고 하더라도 이는 도시계획이 적법히 이루어진 때에 말할 수 있다. 도시계획은 여러가지 법절차를 거쳐 이루어지는 것이므로 건설부장관의 결정공고만으로, 적법히 이루어진 것으로 볼 수 없는 바로서 본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 위 장관의 지정공고만 있다는 것(토지세목공고는 원설시 세목공고가 설시이유로 무효로 돌아갔다는 것이므로 이 사건 토지를 사업시행자는 적법히 사용할 수 없다)이니 계쟁토지에 관한 적법한 도시계획이 있었다 볼 수 없고 소론대로 도로법의 준용을 볼 여지없다 하겠다.
따라서 원판결이 같은 취지에서 소론 주장을 배척한 조치에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 이러므로 논지 이유없어 전원일치로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수인을 채무자로 하는 지급명령신청의 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것인지의 여부는 지급명령신청서의 청구취지기재 자체에 의하여 결정되는 것이므로 그 청구취지에 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 문언의 기재가 없는 한 설사 그 청구원인에 그 수인의 채무자들이 채무자와 연대보증인들이라는 기재가 있다 하더라도 그 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 청구금원의 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것이라고는 볼 수 없다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
수인을 채무자로 하는 지급명령신청의 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것인지의 여부는 지급명령신청서의 청구취지기재 자체에 의하여 결정되는 것이므로 그 청구취지에 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 문언의 기재가 없는 한 설사 그 청구원인에 수인의 채무자들은 채권자에 대한 채무자와 그 연대보증인들이라는 기재가 있다 하더라도 그 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 청구금원의 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 지급명령경정신청을 기각한 원결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호, 1965.1.1. 이후 실효) 부칙 제4조 제1, 2항의 규정취지는 관재당국이 귀속휴면법인이나 귀속된 주식 또는 지분이 2분의1 이상으로서 귀속휴면법인이 아닌 영리법인 등의 소유재산을 매각한 것에 대하여 이해관계인이 소정기간내에 소송을 제기하지 아니한 경우 등에는 그 법인 등의 매각재산은 위 법과 귀속재산처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 취급함으로써 위법한 매각처분을 유효하게 하려는 것이고, 관재당국이 아닌 농림부장관의 위임을 받은 도지사가 이를 매각처분한 경우에는 위 부칙 제4조 제1, 2항이 적용될 여지가 없다.

