Summary: 가처분의 본안소송에서 가처분을 신청한 사람이 실체적 이유로 패소한 경우에는 본법 제715조 본조의 사정변경이 있다 할 것이고 가처분에 있어서 본안소송의 유용은 허용할 수 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 상고인의 부담으로한다.

이유
상고인대리인 변호사 정구영, 이종관의 상고 이유에 대하여 판단한다.
그러나 가처분의 본안소송에서 가처분을 신청한 사실이 실체적 이유로 패소한 경우에는 민사소송법 제715조 제706조의 소위 사정변경이 있다고 할 것이고 가처분에 있어서 본안소송의 유용은 허용할 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다 할 것이다
이에 민사소송법 제400조 제395조 제384조 제1항 제89조에 의하여 대법원판사 홍순엽 동 최윤모를 제외한 이여의 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법원판사 홍순엽 동 최윤모의 반대의견은 다음과 같다
생각컨대 상고인은 소을 제2호증의 계약에 있어 동업관계는 피상고인과 소외 삼광상사주식회사간의 소송이 피상고인의 승소로 확정될 때부터 시작된다고 주장하고 있는 것인바 그 주장의 취지에 본건 가처분신청을 한 날짜가 1961.7.26인데 피상고인과 위 소외 회사간의 소송에 있어 피상고인 대법원에서 승소판결을 받은 날짜가 같은 해 11.9인 점을 종합하여 살펴볼 때 본건 가처분신청의 이유는 (신청서의 기재에 애매한 점이 없는 것은 아니나) 상고인은 소을 제2호증의 계약에 의하여 본건 광산에 대한 권리를 취득할 일종의 기대권을 가지고 있는데 피상고인이 그 광산을 제3자에게 매각하려하니 피상고인의 처분을 금지하는 가처분을 하여 달라는 것으로 그 가처분의 피보전권리는 본건 광산에 대한 공유권 자체가 아니고 장래 일정한 사실이 발생하면 그를 취득할 수 있는 기대권임이 명백하다 할 것이다
따라서 상고인이 위 기대권이 발생하여 본건 광산에 대한 공유권을 취득하고 있음을 청구원인으로 한 소송에 관한 소갑 제3호증의 판결은 본건 가처분의 피보전권리 자체에 관한 것이라 할 수 없고 그 판결에서 『……위 인정사실 중 피고와 신청외인간의 소송은 피고승소로 확정되었음은 당사자간에 다툼이 없으나 그 이외 계약완성의 조건이 성취되었다는 점에 대하여 하등 입증이 없으므로 동 계약이 이미 성립되었음을 전제로 하는 원고의 본소 광업권 이전등록 절차 이행청구는 이유 없다』는 취지로 판단하였다 하여 상고인의 소을 제2호증 계약상의 기대권마저 완전히 부인하여 버린 것이라고는 할 수 없으며 본건 가처분 후 위 판결로 말미암아 사정변경이 있는 것이라고 볼 수 없음이 또한 명백하다 할 것이다
그러므로 위 판결로 본건 가처분후 사정변경이 있었다고 판단한 원판결은 위법하여 파기를 면치못할 것이다.


Summary: 가. 구 공무원연금(1982.12.18. 법률 제3586호) 부칙 제7조 제2항에서 규정한 재직기간소급산입을 청구할 수 있는 "잡급직원"과 "전문직원"이란 같은법 제2조 제1항 나목 소정의 "국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 잡급직원과 전문직원"을 말하는 것이고 같은 항 다목 소정의 "대통령령으로 정하는 임시직원"은 이에 포함되지 아니한다고 할 것인 바, 대통령령인 법제조사위원회규정(1970.2.24. 대통령령 제4659호) 제7조에서 정한 "전문위원과 참사"는 위 "대통령령으로 정하는 임시직원"에 해당함이 명백하므로 위 '잡급직원과 전문직원'에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 공무원연금법 부칙(1982.12.28. 법률 제3586호로 전면 개정된 것) 제7조 제2항 소정의 재직기간 소급통산을 신청할 수 있는 "잡급직원 및 전문직원" 속에는 잡급직원규정에 의한 잡급직원이나 전문직원규정에 의한 전문직원 뿐만 아니라 대통령령인 구 법제조사위원회규정에 의한 구 법제조사위원회의 참사 및 전문위원과 같이 복무, 보수체계 및 업무성격등이 이와 유사한 전문직 및 임시직도 포함되는 것으로 해석하여야 한다는 것을 전제로 하여 원고가 1977.8.10.부터 1980.6.30.까지 법제처 소속 구 법제조사위원회의 참사 및 전문위원으로 근무한 기간을 재직기간에 소급하여 통산하여 달라는 원고의 청구를 부결한 피고의 처분은 위법하다고 판시하였다.
그러나 구 공무원연금법(1982.12.18. 법률 제 3586호)부칙 제7조 제2항에서 규정한 재직기간 소급산입을 청구할 수 있는 "잡급직원"과 "전문직원"이란 같은 법 제2조 제1항 나목 소정의 "국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 잡급직원과 전문직원"을 말하는 것이고 같은 항 다목 소정의 "대통령령으로 정하는 임시직원"은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다. 대통령령인 법제조사위원회규정(1970.2.24.공포 대통령령 제4659호) 제7조에서 정한 "전문위원과 참사"는 구 공무원연금법 제2조 제1항 다목 소정의 "대통령령으로 정하는 임시직원"에 해당함이 명백하므로 위 부칙 제7조 제2항 소정의 "잡급직원과 전문직원"에는 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 원심이 법제조사위원회규정의 전문위원과 참사로 재직하고 있던 원고가 위 부칙 제7조 제2항 소정의 "잡급직원과 전문직원"에 해당한다고 할 것은 위 부칙 제7조 제2항의 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변경전 공소사실은 자동차의 형식에 관하여 교통부장관의 승인을 받지 아니하고 자동차를 제작 또는 조립한 행위에 대한 것으로서 도로운송차량법 제39조의2 제1항의 규정에 위반되는 행위로 기소한 취지이고, 변경된 공소사실은 보안기준에 적합하지 아니한 장치의 자동차를 운행한 행위에 대한 것으로서 동법 제39조의 규정에 위반되는 행위로 기소한 취지라면, 공소장변경전후의 각 공소사실은 그 기본적 중요사실이 동일하다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고인에 대한 당초의 공소사실 요지는, 피고인이 자동차를 제작 또는 조립하려면 교통부장관의 승인을 받아야 함에도 불구하고 승인없이 공동피고인 소유인 농경용 경운기의 체대바퀴를 떼어내고 그곳에 대우를 부착 조립한 후 다시 뒷바퀴 연결체대에 앵글을 높이 약 10센티 정도로 부착하여 담푸를 사용할 수 있도록 4륜 자동차를 조립하였다는 것이고, 한편 검사가 항소심에 이르러 변경한 공소사실의 요지는 완충장치, 전면초자와 창초자, 매연, 개스 등의 발산방지장치, 번호등, 미등, 제동등, 차폭등, 경보장치, 지시장치, 후사경, 속도계, 주행거리계, 방화장치와 소화기 등을 장치하지 아니하여 보안기준에 적합하지 아니한 위 4륜 자동차를 운전하여 위 공업사 마당에서 그앞 소방도로를 경유하여 제방도로까지 약 20여미터를 운행한 것이라고 함에 있다.
생각컨대, 위 변경전 공소사실은 자동차의 형식에 관하여 교통부장관의 승인을 받지 아니하고 자동차를 제작 또는 조립한 행위에 대한 것으로서 도로운송차량법 제39조의 2 제1항의 규정에 위반되는 행위로 기소한 취지임이 분명하고, 변경된 공소사실은 보안기준에 적합하지 아니한 장치의 자동차를 운행한 행위에 대한 것으로서 같은법 제39조의 규정에 위반되는 행위로 기소한 취지임이 분명한바, 위와 같은 공소장변경 전후의 각 공소사실을 서로 비교하여 보면 그 기본적 중요사실이 동일하다고 볼 수 없으므로 원심이 검사의 공소장변경을 공소사실의 동일성이 인정되지 아니함을 이유로 허가하지 아니한 후 변경전의 공소사실에 대하여 도로운송차량법상 처벌규정이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 할 것이다.
다만 당초의 공소장에는 변경전 공소사실에 대한 적용법조로서 도로운송차량법 제39조를 게기하고 있으나 이는 공소사실 내용과 대비하여 보면 같은법 제39조의 2의 오기라고 본 원심판단에 수긍이 간다.
결국 원심의 공소장변경 불허조치가 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해한 것이라는 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국유재산의 매매계약은 순전히 사법상의 계약이며 공권력에 의한 행정처분 내지 준행정처분이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다.
국유재산의 매매계약은 순전히 사법상의 계약에 지나지 아니하며 이를 공권력에 의한 행정처분 내지 준 행정처분이 아니라는 것이 본원에서 진작부터 지녀온 견해이며 기록에 의하여 당사자 변론의 취지에 의하면 피고는 1958.4.19 이 사건 계쟁 대지를 포함하여 도합 2,228평을 원고에게 매각하고 같은 해 9.4에 원고가 피고에게 을 제1호증 각서를 차입한 사실이 분명한 바 위 서증의 내용에 의하면 이 사건 대지 위에 있는 구 관사 5동을 불하하는 경우에는 공매입찰의 방법에 의하여 원고에게 입찰의 기회를 부여하되 원고에게 낙찰이 되지 않고 타인에게 낙찰이 되는 경우에는 원고가 매수한 관사대지를 그 매수한 가격으로 분양하거나 또는 피고의 지시에 따르겠다는 취지임을 넉넉히 추찰할 수 있는바 피고는 위 관사 4동을 수의계약의 방법으로 소외인 외 3명에게 매도하였으니 피고는 위 각서 내용을 이행하지 않은 것이 되며 원고가 위 각서를 제출할 때에 관사불하의 정신에 비추어 동일인에게 불하할 수 없음을 이미 알고 있었고 또 알 수 있었을 것이라는 것이 공지의 사실이라 함은 독자적 견해에 지나지 않을 뿐 아니라 예산회계법 제70조( 구 재정법 제57조)에 의하더라도 계약을 할 때에는 원칙적으로는 공고하여 경쟁에 붙여야 하는 것이고 일정한 범위내에서 지명 경쟁 또는 수의계약의 방법으로 할 수 있을 뿐이므로 피고에 의무불이행이 없다고 할 수 없으니 이와 같은 뜻으로 판단한 원심조처는 정당하고 아무런 위법 있음을 발견할 수 없다 논지는 이유없다
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 처에 대한 강간미수행위 그 자체만으로도 남편의 정신적 안정을 손상한것이 되므로 남편에 대하여는 불법행위가 성립된다 할 것이다.

주문
원판결중 반소청구에관한 부분을 파기하고,
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
본소에관한 상고를 모두 기각한다.
본소에관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
원판결이든 증거에 의하여 피고들이 원고 소외 1의 자유권을 침해한 사실을 인정못할바 아니며, 피고들의 원고 소외 1에게 대한 본건행위를 자구행위로 보지 아니함을 전제로한 원판결에 위법이 있을 수 없다.
반소원고(피고 소외 2) 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여
원판결은 반소원고 소외 2의 처 소외 3에게 대한 강간미수 행위는 반소원고의 남편으로서의 권리를 침해한것으로 볼 수 없다는 판단을 하였으나 아내에게 대한 강간이 기수에 이르지 못하고 미수에 끝이었다 하여도 그 미수행위자체만으로 남편의 정신적 안정을 손상한 것이라 보아야 할 것이며, 남편의 정신적 안정이 손상된 이상 위법하게 남편으로서의 권리가 침해당한 것이라 할것임에도 불구하고 이와 견해를 달리하여 반소원고의 아내에게 대한 간음의 목적을 달성하지 못하고 강간미수에 그친데 불과한 행위는 반소원고에게 대한 남편으로서의 권리를 침해한 불법행위라고 볼수 없다는 원판결은 친족권의 침해에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 반소청구에 관한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 재적 6명의 이사 중 3인이 참석하여 참석이사의 전원의 찬성으로 연대보증을 의결하였다면 위 이사회의 결의는 과반수에 미달하는 이사가 출석하여 상법 제391조 제1항 본문 소정의 의사정족수가 충족되지 아니한 이사회에서 이루어진 것으로 무효라고 할 것이다.

나. 주식회사의 대표이사가 이사회결의를 요하는 대외적 거래행위를 함에있어서 실제로 이사회결의를 거치지 아니하였거나 이사회결의가 있었다고 하더라도 그 결의가 무효인 경우, 거래 상대방이 그 이사회결의의 부존재 또는 무효사실을 알거나 알 수 있었다면 그 거래행위는 무효라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 상법 제391조 제1항의 본문은 “이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다”고 규정하고 있는바, 강행규정인 위 규정이 요구하고 있는 결의의 요건을 갖추지 못한 이사회결의는 효력이 없는 것이라고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 정리회사의 각 이사회에서 당시 재적 6명의 이사 중 3인이 참석하여 참석이사의 전원의 찬성으로 이 사건 각 연대보증을 의결하였다면 위 각 이사회의 결의는 과반수에 미달하는 이사가 출석하여 상법상의 의사정족수가 충족되지 아니한 이사회에서 이루어진 것으로 무효라고 할 것이고, 소론과 같이 위 정리회사의 정관에 이사회의 결의는 이사 전원의 과반수로 하되 가부동수인 경우에는 이사회 회장의 결정에 의하도록 규정되어 있고, 위 각 이사회결의에 참석한 이사 중에 이사회 회장이 포함되어 있다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상법 제391조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 주식회사의 대표이사가 이사회결의를 요하는 대외적 거래행위를 함에 있어서 실제로 이사회결의를 거치지 아니하였거나 이사회결의가 있었다고 하더라도 그 결의가 무효인 경우, 거래 상대방이 그 이사회결의의 부존재 또는 무효사실을 알거나 알 수 있었다면 그 거래행위는 무효라고 할 것이다(당원 1994.10.28. 선고 94다39253 판결; 1978.6.27.선고 78다389 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 원고가 판시와 같이 소외 정리회사의 대표이사인 소외인과의 사이에 이 사건 각 연대보증계약을 체결함에 있어서 위 정리회사의 이사회 결의시 의사정족수에 미달되는 이사가 참석하였음이 드러나고 있는 각 입보결의서 등의 관계서류를 제출받아 그 검토절차까지 마친 이상 위 정리회사의 위 각 이사회결의가 상법의 강행규정에 반하여 무효라는 점을 적어도 알 수 있었다고 인정한 원심의 조치에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 위 사실인정을 기초로 하여 이 사건 각 연대보증계약 역시 무효라는 피고의 항변을 받아 들인 원심의 조치 역시 정당하고 거기에 소론과 같이 상법 제389조 제3항, 제209조 제2항의 법리 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 소외 정리회사의 대표이사인 위 소외인이 체결한 위 연대보증계약이 무효라고 하더라도 위 각 연대보증계약은 추인되었거나 새로운 연대보증계약으로 전환되었으며 이 사건 각 이사회결의의 하자를 내세우는 피고의 항변은 신의칙에 반한다는 취지의 원고의 주장을 배척하고, 다만 위 정리회사에 대하여 위 소외인의 사용자로서의 책임을 인정하되 그 판시와 같은 사정을 들어 원고의 과실비율을 30%로 산정하였음은, 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리처분권은 관리인에 전속하고 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자는 아니지만 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체의 관리자인 일종의 공적 수탁자라는 입장에서 정리회사의 대표, 업무집행 및 재산관리 등의 권한행사를 혼자서 할 수 있게 되므로 정리절차개시 후에 비로소 과점주주가 된 자는 과점주주로서의 주주권을 행사할 수 없게 되는 것이고, 따라서 정리회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있지 아니하는 셈이 되어 그 재산을 취득한 것으로 의제하는 구 지방세법(1990.12.31. 법률 제4269호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항 소정의 과점주주의 요건에 해당되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법 제105조 제6항 본문(1990.12.31. 법률 제4269호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면 "법인의 주주 또는 지분을 주주 또는 사원으로부터 취득하므로써 제22조 제2호의 규정에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기, 입목 또는 항공기를 취득한 것으로 본다"고 되어 있고, 이와 같이 법인의 과점주주에 대하여 그 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 당해 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없으므로 바로 이 점에서 담세력이 나타난다고 보는 것으로서, 따라서 과점주주로 된 자에 대하여 취득세과세대상 물건을 취득한 것으로 보아 취득세의 납세의무를 지우기 위하여는 같은법 제22조 제2호 소정의 형식적 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 당해 과점주주가 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있음을 요한다 할 것이다(당원 1979.12.26. 선고 78누333 판결 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 회사에 대하여는 1989.7.19. 회사정리법에 의하여 정리절차가 이미 개시되어 있었고 이후 원고들은 같은 해 9.11. 주식을 다른 주주들로부터 추가취득함으로써 비로소 소외 회사의 과점주주가 되었다는 것인바, 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리처분권은 관리인에 전속하고 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자는 아니지만 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체의 관리자인 일종의 공적 수탁자라는 입장에서 정리회사의 대표, 업무집행 및 재산관리 등의 권한행사를 혼자서 할 수 있게 되므로 정리절차개시 후에 비로소 과점주주가 된 원고들로서는 과점주주로서의 주주권을 행사할 수 없게 되는 것이고, 따라서 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있지 아니하는 셈이 되어 그 재산을 취득한 것으로 의제하는 과점주주의 요건에 해당되지 아니한다 할 것이다.
과점주주의 법리가 이러함에도, 원심이 이와 반대의 견해에 서서 같은 법 제105조 제6항이 과점주주의 회사재산에 대한 사실상의 지배가능성을 취득세의 과세요건사실로서 규정하지 아니하였고, 정리회사의 정리계획안이 자본의 감소나 신주의 발행을 전제로 하지 아니하는 형태로 실행될 경우 그 계획안이 성공적으로 수행되어 정리절차가 종결되면 그 회사의 과점주주는 종전의 소유주식비율을 그대로 유지하면서 정상적으로 운영되는 회사의 재산에 대한 관리운용권을 회복할 수 있는 가능성이 있다는 이유만으로 원고가 과점주주의 요건을 갖추었다고 판단한 것은 위법이라고 하지 아니할 수 없다.
이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유를 더 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분한 것이고 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 이외에는 판결이유에 범죄사실 및 증거의 요지를 기재할 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다.
주장은 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다.
항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분한 것이고 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 이외에는 판결이유에 범죄사실 및 증거의 요지를 기재할 필요가 없다( 당원 1966. 2. 15. 선고 65도1030 판결 참조).
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법 제20조 제1항은 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고 그 제3항에 사업소득의 범위를 대통령령에 위임하고 있고, 같은법시행령 제36조는 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하는 한편 제39조에 사업의 범위는 이 영과 경제기획원장관이 고시하는 당해년도 말 현재의 한국표준산업분류표에 의하도록 규정하고 있으나 이 사건 부동산의 매매당시 시행되던 한국표준산업분류표에는 이 사건과 같은 부동산매매의 경우에 관한 분류는 없으므로 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 원고는 1978.4.19 소외 1 외 8명과 같이 판시 토지 2필지(합계 476평)를 금 286,600,000원에 매수하고 그 지상에 공사비 122,804,000원과 부대비 50,000,000원을 들여 판시와 같은 지하 1층, 지상 3층의 점포 및 사무실 1동(금성상가)을 건축함에 있어 공동출자금 190,000,000원(원고의 출자분 10,000,000원)과 위 건물의 일부를 임대하여 얻은 임대보증금 142,400,000원을 충당하여 같은 해 11.11 건축한 다음 원고는 위 건물 중 그 몫인 105호 점포(대지 14평 3홉 2작, 건평 12평 5홉 2작)를 1978.5.26 소외 2에게 금 20,480,000원에, 109호 점포(대지 15평 8홉4작, 건물 13평 8홉 4작)를 1978.6.24. 소외 3 등에게 금 37,466,000원에 각 분양하고 건물완공 후 원고 앞으로 보존등기를 마친 후 위 양수인들에게 각 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 사람들도 판시와 같은 그들의 몫을 판시와 같은 가격에 판시기간 동안 타에 분양하고 소유권이전등기를 마쳐 준 것이라면 원고와 소외 1들의 위 건물 및 토지의 분양행위는 그 규모나 거래의 회수 등에 비추어 볼 때 영리를 목적으로 계속성을 가지고 행하여진 것으로 인정되고 이에 의한 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이므로 원심의 설시이유에는 다소 미흡한 바 있으나 위 상가신축 분양행위를 부동산매매업으로 보아 한 피고의 과세처분을 적법하다고 판단한 결론은 옳게 시인되고 거기에 소론의 심리미진이나 세법의 해석을 잘못한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항만운송사업법 제26조의2 제3항, 제26조 제5호에 따라 항만운송부대사업자에 대하여 허가청이 사업의 정지 또는 면허취소를 할 수 있는 것은 법인인 항만운송부대사업자가 관세법 제179조 내지 제182조의 규정에 의한 처벌을 받은 때에 한하고 종업원이 관세법위반행위를 하여 처벌을 받은 것만으로는 위의 처분을 할 수 없고, 위 취지에 반하여 항만청훈령 제44호는 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고 이유에 대한 판단,
원판결이유에 의하면 원심은 항만운송사업법 제26조에는 “해운항만청장은 항만운송사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 기간을 정하여 당해 사업의 정지를 명하거나 당해 항만운송사업의 면허를 취소할 수 있다”라고 되어있고 동조 제5호로서 “ 관세법 제179조 내지 제182조의 규정에 의한 처벌을 받은 때”를 들고 있으며 항만운송사업법 제26조의2 제3항에 의하여 위 법조항이 항만운송부대사업에 준용되므로 항만운송부대사업의 허가청이 항만운송사업법 제26조의2 제3항, 제26조 5호에 의하여 항만운송부대사업자에 대하여 당해 사업의 정지 또는 면허취소를 하려면 항만운송부대사업자가 관세법 제179조 내지 제182조의 규정에 의한 처벌을 받은 때 즉 자연인인 사업자나 사업자가 법인인 경우에는 그 대표자 또는 관세법 제196조의 규정에 의하여 종업원의 법인업무에 관한 관세법 위반행위로 그 법인이 처벌을 받은 때에 한정된다 할 것인데 원고법인이나 그 대표자가 위 관세법의 규정에 의하여 처벌을 받은 사실이 인정되지 아니하고 항만청 훈령 제44호에 항만운송부대사업자의 종업원이관세법 위반행위를 하였을 경우에도 항만 운송부대 사업자에 대하여 행정처분을 하도록 되어 있다 하더라도 이는 행정조직 내부의 규칙에 불과한 것으로서 위의 항만운송사업법에 위배된 위 훈령은 아무런 효력이 없는 것이며 원고에 대한 항만운송부대사업 허가조건에도 원고의 피용자가 관세법 위반행위를 하였을 경우 영업을 정지한다는 등의 조건도 없으므로(허가조건 8호“라”에 관세법 위반의 경우 행정처분을 할 수 있다는 규정이 보이나 이는 항만부대사업허가를 받은 원고가 관세법 위반행위를 하였을 경우라 할 것이다) 항만운송부대사업자인 원고회사 소속 경비과장인 소외 1, 경비반장인 소외 2가 관세법 위반행위를 하였다 하여 이로써 원고회사에 대하여 한 피고의 이 사건 영업정지처분은 위법이라고 하고 있는 바, 이를 기록에 의하여 보아도 원심의 위 사실확정은 적법하고 또 원심의 판단은 정당하므로 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 연립주택이 당초의 설계도대로 공사되어 있지 아니한 것을 담당공무원이 세밀히 조사하지 아니하여 그 적합여부를 제대로 알지 못하면서도 준공검사보고서 용지에 함부로 '적합'이라고 기재하고 서명날인을 하여 허위의 내용을 기재한 것이라면 위 준공검사보고서는 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그판시 범죄사실 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
원심이 유지한 1심판결이 확정한 바와 같이 피고인이 영일연립주택의 준공검사보고서를 작성함에 있어서 판시와 같이 당초의 설계도대로 공사되어 있지 아니한 것을 세밀히 조사하지 아니하여 그 적합여부를 제대로 알지 못하면서도 준공검사보고서 용지에 함부로 처리의견란에 ‘준공검사필증 발급코져 합니다.' 판정란에 ‘적합'이라고 기재하고 검사자란에 피고인의 서명날인을 하여 허위의 내용을 기재한 것이라면 위 준공검사보고서는 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서에 해당한다 할 것이므로 원심판결에 그에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소의 경우, 당선자 개인을 상대로 제소하여서는 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 대하여 미친다고 할 수 없어 위 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없기 때문에, 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 것이지 당선자 개인을 상대로 하여서는 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다.

나. 소가 그 확인의 이익이 없어 부적법한지의 여부는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
1. 기록에 의하여 보면, 원고는 이 사건 소에 있어서, 1990.3.13. 원고와 피고 등 2인이 입후보하여 조합원의 직접투표로 실시한 소외 도덕농업협동조합 조합장 선거에서의 다수득표자는 원고인데도 불구하고, 위 조합선거관리위원회는 개표과정에서 원고에 대한 유효투표수 중 상당수를 무효표로 잘못 처리한 나머지, 피고가 다수득표를 하였다 하여 그를 당선자로 결정하였으니, 그 결정은 무효라고 주장하면서, 당선자인 피고를 상대로 위 결정의 무효와 원고가 당선자임의 확인을 구하였고, 원심은 이를 받아들여 원고의 위 청구를 인용한 제1심 판결을 유지하고 있다.
2. 그러나 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서는, 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 것이지 당선자인 피고를 상대로 하여서는 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다.
왜냐하면 당선자인 피고를 상대로 제소하여서는, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 대하여 미친다고 할 수 없기 때문에, 위 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없기 때문이다.
3. 그렇다면 이 사건 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 함에도 불구하고 원심은 이에 따르지 않고 제1심과 마찬가지로 본안에 관하여 나아가 심리판단하고 말았으니 거기에는 확인의 소에 있어서의 소송요건인 확인의 이익 등의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 이에 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기함과 아울러 제1심 판결을 취소하며, 이 사건은 당원이 자판하기에 충분하므로, 이 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률용어를 사용한 당사자의 진술이 동시에 구체적인 사실관계의 표현으로서 사실상의 진술도 포함하는 경우에는 그 범위내에서 자백이 성립하는 것이라 할 것인바, 원고 소송대리인의 “본건 토지가 1975.12.31 법률 제2848호 토지구획정리사업법부칙 제2항 해당 토지인 사실은 다툼이 없다.”란 진술 중에는 위 토지가 공공에 공용되는 하천임을 전제로 하는 사실상의 진술도 포함된 것으로 보이므로 그 취지의 자백이 인정된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
법률용어를 사용하여 표현한 당사자의 진술이 동시에 구체적인 사실관계의 표현으로서 사실상의 진술을 포함하는 것인 경우에는 그 범위내에서 자백이 성립하는 것이라 할 것인바, 기록에 의하면 원고 소송대리인이 1982.3.8 변론에서 “본건 토지 도합 901평이 1975.12.31 법률 제2848호 토지구획정리사업법부칙 제2항 해당토지인 사실은 다툼이 없다”라고 한 진술중에는 위 토지가 공공의용에 사실상 공하고 있는 하천인 것을 전제로 하는 사실상의 진술도 포함된 것으로 보여지므로 그 취지의 자백의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 권리자백에 관한 대법원판례 위반의 잘못이 없다. 하천구역인정에 관한 소론 대법원판례와 토지구획정리사업법 위반으로 인한 손해배상액산정에 관한 소론 대법원판례는 모두 이건과 사실관계를 달리하는 것으로서 원심판결이 소론 대법원판례와 상반되는 판단을 한 것이라고 할 수 없다. 또 원심판결이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 대법원판례와 상반되는 판단을 한 것이라는 논지는 결국 원심의 사실인정을 다투는 것으로 밖에 볼 수 없는바 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 어느 상고이유에도 해당되지 아니함이 명백하다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피해자들이 소유자를 사칭한 자 등과 매매계약을 체결하고 계약금 명목의 금원을 지급할 당시에는 동사무소 담당직원의 직무상의 과실이 개재되지 아니하였다면, 특단의 사정이 없는 한 위 동사무소 담당직원의 직무상의 과실과 피해자들의 계약금 상당의 손해 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 단정할 수 없다.

나. 소유자를 사칭한 자 등이 진정한 소유자의 개인별 주민등록표와 송부전을 위조하여 동사무소에 우송하자, 동사무소의 담당직원이 확인의무를 다하지 아니한 과실로 위조된 주민등록표를 그대로 접수하여 동사무소에 비치하였고, 이에 기하여 허위의 인감증명서를 발급함으로써 피해자들이 매매로 인한 중도금 명목의 금원을 지급하게 되었다면, 동사무소 담당직원의 직무상의 과실과 피해자들의 그와 같은 손해와는 상당한 인과관계가 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고들이 소외 1 등 소외인들과 이 사건 매매계약을 체결하고 소외인들에게 계약금 명목의 금원을 지급할 당시에는 피고 산하의 동사무소 담당직원인 소외 2의 직무상의 과실이 개재되지 아니하였음이 분명하므로, 특단의 사정이 없는 한 위 소외 2의 직무상의 과실과 원고들의 계약금 상당의 손해 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 단정할 수 없다 ( 당원 1991.11.22. 선고 91다26980 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 원고들의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공동불법행위자의 손해배상책임의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 공동불법행위자의 1인이라고 하여 자신의 행위와 상당인과 관계가 없는 손해에 대하여도 당연히 배상책임을 진다고 할 수는 없는 것이므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.
원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고들의 과실을 그 판시와 같이 참작한 것은 그 설시에 있어서 미흡한 점이 없지 아니하나 기록에 비추어 수긍못할 바 아니고 거기에 과실상계에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 또 원심이 인정한 과실비율이 현저히 불합리하다고 할 수도 없다.논지도 이유 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심이 확정한대로, 위 소외인들이 판시와 같은 방법으로 소외 3의 개인별 주민등록표와 송부전을 위조하여 피고 산하 ○○동사무소에 우송하자, 위 동사무소의 담당직원 소외 2가 그 판시와 같은 확인의무를 다하지 아니한 과실로 위 위조된 주민등록표를 그대로 접수하여 위 동사무소에 비치하였고, 이에 기하여 위 소외인들에게 허위의 인감증명서를 발급함으로써 원고들이 이 사건 매매로 인한 중도금 명목의 금원을 지급하게 되었다면, 위 소외 2의 직무상의 과실과 원고들의 그와 같은 손해와는 상당한 인과관계가 있다 고 할 것이다( 당원 1993.7.13. 선고 93다15250 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론 심리미진 등의 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론과 같이 위 주민등록표의 송부의뢰를 받은 영동우체국에 과실이 있다고 하더라도 피고는 이와 같은 사유를 들어 원고들에 대한 손해배상책임을 면할 수는 없으므로, 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 설계에만 20일이 걸리고 준공에 4개월 반이나 걸리는 소방시설을 15일의 기한을 두고 설치할 것을 명령한 것은 사실상 불가능을 강요하는 것으로 그 기한내에 그 시설을 못갖춘데에는 정당한 이유가 있고 따라서 그 소위를 소방법 제29조, 제73조에 저촉된 것으로는 볼 수 없다.

주문
본건 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이 인정한 사실에 따르면, 이사건에서 문제가 된 대구소방서장이 피고인에게 명한 소방시설은 설계에만도 20일이 걸렸으며 대구에는 그런 설계를 할 사람이 없어 서울에 맡겼다는 것이며, 공사비는 6,000만원, 준공기간은 4개월 반이나 되는 공사를 거쳐야 이룩될 시설이라는 것이다.
그런데 이것은 '76.9.29에 10.13까지 조치하라고 명령(10.18.에 다시 10.30.까지 독촉하였다)하였음은 사실상 불가능을 강요하는 것이 되니 이를 받은 피고인이 그 정한 기한내에 그 시설을 못갖춘 데에는 정당한 이유가 있고 따라서 그 소위를 공소장지적의 법조에 저촉된 것으로 볼 수 없다 하겠다.
따라서 이러한 피고인의 행위를 죄가 되지 아니한다고 판단한 원판결의 결론은 옳다 하겠으니, 이와 반대의 견해로 이를 비의하는 논지는 채용할 길이 없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저작권자의 허락 없이, 복제된 노래반주용 기계를 구입하여 노래방에서 복제된 가사와 악곡을 재생하는 방식으로 일반공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해한 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 그 허락을 받은 자만이 허락받은 이용방법 및 조건의 범위안에서 그 저작물을 이용할 수 있을 뿐이다( 저작권법 제42조 제1, 2항 참조).
제1심 및 원심이 적법하게 조사채택한 증거에 의하면, 이 사건 저작물인 가사 및 악곡(대중가요)에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 노래반주용기계의 제작업자에게 사용료를 받고 저작물의 이용을 허락한 것은 위 가사와 악곡을 노래반주용기계에 수록하여 복제하는 데 한하는 것이라고 인정되므로, 피고인이 저작권자의 허락 없이 위와 같이 복제된 노래반주용기계를 구입하여 판시 노래방에서 위 복제된 가사와 악곡을 재생하는 방식으로 일반공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해한 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 피고인의 판시 소위를 저작권법위반죄로 의율처단한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자가 근로자를 고용함에 있어 학력이나 경력 등을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 그것을 바탕으로 그 근로자의 노동력을 평가하기 위해서 뿐만 아니라 근로자의 전인격을 평가하여 채용여부를 결정하려는 데도 그 뜻이 있다 할 것이므로 이력서에 허위로 기재된 내용이 어느 것에 관련되는 것이던 간에 그것이 채용여부를 결정하는데 영향을 미친 것이라면 징벌해고사유가 된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
사용자가 근로자를 고용함에 있어 학력이나 경력등을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 그것을 바탕으로 그 근로자의 노동력을 평가하기 위해서 뿐만아니라 근로자의 전인격을 평가하여 채용여부를 결정하려는 데도 그 뜻이 있다할 것이므로 이력서에 허위로 기재된 내용이 어느 것에 관련되는 것이던간에 그것이 채용여부를 결정하는데 영향을 미친 것이라면 징계해고사유가 된다고 할 것이다( 당원 1985.4.9 선고 83다카2202 판결 참조).
원심이 확정한 바에 의하면 원고는 특수강도, 특수강도미수 등으로 형사입건된 탓으로 1974.11.2 광주고등학교에서 퇴학처분을 받아 그 학교를 졸업하지 못하였는 데도 소외회사에 입사함에 있어서 제출한 이력서에는 그가 1975.1.10위 학교를 졸업한 것으로 허위기재하였다는 것이므로 사실이 이와 같다면 비록 원고가 입사당시에 고등학교 졸업이상의 학력을 가지고 있었고 또 원고가 다른 경력도 인정받아 특별채용되었다 하더라도 소외회사가 금융업을 영위하는 회사로서 다른 고용관계에 있어서 보다 더욱 엄격한 인격조사를 필요로하는 점에 비추어 이와 같은 이력서의 허위기재는 소외회사의 원고에 대한 인격조사에 지장을 가져오게 하여 그 채용여부의 결정에 중대한 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 징계해고사유를 잘못 해석한 위법이 없다.
그리고 원심은 원고의 위 이력서 허위기재를 들어 징계해고사유가 된다고 판단하고 있을 뿐 원고의 소년시의 비행경력을 그 사유로 삼은 것이 아니며 또 위와 같이 이력서의 허위기재만으로도 원고에 대한 징계해고사유가 되는 이상 원심이 노사협의에서 불문에 붙이기로 하였거나 그밖의 이유로 징계해고사유로 삼을 수 없는 판시 업무방해, 불법노동행위,공금횡령 등의 사유를 원고에 대한 징계해고의 적법여부를 판단하는 자료로 추가하여 판단하였다 하여 그것이 위 징계해고가 적법하다고 판단한 원심판결결과에는 아무런 영향을 줄 수 없다 하겠다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심이 확정한 바에 의하면, 소외회사는 원고가 이력서를 위와 같이 허위기재한 사실을 알고 원고에게 자진하여 사직할 것을 권고하다가 원고가 이에 불복하여 이 사건 징계해고에 이르렀다는 것인 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 기록을 살펴보아도 소외회사가 위 징계해고사유를 알고도 이를 묵인하다가 원고의 노동조합활동을 구실로 뒤늦게 징계해고하였던 것으로는 인정되지 아니할 뿐더러 위와 같이 원고에게 적법한 징계해고사유가 있어 징계해고한 이상 소외회사가 원고의 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다 하여 그 사유만으로 위 징계해고가 징계권남용에 의한 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판결에 주장하는 바와같은 법리의 오해나 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다할 수 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 식품위생법 제2조 제1호 소정의 식품에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품이 모두 포함되므로 콩나물은 위 식품에 해당한다.

나. 식품위생법 제7조에서 보건사회부장관이 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는 취지는 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용식품의 성분 규격을 미리 정하여 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과하므로 식품의 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것은 아니고 또 이러한 고시를 아니하였다 하여 유독·유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
식품위생법 제2조 제1호의 “식품”에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품도 모두 포함되므로 콩나물이 위 “식품”에 해당된다 고 함이 당원의 견해이다.( 당원 1989.7.11. 선고 88도2312 판결 참조)
그리고 같은 법 제4조 제2호 단서에 의하면 유독, 유해물질이 들어 있더라도 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 보건사회부장관이 인정하는 식품은 판매 등의 금지대상에서 제외하고 있고 같은법시행규칙 제2조는 그 제외대상 식품의 범위에 관하여 그 유독, 유해물질이 자연적으로 들어 있거나, 생산공정상 필수적으로 첨가 또는 혼입되는 식품으로서 그 유해의 정도가 일반적으로 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것이거나 적정한 처리에 의하여 인체의 건강을 해할 우려가 없게 된 것으로 한정하고 있으므로 유독, 유해물질이 들어 있는 식품은 그 물질이 자연적으로 들어 있거나 생산공정상 필수적으로 첨가 또는 혼입된 것이 아닌 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 할 것이고 같은법 제7조에서 보건사회부장관이 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는 취지도 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용식품의 성분 규격을 미리 정하여 그 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과한 것이므로 식품 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것도 아니고 또 이러한 고시를 하지 아니하였다 하여 유독, 유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 콩나물에 함유된 판시 “호마이”라는 농약은 볍씨, 콩, 참깨, 양파, 고추, 오이, 호박 등의 종자를 소독하는 농약으로서 콩나물의 재배에 필수적으로 사용하여야 하는 것도 아니고 그 성분 중 “톱신”은 사람이 이를 장기간 섭취할 경우에는 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성중독현상을 일으키는 것임을 알 수 있다.
결국 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 판시 유해물질이 들어 있는 콩나물을 재배하여 판매하였다면 이 사건 범죄를 구성하는 것이므로 원심판결이 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다.