주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
원고(신청인) 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
귀속재산처리에관한특별조치법(법률 제1346호로 1963.5.29. 공포시행되고 1965.1.1. 이후 실효됨) 부칙 제4조 제1, 2항의 규정취지는 관재당국이 귀속휴면법인이나 귀속된 주식 또는 지분이 2분의 1이상으로서 귀속휴면법인이 아닌 영리법인 등의 소유재산을 매각한 것에 대하여 이해관계인이 소정기간내에 소송을 제기하지 아니한 경우 등에는 그 법인 등의 매각재산은 위 법과 귀속재산처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 취급함으로써 위법한 매각처분을 유효하게 하려는 것이고, 관재당국이 아닌 농림부장관의 위임을 받은 도지사가 이를 매각처분한 경우에는 위 부칙 제4조 제1, 2항이 적용될 여지가 없다 할 것이다. 이 점에 관하여 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 반대의 견해에서 이를 탓하는 논지는 이유없다.
그리고 논지가 적시하고 있는 당원의 판례는 재무부장관 또는 관재국장이 귀속된 주식 또는 지분의 2분의 1 이상인 영리법인의 재산을 매각한 것에 대하여 위 부칙 제4조의 적용에 관하여 당원의 위 견해와 같은 취지를 밝힌 것이어서 원심의 판단이 위 판례에 저촉되지 아니한다.
결국 이 사건 상고허가신청의 위 논지는 이유없고, 기록을 살펴보아도 달리 소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가사유를 찾아볼 수 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 토지 등을 수용함으로 인하여 소유자에게 보상하여야 할 손실액은 수용재결에서 정한 수용시기를 평가기준일로 할 것이 아니라 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 산정하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가에 관하여
원심은 이 사건 이의재결에서 보상액산정의 기초로 삼은 한일감정평가사합동사무소 및 한양감정평가사합동사무소(이하 “한일감정” “한양감정”이라 줄여쓴다)의 각 감정평가는 이 사건 토지와 표준지의 품등비교를 함에 있어 가로조건을 제외한 개별요인에 대하여 구체적인 근거를 제시하지 아니한 채 만연히 동일하다고 하였거나(한일감정의 경우) 지역요인을 제대로 비교하지 아니하였을 뿐 아니라(한양감정의 경우) 이 사건 제1, 제2, 제3 및 제7 토지와 표준지간의 가로조건의 비교(한일감정의 경우) 혹은 토지용도 및 형상의 점에 대한 비교(한양감정의 경우)에 있어 적정성을 결여하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심감정인의 감정평가에 관하여
토지 등을 수용함으로 인하여 그 소유자에게 보상하여야 할 손실액은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고( 1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 토지수용법 제46조 참조), 이와 달리 수용재결에서 정한 수용시기를 그 평가기준일로 하여 보상액을 산정하여야 한다는 소론은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
또한 원심감정인 소외인의 감정평가서에 의하면, 이 사건 제4, 제5, 제6 및 제8 토지는 상업용 대지에 해당한다고 인정하여 주거용 대지인 이 사건 제1, 제2, 제3 및 제7 토지와는 그 표준지를 달리 정하였고, 개별요인을 비교함에 있어 제1, 제2, 제3 및 제7 토지는 그 표준지와 획지조건이 상이하여 위 토지들이 표준지보다 우세하다고 보았는바, 기록에 나타난 이 사건 토지와 표준지의 각 이용상황과 획지조건 및 주변환경 등의 제반사정에 비추어 보면 위와 같은 평가는 관계법령에 따른 적정한 것으로 보이고 따라서 위 감정인의 감정평가결과에 의하여 이 사건 토지에 대한 보상액을 산정한 원심의 조처에는 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위반 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병아리감별학원이 동일한 시간에 10인 이상의 다수에게 30일이상 계속 반복하여 병아리 감별기술을 교습하고 있었다면 이는 구 사설강습소에관한법률(1981.4.13 법률 제3433호) 소정의 사설강습소에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인이 운영한 병아리감별학원은 동일한 시간에 10인 이상의 다수에게 30일 이상 계속 반복하는 병아리감별기술을 교습하는 사설교습소에 해당한다고 인정하고 피고인을 사설강습에관한법률(1981.4.13 법률 제3433호)위반으로 다스린 제1심의 판단을 지지한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙의 위배나 공소사실이 특정되지 아니한 잘못도 없다. 또한 소론이 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 않다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 실용신안법시행규칙(1990. 9. 4. 상공부령 제751호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 의하여 준용되는 구 특허법시행규칙(1990. 9. 4. 상공부령 제750호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조에서는 심사관이 출원을 거절하고자 할 때에는 그 거절이유를 상세히 기재한 문서로 이를 출원인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 출원고안에 대하여 등록을 허용할 것인가에 대한 판단에는 고도의 전문지식을 요하고, 심사관이라 하여 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명하여 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 않고 곧바로 거절사정함은 출원인에게 지나치게 가혹하다는 데 있으므로, 그 거절이유통지서가 어느 정도 추상적이거나 개괄적으로 기재되어 있다고 하더라도 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 전체적으로 그 취지를 이해할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인의 상고이유를 판단한다.
구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 법률) 제24조의2 제2항에 의하면, 심사관은 거절이유가 있어 거절사정을 하고자 할 때에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있고, 위 법에 따른 구 실용신안법시행규칙 제11조 제1항에 의하여 준용되는 구 특허법시행규칙 제43조에서는 심사관이 출원을 거절하고자 할 때에는 그 거절이유를 상세히 기재한 문서로 이를 출원인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 출원고안에 대하여 등록을 허용할 것인가에 대한 판단에는 고도의 전문지식을 요하고, 심사관이라 하여 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명하여 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 않고 곧바로 거절사정함은 출원인에게 지나치게 가혹하다는 데 있으므로, 그 거절이유통지서가 어느 정도 추상적이거나 개괄적으로 기재되어 있다고 하더라도 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 전체적으로 그 취지를 이해할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다 할 것이다.
이 사건 상고이유의 요지는, 이 사건 거절이유통지서와 거절사정에서는 거절이유를 구체적으로 제시하지 아니한 채 그 내용을 알 수 없을 정도로 추상적으로 기재하여 통지하였으므로 위법하다고 할 것인바, 이 점에 대한 원심심결에는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 거절이유통지서가 어느 정도 추상적이거나 개괄적으로 기재되어 있지만, 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 전체적으로 그 취지를 이해할 수 있을 정도로 기재되어 있다고 할 것이므로 원심심결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그리고 법률심인 상고심에서는 청구취지의 정정이나 변경이 허용되지 아니하므로, 이 사건 거절이유통지서 및 거절사정의 무효확인을 구하거나 거절사정의 취소를 구하는 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결선고후 그 판결정본이 당사자에게 송달되지 않았다면 불변기간인 상소제기기간은 적법하게 진행될 수 없으므로 당사자가 그 판결정본을 송달받기 전에 상소를 제기하였다가 그 후 취하하였다고 하여도 그 판결이 확정되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
원고(선정당사자)소송대리인의 상고이유를 본다.
판결선고후 그 판결정본이 당사자에게 송달되지 않았다면 불변기간인 상고제기기간은 적법하게 진행될 수 없으므로 당사자가 그 판결정본을 송달받기 전에 상고를 제기하였다가 그 후 취하하였다고 하여도 그 판결이 확정되지 않음은 소론과 같으나, 이 사건에서 원심이 채용한 각 증거(특히 을 제14호증의 기재)에 비추어 보면 원심은 원고(선정당사자) 및 선정인 등이 소론 서울민사지방법원 76가단11021 판결을 그 판결선고후 판결기재 주소지에서 송달받지 못하였으나 그후 1989.9.11.경 판결을 교부받아 보고 추완항소를 제기하였다가 1990.7.10.경 이를 취하한 것으로 인정한 취지임이 명백하므로, 원심이 위 추완항소의 취하로서 위 판결이 확정된 것으로 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다하여 일사부재리의 원칙 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
2. 사회보호법 부칙 제2조에 의하면 이법시행 이전에 금고이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 자는 같은법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호의 적용에 있어 실형을 받은 자로 본다고 규정함으로써 사회보호법시행 이전의 실형전과자라 할지라도 같은법시행 이후의 같은법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호의 실형전과자와 다름없이 그 보호대상자로 하려는 취지임은 소론이 지적한 바와 같으나 사회보호법 제1조는 과거에 실형전과를 가진 자로서 동종 또는 유사한 죄를 범하여 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하려는데 그 목적이 있다고 설명하고 있는 바와 같이 사회보호법상의 보호처분은 형벌과는 달리 이미 형벌을 받은 자를 이중으로 처벌하기 위함이 아니고 이미 처벌을 받은 자라 할지라도 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 필요한 보호처분을 하자는데 있는 것이므로 형벌과는 별도로 또는 이를 병행하여 보호처분을 한다 한들 이를 가지고 일사부재리의 원칙 또는 법률불소급의 원칙에 관한 헌법위반이라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산등기법 제175조 내지 제177조 소정의 직권말소절차에 있어서 등기의 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있는 때에는 등기공무원은 바로 그 이의에 대하여 결정을 하고 등기를 말소할 수 있는 것이지, 말소의 통지를 할 당시 정한 이의진술의 기간이 지난 뒤에 그 이의에 대한 결정을 하여야 되는 것은 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 신청인의 재항고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 신청인이 주장하는 바와 같이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위로 경료된 것이라고 하더라도, 그 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우에는 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 등기부의 기재에 의하여 그 가등기가 경료된 후에 경료된 것임이 명백한 신청인이 채권자로 된 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소하여야 한다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고( 당원 1981.10.6. 자 81마140결정 참조), 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 재항고이유 제2점에 대한 판단
부동산등기법 제175조 내지 제177조 소정의 직권말소절차에 있어서 등기의 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있는 때에는 등기공무원은 바로 그 이의에 대하여 결정을 하고 등기를 말소할 수 있는 것이지, 소론과 같이 말소의 통지를 할 당시 정한 이의진술의 기간이 지난 뒤에 그 이의에 대한 결정을 하여야 되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 등기공무원이 그 이의를 각하하고 등기를 말소할 경우에도 이의를 진술한 자가 있었다는 취지를 꼭 부기하여야 되는 것도 아니다.
따라서 이 사건에 있어서 등기공무원이 가등기가 경료된 후에 가압류등기를 경료한 신청인에게 1993.4.4.까지 이의를 진술할 것을 통지하였다가 신청인이 4.1. 이의를 진술하자 그 날 그 이의를 각하하면서 이의를 진술한 자가 있다는 취지를 부기하지 아니한 채 신청인 명의의 가압류등기를 직권으로 말소한 조치에 등기절차상의 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 군사용의 청사에 속하는 자에 대한 송달은 그 청사의 장에게 하고 그 청사의 장의 예하 본부중대 소속 문서수발병은 본법 제172조 소정의 송달을 받을 수 있는 자에 해당한다.