[2] 처가 임의로 남편의 인감도장과 용도란에 아무런 기재 없이 대리방식으로 발급받은 인감증명서를 소지하고 남편을 대리하여 친정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 채무를 연대보증한 경우, 남편의 표현대리 책임을 부정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3204 판결 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외 1은 1993. 3. 17.경 소외 현대자동차써비스 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 자동차 1대를 할부로 구입하기 위하여 그 할부금채무를 담보할 목적으로 원고와 사이에 보험가입금액을 금 13,970,000원으로 한 할부판매보증보험계약을 체결함에 있어서, 그 당시 피고의 처이던 소외 2가 피고의 '보증보험연대보증용' 인감증명서와 인감도장을 소지한 채 출석하여 피고의 대리인으로서 위 보험계약상의 모든 채무를 연대보증한 사실, 위 소외 2는 친정 오빠인 위 소외 1로부터 연대보증을 서달라는 부탁을 받고, 남편인 피고 몰래 집 책상 서랍에 보관되어 있던 피고의 인감도장을 임의로 꺼내어 피고 명의의 인감증명발급용 위임장을 위조한 다음 이를 이용하여 피고의 보증보험연대보증용 인감증명서를 대리방식으로 발급받아 위와 같이 연대보증계약을 체결할 때 사용하였고, 이로 인하여 사문서위조 및 위조사문서행사로 형사처벌을 받았을 뿐만 아니라 피고와 재판상이혼을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 연대보증계약 체결 당시 위 소외 2가 피고 명의의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있었던 사실만으로는 피고가 그 처인 위 소외 2에게 위 보증행위에 대한 대리권을 부여하였으리라고 원고가 믿음에 정당한 객관적 사정이 인정되지 않는다고 판단하였는바, 위 소외 2는 피고의 처로서 남편인 피고의 인장을 비교적 용이하게 입수할 수 있는 지위에 있어 이를 남용할 위험이 많은 점, 위 소외 2가 위 보증계약을 체결 당시 제출한 피고의 인감증명서는 그 용도란에 아무런 기재가 없고 대리방식으로 발급받은 것에 불과하여 그로써 보증의사나 대리권의 존재에 관한 일반적인 신뢰성을 추인하기 어려운 점을 감안할 때, 원심의 이와 같은 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 민법 제126조 소정의 '정당한 이유'에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 점유이탈물횡령죄와 절도죄는 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄의 관계에 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 겸 피감호청구인 1에 대한 상고이유에 관한 판단
기록에 의하여 살펴보면 공소사실과 같이 피고인이 1981.11.2. 19:00 500번 시내버스안에서 돈 243,000원이 들어있는 지갑을 절취한 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 피감호청구인 2에 대한 상고이유에 관한 판단.
점유이탈물횡령죄와 절도죄가 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 원심이 이와 같은 견해 아래 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 주의적 공사사실에 대하여는 그 증명이 없다고 인정하고 예비적 공소사실인 점유이탈물횡령죄에 대하여 유죄를 선고하면서도 보호감호청구를 기각하였음은 정당하다고 인정되고 거기에 사회보호법의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
그러므로 상고를, 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.

[2] 대마 흡연자에 대한 소변검사에서 대마 성분이 검출되는 기간에 관한 심리 없이 피고인으로부터 채취한 소변에서 대마 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보와 간이소변검사결과가 소변 채취 시점으로부터 5일 이전에 대마를 흡연하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99도338 판결, 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1998. 10. 25. 18:00경 인천 연수구 선학동 소재 피고인의 집에서 대마잎 0.5g을 흡연하였다는 대마관리법위반 부분에 대하여, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보와 수사기록에 편철된 간이소변검사결과에 의하면 1998. 11. 4. 00:20경 피고인으로부터 채취한 소변에서 대마흡연시 검출되는 카르복시테트라하이드로칸나비놀이 검출된 사실이 인정되나, 대마흡연시 소변에서 대마성분이 검출되는 기간은 통상 24시간 정도이고 다량 투약자나 상습투약자의 경우에도 그 기간이 4일 내지 5일에 불과하므로, 위 감정의뢰회보와 간이소변검사결과는 소변 채취 시점으로부터 5일 이전에 대마를 흡연하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다고 판단하고, 결국 피고인의 자백 이외에는 위 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 대마 흡연자에 대한 소변검사에서 대마의 주성분인 테트라하이드로칸나비놀이 검출되는 기간이 원심이 판시하고 있는 바와 같이 상습투약자의 경우에도 대마 흡연일로부터 최장 5일 정도에 불과하다는 점은 기록상 이를 인정할 아무런 근거가 없으므로, 원심이 위 보강증거의 증명력에 관하여 의심을 가졌다면, 원심으로서는 대마 흡연자에 대한 소변검사에서 대마 성분이 검출되는 기간에 관하여 자세히 심리하여, 피고인의 소변에서 검출된 위 대마 성분이 피고인이 흡연하였다고 자백하고 있는 대마에서는 나올 가능성이 전혀 없는지 여부를 밝혀 본 다음에, 비로소 위 감정의뢰회보와 간이소변검사결과가 피고인이 한 이 사건 대마관리법위반 사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 감정의뢰회보와 간이소변검사결과는 피고인의 이 사건 대마관리법위반 사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 판단하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 전 대표이사가 고정자산을 고가에 매입한 양 회계처리를 하여 그 차액을 횡령한 데 대하여 과세관청이 이를 인정상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하고, 이에 의하여 회사에게 그 소득에 대한 원천징수의무가 적법하게 발생한 이상, 회사가 과세관청의 소득처분 후에야 위 사실을 뒤늦게 알고 횡령금액의 회수를 위하여 손해배상청구소송을 제기하였다거나 채무자의 재산에 대한 가압류 절차를 개시하였다고 하더라도, 처분 이후의 횡령금액에 대한 회수가능성 여부가 소득처분의 당부를 좌우하는 것은 아니다.

나. 소득처분에 따른 법인의 갑종근로소득세 원천징수의무에 있어서 소득의 귀속자가 퇴직하여 원천징수가 불가능하였다고 하여 당해 법인에게 그에 대한 원천징수의무가 없다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점(법인세법 제32조 및 같은법시행령 제94조의 2에 대한 법리오해 등)에 대하여 원심은, 소외 1이 1989. 8. 20. 당시 원고 회사의 대표이사로서 소외 2로부터 판시 경기 양평군 (주소 생략) 임야를 대금 100,000,000원에 매수하면서 그 대금이 금 250,000,000원인 양 관계서류를 작성하여 회계처리를 하고 그 차액을 횡령하였고, 이에 피고는 1993. 7. 31. 원고 회사에 대하여 위 금 150,000,000원이 부당유출되었다고 하여 그 귀속자인 위 소외 1에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하고, 1993. 10. 16. 갑종근로소득세의 원천징수의무자인 원고 회사에 대하여 이 사건 징수처분을 한 사실을 인정한 다음, 당시 대표이사인 위 소외 1의 횡령행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 사외유출에 해당하는 것이므로, 이 사건 징수처분이 정당하다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정판단은 수긍이 되고, 위 소득금액변동통지에 의하여 원고 회사에게 그 소득에 대한 원천징수의무가 적법하게 발생한 이상, 소론이 내세우는 바와 같이 원고 회사가 이 사건 처분 후에야 위 사실을 뒤늦게 알고 횡령금액의 회수를 위하여 손해배상청구소송을 제기하였다거나 채무자의 재산에 대한 가압류절차를 개시하였다고 하더라도, 위 횡령금액에 대한 회수가능성 여부가 위 소득처분의 당부를 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점(가지급금 관련)에 대하여
이 사건에서 원심이 위 소외 1의 횡령금액을 동인에 대한 상여로 소득처분한 피고의 조치를 옳다고 본것은 위와 같이 수긍이되므로, 이를 가지급금으로 보지 아니한 것에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 국세심판소의 결정례를 인용하면서 위 소외 1의 횡령금을 가지급금으로 보아 처리하여야 옳다는 주장을 하였다고 하더라도, 원심이 그에 대하여 조세관행이나 신의칙에 위배된 처분이라는 취지인지에 대한 석명의무를 지는 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 제3점(원천징수의무에 대한 법리오해)에 대하여 소득처분에 따른 법인의 갑종근로소득세원천징수의무에 있어서 소득의 귀속자가 퇴직하여 원천징수가 불가능하였다고 하여 당해 법인에게 그에 대한 원천징수의무가 없다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해발생과의 사이에 인과관계가 있어야 하지만 그 재해가 업무와 직접 관련이 없는 기존의 질병이더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 다른 재해로 말미암아 더욱 악화되었다면 기존 질병의 악화와 업무와의 사이에는 인과관계가 존재한다고 보아야 한다.

나. 산업재해보상보험법상 보험급여를 받을 권리의 소멸시효기간의 기산점은 그 권리를 행사할 수 있는 때로서 요양급여청구권의 경우에는 요양에 필요한 비용이 구체적으로 확정된 날의 다음날, 즉 요양을 받은 날의 다음날부터 매일매일 진행한다고 할 것이므로 업무상 재해로 인한 질병이 계속되고 있는 경우에 있어서는 그 근로자가 요양급여의 신청을 한 때로부터 역산하여 3년이 넘는 부분에 대한 요양급여청구권은 이미 소멸시효가 완성되었더라도 3년 이내의 부분 및 장래 발생할 부분에 대한 요양급여청구권은 위 요양급여신청으로 인하여 시효의 진행이 중단된다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해발생과의 사이에 인과관계가 있어야 하는 것은 물론이지만 그 재해가 업무와 직접 관련이 없는 기존의 질병이라 하더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 다른 재해로 말미암아 더욱 악화되었다면 기존질병의 악화와 업무와의 사이에는 인과관계가 존재한다고 보아야 한다.
원심이 원고는 소외 한국전력공사 소속의 변전으로서 1980.7.13.과 1984.9.3.의 두차례에 걸쳐서 그 설시와 같은 작업을 하던중 허리를 삐어 요추염좌상의 부상을 입은 사실이 인정된다 하고 나서 이사건에서 문제로 되어 있는 원고의 척수종양이 위의 요추염좌상으로 인하여 발병한 겻은 아니지만 적어도 이로 인하여 그 진행이 촉진되고 증세가 악화된 사실만큼은 인정되므로 원고의 척수종양 또한 업무상 질병에 해당한다고 판단한 것은 위에서 밝힌바와 같은 취지에서 나온 것이어서 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 산업재해보상보험법상의 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효소멸하도록 되어있는데( 위 법 제30조 제1항) 여기서 시효기간의 기산점은 그 권리를 행사할 수 있는 때로서 요양급여청구권의 경우에는 요양에 필요한 비용이 구체적으로 확정된 날의 다음날, 즉 요양을 받은 날의 다음 날부터 매일매일 진행한다고 할 것이므로 업무상 재해로 인한 질병이 계속되고 있는 이사건에 있어서는 원고가 요양급여의 신청을 한 때로부터( 위 법 제30조의2 제1항 제1호, 제9조 제2항 참조) 역산하여 3년이 넘는 부분에 대한 요양급여청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다 하더라도 3년 이내의 부분 및 장래 발생할 부분에 대한 요양급여청구권은 이 사건 요양급여신청으로 인하여 시효의 진행이 중단되어 그대로 존속하고 있다할 것이다.
원판결이유에 의하면, 원심은 요양급여청구권의 소멸시효기산점을 재해를 당한때로 해석하고 있어 이 점에서 법리오해의 위법을 저지르고 있으나 원심도 이유는 다를망정 원고의 요양급여청구권이 전부 시효소멸한 것은 아니라 하여 이 사건 불승인처분을 위법하다고 판단하고 있어 그 결과는 정당하므로 위에서 본 법리오해가 원판결의 결과에 영항을 미친 바는 없다.
3. 논지는 어느것이나 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세무공무원이 원고에 대한 1983년도분 점포의 임대료수입을 실지조사하면서 그 실지조사한 금액을 참작하여 원고가 1981년 및 1982년에 같은 점포를 임대하고 받았을 것이라는 임대보증금 및 월임대료액수를 적당히 추측하여 기재한 수입금액조사서 등을 근거로 한 1981, 1982년도분 임대료수입에 관한 부가가치세 부과표준액 및 세액추계 결정은 그 추계의 방법이 합리성과 타당성을 결여한 것이어서 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보아도 소론이 들고 있는 을 제3호증과 제6호증(각 수입금액조사서)은 피고 소속공무원이 원고에 대한 1983년도분 12개 점포의 임대료 수입을 실지조사하면서 그 실지조사한 금액을 참작하여 원고가 1981년 및 1982년에 같은 점포들을 임대하고 받았을 것이라는 임대보증금 및 월임대료액수를 적당히 추측하여 기재한 것일뿐, 전혀 그 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없는 문서이므로 원심이 위 을 제3호증과 제6호증에 기재된 1981 및 1982년도분 임대보증금과 월임대료는 피고가 실지조사한 1983년도분 해당금액을 일정비율로 감액한 것도 아니라는 점, 일부는 1983년도의 해당금액보다도 다액인점, 원고가 임대한 12개의 점포는 규모, 위치가 서로 다른 것이 대부분인데도 9개의 1층 점포에 대한 임대보증금과 월임대료를 일률적으로 같게 결정한 점, 임차인들이 사업자등록신청서에 첨부하여 피고에게 제출한 임대차계약서 기재의 금액과도 다르고 그보다 더 많은 금액으로 결정한 것도 있다는 점등을 이유로 들어, 이를 근거로 한 원고의 1981, 1982년도분 임대료수입에 관한 피고의 부가가치세 과세표준액 및 세액추계결정은 그 추계의 방법이 합리성과 타당성을 결여한 것이어서 위법하다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법사유가 없다.
그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 준용한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면, 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
그리고 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피고인이 피해자 소유자동차안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공소외 인은 위 차옆에서 망을 보고 피고인은 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문 손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각된 이 사건에 있어서 위 행위는 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당 하므로, 같은 견해에서 피고인을 특수절도미수죄로 처단한 원심판결에 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또 이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 할 수 없는 것이고, 소년에 대한 형사피고사건을 반드시 소년부에 송치하여야 하는 것은 아니므로 원심판결이 소년법의 법리를 오해하였다는 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사법 제54조 소정의 범죄는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받으면 성립하는 것이고 금품을 받은 후 청탁 또는 알선의 경비에 일부 소비하였다 하여도 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 모든 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 원심이 피고인은 마약법 위반으로 구속된 공소외인을 공무원에게 청탁하여 그를 석방하게 한다는 명목으로 금품을 받은 사실을 인정하고, 이에 대하여 변호사법을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없고, 변호사법 제54조의 규정에 의하면, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선 한다는 명목으로 금품을 받으면 범죄가 성립되는 것이고, 피고인이 금품을 받은후 청탁 또는 알선의 경비에 일부 소비하였다 하여도 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠수 없고 ( 대법원 1967.9.5. 선고 67도796 판결 참조), 피고인이 위와 같이 금품을 받은 이상 알선수뢰죄나 증 뇌물전달죄가 성립될 여지가 없다 할 것이므로 원판결에는 변호사법에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다할 수 없고, 따라서 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 상표법시행규칙(50.3.8. 대통령령 제284호) 제53조의 상품유별은 상품의 동종을 결정한 것이 아니다

나. 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제11호의 동종의 상품은 위 시행규칙 소정의 같은 유별내에 속하는 것일 지라도 상표등록출원자가 그 상품 중 상표를 사용할 것을 지정하여 등록된 상품과 동일한 상품을 말한다

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송 한다.

이유
상고인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다
원심결은 항고심판청구인의 주장은 성립할 수 없다는 이유로서 항고심판청구인이 출원한 상표는 타인의 (등록번호 생략) 등록상표와 칭호가 동일하고 도형이 유사할 뿐만 아니라 모자는 사람이 쓰는 것인데 대하여 내의는 입는 것이라는 용도상 근소한 차이는 있다고 하더라도 사람의 몸에 사용하는 물품으로서 양자는 밀접한 관계에 있는 상품이며 상표법 시행규칙 53조의 분류에서는 45류 중에 포괄된 동류의 상품이고 운운 모자와 내의는 같은 양품점이나 점포에서 진열하고 파는 경우도 많으며 다같은 섬유 제품이므로 모자와 내의는 동종상품이라고 보아야 할 것인바 그 상표도 역시 무궁화로 되어 있고 그 도시된 외관이 본건 등록원의 도시된 것과는 지극히 유사하여 상표가 (등록번호 생략)과 극히 유사할 뿐 아니라 상품의 유별이 동일한 동종의 상품이라고 판시하고 있다
그러나 상표법 시행규칙 53조의 상품유별은 상품의 동종을 법정한 것이 아니고( 대법원 1959 특상4호 1960.11.17선고 판결 참조) 상표법 15조는 등록된 상표권리인은 따로 정하는 분류표에 의하여 지정된 상품 또는 영업에 그 상표를 전용할 권리를 가진다고 하였고 동법 19조는 등록상표 권리인은 등록 또는 갱신등록 유효기간 중 언제든지 지정된 것과 동일분류표내의 상품 또는 유사한 영업을 추가하는 정정 등록을 출원할 수 있다고 하였고 상표법 시행규칙 53조는 상표등록 출원자는 동조가 정하는 유별에 의하여 상표를 사용할 상품을 지정하여야 한다고 한 점 등을 종합하여 볼진대 상표법 5조 1항 11호에서 말하는 동종의 상품이라 하는 것은 위 시행규칙 소정의 같은 유별내에 속하는 상품이라 할지라도 상표등록 출원자가 그 상품 중 상표를 사용할 상품을 지정하여 등록된 상품과 동일한 상품을 말하는 것이라 할 것인바 본건에서 (등록번호 생략) 등록상표의 지정상품은 모자 및 동이포이고 본건 상고인 출원에 속하는 상표등록 지정상품은 내의(메리야쓰)임이 기록상 분명한 바이니 이는 동종 상품이 아니라 할 것임은 앞서 설명한바에 의하여 분명하다 할 것임에도 불구하고 이를 동종 상품이라고 전제하고 항고심판 청구인의 주장은 성립할 수 없다고 단정한 것은 대법원 판례에 위반하였고 상표법의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 특허국 항고심판으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 비과세나 조세감면의 요건에 관한 규정은 이를 확대해석하면 조세형평의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 되기 때문에 과세요건을 정하는 규정과 마찬가지로 엄격히 해석하여야 할 것인바, 구 조세감면규제법(1986.12.26 법률 제3865호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제2호 소정의 특별부가세면제규정은 도시재개발법에 의하여 결정된 사업계획에 따라 사업을 시행한 경우만을 대상으로 한 것이므로, 도시계획법에 따라 시행한 사업이 실질적으로 도시재개발법에 의한 사업시행과 같다고 하더라도 위 특별부가세 면제규정을 도시계획법에 의한 사업시행의 경우에까지 확장 또는 유추적용할 수는 없는 것이고, 이러한 해석이 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 조세감면규제법(1986.12.26. 법률 제3865호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제2호는 도시재개발법에 의하여 결정된 사업계획에 따라 건축한 건물 및 그에 부수되는 토지를 당해 사업시행자가 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다고 규정하고 있는바, 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 원주시 중앙동 57의 4필지상의 기존상가(자유시장)에 대하여 원주시장으로부터 도시계획법 제24조에 의한 도시계획사업을 허가받아 시장시설을 신축하고 이를 1986년도에 분양하였다는 것으로서 위 구 조세갑면규제법 소정의 도시재개발법에 의하여 결정된 사업계획에 따라 사업을 시행한 경우가 아님이 명백하므로, 원심이 위 구 조세감면규제법소정의 특별부가세 면제대상이 아니라고 판단한 것은 정당하다.
비과세나 조세감면의 요건에 관한 규정은 이를 확대해석하면 조세형평의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 되기 때문에 과세요건을 정하는 규정과 마찬가지로 엄격히 해석하여야 할 것인바( 당원 1983.12.27.선고 83누213 판결, 1984.6.26.선고 83누709 판결; 1984.10.10.선고 84누475 판결 각 참조), 위 구 조세감면규제법 소정의 특별부가세 면제규정은 도시재개발법에 의하여 결정된 사업계획에 따라 사업을 시행한 경우만을 대상으로 한 것이고 도시계획법에 의한 도시계획사업을 시행한 경우까지 대상으로 한 것은 아니므로, 원고가 위와 같이 도시계획법에 따라 시행한 시장신설사업이 실질적으로 도시재개발법에 의한 사업시행과 같다고 하여 위 구 조세감면규제법의 특별부가세 면제규정을 도시계획법에 의한 사업시행의 경우에까지 확장 또는 유추적용할 수는 없는 것이고 이러한 해석이 소론과 같이 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
또 원심이 원고의 이 사건 사업시행이 원주시의 행정지도에 따른 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단한 조치에도 수긍이 가고 그밖의 원심의 판단에도 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결의 기초가 되는 법률효과의 존부의 판단에 직접 필요한 요건사실은 당사자가 주장하는 사실관계를 그 토대로 삼아야 할 것이나 그 기본사실의 경위, 내용 등에 관해서는 당사자의 주장 유무 여하에 불구하고 법원이 증거에 의하여 자유로이 사실을 인정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 보건대,
원심이 내세운 증거를 검토하면 피고는 그 남편인 소외인이 원고조합으로 부터 본건 금 200만원을 차용할때 연대보증을 한 사실을 인정한 원심판단은 수긍할 수 있으므로, 원심이 증거없이 이 사실을 인정하였다는 논지는 독단이라 할 것이고, 또 판결의 기초가 되는 권리의 발생, 소멸등 법률효과의 존부의 판단에 직접 필요한 요건사실은 당사자가 주장하는 사실관계를 그 토대로 삼아야 할 것이나 그 기본사실의 경위 내력등에 관해서는 당사자의 주장 유무 여하에 불구하고 법원이 증거에 의하여 자유로히 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 원심이 원피고간의 본건 연대보증계약에 있어 주채무자인 소외인이 본건 약속어음이나 약정서 (갑 1, 2호증)의 피고 이름 밑에다 피고의 도장을 찍을 때에 피고를 대신해서 찍었다고 인정한 것이 설사 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 것이 되었다 하더라도 이러한 사실은 연대보증계약의 성립경위에 관한 사실에 지나지 않을 뿐더러 원심은 연대보증이란 청구원인사실을 토대로 하여 사실을 확정하고 있는 것이므로, 원판결에는 소론과 같이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단한 위법이 있다고 도 할 수 없다.
그러면 상고논지는 모두 이유없으므로 이상고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공증인가 합동법률사무소가 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조(1985.9.14. 법률 제3790호로 삭제)에 의하여 작성한 약속어음 공정증서는 채무명의로서 집행력은 있으나 확정판결과 같은 기판력은 없다.

나. 약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 “판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권”이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
추가상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
제1점에 대하여
공증인가 합동법률사무소가 개정 전의 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조(1985.9.14. 법률 제3790호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 작성한 약속어음 공정증서는 채무명의로서 집행력은 있으나 확정판결과 같은 기판력은 없는 것이다.
그러므로 이와 같이 약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다.
따라서 원심이 이 사건 약속어음의 발행인인 원고에 대한 피고의 약속어음금채권은 그 만기일인 1982.8.15.로 부터 3년이 경과한 1985.8.15.에 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 정당하고, 그 원인된 채무가 물품대금이고 이 채무가 존속하고 있는지 여부는 이 사건 약속어음금채권의 소멸시효완성에 어떠한 영향이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
기록에 의하면 원고는 소장에서 이 사건 소의 명칭을 제3자이의의 소라고 기재하였으나, 그 청구취지와 청구원인에 의하면 원고가 이 사건에서 구하는 바는 청구에 관한 이의의 소임이 명백하다.
따라서 원심이 이 사건 소가 청구이의의 소로 보고 판단한 것은 정당하고, 제3자이의의 소임을 전제로 하여 주장하는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사 사항으로서 민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 없으며, 따라서 이송신청에 대하여 법원은 재판을 요하지 아니하고, 가사 이 신청을 기각하는 재판이 있어도, 이에 대하여 항고할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 소송대리인의 재항고이유를 본다.
원심에 의하면, 관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사 사항으로서, 민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리, 당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것이 아니므로 이송신청에 대하여 법원은 재판을 요하지 아니하며 가사 이 신청을 거부하는 재판이 있어도 당사자는 이에 대하여 항고를 할 수 없다고 전제한 다음, 신청인은 이 사건 신청의 이유로서 서울민사지방법원 79가합3770호 대여금 청구사건의 피고의 주소지는 부산 동구 (주소 생략)이므로 수소법원인 서울민사지방법원은 이 사건에 대한 관할권이 없으니 위 사건은 피고의 보통 재판적 소재지의 법원인 부산지방법원으로 이송되어야 한다고 주장하나 이는 관할위반을 이유로 하는 이송신청임이 명백하여 원심이 이에 관하여 불필요한 재판을 하였다 하더라도 신청인은 이에 대하여 항고를 할 수 없는 법리라 할 것이고(뿐만 아니라, 관할권의 유무는 소장에 표시된 원고의 청구원인 사실을 기준으로 하여 결정할 것인 바, 원고는 1971.11. 경 피고에게 금 1,720,000원을 변제기 1972.1.20로 하여 대여하였다고 주장하면서 위 대여금의 변제를 구하고 있고, 위와 같은 금전채무의 이행자는 특별한 사정이 없는 한 원고의 현주소이고, 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원인 서울민사지방법원도 위 대여금 청구의 소에 관한 관할권이 있다) 따라서 신청인의 이 항고는 부적법하다고 하여 각하하고 있는 바, 원심의 위 판단조처는 정당하고( 대법원 1973.2.14 고지 72마1538 결정참조) 이와 배치되는 견해에 선 논지는 독자적 견해에 귀착되어 이유없다.
그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 소송에 있어서 당사자가 누구인가는 기판력의 주관적범위, 인적재판적, 법관의 제척원인, 당사자적격, 당사자능력, 소송능력, 소송절차의 중단과 수계, 송달 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로 사건을 심리판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행해야 함은 물론 판결의 표시에도 이를 분명히 하여야 한다.

나. 피고를 확정하지 아니한 채 본안에 대하여 심리판단한 위법이 있다고 한 예

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 본다.
소송에 있어서 당사자가 누구인가는 기판력의 주관적범위, 인적재판적, 법관의 제척원인, 당사자적격, 당사자능력, 소송능력, 소송절차의 중단과 수계, 송달등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로 사건을 심리판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행해야 함은 물론 판결의 표시에도 이를 분명히 해야할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 소장에서 피고를 “충청북도 화물자동차운송사업조합(전국화물자동차공제조합 충북지부)”로 표시하고 있고 원심판결에도 이를 그대로 받아들여 피고를 “충청북도 화물자동차운송사업조합(전국화물자동차공제조합 충북지부)”로 표시하고 있어서 충청북도 화물자동차운송사업조합과 전국자동차공제조합 충북지부는 마치 동일한 인격체인 것처럼 보여진다.
그러나 충청북도 화물자동차운송사업조합(이하 충북조합이라 약칭한다)은 충청북도 관내의 화물자동차운수업자를 조합원으로 하여 설립된 조합체이고( 자동차운수사업법 제64조 참조), 전국화물자동차운송사업연합회(이하 전국연합회라 약칭한다)는 전국 시, 도 화물자동차운송사업조합을 구성원으로 한 조합연합체로서( 위 법 제68조) 충북조합과 전국연합회는 전혀 별개의 법인체이며 더우기 화물자동차운송사업자에 대한 공제사업은 육운진흥법 제8조 제1항, 같은법시행령 제10조의 규정에 의하여 전국연합회만이 시행할 수 있는 것이므로(기록에 나타난 관계증거에 의하면 원고는 전국연합회가 시행하고 있는 공제조합에 가입하였음이 뚜렷하다) 이 사건 소장 및 원심판결의 피고의 표시중 괄호내의 표시인 “전국화물자동차 공제조합 충북지부”는 전국연합회 산하의 공제조합지부로서 괄호밖의 표시인 “충북조합”과는 법률상 동일한 인격체로 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 마땅히 원고에게 이 사건의 피고가 누구인지를 분명히 하도록 보완을 명하여 피고를 명확히 확정한 연후에 본안에 대한 심리판단을 하였어야 할 것인데(전국화물자동차 공제조합 충북지부가 권리 능력이 있는지의 여부도 따져 보아야 할 것이다) 원심은 피고를 확정하지도 아니한 채 본안에 대한 심리판단을 한 위법을 저질렀으므로 원심판결은 원고의 상고이유에 대한 판단에 나아갈 것도 없이 이점에 있어서 벌써 파기를 면치 못한다고 할 것이다.


Summary: 동일호적에 있으며 함께 생활하고 있는 외조부는 외손자가 교통사고로 노동력의 6할의 감퇴를 볼 정도의 부상을 입었다면 이로 인하여 정신상 고통을받을 것이라 함은 경험칙상 당연하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 원고 2가 원고 1의 외조부이나, 원판결이 확정한바에 의하면,양인은 같은 호적에 있으며, 함께 생활하고 있다는 것이므로 원고 1이 본건 교통사고로 노동력의 6할의 감퇴를 볼 정도의 부상을 입었다면, 그 외조부인 원고 2가 정신상 고통을 받을 것이라 함은 경험칙상 당연하다 할 것이며, 따라서 민법 제751조에 의하여 동 원고는 피고에게 대하여 위자료를 청구할 수 있다고 할 것이고, 민법 제752조는 위자료 청구권이 있는 사람과, 피해법익을 예시적으로 규정한 것에 불과하다는 것이 본원의 판례로 하는바이므로, 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서, 형법 제268조를 적용하여 공소가 제기된 사건에서, 심리 결과 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없고 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유로 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하면 공소기각의 판결을 하는 것이 원칙이다. 그런데 사건의 실체에 관한 심리가 이미 완료되어 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없는 것으로 판명되고 달리 피고인이 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다고 인정되지 않는 경우, 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유가 있더라도, 사실심법원이 피고인의 이익을 위하여 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대하여 무죄의 실체판결을 선고하였다면, 이를 위법이라고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서, 형법 제268조를 적용하여 공소가 제기된 사건에서, 심리 결과 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없고 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유로 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하면 공소기각의 판결을 하는 것이 원칙이다. 그런데 사건의 실체에 관한 심리가 이미 완료되어 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없는 것으로 판명되고 달리 피고인이 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다고 인정되지 않는 경우, 설령 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유가 있더라도, 사실심법원이 피고인의 이익을 위하여 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대하여 무죄의 실체판결을 선고하였다면, 이를 위법이라고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4638 판결 참조).
원심은, 피고인이 교통신호를 위반하여 차량을 운행한 과실로 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 눈꺼풀 및 눈 주위의 열린 상처 등을 입게 하였다는 이 사건 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 신호를 위반한 과실로 이 사건 사고가 발생하였음을 인정하기에 부족하다고 판단한 다음, 비록 피고인 차량이 공제조합에 가입하여 교통사고처리 특례법 제4조 제1항 본문의 사유가 있지만, 이 경우에는 무죄의 실체판결을 할 수 있다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소기각판결의 요건이나 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지목이 도로로 변경되고 사실상의 도로로 사용되어 오다가, 주변의 토지들을 도로로 수용한 후 도로확장 및 포장공사를 완료하여 점유하고 있는 것만으로 국가가 이를 자주점유하고 있는 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 원판시 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 분할로 인하여 신등기용지에 소외 망 김영석 명의의 종전 소유권이전등기가 전사되는 과정에서 등기공무원의 착오에 기인하여 잘못 경료된 등기로 추인된다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반의 잘못이 없다. 원심판결에 등기제도에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 원심의 판시취지를 오해하여 원심판결을 근거없이 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 원심은 피고의 시효취득항변에 대하여 이 사건 토지가 1931.11.14. 반송동 15 답 301평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 도로로 변경되었고 1948년 이전부터 인근주민과 차량이 통행하는 사실상의 도로로 사용되어 오다가 1989년 부산직할시가 이 사건 토지주변의 토지들을 도로에 편입하여 그 지주들에게 토지수용에 따른 보상금을 지급한 후 도로확장 및 포장공사를 완료하여 현재 점유하고 있는 사실을 인정한 후 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건토지를 도로로서 자주점유해 온 것이라고 볼 수 없는 것이라 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 간질병과 정신이상증세가 있는 환자측의 간청으로 2회에 걸쳐 침을 놓아주었을 뿐 달리 무면허의료행위를 업으로 하였다고 볼 자료가 없다면 이를 의료법 제25조 제1항 위반으로 동법 제66조로써 문죄함은 모르되 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조로써 단죄할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1심판결은 피고인이 한의사가 아님에도 영리의 목적으로 간질병과 정신이상 증세가 있는 공소외인에게 2회에 걸쳐 침을 놓아주어 한방의료행위를 업으로 하였다는 사실을 인정하고 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조를 적용처단하고 원심판결은 이를 유지하였다.
2. 기록에 의하여 증거를 살펴보니 피고인은 전에 의료법 위반으로 유죄판결을 받은 후에는 의료행위를 한 바 없는데 찾아온 환자측의 간청으로 이 사건과 같이 침술의 시술을 하였을 뿐 무면허의료행위를 업으로 하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 피고인의 위 소위를 의료법 제25조 제1항 위반으로 동법 제66조로써 문죄함은 모르되 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조로써 단죄할 수 없다 고 할 것이다. 따라서 원심 및 제1심의 앞서본 바와 같은 조치는 업으로 하는 무면허의료행위에 관한 법리를 오해하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이니 이점을 논난한 상고는 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 한다.


Summary:
[1] 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.