주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
민사소송법 제168조에 의하면 군사용의 청사에 속하는 자에 대한 송달은 그 청사의 장에게 한다고 규정하고 있으므로 본건 제1심 피고 소송수행자가 육군본부 법무감실 소속 군인이고, 동인에 대한 송달은 육군본부 청사의 장인 육군참모총장에게 송달된 시에 본인에 대한 송달의 효력이 발생한다고 할것인 바, 기록에 의하면 제1심판결 정본의 수령인인 소외인이 육군 참모총장 예하 육군본부 본부중대 소속 문서를 수발하는 병장임이 피고의 주장자체에 의하여 뚜렷하므로 동 소외인은 민사소송법 제172조에서 규정한 송달을 받을 수 있는 자에 해당한다 할것이고, 동 소외인이 1971.10.20.10:30에 육군본부 법무감실 소속 위 피고 소송수행자 앞으로 하여 육군본부 구내 군우 501 군사우체국에서 제1심 판결정본을 영수인으로 날인하고 수령하므로서 본건 송달은 적법히 이루어진 것이라 할 것이다. 원판결이 육군본부 구내 군사우체국은 육군본부 내에 근무하는 구성원이 수령할 문서들을 등 청사의 장을 위하여 수발하는 것이라는 취지아래 위 피고 소송수행자에 대한 본건 제1심 판결정본의 송달은 육군본부 구내 군사우체국에 도달되므로서 이루어진 것이라는 원판결 판단에 소론과 같은 잘못이 있기는 하나 앞에서 본바와 같이 본건 송달이 1971.10.20. 적법히 이루어진 것이라는 결론을 같이하는 점에서는 정당하다 할 것이고, 위 잘못은 판결에 영향이 없다 할것이므로 이를 논난하는 상고 이유 제2점의 논지는 그 이유 없고, 또한 피고에 대한 제1심 판결정본의 송달이 적법한 이상 피고의 항소가 그 기간 도과후에 제기되어 부적법한 것이라는 이유에서 본건 피고의 항소를 각하한 원심조처는 정당하므로 본안에 관하여 논난하는 상고이유 제1점에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
그러므로 상고는 그 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

[2] 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다.

[3] 영업정지처분으로 조달청입찰참가자격사전심사기준 및 조달청시설공사적격심사세부기준에 의하여 3년 동안 신인도 감점의 불이익을 받게 된다고 하더라도 그와 같은 불이익은 사실상·경제상의 불이익에 불과할 뿐 그 취소를 구한 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살펴본다.
행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이고(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 판결 등 참조), 한편, 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다고 할 것이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 피고로부터 1996. 10. 30.자로 1996. 11. 8.부터 같은 해 12. 7.까지 1개월간 영업정지처분을 받고 원심법원에 그 취소를 구하는 원심법원 96구39648 소송을 제기하면서 그 효력정지신청을 하여 같은 해 11. 15. 원심법원으로부터 위 사건의 판결 선고시까지 위 처분의 효력을 정지한다는 결정을 받았고, 1998. 7. 23. 원심법원으로부터 패소판결을 선고받았으며, 이에 원고가 불복 상고하였으나 그 이후에 다시 위 처분의 효력이 정지되었다고 볼 만한 아무런 자료도 찾아 볼 수 없으므로, 위 효력정지결정은 그 결정주문에서 정한 본안판결선고일인 1998. 7. 23.에 당연히 실효되고 일시 정지되었던 위 정지처분의 효력이 당연히 부활되어 그 때부터 위 처분에서 정한 기간 중 위 효력정지결정이 있기 전에 일부 진행된 7일간을 공제한 나머지 23일간의 업무정지기간이 전부경과함으로써 이 사건 처분은 효력이 상실되었다고 할 것이다.
따라서 이 사건 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 원고에게 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼 만한 별다른 사정이 엿보이지 않는 이상, 이 사건은 상고심 계속중 효력기간의 경과라는 새로운 사실의 발생으로 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고 할 것이고, 원고가 이 사건 처분으로 조달청입찰참가자격사전심사기준 및 조달청시설공사적격심사세부기준에 의하여 3년 동안 신인도 감점의 불이익을 받게 된다고 하더라도 그와 같은 불이익은 사실상·경제상의 불이익에 불과할 뿐 그 취소를 구한 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4087 판결 참조).
그러므로 원심판결은 그 점에서 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하되, 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 집달관이 채무자 겸 소유자의 건물에 대한 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도한 후 채무자의 출입을 봉쇄하기 위하여 출입문을 판자로 막아둔 것을 채무자가 이를 뜯어내고 그 건물에 들어갔다 하더라도 이는 강제집행이 완결된 후의 행위로서 채권자들의 점유를 침범하는 것은 별론으로 하고 공무상 표시무효죄에 해당하지는 않는다.

나. 형사소송법 제298호 제2항의 공소장 변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이다.

다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로 그 객관적 요건으로서 신고한 사실이 허위임을 요하고 주관적 요건으로서 신고자가 허위임을 알고서 신고함을 요한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피고인들이 이 사건 건물에 들어간 것은 집달관이 채무자 겸 소유자인 피고인 1의 위 건물에 대한 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도하여 강제집행이 완결된 후의 행위로서 이를 채권자들의 점유를 침범하는 것은 별론으로 하고 공무상 표시무효죄에 해당하지는 않는다고 판단 한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고, 형사소송법 제298조 제2항의 공소장 변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화한 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이라 할 것이므로 원심이 검사에게 공소제기된 공무상 표시무효죄를 주거침입죄로 공소장변경을 촉구 또는 요구하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.
제2점에 대하여,
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로 그 객관적 요건으로서 신고한 사실이 허위임을 요하고 주관적 요건으로서 신고자가 허위임을 알고서 신고함을 요한다 할 것인바 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1983.8.28 광산경찰서장에게 " 1983.8.20.10:00부터 같은날 18:00경까지 사이에 광주지방법원 소속 집달관의 지휘아래 피고인의 집에 대하여 명도집행을 할려고 할 때 불량배 15명 가량을 대동하고 공소외인이 행동대장이 되어 명도집행시 어느 누구라도 방해하면 가차없이 구타하여 명도집행에 지장이 없도록 강행하라고 폭행을 교사하여 성명불상의 인부가 피고인의 처 의 유방을 강타하여 6개월 임산부에 조기태반박리 및 태아고위험도로 유효분만 및 타박상등의 요치 6주의 상해를 가했다" 는 취지의 고소장을 제출한 바 있으나 그 설시 경위사실에 비추어 볼 때 피고인이 그 고소당시 고소사실이 진실이라고 확신하고 고소하였다고 인정되고 달리 고소사실이 허위임을 인식하였다는 점에 대한 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법원판사정태균은 해외출장중이므로 서명날인 불능임. 대법원판사 김형기


Summary:
가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 3가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품출처에 관하여 오인.혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부를 판단하여야 하며, 다만 외관, 칭호, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없고, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 칭호나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인.혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다.