[2] 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만, 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당 받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.
담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결 참조), 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자(1순위 근저당권자)인 원고가 경매신청서상의 청구금액은 제대로 기재하였으나 그 후 채권계산서를 제출하면서 착오로 경매법원에 실제 피담보채권보다 적은 금액을 기재하여 그 신고된 채권계산서상의 채권액 전부를 배당하는 것으로 배당표가 작성·확정되고, 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시된 이후, 실제 채권액으로 채권계산서를 작성·제출하였더라면 더 배당 받을 수 있었던 금원을 2순위 근저당권자인 피고가 배당 받은 것은 부당이득에 해당한다는 이유로 그 금원의 반환을 구하는 원고의 청구에 대하여, 배당기일 전에 원고가 경매법원에 작성·제출한 채권계산서에 따라 배당표가 작성되어 확정되고 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시된 이상, 그로 인하여 원고가 제대로 청구하였더라면 배당 받았을 금액이 후순위 근저당권자인 피고에게 배당되었다 하여도 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해나 대법원판례에 위반한 위법이 없다.
상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 그 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교 교장이 비록 그 학교 일반직 직원들에 대한 임면권을 가지고 있지 않다 하더라도 위 직원들을 학교에 근무시키면서 학교운영의 일환으로서 그 업무를 지시, 감독하고 학교예산에서 자신의 명의로 매월 봉급을 지급하여 왔을 뿐더러, 학교예산은 학교장이 이를 편성하여 집행하게끔 되어 있다면 교장은 위 일반직원들에 대한 관계에 있어서 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
근로기준법 제15조에 의하면, 동법에서 사용자라함은 사업주 또는 사업경영 담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 사립 중학교 교장으로서 비록 그 학교 서무과에 근무하던 일반직 직원인 피해자 이성주에 대한 임면권은 가지고 있지 아니한다 하더라도, 위 이성주를 학교 서무과에 근무시키면서 학교운영의 일환으로서 그 업무를 지시, 감독하고 학교예산에서 피고인 명의로 위 이성주의 봉급을 매월 지급하여 왔을 뿐더러, 학교예산은 학교장인 피고인이 이를 편성하여 집행하게끔 되어 있고 후불적 임금의 성질을 가진 위 이성주의 퇴직금 역시 위 학교예산에서 지급되어져야 할 것이므로 피고인은 위 이성주에 대한 관계에 있어서는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다고 봄이 상당하다 할것이고, 이와 같은 취지에서 이 사건 퇴직금 체불에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법상의 사용자에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우에는 더 이상 위 가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다.
부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우에는 더 이상 위 가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다14779 판결, 대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다66116 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고들은 한인종합건설 주식회사 소유인 천안시 (주소 생략) 토지 외 15필지 지상 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 대하여 2005. 12. 16. 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았다. 위 결정에 따른 가처분 등기촉탁으로 2005. 12. 27. 이 사건 아파트에 관하여 한인종합건설 명의의 각 소유권보존등기와 피고들 명의의 이 사건 가처분 등기를 순차로 마쳤다. ② 원고는 피고들을 상대로 이 사건 가처분 중 이 사건 아파트 ○○○동 부분에 대한 신청취하 및 집행해제절차를 이행하라고 청구하였다. ③ 원심판결이 선고된 후 상고심 계속 중인 2015. 8. 10. 이 사건 아파트 ○○○동에 관하여, 피고들에게 1/2 지분씩 공유지분이전등기가 되었고, 이 사건 가처분 등기 이후에 이루어진 등기는 모두 말소되었으며, 이 사건 가처분 등기 역시 가처분의 목적이 달성되어 말소되었다.
따라서 이 사건 가처분 신청의 취하와 집행해제절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 상고심 계속 중 소의 이익이 없어져 부적법하게 되었으므로, 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.
그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 민사소송법 제99조, 제105조에 따라 피고들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 소정 과잉경매의 경우에 1개의 부동산이라 함은 토지에 있어서는 1필지를 말한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
민사소송법 제636조 소정 과잉경매의 경우에 1개의 부동산이라 함은 토지에 있어서는 1필지를 말한다 할 것이므로 이 사건 경매목적물중 여수시 충무동 544대 475평은 1개의 부동산으로서 이에 대하여 과잉경매라는 관념은 있을 수 없고 위 대지를 제외한 지상 건물과 기계기구의 경매가격은 도합 1,574,750원으로서 이 매득금으로서는 채무와 집행비용에 충분하지 아니함이 기록상 분명하므로 경매법원이 위 대지 475평에 관하여 경락허가 결정을 한 조처에 아무런 위법이 없다.
기록에 의하면 경매법원은 위 대지를 제외한 나머지 경매목적물에 대하여 경락을 불허한 바, 이해관계인인 경락인 소외인의 즉시항고에 의하여 경매법원은 원래 불허가하였던 경매 부동산에 대하여 경락을 허가하는 결정을 하였음을 알 수 있으므로 재항고인이 위 결정에 대하여 불복이 있으면 별도로 즉시항고를 하여야 할 것인바, 재항고인은 먼저 대지에 관한 경락허가 결정에 대하여 적법한 즉시항고를 하였을 뿐 경매법원이 경락인 소외인의 즉시항고에 대한 원심법원으로서의 경락허가 결정에 대하여서는 적법한 즉시항고를 한 바 없으므로 경매법원의 경락인 소외인의 즉시항고에 대한 원심법원으로서의 경락허가 결정의 절차에 위법이 있는 여부를 가릴 필요가 없이 판단할 이유가 없다고 할 것이다. 그러므로 재항고 이유중 이에 관한 부분에 대하여서는 판단을 하지 않는다.
논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형법 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 동 규정은 그 보호법익을 달리하는 강간치상죄에는 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형법 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 동규정은 그 보호법익을 달리하는 강간치상죄에는 적용할 수 없다 고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사면허도 없이 체육관내에 척추교정실을 설치하고 치료용침대를 비치한 후 디스크 환자들을 위 침대에 눕혀 놓고 디스크를 치료한다는 명목으로 손바닥으로 그들의 배, 허리, 척추 등을 누르고 쓰다듬는 일방 다리를 잡아 굽히고 펴는 등의 행위를 하였다면 이는 의료법상의 의료행위에 해당되고 나아가 환자들로부터 치료비를 받았다면 이러한 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 것이라고 봄이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인 1 및 피고인들의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이 의사면허가 없는 피고인들이 판시 체육관내에 척추교정실을 설치하고 치료용침대를 비치한 후 디스크환자인 공소외 이창근, 조항자 등을 위 침대에 눕혀놓고 디스크를 치료한다는 명목으로 손바닥으로 그들의 배, 허리, 척추 등을 누르고 쓰다듬는 일방 다리를 잡아 굽히고 펴는 등의 행위를 하였다면 이와 같은 피고인들의 행위는 의료법상의 의료행위에 해당된다고 봄이 상당하고, 나아가 원심판시와 같이 피고인들이 1984.9.19부터 같은달 26까지 사이에 위 이창근에 대하여 5회, 위 조항자에 대하여 4회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 디스크 치료를 해주고 위 이창근으로부터 합계금 205,000원을 위 조항자로부터 합계금 8만원을 각각 치료비조로 받았다면 이와 같은 피고인들의 소위는 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인들의 판시 소위를 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조로 다스린 조처는 정당하고 거기에 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 내지 의료법 제25조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사자의 명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립한다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유중 사자의 명예훼손에 관한 부분을 제외한 부분을 살피건대,
원판결이 유지한 제1심판결의 범죄사실중 “사람백정”이라 함은 살인자라는 의미이고 백정이라는 계급을 말하는 것이 아님이 명백하고 범죄자라 하더라도 명예훼손죄의 피해자가 될수 있는것이고, 다음 사람의 명예를 훼손할 목적으로 그 자손의 비행을 공연히 적시하므로써 그 사람의 명예를 훼손한때에는 그 사람에 대한 명예훼손죄가 성립한다 할것으로서, 제1심판결을 기록에 대조하여 검토하면, 그 판결이 인정한 피고인의 범죄사실(사자 정팔걸의 명예훼손 제외)을 인정할 수 있다 할것이고, 피고인의 위 행위가 오로지 공공의 이익에 관한것이라거나, 공연히 사실을 적시한것이 아니라고 볼 수 없으므로 원판결에 증거판단의 위법 또는 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유중 제5 및 제7의 사자의 명예훼손죄에 관한 부분을 살피건대,
원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인은 1970.2.19 이천군 장호원읍 풍계리 거주 초계정씨의 후손인 망 소외 1의 5남인 소외 2가 피고인의 3남 망 소외 3을 칼로 찔러 죽게한 것을 원망하여 1970.3.일자 미상경 위 정씨 가문의 명예를 훼손할 것을 결의하고, 비석에 "용봉초계 정가 소외 4의 7대손 소외 1의 자식과 방 7대손 소외 5의 자식 두놈의 사람 백정은..... 소외 3군을 살해하였다.
정가문중에서 사람백정 두번째 나왔는데 셋째 백정은 몇대 손에서 언제 나오려나" "호조참판 소외 4는 8대손에 사람백정 낳을줄 어찌 알았으랴 사람죽인 정가들 아무 회계없으니 또다시 어느놈이 백정질 할거냐"하는 요지의 비문을 조가하여 그 비석을 불특정 다수인이 왕래하며 볼 수 있는 이천군 장호원읍 풍계리 소재 도로옆 노상에 세워둠으로써 공연히 초계정씨의 팔대선조인 사망한 정 소외 4등의 명예를 훼손한 것이라고 인정하여 사자의 명예훼손에 관한 형법 제308조를 적용하였다.
그러나 사자의 명예훼손죄는 공연히 "허위의 사실"을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립하는바, 소외 2가 소외 3을 살해하였음은 위 판결이 인정하였음에도 불구하고 위 적시 사실이 허위인가 여부를 판시함이 없이 형법 제308조를 적용하였음은 이유불비 또는 법리오해의 위법이있다 할것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인 명의로 건축허가를 받은 미등기건물의 매수인은 건축허가명의자 명의로 일단 보존등기를 하였다가 매수인에게 소유권이전등기를 하거나 또는 직접으로 매수인 명의로 보존등기를 할 수 있는 등기관계서류가 구비되지 아니하면 매도인으로서의 소유권이전등기의무를 다 갖추었다고 할 수 없으므로 매수인의 잔대금지급의무의 불이행을 들어 매매계약을 해제할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 본건 대지와 건물의 매매에 있어 매수인인 원고의 잔대금 3,800,000원의 지급과 피고의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
일반적으로 부동산의 매매에 있어 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인에의 소유권등기는 등기부상의 등기명의인이 누구든지 간에 매수인 앞으로 등기가 되면 그로써 족하지 굳이 매도인으로부터 매수인에게 이전등기를 하여야 되는 것은 아니라고 해석된다. 그러나 이 사건에 있어서 매매목적물의 하나인 이 사건 건물은 소외 1, 소외 2 및 소외 3 명의로 건축허가를 받은 미등기건물임이 명백한데 위 건물에 관하여 동 소외인들이 일단 보존등기를 하였다가 원고에의 소유권이전등기를 하거나 또는 직접으로 원고 명의로 보존등기를 할 수 있는 등기관계서류가 구비되었다고 볼 자료가 없는(소외 4의 증언에 의하여도) 이 사건에 있어서는 매도인인 피고로서는 그 소유권이전등기의무를 다 갖추었다고 할 수 없음은 의심할 여지가 없다 할 것이니 피고는 자기의 의무이행을 다하였다 할 수 없으므로 매수인인 원고의 잔대금지급의무불이행만을 들고 매매계약을 해제할 수 없는 노릇이니 이런 취지에서 계약이 존속하고 있다고 본 원심판결의 조치는 정당하다고 할 것이다.
소론은 제3호증인 매매계약서 제3조를 들고 중간등기생략의 합의있은 것을 강조하고 있으나 기록에 의하여 동 호증을 살펴보면 “명의변경을 누구의 성명으로 하여도 매도자는 매수자의 요구에 응하기로 한다”는 문구는 소유권이전등기를 이어받을 사람이 매수인이거나 매수인이 지적하는 누구에게라도 등기를 하여 준다는 뜻이라고 풀이될 뿐 아니라 위에서 본 바와 같이 위 건물을 원고 앞으로 소유권등기를 할 수 있는 관계등기서류가 갖추어지지 아니한 이 사건에 있어서는 동주장은 이유없다.
그리고 기록을 살피건대 원·피고의 이 사건 매매에 있어 위와 같은 건물의 보존등기관계 때문에 일단 피고 명의로 소유권이전등기를 취득한 연후에 원고에의 소유권이전등기를 하기로 약정하였으며 원고가 잔대금 지급기일에 잔대금을 준비하여 그 집 장소에 임하였다는 사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 증거취사에나 심리과정에 소론과 같은 채증법칙 위배, 판단유탈 내지는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없을 뿐더러 소론 확정된 형사판결과상치되는 사실을 인정하였다 하여 위법이라 할 수 없는 바이니 소론의 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제314조의 이른바 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때라고 함은 그 진술을 요할 자가 주소지를 떠나 그 주소를 알 수 없어 이를 공판기일에 출석하게 할 수 없으므로 인하여 진술할 수 없는 경우도 이에 포함된다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
제1심 판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시사실을 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
형사소송법 제314조에 이른바 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때라고 함은 그 진술을 요할 자가 주소지를 떠나 그 소재를 알 수 없어 이를 공판기일에 출석하게 할 수 없으므로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다 할 것인바 ( 당원 1971.5.24. 선고 71도587 판결 참조)기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유지한 제1심 법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 소환하였으나 주소불명으로 송달불능되었을 뿐 아니라 직권으로 동인에 대한 소재탐지를 소할경찰서장에게 의뢰한데 대한 회답서의 기재에 의하여 동인이 그 주소지를 떠나 소재불명이 되었음을 확인하 다음 위 증인이 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 인정하고 또 동인의 진술을 기재한 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 진술조서는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술 또는 작성된 것이라고 인정한 취지에서 이를 이 사건 범죄사실을 인정한 증거로 채용한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 1부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정청이 음반 및 비디오물 제작업자나 판매·대여업자 등록의 수리를 별다른 이유 없이 거절하고 있다 하더라도 이에 대하여 행정쟁송으로 다툼은 별론으로 하고 등록을 하지 아니하고 제작업이나 판매·대여업을 한 이상 이는 음반및비디오물에관한법률을 위반하는 행위에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 당국으로부터 음반 및 비디오물 제작업자 등록을 하지 아니하고 판매 또는 대여의 목적으로 음반 또는 비디오물을 복제하였고, 음반 및 비디오물 판매·대여업자 등록을 하지 아니하고 음반 및 비디오물을 판매·대여한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미치는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지가 주장하는 바와 같이 행정청이 피고인들의 제작업자나 판매·대여업자 등록의 수리를 별다른 이유 없이 거절하고 있다 하더라도 이에 대하여 행정쟁송으로 다툼은 별론으로 하고 위와 같이 등록을 하지 아니하고 제작업이나 판매·대여업을 한 이상 이는 음반및비디오물에관한법률을 위반하는 행위에 해당한다고 할 것이며(대법원 1990. 8. 10. 선고 90도1062 판결, 1986. 9. 9. 선고 85도1355 판결 등 참조), 피고인들에 대하여 각 벌금 7,000,000원의 형이 선고된 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑의 아들이고 을의 이질인 병에게 치료비 배상책임이 있는 것으로 알고 갑과 을이 입원치료비 지급을 연대보증한 뒤에 사고조사 과정에서 병에게는 배상책임이 없음을 알게 되어 병원에 치료비 지급책임이 없다는 통고서를 보낸 경우, 갑과 을은 일방적으로 입원치료비의 보증계약을 해지할 수 있고 위 통고서에는 그 통고서가 병원에 도달된 이후에는 치료비의 지급책임이 없다는 치료비 보증계약 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 봄이 상당하다고한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심은 피고들이 두개골골절 등의 중상을 입고 원고 경영의 부산 백병원에 입원한 소외 1의 입원치료비의 지급을 연대보증한 것은 피고 2의 아들이고 피고 1의 이질인 소외 2가 오토바이 운행상의 과실로 위 소외 1에게 위의 상해를 입게 하였고 따라서 위 소외 2에게 위 소외 1의 치료비를 배상하여 줄 책임이 있는 것으로 알았기 때문이었는데, 수사과정에서 위 소외 2에게는 오토바이 운행상의 과실이 없고, 따라서 손해배상 책임도 없는 것을 알고 위 병원측에서 치료비 납부독촉을 하자 1992.12.16. 위 병원에 피고들에게는 입원치료비 지급책임이 없다는 통고서를 보낸 사실 등 판시사실을 인정하고, 이러한 사정 아래서는 피고들은 일방적으로 입원치료비의 보증계약을 해지할 수 있고 위 피고들의 통고서에는 그 통고서가 원고에게 도달된 이후에는 치료비의 지급책임이 없다는 치료비 보증계약 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 봄이 상당하다고 하는 한편, 위 소외 1이 입원시부터 현재까지 의식불명의 상태이며 위 소외 1의 아버지로서 피고들과 함께 입원치료비를 연대보증한 소외 3이 무자력하며 치료비에 대하여 책임을 지려하지 아니하려 한다는 등의 사정만으로는 피고들의 위 보증계약의 해지가 원고에게 신의칙상 묵과할 수 없는 부당한 손해를 입게 하였다고 인정하기 어렵다고 판단하고 있는바, 원심의 위 판단은 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 보증인의 계약해지에 관한 법리의 오해나 이유모순 또는 이유불비가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법상의 안전표지의 종류, 제식, 표시하는 뜻, 설치기준 및 설치장소의 내용을 규정하고 있는 같은법 시행규칙 제3조 제2항의 별표1에 의하면 일련번호 706호의 정지선표지는 제차가 정지하여야 할 곳을 표시하는 뜻으로 일시정지하여야 할 지점에 설치 한다고 되어 있으며 위 정지선표시는 그 자체가 일시정지 의무 있음을 표시하는 것은 아니고 다만 일시정지를 하여야 할 경우에 정지하여야 할 지점이라는 것을 표시하는 안전표지라고 풀이되므로 자동차운전자가 위 정지선 표시만 되어 있는 횡단보도에서 일시정지함이 없이 자동차를 운행하였다 하더라도 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 말하는 " 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우" 에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
도로교통법상의 안전표지의 종류, 제식, 표시하는 뜻, 설치기준 및 설치장소의 내용을 규정하고 있는 같은법 시행규칙 제3조 제2항의 별표1에 의하면 일련번호 224번의 일시정지 표지는 자동차가 일시정지 하여야 할 장소임을 지정하는 것을 표시하는 뜻으로 자동차가 일시정지 하여야 하는 교차로 기타 필요한 지점의 우측에 설치한다고 되어 있고, 같은 614번의 일시정지 표시는 자동차가 일시정지하여야 할 것을 표시하는 뜻으로 교차로, 횡단보도등 자동차가 일시정지하여야 할 장소의 2미터 내지 3미터 지점에 설치한다고 되어있으며 같은 706번의 정지선표지는 제차가 정지하여야 할 곳을 표시하는 뜻으로 일시 정지하여야 할 지점에 설치한다고 되어 있다.
위 각 안전표지가 표시하는 뜻 및 설치기준 및 설치장소 등에 비추어 보면 224번과 614번의 일시정지표지는 자동차운전자에게 그 설치장소에서 일시정지의무가 있음을 표시하는 안전표지임이 명백하나 706번의 정지선표시는 그 자체가 일시정지의무 있음을 표시하는 것은 아니고 다만 일시정지를 하여야 할 경우에 정지하여야 할 지점이라는 것을 표시하는 안전표지라고 풀이되므로 자동차운전자가 위 시행규칙706번의 정지선표시만 되어 있는 횡단보도에서 일시 정지함이 없이 자동차를 운행하였다 하더라도 교통사고처리특례법위반 제3조제2항 단서 제1호에서 말하는 " 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우" 에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건사고발생지점은 위 도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표 1의 706번에 해당하는 정지선표지만이 설치된 횡단보도인데 피고인이 그곳에서 일시정지 하지 아니한 채 시속 40킬로미터의 속도로 자동차를 운행하다가 횡단보도에서 약 6미터가량 떨어진 차도를 좌측에서 우측으로 무단횡단하던 피해자에게 상해를 입게 하였다는 것이므로 피고인의 소위가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 " 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우" 에 해당하지 아니한다고 본원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 1955.1.1부터 1975.12.31까지 시의 잡급직으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날인 1976.1.1 부터 시의 고용원으로 채용 임명되어 근무하다가 퇴직한 경우에 잡급직 근무분에 대한 퇴직금은 잡급직 퇴직일 당시의 평균임금을 기준으로 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원고는 1955.1.1부터 1975.12.31까지 21년간은 피고시의 잡급직으로 근속하다가 퇴직하고 1976.1.1부터 1978.5.16까지는 피고시의 고용원으로 채용되어 근무하다가 퇴직하여 그 1976.1.1부터 1978.5.16까지 분의 퇴직금에 대하여는 공무원연금법에 따른 연금을 지급받았으나 위 1955.1.1.부터 1975.12.31.까지 분에 대하여는 공무원연금법이 적용되지 아니하여 근로기준법에 따라 그 기간에 해당하는 퇴직금의 지급을 구한다는 것이고, 이에 원심은 잡급직으로 재직하다가 퇴직한 원고에 대하여도 피고시는 근로기준법 제28조, 제19조에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다 하고 그 액을 산정하기 위한 평균임금을 원고가 퇴직한 위 1975.12.31. 이전 3개월간의 원고에게 지급된 임금의 총액을 기준으로 하여 계산한 금 1,473원 91전으로 하고, 이에 대한 매년 30일분씩 위 21년간분의 금액 928,563원(=1,473.91×30×21)이 피고시가 원고에게 지급할 위 기간 동안의 퇴직금액이라고 판단하고 있다.
살피건대, 위와 같이 원고는 1955.1.1부터 1975.12.31까지 21년간 피고시의 잡급직으로 근속하다가 퇴직하고 다시 피고시의 고용원으로 채용 임명되어 1976.1.1부터 1978.5.16까지 근무하다가 퇴직하고 1976.1.1부터 1978.5.16까지 근무분에 대하여는 공무원연금법의 적용을 받아 그에 따른 연금을 지급받았다는 것이며, 원고는 위 21년간 근무분에 대한 퇴직금의 지급을 구한다는 것이니 특단의 사정이 없는한 그 퇴직금의 산정에 있어서는 그 퇴직일인 1975.12.31을 기준으로 하고 그 평균임금은 그 퇴직일인 1975.2.31 이전 3개월분의 원고의 총임금을 기준으로 하여야 하며 원고가 다시 고용원으로 임명되어 근무하다가 퇴직한 1978.5.16을 기준으로 하거나 그 이전 3개월간의 원고의 총임금을 그 평균 임금 산정의 기준으로 할 것이 아니라 할 것인 바, 그렇다면 원심이 같은 취지로 위와 같이 원고의 그 퇴직금을 산정하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 근로기준법 제18조, 제19조의 법리를 오해한 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하거나 위탁자의 서명날인이 정당하게 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다 할 것이므로 피고인이 공소외 (갑)으로부터 금 75,000,000원의 차용 위탁을 받고 백지의 대출신청서 및 영수증에 동인의 날인을 받은 연후에 차용금액을 금 150,000,000원으로 기입하여 공소외 (갑) 명의의 대출신청서 및 영수증을 작성하였다면 문서위조죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 살피건대 타인으로부터 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의문서를 작성하거나 타인의 서명날인이 정당하게 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 경우에는 사문서위조죄가 성립한다고 할 것인바( 당원 1976.7.13. 선고 74도2035 판결 참조) 기록에 의하면 피고인이 공소외 박소근(차용자 명의는 그 처인 이혜숙) 및 권수창으로부터 각 금 75,000,000원씩의 차용건의 위탁을 받아서 각각 소정사항이 기재되지 아니한 대출신청서 및 영수증에 각기 날인을 받은 다음 대출신청서 및 영수증에 각기 금 150,000,000원과 주소 성명 년월일 등을 기입하여 위 이혜숙 및 권수창 명의의 대출신청서 및 영수증을 작성하였다는 원심판결 인정사실을(원판시 1, 2의 각 사실) 수긍할 수 있고 그 심리과정이나 증거취사에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없으며 소론과 같이 대출신청서 및 영수증에 위 위탁자인 박소근, 이혜숙 및 권수창이 스스로 날인하였다 할지라도 그는 어디까지나 금 75,000,000원에 한한것이지 금 150,000,000원의 차용 및 영수를 하는 것이 아닌 만큼 모두에서 본바와 같이 여기에는 문서위조죄가 성립된다고 할 것이니 이런 취지에서 위 소위에 대하여 문서위조로 다스린 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
2. 기록을 검토하건대 피고인은 공소외 이상순 및 전리도가 각기 장기생활설계 보험증권을 피고인에게 보관케 한 것은 그들을 담보로 하여 피고인의 근무처인 보험회사로부터 금원을 대출 받도록 위탁한 것임에도 불구하고 위탁취지에 위반하여 이 보험증권들을 공소외 권수창 명의로 변경하기 위하여 위 이상순 및 전리도 명의의 보험계약 명의변경승인 신청서를 위조하고 이를 동 회사에 제출하여 그 신청 내용대로 위 보험증권의 명의변경을 하게 하여 이를 권수창에게 교부하였다는 원판시 4, 5의 각 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에 이렇다할 위법이 있다 할 수 없으니 채증법칙 위배를 들고 있는 소론 또한 이유없다.
그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고 당심 미결구금일수의 1부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분채권자가 가처분사건의 본안소송에서 패소한 경우에 그 판결이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 인정한 때에는 가처분을 취소할 사정변경이 있다고 봄이 정당하다.

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 대구고등법원에 환송 한다.