나. 출원상표는 선 등록된 인용상표“인용상표(1) <ImageId1>” 및 선출원된 인용상표“인용상표(2) <ImageId2>”와 외관, 관념은 다르지만 칭호에 있어서 출원상표는 "트럼프"로, 인용상표들은 "트라이엄프"로 각 호칭될 수 있으나 외국어의 발음에 익숙치 못한 거래사회에는 "트리엄프"로 호칭되어질 개연성도 있는바, 인용상표들이 "트리엄프"로 호칭될 경우에는 양자가 극히 유사하게 청감되므로 양 상표를 서로 동일하거나 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처를 오인.혼동시킬 우려가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 3가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품출처에 관하여 오인.혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부를 판단하여야 할 것이며, 다만 외관, 칭호, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없고, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 칭호나 관념이 유사하여 일반수요자가 오인.혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 할 것이다.
원심은 본원상표 는 선등록된 인용상표(1) [(등록번호 생략), 원심결에서 이를 제15858호라고 한 것은 착오로 보인다] 및 선출원된 인용상표(2)와 외관, 관념은 다르지만 칭호에 있어서 본원상표는 "트럼프"로, 인용상표들은 "트라이엄프"로 각 호칭될 수 있으나 외국어의 발음에 익숙치 못한 거래사회에는 "트리엄프"로 호칭되어질 개연성도 있는바, 인용상표들이 "트리엄프"로 호칭될 경우에는 본원상표와는 중간음절에서 "리엄"과 "럼"으로 작은 차이가 있을 뿐 어두와 어미부분이 동일하게 호칭되어져 전체적으로 호칭할 때에는 양자가 극히 유사하게 청감되므로 양 상표를 서로 동일하거나 유사한 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처를 오인.혼동시킬 우려가 있어 본원상표는 구 상표법 제9조 제1항 제7호 및 제13조에 위배되어 등록된 것으로서 무효라고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 법리오해의 위법은 없다.
논지는 본원상표와 인용상표가 전체적으로 볼 때 오인.혼동의 우려가 없다는 것이나 상표는 거래과정을 통하여 상표로서의 기능을 현실적으로 발휘하는 것이고, 그 과정에서 거래당사자가 상표를 서로 대비하여 관찰하는 경우는 드물며, 오히려 때와 장소를 달리하여 기억에 의존하여 상표의 이동을 판단하는 것이 보통인데, 그와 같은 이격적 관찰의 경우에는 인용상표들이 "트라이엄프"로 호칭되더라도 양 상표 사이에 오인.혼동의 우려가 없다고 단정하기 어렵다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사립학교법 제17조 제4항에 의한 감독청의 이사회 소집승인처분은 이사장이 아닌 이사에게 이사회 소집권한을 부여하여 이사회결의의 전제가 되는 이사회 소집의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위인 이사회 소집행위가 법정요건을 충족하지 못하여 무효인 경우에는 그에 대한 승인이 있다 하더라도 이사회 소집이 유효한 것으로 될 수 없을 뿐만 아니라 기본행위를 떠나 승인처분 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 없다.

나. 감독청의 소집승인을 받은 이사에 의하여 이사회가 소집되고 이사회의 결의가 있은 후 이사회 소집절차에 하자가 있다는 이유로 이사회결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로서 이사회결의의 무효확인을 구할 것이지 이사회결의의 전제에 불과한 이사회 소집승인처분 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다
상고비용은 원고의 부담으로 한다

이유
원고의 상고이유에 대하여
사립학교법 제17조 제4항에 의한 감독청의 이사회 소집승인처분은 이사장이 아닌 이사에게 이사회를 소집할 수 있는 권한을 부여하여 이사회결의의 전제가 되는 이사회 소집의 법률상의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위로서, 성질상 기본행위인 이사회 소집행위가 법정요건을 충족하지 못하여 무효인 경우에는 비록 그에 대한 승인이 있다고 하더라도 이사회 소집이 유효한 것으로 될 수는 없을 뿐만 아니라 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 없으므로, 소집승인을 받은 이사에 의하여 이사회가 소집되고 그 이사회의 결의가 있은 후에 이사회 소집절차에 하자가 있다는 이유로 이사회결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로서 이사회결의의 무효확인을 구하는 등의 방법으로 분쟁을 해결할 것이지 그 이사회결의의 전제에 불과한 이사회 소집승인처분의 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라 할 수 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 소가 제소의 법률상 이익이 없는 것이어서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 소론과 같은 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없다. 원고가 인용하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 선례가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑종근로소득세에 대한 원천징수에 따른 소득세의 납세자는 원소득자가 아니라 원천징수의무자이기 때문에 이러한 원천징수나 세금 납부를 태만히 하여 생기는 가산세 기타 가산금은 납세자인 원천징수의무자가 부담하여야 하고 소득자가 부담하여야 할 것은 아니다.