이유
상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 피신청인의 변론재개 신청을 각하 한 것은 아무 위법이 없으며 피신청인이 이점을 가리켜 피신청인의 사실 주장과 입증의 기회를 주지 않은 소송법상의 공평의 원칙에 위배한다는 논지는 이유 없고 이점에 대한 신청인의 답변은 이유 있다.
상고이유 제2점에 대한 판단
민사소송법 제715조와 706조의 법의에 쫓으면 가처분을 취소할 사정변경이라 함은 실질적으로 가처분을 불허할 새로운 사정이 발생하였음을 말하는 것이고 가처분사건의 본안 소송에서 가처분에 의한 피보전권리를 부인 하는 판결이 선고된 사실만으로서는 가처분을 취소할 새로운 사정이 될수 없다는 상고논지는 가처분 채권자가 본안소송의 제1심에서 패소한 때에는 그 판결전이라도 법원의 자유로운 의사에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 인정한 때에는 가처분을 취소 할만한 사정변경이 있다고 보는 것이 정당하며 원심도 같은 취지로서 사정변경이 있는 것으로 인정 한 것으로 보여지니 논지는 이유 없고 신청인의 답변은 이유 있음에 돌아간다.
상고이유 제3점에 대한 판단
원심이 부산지방법원이 본건에 관하여 1960년 6월 24일에 한 가처분 신청은 이를 취소한다는 판결을 하였는 바 위의 가처분결정은 피신청인의 이의 신청에 의하여 1961년 7월 22일 같은 법원 판결로 변경된 사실은 논지에 지적하는 바와 같은 바 위1960년 6월 24일 가처분 결정은 1961년 7월 22일 변경판결로 가처분 결정의 내용이 위 판결이 명하는 가처분과 모순되는 한도에 있어서(가처분 결정은 본건 부동산을 신청인 또는 제3자에게 보관 시킬 수 있다 함에 대하여 변경 판결은 부동산의 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 피신청인들에게 사용시킬 수 있다고 한 점만이 변경되었다) 위 판결 선고에 의하여 당연히 가처분 결정의 효력이 상실된 것으로 해석할 것이다. 그러므로 신청인이 본건에 있어서 취소를 구하는 바와 같은 내용의 가처분 결정은 현재 존재하지 않은 것이 되므로 원심은 신청인에게 이 점을 석명하여 신청인의 주장을 정리하여 심판하여야 함에 불구하고 만연히 가처분 결정의 효력이 존속한다는 전제아래 그 가처분 결정을 취소한 것은 가처분 변경 판결의 성질을 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이유 있고 신청인의 답변은 이유 없다.
상고이유 제3점에서 판단한 이유로 원판결을 파기 하고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 한글오타감지제어방법에 관한 발명특허가 그 출원전에 공개된 한글소자의 입력체크방식과 유사하여 무효라고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 본건발명의 기술적 요지는 한글 한음절 모아쓰기 입력의 메모리중 한글조합형이나 문법에 어긋나는 오타 및 연속오타입력시에 주제어부의 제어신호로서 전달부, 인자제어부, 서보제어부 및 프린트휠 구동부, 캐리지구동부를 제어시켜 인자되지 않도록 함과 동시에 경고등 및 구동부의 동작으로 경고음부저를 구동시켜 메모리 입력이 오타임을 인지시키는 것을 특징으로 하는 한글오타감지제어방법이고, 본건 발명출원전에 공개된 원심결 인용증거의 기술적 요지는 하나 또는 둘 이상의 한글소자를 입력하여 한글문자를 조립,인자 혹은 표시를 행하는 장치에 있어서 한글소자가 입력되는 때에 그 순서가 예정된 규칙에 따르고 있는가 아닌가를 체크하고 당해 규칙에 따르고 있지 않는 경우에는 경보를 발하는 것을 특징으로 하는 한글소자의 입력체크방식이라 할 것인 바, 양자를 대비하여 관찰하여 보면, 본건 발명의 목적은 인자입력의 메모리중 입력되는 인자입력이 한글조합형이나 문법에 어긋나는 경우 경고음, 경고 등을 구동시켜 오타를 인지시킴과 동시 오타가 인자되지 않게 하기 위한 것이며, 인용증거는 한글소자를 입력할 때마다 문법적으로 올바른지를 체크하고 잘못된 경우 점등 혹은 입력이 되지 않게 하기 위한 것이므로 양자의 목적이 동일하고, 본건 발명의 기술적 구성은 주제어부, 전달부, 인자제어부, 서보제어부, 프린트휠 구동부, 캐리지 구동부 및 콘트롤패널부가 유기적으로 결합되어 있어 오타의 입력시에 주제어부의 제어신호로서 전달부, 인자제어부, 서보제어부 및 프린트휠 구동부, 캐리지 구동부를 제어시켜 인자되지 않게 하고 콘트롤 패널부의 동작으로 경고등과 부저를 작동시켜 오타임을 인지시키는 것이며, 인용증거의 기술적 구성은 입력장치, 주제어부, 표시부, 체크부, 램프 및 부저가 유기적으로 결합되어 입력장치에서 기능코드, 자소코드가 입력될 때 체크부는 주제어부에서 받은 기능코드, 자소코드의 입력순서를 체크하고 그것이 문법적으로 잘못된 경우 주제어부에 전달되어 램프는 점등되고 부저도 연속 또는 단속음을 발하는 것이므로, 본건 발명의 자판부는 인용증거의 입력장치에, 주제어부는 주제어부에, 콘트롤 패널부는 체크부에 각각 대응되는 것이므로 양자의 기술사상은 동일한 것으로서 기술적 구성 및 작용효과가 유사한 것이라 하여, 본건 발명은 그 특허출원전에 공개된 인용증거에 의하여 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것으로 인정되므로 본건 특허는 무효라고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단 및 이에 이르게 된 사실인정과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 거기에 소론과 같이 특허의 동일성 여부에 관한 심리미진, 이유불비 혹은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 항소권을 포기하고 검사만이 상습성의 법리오해가 있음을 이유로 제기한 항소를 이유없다고 하여 기각한 항소심판결이 피고인에게 불이익한 판결이라 할 수 없어 이에 대하여 피고인은 상고권이 없으므로 피고인의 상고는 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 10일을 본형에 산입한다.

이유
직권으로 상고의 적법여부를 살펴본다.
피고인 또는 피고인을 위한 상소는 원심법원의 재판에 대한 불복으로서 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 원심법원의 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 상소권을 가질 수 없다 할 것인바, 피고인이 불복하고 있는 원심판결은 피고인에게 징역1년이 선고된 제1심 판결에 대하여 피고인의 범죄사실을 상습야간주거침입절도로 인정하지 아니하고 단순 야간주거침입절도로 인정한 점에 상습성의 법리오해가 있음을 이유로 하는 검사의 항소를 이유없다 하여 기각한 판결이고, 피고인은 제1심 판결에 대하여 항소권을 포기하였던 사안이므로 이는 피고인에게 불이익한 판결이라고 볼수 없다.( 당원 1981.8.25. 81도2110 결정; 82.4.27. 81도1560 결정; 83.5.30, 83도521 결정)
그렇다면 피고인의 이 사건 상고는 상소권이 없는 자의 상고로서 법률상의 방식에 위배된 부적법한 것이라 할 것이므로 상고이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제381조, 제376조에 의하여 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 의약의 용도발명에서는 특정 물질이 가지고 있는 의약의 용도가 발명의 구성요건에 해당하므로, 발명의 특허청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하는 것이 원칙이나, 특정 물질의 의약용도가 약리기전만으로 기재되어 있다 하더라도 발명의 상세한 설명 등 명세서의 다른 기재나 기술상식에 의하여 의약으로서의 구체적인 용도를 명확하게 파악할 수 있는 경우에는 특허법 제42조 제4항 제2호에 정해진 청구항의 명확성 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있다.

[2] 의약의 용도발명에 관한 특허청구범위 제2항은, 유효성분인 디티오카르바메이트 함유 질소산화물 스캐빈저의 용도를 구체적인 질병 또는 약효로 기재하지 않고 질소산화물 과생성을 치료한다고 하는 약리기전으로 표현되어 있지만, 발명의 상세한 설명을 참작하여 볼 때 질소산화물의 과생성으로 인해 유도되는 저혈압증, 다중기관부전증을 치료·예방한다고 하는 구체적인 의약용도를 명확하게 파악할 수 있으므로, 청구항의 명확성 요건을 충족한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
의약의 용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약의 용도가 발명의 구성요건에 해당하므로, 발명의 특허청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하는 것이 원칙이나( 대법원 2004. 12. 23. 선고 2003후1550 판결 참조), 특정 물질의 의약용도가 약리기전만으로 기재되어 있다 하더라도 발명의 상세한 설명 등 명세서의 다른 기재나 기술상식에 의하여 의약으로서의 구체적인 용도를 명확하게 파악할 수 있는 경우에는 특허법 제42조 제4항 제2호에 정해진 청구항의 명확성 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 명칭을 “질소산화물의 생체 내 농도를 감소시키는 방법 및 그에 유용한 조성물”로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 생략)은 원심 판시의 디티오카르바메이트 함유 질소산화물 스캐빈저의 의약으로서의 용도에 관한 발명으로서, 특허청구범위 제2항은 ‘원심 판시의 디티오카르바메이트 함유 질소산화물 스캐빈저를 포함하는 원심 판시의 치료 대상 패혈증 쇼크, 사이토킨의 투여 등과 관련된 질소산화물 과생성 치료용 조성물’로 기재되어 있는데, 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에는 질소산화물 과생성은 원심 판시의 패혈증 쇼크, 사이토킨의 투여 등과 같은 광범위한 질병상태 및/또는 징후와 관련되고, 질소산화물의 과생성으로 인해 저혈압증, 다중기관부전증이 나타난다고 기재되어 있으며, 또한 생쥐를 대상으로 한 실시예를 통하여 이 사건 출원발명의 디티오카르바메이트 함유 질소산화물 스캐빈저인 [(MGD)2Fe] 착물을 피하 투여하여 LPS 처리된 생쥐의 생체 내 질소산화물 농도를 감소시킴으로써 LPS 처리에 의하여 유도된 저혈압을 정상 혈압으로 회복시키는 효과를 보여 주고 있다. 따라서 의약의 용도발명에 관한 특허청구범위 제2항은 유효성분인 디티오카르바메이트 함유 질소산화물 스캐빈저의 용도를 구체적인 질병 또는 약효로 기재하지 아니하고 질소산화물 과생성을 치료한다고 하는 약리기전으로 표현되어 있지만, 발명의 상세한 설명을 참작하여 볼 때 질소산화물의 과생성으로 인해 유도되는 저혈압증, 다중기관부전증을 치료·예방한다고 하는 구체적인 의약용도를 명확하게 파악할 수 있으므로, 특허청구범위 제2항은 청구항의 명확성 요건을 충족한다.
그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제2항이 의약의 용도를 명확하게 기재하지 아니하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 청구항의 명확성 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불법행위로 인한 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 사고 당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정하면 족하다.

나. 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 채무자의 피해자에 대한 향후치료비나 개호비의 지급방법을 일시금배상과 정기금배상 중 어느 하나를 선택하는 문제는 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 법원의 자유재량에 속한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 교통사고로 부상을 당한 원고의 일실수익을 산정함에 있어서 노동부 발간의 직종별 임금실태조사보고서 및 한국직업사전을 포함한 거시증거를 종합하여 원고는 1987.11.1.부터 이 사건 사고 당시까지 우유소매업자로서 사업자등록을 하고 남양우유 안산보급소의 유제품판매외무원으로 종사하여 온 사실, 원고는 이 사건 사고로 인하여그 노동능력을 100% 상실한 사실 및 원고의 직종은 노동부 발간 직종별임금실태보고서상 제432번 판매외무원에 해당하는데 원고와 같이 1년 미만의 경력을 가진 위 직종 종사자들의 전국 평균임금은 이 사건 사고 무렵에 가까운 1987년도에 월평균 금 436,603원인 사실을 확정한 다음, 이를 기초로 하여 원고의 일실수익을 산정하였다.
불법행위로 인한 피해자의 일실수액을 산정함에 있어서는 사고 당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정 소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익을 산정하면 족하다 할 것인바( 당원 1990.4.10. 선고 88다카21210판결 참조), 위 직종별 임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 노동부발간의 한국직업사전(갑 제8호증의1, 을 제4호증의1,2)의 기재에 의하면 판매외무, 제조업체판매대리인 직종(번호 432)에 속하는 판매외무원은 담당지역내에서 소매로 방문판매하고 수금을 하기도 하는 직종으로서 그 가운데에는 판매하는 상품에 따라 가방판매외무원, 서적판매외무원, 전자제품판매외무원, 화장품판매외무원 등이 있는 것으로 열거되어 있으므로 원심이 원고의 직업인 유제품판매외판원을 현출된 증거에 의하여 인정되는 그 영업형태와 수입 등 제반사정을 토대로 위 보고서상의 판매외무원에 해당한다고 보고, 이 사건 사고발생일에 가까운 1987년도 직종별 임금조사보고서상의 해당 추정소득을 기준으로 삼은 조치는 기록에 비추어 볼 때 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 채무자의 피해자에 대한 향후치료비나 개호비의 지급방법을 일시금배상과 정기금배상 중 어느 하나를 선택하는 문제는 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 법원의 자유재량에 속한다 할 것인바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심이 이 사건 향후치료비와 개호비에 관하여 일시금배상을 명한 조치는 적절한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 손해배상금 지급방식에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매도인의 이중양도처분으로 1차 매수인에 대한 이전등기의무가 이행불능으로 된 토지가 그 매수인에 있어 대체할 수 없는 도로확장공사용의 토지로서 현시세로 다시 매수할 수 밖에 없고 이러한 특수사정을 매도인도 이미 알고 있었으므로 현시가에 의한 전보배상이 상당한 경우 설령 매도인이 변론기일에 이행불능시를 기준으로 손해배상을 청구한 것이라고 석명한 듯한 대목이 있다 하더라도 입증에 있어 손해액을 이행불능시의 가격만으로 감경하지 않고 여전히 현시가에 의하고 있는 이상 원심이 이를 간과하고 그 손실액을 이행불능시의 시가에 의하여 산정하였음은 석명권불행사 내지 심리미진에 해당한다.

주문
원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원고대리인들의 상고이유를 보건대,
원고의 청구원인에 의하면, 원고는 피고로 부터 도로부지로서 매수하여 이전등기 미필중에 있던 본건 도로미편입 토지 287평을 피고가 딴데다 다시 양도처분한 탓으로 그 이전등기의무는 이행불능이 되었는바, 위 토지는 대체할 수 없는 도로확장 공사용지로서 원고가 그 소유권을 취득하려면 이를 현싯가로서 다시 매수할 수밖에 없고 피고도 이러한 특수사정을 당시 이미 알고 있었으므로 현싯가에 의한 전보배상을 청구하고 있다. 그런데 원심은 피고가 본건토지를 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 하여 원고에 대한 이전등기의무가 불능이 된 그때를 기준으로 하여 본건 손해배상액을 산정하고 있다. 원심이 이러한 판단을 하게된 근거는 1심3차변론기일에 원고대리인이 「본건은 이행불능시를 기준으로 하여 손해배상을 청구하는것」이라고 석명한 대목에 있는것 같다. 그러나 위 청구원인과 원고대리인이 1심4차 변론기일에 그 주장사실을 입증하기 위하여 싯가감정을 원용하고 있는 점으로 미루어 보면, 원고대리인은 (이행불능시를 기준으로 하여) 이행불능을 원인으로한 손해배상을 청구하면서도 그 배상액만은 여전히 현싯가에 의하여 청구하고 있는 것이 엿보이므로 이행불능시를 기준으로 한다는 원고대리인의 위 주장이 있다하여 그 손해액도 반드시 이행불능시의 가격으로 청구한 것이라고는 단정할 수는 없고, 원고가 그 손해액을 이행불능시의 가격으로 일부러 주려서 청구를 변경한 것이 나타나 있지도 않는 이상, 원심이 그 손해액을 곧 이행불능시의 싯가에 의하여 산정한 것은 지나친 처사라 아니할 수 없다. 더구나 원심은 위 석명으로 원고의 청구원인이 오히려 더 불분명하여졌고 또 원고대리인은 어떤 함정에 빠져 그러한 석명을 한 것 같은 느낌마저 없지도 않는데 이를 간과하고 있다. 요컨대 원판결은 석명권불행사 내지 심리미진으로 원고의 주장사실을 판단하지 않고 주장하지 않은 사실을 판단한 위법이 있으며 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 논지는 이유있음에 귀착한다.
이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다.

주문
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심이 적용한 법률에 관하여 직권으로 판단한다.
원심판결은, 피고인들이 컴퓨터통신정보제공자로 일하고 있는 공소외 1과 공모하여, 1997. 4.경부터 같은 해 12.경까지 컴퓨터정보통신회사인 공소외 2 주식회사를 설립하여 'BIG'이라는 사설게시판을 개설하여 수수료를 받고서 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일 73개를 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매하였다는 공소사실에 대하여 형법 제243조, 제30조를 적용하여 유죄로 판결하였다.
그러나 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 피고인들이 판매하였다는 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고 원심이 형법 제243조의 규정을 적용하여 유죄의 판결을 한 데에는 위 형법 제243조의 음화판매죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항은 법인세법상 기부금의 귀속시기에 관하여 현금의 지출이 있을 때에 비용으로 계상하는, 이른바 현금주의를 채택하고 있으므로, 법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부 및 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부도 그 원금 및 이자가 각 지급되는 때를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 경우에 그 후 이행한 이자지급채무가 법인 자신의 채무가 되어 기부금에 해당하지 않게 된다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항은 법인세법상 기부금의 귀속시기에 관하여 현금의 지출이 있을 때에 비용으로 계상하는, 이른바 현금주의를 채택하고 있으므로, 법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부 및 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부도 그 원금 및 이자가 각 지급되는 때를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 경우에 그 후 이행한 이자지급채무가 법인 자신의 채무가 되어 기부금에 해당하지 않게 된다고 볼 수는 없다 .
2. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 그 밖에 원금채무의 인수시에 채무 전체의 기부가 있었던 것으로 보아야 함을 전제로 이자 지급을 별도의 기부로 파악하여서는 아니된다거나, 원금채무의 인수시에 원금채무가 비지정기부금 등으로 손금불산입되었으므로 이자의 지급을 재차 손금불산입하여서는 아니된다는 등, 상고이유로 내세운 주장은 앞서 본 기부금의 귀속시기에 관한 현금주의의 법리에 반하는 것이어서 이유 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비지정기부금의 범위 및 업무무관경비에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 중간계주를 통하여 피고인이 조직한 계에 가입한 공소외(갑)에게 계불입금을 불입토록 독촉한 사실까지 있음에도 (갑)은 계에 가입한 사실이 없다고 한 피고인의 진술의 취지가(갑)이 직접 계에 가입한 사실이 없다는 뜻이고, 더구나 중간계주가 자신의 이름으로 위 계에 가입하여 그 계금의 불입 및 수령을 하였고 다만 중간계주와 (갑)과의 사이에서는 위 계에 (갑)이 가입하고 그 계불입금은 중간계주를 통하여 불입하고 계금도 중간계주가 타서 (갑)에게 전달케 한 사정을 엿볼 수 있다면 피고인의 위와 같은 취지의 진술이 기억에 반하는 허위의 공술이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제 1 심이 그 거시증거를 모아 피고인은 1982. 9. 23. 14 : 00경 서울민사지방법원 의정부지원 제 2 호 법정에서 같은 지원 82가합402 원고 이중구, 피고 박판수간의 대여금청구사건의 증인으로 선서한 후 증언함에 있어서 피고인이 1980. 1. 15 조직한 계금 2,000,000원인 21구좌 번호계의 10번에 피고 박판수의 처 이순애가 원고 이중구의 처 이봉녀를 통하여 가입하였고 같은 이순애가 계불입금을 불입하지 아니하여 불입토록 독촉한 사실이 있음에도 불구하고 이순애는 위 계에 가입한 사실이 없다고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증을 하였다고 인정한 제 1 심 판결을 유지하고 있다.
그러나 일건기록에 의하여 제 1 심판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 살펴보면 피고인은 수사기관이래 일관하여 공소사실을 부인하면서 피고인은 공소외 이순애가 피고인이 조직한 계에 직접 가입한 사실이 없으므로 그와 같은 뜻에서 증언을 한 것이라고 부연하고 있고 원심증인 서철연의 증언 및 사법경찰관작성의 참고인 이봉녀, 김덕희, 엄을순, 신옥희 등에 대한 각 진술조서의 기재 등도 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는바 이들의 진술을 모아보면 공소외 이순애가 이 계에 직접 가입한 사실은 없으나 공소외 이봉녀를 통하여 그의 이름으로 이 계에 가입하여 즉 위 이봉녀가 이 계의 소위 중간계주로서 그 자신의 이름으로 이 계의 10번에 가입하여 그 계금의 불입 및 수령을 하였으나 동인과 위 이순애 사이에는 이 계의 10번으로 이순애가 가입하고 그 계불입금은 위 이봉녀를 통하여 불입하고 계금은 이봉녀가 타서 이순애에게 전달케 한 것이라는 사정을 알아차리기에 넉넉하므로 이 사건의 고소인 입장에 있는 참고인 박판수, 이순애 및 김남초 등에 대한 사법경찰관작성의 각 진술조서 기재는 피고인의 위와 같은 취지의 진술이 그 기억에 반하는 것이라고 단정할 자료가 될 수 없고 그밖에 제 1 심판결이 들고 있는 사법경찰관작성의 참고인 박복순, 한복순, 이중구, 엄을순 등에 대한 각 진술조서기재 또한 이 계에 관하여는 아는 바가 없다는 등을 그 내용으로 하여 이를 증명할 자료가 될 수 없다.
그렇다면 이 사건 피고인의 증언의 취지로 미루어 보아 피고인의 증언은 그 기억에 반하는 허위의 공술이라고 인정할 만한 자료가 없다고 할 것임에도 불구하고 공소범죄사실은 그 증명이 있다고 유죄의 선고를 한 제 1 심판결을 유지한 원심판결에는 필경 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고 논지는 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행절차만을 말하는 것이고 항고심결정의 당·부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다.