주문
피고의 상고 및 원고의 부대상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 소외 옥포합동주조주식회사에 대한 1974년도 법인세 추계결정시 관할 세무서장은 과세소득 발생당시 대표이사인 피고에 대한 인정상여분이 있다고 인정하고 이에 대한 갑종근로소득세 금 2,295,277원에 관하여 위 소외 회사의 사업양수인이란 전제아래 원고 회사를 제2차 납세의무자로 지정하고, 원고 회사에 대하여 위 소득세를 부과처분한 사실을 인정한 후, 위 과세처분이 취소되지 않는 이상 위 과세소득 발생당시 대표이사임이 분명한 피고는 결국 위 국세를 부담하여야 할 최종의무자가 된다고 할 것이며, 이를 납부한 원고는 피고에 대하여 이를 구상할 수 있다고 판단하고 있다.
기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
다음 원고 소송대리인의 부대상고이유를 판단한다.
원심은 나아가 관할 세무서장이 위 소득세를 부과함에 있어 가산금 229,527원도 동시에 부과처분하였는 바, 위 갑종근로소득세는 위 소외 회사가 대표이사로부터 원천징수하여 국가에 납부하여야 할 소득세임이 분명하고 이러한 원천징수에 의한 소득세의 납세자는 원 소득자가 아니라 원천징수의무자이기 때문에 이러한 원천징수나 세금납부를 태만히 하여 생기는 가산세 기타 가산금은 납세자인 원천징수의무자가 부담하여야 하는 것이며, 원천징수의무자의 이러한 잘못으로 인하여 부과된 가산금까지 소득자가 부담하여야 할 것은 아니라고 판단한 후 위 가산금 부분에 대한 원고의 본건 구상청구를 배척하였다.
기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 법리오해나 심리미진 및 이유불비의 잘못이 없다.
논지는 이유 없다.
따라서 피고의 상고 및 원고의 부대상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위 경우 그 토지에 대한 싯가상당액의 손실보상청구는 반드시 하천법에 규정된 손실보상절차에 따라야 할 것이고, 민사소송방법에 의하여 위 토지싯가상당의 손실보상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
대전시 대화동 390의1 하천 2,722평(지목변경 및 분할전의 같은 동 390 임야 3,420평의 일부), 같은 동 388의1 하천 778평(지목변경 및 분할전의 같은 동 388답 1,016평의 일부), 같은 동 389 하천 639평(지목변경전의 같은 곳 답 639평)에 대하여 국가는 1927.5.7. 하천령에 따라 명칭을 갑천이라고 지정고시하므로서 국유하천이 되었고, 다시 1963.4.1. 각령 제1255호로 위 토지들 일대를 개정전 하천법 제 2 조소정의 적용하천으로 지정고시한 사실과 국가로부터 위 갑천의 관리위임을 받은 피고는 1965.9.8. 충남고시 제307호로써 위 토지들을 갑천의 하천구역으로 지정고시한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 위의 토지 3필지외에 대전시 대화동 391의2, 하천 150평(지목변경전 같은곳 답 150평)은 모두 원고의 소유로서 피고가 하천구역 고시를 한바 있으나 그 구역이 불확실한 상태로 있다가 1969.12.26. 제방공사가 완료됨으로 인하여 위 토지들이 하천구역에 편입되어 사권이 소멸되게 되었는바, 피고는 이로 인하여 위 토지 가액상당의 이득을 얻고 원고에게 같은액상당의 손실을 입혔으므로 1969.12.26. 현재의(만일 사권의 소멸시기가 하천구역 지정고시일인 1965.9.8.이라면 그 당시의) 싯가상당액의 손실 보상이나 부당이득의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 대전시 대화동 391의2 하천 150평이 피고가 관리하는 하천구역에 편입되었는지의 여부를 보면, 원고주장에 부합하는듯한 갑 제5호증과 원심감정인 소외인의 감정결과는 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 기재에 비추어 믿기어렵고, 달리 위 토지가 피고가 관리하는 하천구역에 편입되어 있음을 인정할 수 없으므로 위 토지부분에 대한 원고의 청구는 받아들일 수 없다.
다음 나머지 토지들에 대한 청구에 관하여 보건대, 원고의 이 사건 토지 3필지에 대한 싯가상당액의 손실보상청구는 반드시 개정전 하천법에서 정한 손실보상이나 현행 하천법 제6장에 규정된 손실보상절차에 따라야만 할 것이므로 원고가 위와 같은 하천법소정절차에 따라 손실보상청구권을 행사함은 별론으로 하고 민사소송절차에 의하여 위 토지싯가상당의 손실보상이나 부당이득의 반환을 구하는 이건 청구는 결국 이유없음에 돌아간다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 다른점에 대하여 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 피고 회사에 11년 11개월동안 공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면 해고되는 등의 형식을 되풀이하면서 일하여 왔고 그동안 15개월 남짓 동안 일하지 않은 사실까지 있다면 특별한 사정이 없는 한 원ㆍ피고간의 계속적 근로관계는 그로써 단절되었다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증, 을 제4호증의 1내지20의 각 기재에 제1심 및 원심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 2의 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고 회사 영주사무소 소속 일용인부로서 1968.6.15경부터 1980.6.7경까지 11년 11개월 남짓 근무한 사실 및 위 기간동안 원고는 피고 회사가 철도청으로부터 도급받은 공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면 해고되는 등의 형식을 되풀이하면서 실제로는 피고 회사와 종속적 노동관계를 유지하며 1개월에 평균 20일 정도씩 계속하여 피고 회사에서 근로에 종사한 사실을 인정하고 나서, 다만 원고는 위 기간 중 공사가 없을 때는 일시적으로 근로에 종사하지 못한 경우가 있음을 엿볼 수 있으나 이러한 사실만으로 원ㆍ피고간의 위 계속적 근로관계가 부인된다고는 볼 수 없다고 하여, 원고는 근로기준법상의 근로자이고 따라서 피고는 원고에게 근로기준법 제28조에서 정하는 바에 따라 위 기간 전부에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
원심이 거시한 위 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보니, 원고가 원심이 인정한 바와 같이 위 기간동안 1개월에 평균 20일 정도씩 계속하여 근로를 제공하여 왔다는 점에 부합하는 증거는 위 소외 1의 증언뿐이고, 한편 원심이 그 종합증거의 하나로 들고있는 을 제1호증(경력증명원, 이는 원고 스스로 작성한 문서이다)의 기재에 의하면 원고는 1977.7.1부터 1978.10.15까지 15개월 남짓 동안에는 일하지 않는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있는 바, 만약 원심이 인정한 것처럼 피고 회사가 일용노동자인 원고에 대하여 고용과 해고의 형식을 취해 왔고 그 도중 위와 같이 원고가 15개월 남짓동안 일하지 않은 것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원ㆍ피고 간의 계속적 근로관계는 이로써 단절되었다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 계속적 근로관계가 유지되었다고 인정하려면 그 동안의 근로제공형태, 노임지급관계등 제반사정을 상세히 심리하여 그럴 만한 특별한 사정이 있다는 점에 대한 납득할 만한 설명이 있지 않고서는 안 될 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같이 서로 모순되는 증거를 종합하여 위와 같은 사실을 인정하고 나아가 원ㆍ피고간에 계속적 근로관계가 있었다고 판단한 조처에는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 계속적 근로관계에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 '2차적 저작물'이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는바, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.

[2] 대중가요를 컴퓨터용 음악으로 편곡한 것은 저작권법에 의하여 보호될 가치가 있는 2차적 저작물에 해당하므로 피고인이 이를 임의로 복제하여 판매한 행위는 저작권법위반에 해당한다고 보아 유죄를 선고한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 '2차적 저작물'이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는바, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자가 1995년 11월 이전에 이 사건 공소사실 별지목록 기재의 대중가요 184곡을 컴퓨터를 이용하여 연주할 수 있도록 컴퓨터용 음악으로 편곡{여기서 편곡이라 함은 컴퓨터를 이용하여 음악을 연주할 수 있도록 해 주는 컴퓨터 프로그램이 작동될 때 그 프로그램에 입력 인자로 사용될 자료(data)를 미리 약속된 규칙 내에서 작성자의 취향에 따라 다양하게 배열하여 만드는 일련의 과정을 말하는 의미로 사용하였다}하였는데, 그러한 편곡을 위하여는 컴퓨터음악과 관련 컴퓨터 프로그램에 대한 높은 수준의 이해는 물론 시간적으로도 상당한 노력이 요구되고, 편곡자의 독특한 방법과 취향이 그 편곡된 컴퓨터음악에 반영되어 편곡의 차별성과 독창성이 인정되므로 피해자가 편곡한 위 184곡은 원곡을 단순히 컴퓨터음악용 곡으로 기술적으로 변환한 정도를 넘어 고도의 창작적 노력이 개입되어 작성된 것으로 저작권법에 의하여 보호될 가치가 있는 2차적 저작물에 해당한다고 판단한 후, 피고인은 피해자가 편곡한 위 184곡을 임의로 복제하여 그 중 일부 곡들의 경우에는 곡의 완성도나 창작성에 별 영향이 없는 기초적인 부분들만 몇 군데 수정하고 나머지 곡들은 복제한 그대로인 채로 다른 사람들에게 판매한 사실이 인정되므로 피고인에 대하여 저작권법위반의 유죄를 선고한 1심판결을 정당하다고 판단하였다.
위에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 2차적 저작물에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: "Christian Nicole"과 같이 구성된 등록상표는 영문자 'Christian'과 'Nicole'이, "검은색 직사각형 안에 흰색 ∩ 도형 ＋ Nicole StGilles"과 같이 구성된 선등록 인용상표는 '검은색 직사각형 안에 흰색 ∩'의 도형과 영문자 'Nicole' 및 'StGilles'이 순차적으로 결합되어 구성된 상표로서, 양 상표는 모두 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 등록상표는 'Christian' 또는 'Nicole'만으로, 인용상표는 도형 부분과는 별도로 'Nicole' 또는 'StGilles'만으로 분리하여 호칭, 관념될 수 있다고 할 것이고, 등록상표와 인용상표가 일 요부인 'Nicole'만으로 호칭되는 경우에는 '니콜'이라는 호칭이 동일하고 양 상표의 지정상품들도 동일 또는 유사한 상품들이므로, 등록상표는 인용상표와 유사한 상표로서 그 지정상품에 사용될 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은, " "과 같이 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 1 생략)는 영문자 'Christian'과 'Nicole'이, " "과 같이 구성된 선등록 인용상표(등록번호 2 생략)는 ' ' 형태의 도형과 영문자 'Nicole' 및 'StGilles'이 순차적으로 결합되어 구성된 상표로서, 양 상표는 모두 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 등록상표는 'Christian' 또는 'Nicole'만으로, 인용상표는 도형 부분과는 별도로 'Nicole' 또는 'StGilles'만으로 분리하여 호칭, 관념될 수 있다고 할 것이고, 이 사건 등록상표와 인용상표가 일 요부인 'Nicole'만으로 호칭되는 경우에는 '니콜'이라는 호칭이 동일하고 양 상표의 지정상품들도 동일 또는 유사한 상품들이므로, 이 사건 등록상표는 인용상표와 유사한 상표로서 그 지정상품에 사용될 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표의 유사 판단에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 아니하므로 과세관청이 세법상의 근거규정이나 조리상의 신청권에 기하지 않은 세액의 환급신청의 거부를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

나. 과오납된 징수금의 환부에 관한 지방세법 제45조 제1항은 어디까지나 지방자치 단체의 장이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자의 환부신청을 기다릴 것 없이 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것일 뿐 지방자치단체의 장에 대하여 과오납부금액의 존부 및 범위를 조사결정할 의무 즉 납세의무자의 권리 내지 법적 이익에 영향을 주는 행정행위를 할 의무가 있음을 규정하고 있는 것은 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세납세의무자에게 지방자치단체의 장에 대한 과오납금환부결정신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없다.

다. 원고의 청구를 인용한 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살펴본다.
원심판결은 그 이유에서 신고납부방식의 조세인 취득세의 오납자에게 지방자치단체의 장에 대한 오납세액의 환부신청권이 있음을 전제로, 원고의 이 사건 환부신청을 거부한 피고의 행위가 행정처분에 해당한다고 판시하여 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하고 본안에 대하여 심리판단하고 있다.
그러나 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 아니하므로 과세관청이 세법상의 근거규정이나 조리상의 신청권에 기하지 않은 세액의 환급신청을 거부하였다 하여 이를 가지고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1988.2.23. 선고 87누438 판결; 1987.9.22. 선고 86누619 판결; 1987.9.8. 선고 85누565 판결 등 참조).
한편 과오납된 징수금의 환부에 관한 지방세법 제45조 제1항은 과오납된 지방자치단체의 징수금 중 다른 미납의 징수금에 충당한 잔여금을 납세의무자에게 지체없이 환부할 것을 규정하고 있는데 이 규정은 어디까지나 지방자치단체의 장이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자의 환부신청을 기다릴 것 없이 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것일 뿐 지방자치단체의 장에 대하여 과오납부금액의 존부 및 범위를 조사결정할 의무 즉 납세의무자의 권리 내지 법적 이익에 영향을 주는 행정행위를 할 의무가 있음을 규정하고 있는 것은 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세납세의무자에게 지방자치단체의 장에 대한 과오납금환부결정신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없고 (위 판결 등 참조) 그밖에는 지방세법상 신고납부한 취득세의 환부신청에 관한 규정을 찾아 볼 수 없다.
결국 원고의 이 사건 환부신청은 법률상 또는 조리상의 신청권에 기한 것이 아니어서 그 신청을 거부한 피고의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없는 것이라고 할 것이다.
그런데도 원심이 피고가 이 사건 환부신청을 거부한 것이 행정처분에 해당 한다고 하여 이에 관한 피고의 본안전항변을 배척한 것은 취득세의 환부 및 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 판단한다.
위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 취득세환급신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상인 행정처분이 아니므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적이고도 이격적으로 관찰하여 상품거래의 통념상 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 문자가 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 볼것이다.