주문
재항고를 기각 한다.

이유
재항고 이유를 보건대,
경락가격이 저렴하다고 하는 주장은 본건 경락 허가 결정에 대한 적법한 재항고 사유가 되지 않고, 또 1972.8.3자 대통령 긴급명령에 따라 본건 피담보채무 336,000원을 기업사채로서 신고 절차를 밟았다 할지라도 동 명령 13조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행 절차만을 말하는 것이고, 본건과 같이 항고심 결정의 당 부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다고 할 것이므로 위와같이 사채신고를 하였으니 재항고심에서도 소송절차를 중지하여야 한다는 취지의 주장도 이유없다(따라서 이사건이 경매법원으로 되돌아가서 계속이 되면 그 이후에는 경매집행 절차의 중지여부의 문제가 생길 것이다.)
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 부동산등기법 제130조 제1호 소정의 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하여 소유권보존등기를 신청함에 있어 그 토지대장 등재 당시의 과오로 그 소유자의 성명·주소 등의 일부누락 또는 착오가 있는 경우, 그 등재 당시의 오류를 증명할 수 있는 권한이 있는 관서는 지적공부의 소관청뿐이므로 그 소관청의 조사결정 또는 당사자의 신청에 의하여 경정등록을 한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기신청을 하여야 하고, 소관청이 아닌 행정청이나 이웃사람 등이 작성한 신청인 또는 그 피상속인이 토지대장상 소유자로 등재된 사람과 동일하다는 취지의 확인서나 증명서를 첨부하는 것만으로는 같은 법 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.

나. 부동산등기법 법 제46조, 제47조에 의하면 상속인이 등기를 신청함에 있어서는 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 되어 있는데, 피상속인의 최후 주소지의 이장이나 그 이웃사람들의 인우보증서는 상속을 증명하거나 증명함에 족한 서면이라고 보기는 어렵다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
부동산등기법 제130조 제1호 소정의 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하여 소유권보존등기를 신청함에 있어 그 토지대장 등재 당시의 과오로 그 소유자의 성명, 주소 등의 일부누락 또는 착오가 있는 경우, 그 등재 당시의 오류를 증명할 수 있는 권한이 있는 관서는 지적공부의 소관청 뿐이라 할 것이므로, 그 소관청의 조사결정 또는 당사자의 신청에 의하여 경정등록을 한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기신청을 하여야 하고, 그 소관청이 아닌 행정청이나 이웃사람 등이 작성한 신청인 또는 그 피상속인이 토지대장상 소유자로 등재된 사람과 동일하다는 취지의 확인서나 증명서를 첨부하는 것만으로는 같은 법소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 같은 법 제46조, 제47조에 의하면, 상속인이 등기를 신청함에 있어서는 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 되어 있는데, 피상속인의 최후 주소지의 이장이나 그 이웃사람들의 인우보증서는 상속을 증명하거나 증명함에 족한 서면이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 재항고인이 신청외 1을 상대로 이 사건 임야에 관한 부동산처분금지가처분결정을 받아 위 신청외 1을 대위하여 미등기인 이 사건 임야에 대해 소유권보존등기를 신청함에 있어, 위 신청외 1의 조부인 망 신청외 2가 그 토지대장상 소유자로 기재되어 있는 신청외 2(그 주소지가 가시리로만 표시되어 있다)와 동일인임을 증명하기 위하여 이 사건 임야의 소재지 동네에 거주하는 신청외 3, 신청외 4 명의의 인우보증서를 첨부한 것만으로 같은 법 제130조 제1호의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 위 신청외 1의 피상속인인 그 망 부 신청외 5가 사망하였다는 것을 증명하기 위하여 제출한 위 신청외 3, 신청외 4, 같은 동네의 이장인 신청외 6 3인 명의의 사망사실확인서는 같은 법 제46조, 제47조 소정의 상속을 증명하는 서면이나 이를 증명함에 족한 서면이라고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하다 할 것이고, 이 사건소유권보존등기신청이 신속을 요하는 부동산처분금지가처분결정의 기입등기를 하기 위하여 그 채무자를 대위하여 신청한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 경매법원이 경락을 허가하는 결정을 하는 경우에는 선고를 하여야 하는 것인바 경매법원이 부동산에 관하여 경락허가 결정을 하였다 하더라도 선고조서가 없는 경우에는 경락허가 결정의 선고는 아직 없었다고 볼 것이고 따라서 선고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 경락허가결정에 대한 항고는 부적합하다.

주문
원결정의 제1항중 제3항 기재부동산에 관한 부분과 제3항을 파기한다.
항고를 각하한다.

이유
직권으로 살피건데,
원결정 이유에 의하면 본건 부동산에 관하여 경매법원이 경락허가 결정을 공고는 하였으나, 이를 선고한 흔적이 없으므로 경락허가 결정은 위법이어서 취소를 면치 못한다고 하여, 직권으로 경매법원의 경락허가 결정을 취소하고 일방 항고이유는 다른 이해관계인에 관한 사유를 주장하는 것으로서 이유없다고 하여 본건 부동산에 대한 경락을 허가하였다.
그러나 경매법원이 경락을 허가하는 결정을 하는 경우에는 선고를 하여야 하는 것인바, 경매법원이 본건 부동산에 관하여 경락허가 결정을 하였다 하더라도, 선고조서가 없는 것으로 보아 경락허가 결정의 선고는 아직 없었다고 볼 것인바, 그렇다면 선고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 경락허가 결정에 대한 항고는 부적법한 것이고, 따라서 이를 간과한 원결정은 위법이므로, 원결정을 취소하고 항고를 각하 하기로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary: 다년성식물 재배토지도 본법 공시당시 자영하지 않는 것은 당연 정부에 매수되고 특별한 매수처분을 필요로 하지 않음은 물론, 보상액의 산정이나 보상을 기다리지 아니하고 당연 정부가 그 소유권을 취득한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 법정대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같은바 그 요지는 본건 농지는 농지개혁법 제5 제2호(라)에 해당하여 정부에 당연매수되는 것이 아니고 정부의 매수처분이 있어야 정부가 소유권을 취득하는 것이므로 그 매수처분이 없는 본건 농지의 소유권은 아직 원고에게 있다 할 것으로서 본건 다년성 식물재배 농지는 싯가에 의하여 사정한 보상액을 원소유자에게 보상하여야 정부가 그 소유권을 취득한다고 볼 것임에도 불구하고 보상은 물론 사정도 없는 본건 농지에 대하여 원판결은 0정부가 이미 그 소유권을 취득하여 원고에게 그 소유권이 없다고 판단하였음은 농지개혁법을 오해하여 그 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이나 농지개혁법 제5조 2호에 의하면 다년성 식물재배토지도 일반 농지와 마찬가지 농지개혁법공포 당시 자영하지 않는 것은 당연 정부에 매수되고 특별한 매수처분을 필요로 하지 아니함은 물론 보상액의 사정이나 보상을 기다리지 아니하고 당연 정부가 그 소유권을 취득한다고 볼 것이므로 원고에게 본건 농지에 대한 소유권이 없고 그 인도를 청구함이 부당하다고 한 원판결은 정당하다 할 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다.
논지는 이유 없다.
따라서 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강도살인사실을 인정하면서 형법 제250조 제1항을 적용하였음은 법령적용에 위법을 가져온 것이라 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결이 인용한 1심판결 인정 범죄사실에 의하면, 피고인은 본건 피해자가 그의 소유 소를 판돈 26,500원을 그 피해자로부터 보관받고 있게 되자, 그 돈에 탐을 낸 나머지 피해자를 살해한 뒤, 그 돈을 차지할 것을 꾀하고 있다가, 피해자가 눈을 감고 바로누어 있는 순간 쇠망치로 그의 이마를 2회 구타한 뒤, 구둣발로 그의 음부를 2번, 배를 5,6번 걷어차고 다시 숨만 헐덕이는 그의 목을 과도로 2회 찔러 즉사시킨 뒤, 그동안 경비를 쓰고 남은 그의 돈 23,978원을 차지하므로서 그액 상당의 재산상 이득을 취한 것이라는 것으로서 원판결이 인용한 1심 판결은 강도살인 사실을 인정하면서 이에 형법 제250조 제1항을 적용하였음은 법령적응에 위법을 가져온 것이라 할 것으로서, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 1심판결을 인용한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가.상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하여도 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없는 상표는 때에 따라 그 구성부분 중 그 일부만에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수도 있고, 또 하나의 상표에서 두개이상의 칭호나 관념이 발생할 수도 있으며, 이와 같이 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 그것과 동일 또는 유사하다고 인정될 때는 결국 두 상표는 유사하다고 하여야 할 것이다.

나. 본원상표 <img1>는 <img2>과 <img3>라는 각각 다른 두개의 요부로 구성되어 있으므로 본원상표의 요부 중의 하나인 <img2>과 한글자로 "동방"이라고만 표기한 인용상표를 대비하여 보면 "동방" 부분이 완전동일하여 본원상표의 두개의 요부 중 하나가 인용상표와 동일한 양상표는 전체적, 이격적으로 살펴볼 때에 이를 동종의 상품에 사용할 경우에는 일반거래사회에서 상품의 칭호를 간략하게 하는 관례가 있어 일반수요자로 하여금 상품의 출처를 오인, 혼동을 일으킬 정도로 외관, 칭호, 관념에 있어 유사하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표의 유사여부는 서로 동일한 정도가 아니라 하더라도 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 각 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것이나, 그렇다고 하여 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하여도 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없는 상표는 때에 따라 그 구성부분 중 그 일부만에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수도 있고, 또 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호나 관념이 발생할 수도 있으며, 이와 같이 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 그것과 동일 또는 유사하다고 인정될 때는 결국 두 상표는 유사하다고 하여야 할 것이다. 원심결이유에 의하면, 원심은 본원상표는 한글자와 영문자로 라고 2단으로 횡서하여 구성된 문자상표로서 과 라는 각각 다른 두개의 요부로 구성되어 있으므로 본원상표의 요부 중의 하나인 과 한글자로 "동방"이라고만 표기한 인용상표를 대비하여 보면 본원상표에는 "동쪽"이라는 관념을 가진 한글자 "동방"의 영문자 칭호, 표기가 부가되어 있는 것을 제외하고는 "동방" 부분이 완전 동일하여 본원상표의 두개의 요부 중 하나가 인용상표와 동일한 양 상표는 전체적, 이격적으로 살펴볼 때에 이를 동종의 상품에 사용할 경우에는 일반거래사회에서 상품의 칭호를 간략하게 하는 관례가 있어 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 정도로 외관, 칭호, 관념에 있어 유사하다고 판단하여 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절사정한 초심사정을 유지하고 있는바, 원심이 위와 같은 관점에서 본원상표의 요부 중의 하나가 인용상표와 동일하여 양상표가 유사하다고 한 판단은 그 이유설시에 있어 다소 적절하지 못한 표현이 있기는 하나 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비, 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구술에 의한 고소가 있는 경우에는 조서를 작성하여야 하는바, 그 조서는 반드시 독립된 조서가 아니라 하더라도 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에서 범인이 처벌을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 조서에 기재하였을 경우에는 고소요건은 구비하였다고 할것이다.(간통죄의 피해자들이 사법경찰관사무취급에게 진술하면서 그 벌칙을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시가 조서에 기재된 경우)

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 살피건대
원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 인정한 본건 범죄사실을 인정못할바 아니며 원심이 소론과 같은 증인신청을 채용하지 아니하였다 하여도 이를 위법이라 할수 없고 강간죄에 대하여는 고소권자의 고소가 있어야 논하게 되고 그 고소는 서면 또는 구술로서 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하며 구술에 의한 고소가 있는 경우에는 조서를 작성하여야 하는바 그 조서는 반드시 독립된 조서가 아니라 하여도 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에서 범인의 처벌을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 그 조서에 기재하였을 경우에는 고소요건은 구비하였다고 해석하여야 할 것이므로 본건에 있어서 소론과 같이 강간죄의 피해자들이 사법경찰관 사무취급에게 대하여 진술하면서 그 처벌을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시가 위 조서에 기재되어 있음이 명백한 이상 적법한 고소가 없다 운운의 논지는 이유없을뿐 아니라 피고인에게 징역7년이 선고된 본건에 있어서는 소론의 양형부당 운운의 논지는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 이유없다.
그러므로 본건상고이유는 어느것이나 채용할수 없다.
하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근저당권으로 담보된 채권의 채무자 겸 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는 한 피담보채권의 변제와 교환적으로 그 근저당권설정등기의 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할 수 없으므로 위와 같은 서류일체의 교부를 반대급부로 한 변제공탁은 변제의 효력이 없다.

주문
원결정을 파기하고,
제1심 결정을 취소한다.
이사건 임의경매개시 결정에 대한 이의신청은 이를 기각한다.

이유
재항고이유 제6점을 살피건대,
무릇 근저당권으로 담보된 채권의 채무자겸 담보부동산의 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는한 피담보채권의 변제와 교환적으로 동 근저당권 설정등기의 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할수 없는 것이라고 해석할것인바, 기록에 의하면 상대방(채무자겸소유자) 망 신청외 1 수계인 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7 등의 재항고인에 대한 1966.2.3 자 변제공탁을 본건 근저당권설정등기의 말소에 소유될 서류일체의 교부를 반대급부로 하고 있음이 명백한 즉, 그와같은 동시이행관계의 특약이 있다고 인정할수없는 이 사건에 있어서 위의 공탁은 변제의 효력이 없다할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공탁이 본건 피담보채권의 변제의 효력이 있는것으로 판단하여 역시 같은 취지로 해석한 제1심 결정을 인용하였음은 위법하다고 아니할 수없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 나머지 재항고 논지에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이고, 본원에서 직접재판하기에 충분한바 앞에서 본바와 같이 본건 공탁은 변제의 효력이 없어 근저당권은 유효히 존속하는 것이라 할것인즉, 동 근저당권이 존재하지 아니한다는 전제에서 나온 본건 이의신청은 이유없음에 돌아가므로 제1심 결정을 취소하고, 본건이의신청을 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 채권입찰제로 분양받은 아파트의 입주권을 양도함에 있어 주택채권 액면액인 금 9,380,000원에 이미 불입한 계약금 및 1회 중도금합계 금 13,265,000원과 권리금 700,000원을 붙여 양도하였다면 위 아파트입주권에 관하여는 금 700,000원의 양도차익만을 얻었다 할 것이고 위 아파트의 입주권에 대한 양도차익을 위 주택채권의 액면가액과 시장평가액 (액면가액의 1 할인 938,000원)의 차액에다 위 권리금을 합한 금액이라고 보아야 할 이유나 근거가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.9.2. 채권입찰제로 분양된 서울 용산구 (주소 생략) 소재 ○○○아파트 △△동 □□□호(31평형)에 당첨되어 금 9,380,000원 상당의 주택채권을 매입하고 계약금과 1회 중도금 합계 금 13,265,000원을 불입한 후 1984.1.29. 소외인에게 권리금 700,000원을 더 붙여 위 아파트입주권을 양도하고 주택채권도 그 액면대로 그에게 양도한 사실, 그런데 피고는 원고가 위 아파트입주권을 주택채권액면을 포함하여 합계 금 23,345,000원에 양도하였다 하여 위 주택채권의 시장평가액 금 938,000원을 공제한 금 22,407,000원을 양도가액으로 하고 원고가 지급한 계약금 및 제1회 중도금 13,265,000원을 취득가액으로 하여 계산한 양도차익금 9,142,000원을 과세표준으로 하여 세액을 산출한 다음 위 권리금 700,000원에 대한 양도소득세 및 방위세로 자진납부한 금액을 각 공제하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정하였는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 위 소외인에게 위 아파트입주권 및 주택채권을 합계 금 23,345,000원에 양도함에 있어 원고가 금 9,380,000원에 매입한 주택채권을 그 액면대로 양도하고 위 아파트입주권에 관하여는 원고가 이미 불입한 계약금 및 제1회 중도금 합계 금 13,265,000원에 권리금 700,000원을 더 붙여 양도한 것이므로 원고는 위 아파트입주권에 관하여 금 700,000원의 양도차익만을 얻었다 하겠고 달리 소론과 같이 원고가 위 주택채권을 금 938,000원에 양도하였다거나 위 아파트입주권에 대한 양도차익은 위 주택채권의 액면가액과 시장평가액의 차액인 금 8,442,000원에다 위 권리금 700,000원을 합친 금 9,142,000원이라고 보아야 할 이유 및 근거가 없으므로 같은 취지에서 이 사건 과세처분이 위법하여 취소되어야 한다는 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 양도소득세의 과세표준계산에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고, 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 이자 및 반환에 관한 약정을 하지 아니하고 금원을 차용하였다면 범인이 받은 실질적 이익은 이자 없는 차용금에 대한 금융이익 상당액이므로 이 경우 위 법조에서 규정한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 차용한 금원 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다.