나. 출원상표와 인용상표는 그 외관, 칭호 및 관념에 있어 상호 동일 또는 유사하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적이고도 이격적으로 관찰하여 상품거래의 통념상 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 문자가 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 볼 것인바( 대법원 1984.12.26 선고 84후70 판결; 1985.2.13 선고 84후88 판결 참조), 이 사건 (이하 본원상표라고 한다)는 선출원에 의한 타인의 (특허등록번호 생략)(이하 인용상표라고 한다) 인 와 그 외관에 있어서 전체적으로 볼 때 동일하다고는 할 수 없으나 영문자 "H"자를 도형화 한 인식을 주어 유사한 느낌이있고, 그 칭호에 있어서 본원상표는 “한일쌀통"이고 인용상표는 "한일전기"이므로 다소의 차이가 있는 것은 사실이나 간이 신속을 존중하는 일반 상거래에 있어서 일반 수요자는 그 직관적인 관찰에 따라 위 두 상표를 모두 "한일"로 약칭할 가능성이 많은 것으로 보이며 그 관념에 있어서 양자는 "한일"을 공통히 하고 있을 뿐만 아니라, 문자와 도형의 결합의 면에서 볼때 본원상표나 인용상표에 있어서 각 그 도형은 위에서 본 바와 같이 서로 유사하므로 특징적인 것이 못되어서 문자가 양자의 요부로 된다고 할 것이므로, 결국 본원상표 와 인용상표는 그 외관, 칭호 및 관념에 비추어 동일 또는 유사한 지정상품의 거래에 있어서 일반수요자에게 유사하게 인식되어 그 상품의 출처를 동일한것으로 오인, 혼동하게 할 우려가 충분히 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심결이 이 사건 출원상표를 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로 보고 거절사정을 유지한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배 또는 법리오해등의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지입차량은 설사 당사자간의 특약에 의하여 내부관계에서 지입자가 그 소유권을 보유하며 운행에 관한 사항을 전담처리하여 왔다 하더라도 대외적 관계에 있어서는 그 소유권은 지입회사에 귀속된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 판단한다.
원판결이 확정한 바에 의하면 피고가 원고의 망 부 소외 1로 부터 양수하였다는 것을 이유로 하여 동인의 유산 상속인들을 상대로 한 서울지방법원 단기 4294민신제1905호 가처분결정에 기하여 1967.5.27 그 집행(피고가 집행목적물을 보관하기로 하는 내용)을 실시한 원판시 차량은 그 집행전부터 원고가 소외 2로부터 매수하여 소외 대성여객 자동차주식회사에 지입하므로서 동회사 명의로 운행되고 있던 합승택시(위 사실 확정의 자료로서 채택된 각 증거의 내용에 의하여 그 차량이 위 소외 2의 전소유자 소외 3에 의하여 위 회사 명의로 등록하고 영업용으로 운행하되 그 소유권을 지입자가 보유한다는 내용의 자동차 입사계약으로서 지입된 이래 동 회사대표인 소외 4 명의의 차량검사증으로서 동 회사명으로 운행되어왔고 원고가 이를 매수한 후에도 그 관계를 지속하였던 사실을 추지할 수 있다)였고 그 지입관계가 위 가처분집행이 해제될 당시까지 해지되지 않았던 것인즉 이러한 지입차량은 설사 당사자간의 특약에 의하여 내부관계에서 지입자가 소유권을 보유하며 운행에 관한 사항을 전담처리 하여왔다 할지라도 대외적 관계에 있어서는 그 소유권과 운행권이 지입된 회사에 귀속되는 것이라고 해석할 것이니 만큼 원판결이 신탁의 법리에 의하여 원고의 소유권과 관리권을 다투는 피고에 대한 관계에서 위 차량의 소유권 또는 관리권을 전제로하여 위 가처분의 집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고의 본소 청구부분을 배척한 조치는 정당하였다할 것 (상고 이유 제1점에서 들고있는 대법원판례는 지입차량의 내부관계를 인정하는 제3자와의 관계에 관한 것으로서 본건의 경우에 참작될 수없고 원판시중의 차량의 운행성적이 적자였다는 사실로서 원고의 관리권에 기한 손해의 청구를 부정하는 취지의 판시는 정당하였다고는 할 수 없으나 그것이 보충적인 설시에 지나지 않는 것이었으니 판결의 결과에 영향을 미치었다고는 할 수 없다)이므로 위 각 논점에서 주장하는 논지는 모두 이유없다.
동상 제3점에 대하여 판단한다.
원판시와 같이 본건 차량의 지입 관계에 있어서는 그 내부관계의 성질상 그 차량의 수리비는 원고가 부담할것이었다고 해석되는 만큼(을제10호 증 참조) 원심이 원고가 위 차량을 전기 지입회사를 위하여 대위변제 하였음을 이유로하는 청구부분을 배척하였음에도 정당하였다고 할것(전기 회사가 소유권 또는 관리권에 기하여 피고에게 전시 가처분 집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 것은 별문제이다)이니 이에 관한 본 논지도 받아 드릴수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 마친 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다 할지라도, 그 허위의 보증서를 작성하고 허위의 확인서를 발급받아 행사한 소위가 같은 법 제13조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호 위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들과 피고인 2의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
피고인 1과 공소외 1 등이 이 사건 대지를 원래 소유자인 공소외 2로부터 이를 직접 매수한 것이 아니고 그 등기명의자로부터 수명이 전전매수되어 왔음에도 이 사건 대지의 명의를 위 공소외 1 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인 1과 위 공소외 1이 위 공소외 2로부터 직접 매수한 양 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등이 보증서를 작성하고 피고인 1이 이를 군청에 제출 행사하여 확인서를 발급받아 행사했다면 피고인들의 위와 같은 각 소위는 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에 해당한다고 할 것이고, 설사 그로 인한 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하고 허위의 확인서를 발급받아 행사한 소위가 위 특별조치법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다( 당원 1985. 3. 12. 선고 84도1750 판결, 1987. 7. 21. 선고 87도974 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 손실보상의 금원은 법인세법 제9조 제2항의 “거래로 인하여 발생하는 수익의 금액”이므로 사업년도 익금으로 산입된다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고의 전 소송수행자 1, 소송수행자 2들의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 법인세법 제9조에 따르면 " 내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 된 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다" . " 익금이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다" 고 규정하고 있는바 본건의 경우 소외 대구시가 원고에게 지급한 수용보상금의 성격은 원고소유의 고정자산이던 토지 및 그 지상 건물에 대한 순전한 손실보상, 바꾸어 말하면 고정자산이 환가된 것에 불과한 것이라 풀이되고 이를 두고 원고법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생한 수익금액이라 단정할만한 자료없으니 만큼 이에 과세한 피고의 처사는 당연 무효라는 취의의 판단을 하였다.
그러나 법인세법 제9조 제2항의 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액이라 함은 법인세법상의 개념으로서 자본 또는 출자의 납입 및 법인세법에서 특히 규정한 것을 제외하고는 기장상 자산의 증가로 나타날 수 있는 일체의 금액을 말하는 것이라고 해석함이 상당함은 법인세법 제15조 제1항 제3호 단서의 규정에 비추어 보아도 명백하다 할 것이므로 불법행위에 의한 손해배상청구권 발생이나 토지수용등에 의한 손실보상청구권의 발생 또는 손실보상으로 받은 금액등은 이를 모두 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액이라 보아야 할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각하여 손실보상금을 이익금으로 보지 아니한 원판결 판단에는 법인세법 제9조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물 신축공사를 위한 지하굴착공사 과정에서 야기된 인근 건물 균열사고에 있어 도급인이 그 건축자재 중 일부를 제공하고 제3자를 시켜 지하굴착공사시에 지주방책설비를 철저히 하라고 요청하고, 동인의 처가 공사현장에 수시로 나와 설계도에 없는 내부장치, 옥상계단 등의 설치를 요구한 사실만으로 위 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심이 소외 이흥로는 피고와의 간에 피고소유의 수원시 고등동 56의 19 대지상에 지상 3층 지하 1층의 사무소 및 주택, 소매점 건물을 도급금 4,700만원에 건축하기로 하는 건축 도급계약을 체결하였다고 인정한 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다.
(2) 도급계약의 경우 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때를 제외하고는 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다고 할 것인바, 원심은 위 이흥로가 위 도급계약에 따라 지하굴착공사를 하면서 공사현장에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 건물의 도괴나 균열방지를 위한 원심판시와 같은 제반조치를 강구하지 아니한 채 공사를 진행하여 원고 소유의 이 사건 건물에 균열이 생겨 원고에게 손해를 입힌 사실과 수급인인 위 이흥로가 공사를 시행하는데 있어서 건축자재 중 타일, 단열재, 도료 등 일부 자재는 도급인인 피고가 이를 제공하고 또 피고의 처가 위 공사현장에 수시로 나와서 설계도에 없는 내부장치, 옥상계단 등의 설치를 요구하고 소외 신선호는 위 굴착공사를 하기 전에 피고를 대신하여 위 이흥로에게 지하굴착공사시에 지주방책설비를 철저히 하라는 요청을 한 사실을 인정하고 나서 위와 같은 사실만으로 도급인인 피고에게 이 사건 신축공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있었다고 할 수 없다고 하여 원고의 피고에 대한 손해배상청구를 기각하였다.
기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 조처는 수긍이 되고 거기에 도급에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제420조 제5호에 규정된 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정된 원판결의 소송 절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거 가치가 확정판결이 그 사실 인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거가 새로 발견된 때를 의미한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재심청구인 및 변호인의 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실 인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다 할 것이다(당원 1984.7.24.자 84모46 결정 참조).
원심결정 이유에 의하면 원심은, 재심대상 판결이 재심청구인은 재항고외 1의 누나인 재항고외 2에게 직접 위 사건의 문제된 영수증을 작성하여 주었음에도 재항고외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 동인이 재심청구인 명의의 영수증을 위조하였다는 내용의 고소를 하여 동인을 무고하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 재심청구인이 위 영수증의 필적을 감정한 재항고외 3을 고소하고 위 재항고외 3이 재심청구인을 무고죄로 고소하였는데, 검찰에서 청구인에게 무고의 혐의가 없다고 불기소처분을 하였으므로 이는 결과적으로 위 영수증이 위조된 것임을 확인하여 주는 것이어서 재심대상 판결에는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다는 재심청구인의 주장에 대하여, 검찰은 재항고외 3에 대하여 '증거인멸죄의 공소시효는 5년으로서 1992.7.21. 공소시효가 완성되었으므로 공소권이 없다'는 이유로 불기소처분을 하고, 재심청구인에 대하여는 '고소한 사실에 관한 공소시효가 완성되어 공소권이 소멸된 것임이 그 신고내용 자체에 의하여 분명하여 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 아니한다'는 이유로 무혐의처분을 한 것이므로, 검찰의 재심청구인에 대한 위 결정은 위 영수증의 위조 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 것이어서 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하지 아니하고, 그 외에 재심청구인이 들고 있는 월요신문, 세계일보, 타사건 노동부일지, 진정서 등만으로는 재심대상 판결이 증거로 인용한 자료들보다 증거가치가 더 우월하다고 판단할 수 있는 객관적 근거를 발견할 수 없으므로 역시 형사소송법 제420조 제5호에 해당한다고 할 수 없다고 하여 재심청구인의 재심청구를 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 재심청구인과 재항고외 1 간의 민사소송(서울지방법원 남부지원 86가소1318호 전부금청구사건과 서울지방법원 남부지원 85가소10466호 전부금청구사건)에서 제출된 각 영수증을 비교하여 자세히 살펴보니 상이한 글씨의 형태들로 보아 영수증이 위조되었음이 명백한데, 재심청구인은 이러한 사실을 재심대상 판결의 소송절차에서는 발견하지 못하여 주장, 입증하지 못하였다는 재심청구인의 주장은 형사소송법 제420조 제5호 소정의 적법한 재심사유가 되지 아니한다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. ( 73.3.13. 72다2503 전원합의체판결로 본판결 폐기)

분할의 기본이 된 토지는 은닉국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지는 은닉국유재산이 아니라고 하려면 의당 원심으로서는 소관관서장에 대하여 한 번 기각의 원인이 되었던 서류가 보완이 되었는지 여부 또는 보완되었다면 분할의 기본된 토지는 은닉국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지에 대하여는 반대로 처리하는 이유가 무엇인지를 알아보아야 마땅하고 그렇지 않은 원심은 심리미진의 위법이 있다.

나. 은닉된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해 관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생한다.

주문
(1) 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
(2) 피고의 상고를 기각한다.
(3) 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 원고의 상고에 관하여 그 대리인의 상고이유를 본다.
원심은 원고가 은익국유재산이라고 신고한 이 사건 부동산 중 충남 (상세 행정구역명 생략 153의 16 대 54평1홉, 같은 동 153의 17 대 43평5홉, 같은 동 153의 18 대 36평5홉에 관하여는 피고 관하의 관서장이 서류미비를 이유로 기각하였고 그 뒤에 이것을 원고가 보완하였거나 국유재산으로 확정받은 흔적이 없다하여 이 부분에 관한 원고의 보상금지급청구를 기각하고 있다. 그러나 원고는 1969.12.17자 준비서면에서 위 기각당한 부분의 부동산에 대한 미비서류를 보완하여 1969.11.14 당국에 제출하였다고 주장한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러(기록 제194장, 제198장 참조), 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호 각 증(등기부등본)의 기재에 의하면 위의 3필지의 토지들은 같은 동 153번지의 5에서 1968.8.21 분할된 사실이 분명한데 원심은 그 떨어져 나온 애초의 지번의 토지인 같은 동 153번지의 5, 49평5홉에 대하여는 1969.11.4 은익국유재산으로 확정하고 이 부분에 대한 청구는 인용하고 있다. 사정이 이와 같다면 특별한 사정이 없는 한 원고가 당원에 불복하는 위의 3필지의 토지도 은익국유재산으로 보았어야 앞뒤가 맞을 것이요, 따라서 원심으로서는 의당 소관 관서장에게 대하여 한번 기각의 원인이 되었던 서류가 보완되였는지의 여부, 또는 보완되었다면 분할의 기본이 된 토지는 은익국유재산으로 확정하면서 거기서 떨어져 나온 분할된 토지에 대하여는 반대로 처리하는 이유가 무엇인지를 알아보았어야 마땅할 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송한다.
(2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 피고 소송수행자 신태우의 상고이유를 본다. 은익된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생하는 것이요, 국가가 그 공부상의 명의를 환원하지 아니하였거나 또는 그 환원을 위하여 소송절차를 거쳐야 할 운명에 있다 할지라도 이미 발생한 보상금청구권에는 아무러한 영향이 없다( 대법원 1970.7.21. 선고, 70다735 판결참조).
그렇다면, 이 논지는 이유없으므로 피고의 상고는 기각하고, 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.