주문
원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 변호사법위반, 무고의 각 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도4374 판결 등 참조), 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 이자 및 반환에 관한 약정을 하지 아니하고 금원을 차용하였다면 범인이 받은 실질적 이익은 이자 없는 차용금에 대한 금융이익 상당액이므로 이 경우 위 법조에서 규정한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 차용한 금원 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 범죄사실 1.의 가.항 부분은 피고인이 공소외인과 공모하여 법률상담, 법률관계 문서작성을 하여 준 후 황현한으로부터 이자 및 반환에 관한 약정 없이 차용금 명목으로 1,000만 원을 교부받아 그 중 피고인이 600만 원을, 공소외인이 400만 원을 각 사용하였다는 것이므로, 피고인이 이 범죄로 취득한 것은 이자 없이 차용한 600만 원에 대한 금융이익 상당액이어서 이 부분 금액만을 피고인으로부터 추징하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 600만 원을 추징하였으니, 원심판결에는 구 변호사법 제94조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있어 결국 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 “사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리 등 사업 등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이고, 그 사업과 관련이 없는 다른 사정으로 인하여 건축이 제한된 상태까지 제거된 날을 의미하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 “......사업이 구획단위로 사실상완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리 등 사업등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이고 그 사업과 관련이 없는 다른 사정으로 인하여 건축이 제한된 상태까지 제거된 날을 의미하는 것은 아니라고 할 것 이다.
원심이 확정한 바와 같이 원판시 이건 토지에 대하여 토지구획정리사업이 1973.6.30 완료된 것이라면 군에서 징발하여 사용하고 있던 위 토지가 군부대에 의하여 징발이 해제된 날자와는 관계없이 위 시행령이 규정하는 이건 토지에 대한 토지구획정리사업이 사실상 완료되어 건축이 가능한 날이란 1973.6.30이라 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 그 날로부터 이 재산세의 납기개시일인 1978.9.15 및 1979.9.15까지는 5년이 경과하였으니 위 토지는 위 재산세의 납기개시일 당시 지방세법 제188조 제1항 소정의 공한지에 해당한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.

나. 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
재항고인의 주장은 항고외 1 명의의 소유권이전등기가 이해관계 있는 제3자인 재항고인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 경료되었고 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 위법한 승계 집행문에 의하여 말소된 것은 잘못이므로 회복되어야 한다는 것이나, 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것 이므로 ( 당원 1988.2.24. 자 87마469 결정; 1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 같은 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되지 않는다고 할 것이고 따라서 원 결정이 같은 견해에서 이건 이의신청이 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제1항에서 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 할 수 없는 상대방으로 규정하고 있는 "기관·단체·시설"이라고 함은 당해 선거구 안에 활동의 근거를 두고 있는 다수인의 계속적인 조직이나 시설이면 충분하고, 반드시 민법상의 법인과 같이 형식적·실질적인 요건을 모두 갖춘 단체에 한정된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
공직선거및선거부정방지법(이하 법이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제1항에서 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 할 수 없는 상대방으로 규정하고 있는 "기관·단체·시설"이라고 함은 당해 선거구 안에 활동의 근거를 두고 있는 다수인의 계속적인 조직이나 시설이면 충분하고, 반드시 민법상의 법인과 같이 형식적·실질적인 요건을 모두 갖춘 단체에 한정된다고 할 수 없다.
따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건에서 문제가 된 구리시민장학재단은 구리지역의 유지들이 참석하여 장학재단 구리시민장학회의 총회를 개최하여 대표자와 임원을 선출하였고, 정관을 완성하여 이사회 등 조직을 두었으며, 50여 명이 기금조성에 참여하여 4억 원이 넘는 장학기금을 조성하여 이를 금융기관에 예치하여 두기까지 한 상태에서 다만 재단법인 설립등기만 하지 않았다면, 이는 위 법조에서 말하는 "당해 선거구 안에 있는 기관·단체·시설"에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법조의 법리를 오해하여 법령적용을 그릇친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
상고이유로 들고 있는 양형부당의 사유는 원심과 같이 벌금형을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하여 그 차액상당인 초과인출금이 생기는 것은 사업으로 인한 결손 등 사업과 관련하여 부채가 증가한 경우도 있고 소득세법 제48조 제12호, 같은법시행령 제101조 소정의 사업과 관련없는 경비로 인하여 부채가 증가한 경우도 있으며 가사와 관련하여 인출하여 초과인출금이 생기는 수도 있는데 초과인출금이 발생한 근거를 따져 보지고 않고 소득세법기본통칙 3-10-11(48) 소정의 산식에 의하여 산출된 금액을 모두 가사관련경비로 의제하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 합리성이나 타당성도 없으며 법령의 근거없이 가사관련 경비의 존재와 범위에 관한 과세요건을 규정한 결과가 되므로 그 기본통칙은 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법 제48조 제5호에서는 대통령령이 정하는 가사의 경비와 이에 관련되는 경비를 사업소득금액을 계산함에 있어서 필요경비에 산입하지 않는 것으로 규정하고 있고, 동법시행령 제97조 제1항에서는 대통령령이 정하는 가사의 경비라 함은 거주자의 가사와 관련하여 지출한 모든 경비를 말한다고 규정하고 있는데, 소득세법 기본통칙 3-10-11(48)에서는 초과인출금에 대한 지급이자 필요경비불산입이라고 하여 그 제1항에 차입금에 대한 지급이자를 필요경비에 산입하면서 차입기간 중 매월말 현재의 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하는 경우에 그 미달하는 금액(이하 초과인출금이라 한다)에 경과일수를 곱하여 계산한 적수가 차입금의 적수에서 차지하는 비율에 해당하는 지급이자 상당액은 법 제48조 제5호의 가사관련경비로 보아 당해년도 소득금액계산상 필요경비에 산입하지 아니한다고 규정하고 그 제2항에서는 제1항의 경우에 필요경비에 산입하지 아니한 지급이자×초과인출금발생기간중의 차입금적수/연간차입금의 적수를 한도로 한다고 규정하고 있는 바, 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하여 그 차액 상당인 초과인출금이 생긴 경우 그 초과인출금이 생기게 된 것은 사업으로 인한 결손 등 사업과 관련하여 부채가 증가한 경우도 있고 또 소득세법 제48조 제12호, 같은법시행령 제101조의 규정에 정하여져 있는 가사관련경비는 아니지만 사업과 관련이 없는 경비로 인하여 부채가 증가한 경우도 있으며(이 경우는 물론 필요경비에 산입되지는 않는다) 가사와 관련하여 인출하여 초과인출금이 생길 수도 있는데 초과인출금이 발생한 근거를 따져보지도 않고 위 산식에 의하여 산출된 금액을 모두 가사관련경비로 의제하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 합리성이나 타당성도 없으며 법령의 근거없이 가사관련 경비의 존재와 범위에 관한 과세요건을 규정한 결과가 되어 위 기본통칙은 효력이 없다 할 것이다.
원고가 지급한 이자합계 금 83,014,952원 중 피고가 위 기본통칙에 의하여 계산한 금 25,971,993원을 가사관련비용이라 하여 필요경비에 불산입한 것을 위법하다고 하고 또 위 이자가 현실적으로 가사관련비용으로 지출되었다는 증거가 없다고 하여 위 범위 내에서 이 사건 부과처분을 취소한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변론종결전에 소송물의 특정승계가 있었을 때에는 판결의 기판력 또는 집행력이 그 승계인에게 미치지 못할 것이나 판결 당사자사이에는 그 기판력이나 집행력이 미친다 할 것이어서 변론종결전에 소송목적물의 승계가 있었다고 주장하는 당사자에 대한 대체집행신청은 적법하다.

주문
원결정을 파기한다.
즉시항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고 이유요지는 원심결정이 본건 대체집행신청의 기본되는 집행력 있는 채무명의인 재항고인과 상대방들과 사이의 서울지방법원 민3936 건물철거 사건의 변론종결 이전에 본건 건물의 소유권이 소외인에게 이전되어 그 등기까지 경유하였으므로 그 사람에게 대하여 가옥철거를 청구하면 몰라도 본건 상대방들에게 가옥철거 대체집행의 신청을 함은 부당하다는 이유로 재항고인의 본건 대집행 신청을 허용치 아니한 것은 민사소송법제204조의 법의를 오해한 위법이라는 것이다.
생각컨대 변론종결전 소송물의 특정승계가 있었을 때에는 판결의 기판력 또는 집행력이 그 승계인에게 미치지 못할 것이므로 본건에 있어서는 변론종결전에 소외인에게 적법하게 본건 소송목적물의 승계가 있었다 하여도 그에게 위의 확정판결의 기판력 또는 집행력이 미치지 못한다 할 것이나 그 판결의 당사자인 본건 상대방들에게는 그 확정판결의 기판력이나 집행력이 미친다 할 것으로서 변론 종결전에 소속목적물인 본건 건물의 승계가 있었다는 이유로 본건 상대방들에게 위의 확정판결의 집행력이 미치지 않은 듯이 판단한 원심결정에는 확정판결의 기판력 내지 집행력이 미치는 주관적 범위를 오해하고 나아가 이유명시가 구비되지 못한 위법이 있다 할 것인 만큼 재항고 논지는 이유있고 원심결정은 파기를 면치 못할 것인바 사건의 본원에서 재판하기 충분한 바로서 무릇 확정판결이 있은 이상 기판력과 집행력이 발생한다 할 것이며 변론 종결전의 사유를 가지고 확정판결의 기판력과 집행력을 다툴 수는 없다 할 것이며 본건 상대방들이 즉시 항고이유서에서 주장한 바와 같은 본건 건물의 소외인에게로의 소유권 이전등기는 위의 확정판결 변론종결전의 사유로서 본건 상대방들은 이 사실을 가지고 위의 확정판결의 기판력과 집행력을 부정할 수는 없다 할 것으로서 채권자(재항고인)는 본건 건물의 등기부상 명의자인 소외인에게 대한 관계에서는 그에게 대항할 수 있는 요건만 갖춘다면 본건 건물의 철거를 집행할 수 있다 할 것인만큼 본건 채무자들(상대방들)의 일심 결정에 대한 즉시 항고는 이유없으므로 민사소송법 제413조, 제407조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다.


Summary: 재단법인의 기본재산처분은 정관변경행위이므로 주무관청의 허가를 받지 아니하면 그 효력이 없고 재단의 채권자가 그 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하여 경락이 된 경우도 동일하다고 하여야 할 것이다.

주문
본건 각 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정을 기재하여야하며 원판결이 채용한 갑 제3호증(원고 재단의 기부행위)의 제5조의 규정 또한 원고 법인의 기본재산의 내용은 기부행위(정관)의 기재사항으로 하게끔 되어 있다. 그렇다면 본건 기본재산의 처분은 필경 정관의 변경이라고 해석하는 것이 상당할 것이며 민법 제45조 제1항, 제3항에 의하면 재단법인의 정관은 그 변경 방법을 정관에 정한 때에 한하여 할 수 있으며 정관의 변경은 주무관청의 허가를 받지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것이며, 위에서 본 원고 재단 기부행위 제6조에도 같은 취지의 규정이 있다.
그러므로 원고재단의 기본재산인 본건 부동산 처분에 있어서 주무관청의 허가를 받지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것이며, 원고 재단에 대한 채권자가 그 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하여 경락이 된 경우도 동일하다고 해석함이 상당할 것이므로 같은 취지에서 판단한 원판결은 정당하며 본건 기본 재산에 대한 경락 후에 공포 실시된 사립학교법에 의하여 그 해석을 달리해야 할 이유도 없으므로 이에 반하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제406조 제2항 소정 채권자취소권의 행사기간은 그 기간 경과에 의한 권리소멸을 법원이 직권으로 인정하여야 하는 제척기간이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
민법 제406조(채권자취소권)에 의하면 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소청구를 취소원인을 안 날로부터 1년 (법률행위 있은 날로부터 5년)내에 법원에 소를 제기함으로써 행사할 수 있다고 규정하고 있는 바 위에서 말하는 기간은 그 기간 경과에 의한 권리소멸을 법원이 직권으로 인정함에 타당하다는 소위 제척기간으로 해석함이 위 법조문의 입법경위(특히 소멸시효란 문구를 일부러 넣지 않았음)로 보아 타당하다 할 것이다 .
그러므로 이 사건에서 피고가 비록 기간경과에 의한 권리소멸의 이익을 받겠다는 뜻의 주장을 하지 아니하였다 할지라도 원심이 직권으로 채권자취소권의 행사기간의 경과 여부를 심리판단하였음은 정당하다 할 것이어서 이 점에 관한 논지는 이유 없고 또 채권자취소권에서 취소의 대상이 되는 사해행위는 채권행위거나 물권행위임을 불문하는 것이므로 이 사건에서 소외 박원호와 피고와의 간에 매매예약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어 진 때에 사해행위가 있는 것으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 법리오해가 있다 할 수 없다. 또 확정판결은 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하는 한 누구도 그 효력을 부인할 수 없는 이치이니 이 사건 등기가 비록 소론과 같이 잘못된 송달에 의하여 승소한 판결에 의하여 경료된 것이라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 그 등기의 효력을 다툴 수 없다할 것이므로 이 점 논지 역시 채용할 수 없다.
같은 제2점에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 박원호가 피고로부터 여러번에 걸처 차용한 금원의 변제를 담보하기 위하여 이사건 부동산에 대하여 매매예약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 하였다가 피고가 차용금의 원리금을 변제하지 아니하자 원판시와 같은 경위로 소유권이전의 본등기를 경유한 사실을 인정하고 소외인과 피고간의 매매가 통정허위표시라고 단정할 증거가 없다고 판단하고 있는데 이와 같은 원심의 사실인정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 필경 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과가치판단에 기한 사실인정을 비난하는데 불과하여 채용할 수 없다.
그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이다.

나. 당초 공소제기된 공소사실과 변경허가신청된 공소사실이 모두 피고인이 같은 일시에 같은 장소에서 같은 청중들 앞에서 한 연설 중에 같은 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이고 위 각 공소사실에서 적시된 바가 모두 피해자의 이단성에 관련된 것인 경우 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 본 사례.

주문
원심판결중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 살펴보면, 검사가 당초 공소제기한 공소사실은 "목사인 피고인이 1991.5.10. 16:00 서울 종로구 (지명 생략)에서 ' 공소외 1 목사가 주장하는 교리는 사이비 기독교 이단교리'라는 제목의 강연을 하면서 ○○교회 부목사인 피해자 공소외 2에 대하여, '동인은 예수님이 하나님의 아들임과 성령잉태, 예수의 죽으심과 부활하심을 부인하고 신앙고백을 하지 않는 등 이단교리를 갖고 있다'고 공연히 사실을 적시하여 동인의 명예를 훼손하였다"는 것이고, 제1심에서 변경된 공소사실은 "피고인이 위 일시, 장소에서 위 강연을 하면서, '피해자 공소외 2가 ○○교회 입구의 △다방에서 피고인과 이야기하는 가운데, 피고인이 피해자에게 위 공소외 1의 교리를 지적하자, 피해자가 위 공소외 1이 지금은 많이 달라지고 있다고 대답하였으므로 피해자는 위 공소외 1의 이단성을 인정한 것이다'는 취지의 말을 함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다"는 것인바, 원심은 당초의 공소사실과 변경된 공소사실은 피해자, 적시된 사실등이 상이하여 동일성이 인정되지 아니한다고 하여, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고, 변경전 공소사실을 심판대상으로 하여 그 설시와 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 검사는 법원의 허가를 받아 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있는바( 형사소송법 제298조), 그 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이라고 보아야 할 것이다( 당원 1990.2.13. 선고 89도1457 판결; 1986.7.8. 선고 85도554 판결 등 참조).
그런데 이 사건에서 보건대, 당초 공소제기된 공소사실과 변경허가신청된 공소사실은 모두 피고인이 같은 일시에 같은 장소에서 같은 청중들 앞에서 한 연설중에 같은 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이고(원심은 위 각 공소사실의 피해자가 다르다고 판시하고 있으나, 변경허가신청된 공소사실도 피고인이 위 공소외 2에 대한 명예훼손을 하였다는 것이어서, 원심의 위와 같은 판시는 잘못이라 할 것이다), 한편 기록에 의하면 피고인은 위 공소외 1( ○○교회 목사)과 동인을 지지하는 피해자(같은 교회 부목사)등이 이단교리를 갖고 있느냐의 문제로 이들과 다툼이 있어 왔는데, 위 각 공소사실에서 적시된 바는 모두 피해자의 이단성에 관련된 것임을 알 수 있는바, 이러한 점 등을 종합하면 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 위 각 공소사실이 동일성이 없는 것이라고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물 등을 양도함으로 인하여 발생하는 소득 그 자체를 말하는 것이지 양도함으로 인하여 발생한 소득을 그후에 어떻게 사용하는가 하는 용도여하에 따라 양도소득의 유무가 좌우되는 것은 아니라 할 것이므로 부동산의 매도대금을 타에 증여하였다 하더라도 양도차익에 대한 양도소득세부과는 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심판결에 의하면, 원심은 원고가 1980.6.20. 그 소유인 서울 영등포구 (주소 생략) 대 273평을 소외 한국토지개발공사에 대금 382,200,000원에 매도한 사실, 피고는 1981.12.15 위 매도사실에 대하여 양도가액을 실지거래가액인 금382,200,000원으로 하고 취득가액은 실지거래가액을 조사할 수 없다 하여 위 과세요건 성립당시에 시행 중이던 소득세법시행령 제170조 제1항 단서 및 같은법 시행규칙 제82조의 2 제2항에 따라 환산한 가액인 21,840,000원으로 하여 원고에게 81년도 수시분 양도소득세 107,756,100원, 방위세 53,878,050원을 부과한 사실을 각 인정한 후 피고의 위 세액계산방법 곧 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서 및 같은법 시행규칙 제82조의 2 제2항에 따라 지가상승률에 의하여 환산한 가액으로 하여 세액을 계산하는 방법은 모법인 소득세법에 근거가 없는 것이므로 양도가액 및 취득가액을 모두 시가표준액에 따라 계산할 것이라 하여 위 부동산의 기준싯가에 의한 취득가액을 9,555,000원, 기준싯가에 의한 양도가액을 109,200,000원이라고 인정하여 이를 기초로 양도소득세 29,480,174원, 방위세 14,740,086원을 계산한 후 피고의 이 사건 부과처분중 양도소득세 29,480,174원, 방위세 14,740,086원을 초과한 부분은 위법하다고 하여 이를 취소하면서 원고가 자기소유인 위 대지를 소외 한국토지개발공사에 양도한 것이고 위 대지 자체를 인천공업전수학교의 설립자에게 증여한 것이 아닌 이상, 설사 원고가 그 매도대금을 위 학교설립자에게 증여하였다 하더라도 피고가 위 대지의 양도차익에 대하여 양도소득세를 부과한 것은 적법하다고 판단하고 있는바, 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물 등을 양도함으로 인하여 발생하는 소득 그 자체를 말하는 것이지 양도함으로 인하여 발생한 소득을 그후 어떻게 사용하는가 하는 용도여하에 따라 양도소득의 유무가 좌우되는 것은 아니라 할 것이므로 기록에 비추어 보면, 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 실질과세의 원칙의 법리를 오해하였다거나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종중재산의 처분이나 분배로 그 이익을 개인에게 귀속시킴에 있어서는 성년 남녀 종원뿐만 아니라 미성년자를 포함한 공동선조 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 분배하여야 하고, 일부 종원에게만 분배하는 것은 나머지 종원 및 후손들의 재산상 기대권을 침해하는 것이어서 허용될 수 없다.

[2] 종중 소유 토지에 대한 수용보상금을 분배하면서, 여자 종원과 미성년자를 제외한 채 성년 남자 종원에게만 분배하기로 한 결의는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되고 그 내용이 현저히 불공정하므로 무효라고 한 사례.

[3] 종중재산은 종중총회의 결의에 의해서만 분배될 수 있으므로 종중원은 종중으로 하여금 정당한 분배결의를 하게 한 후 그 결의에 따른 분배금을 청구할 수 있을 뿐이고, 종중재산이 별도의 구체적인 분배결의 없이도 종중원에게 균등한 비율로 당연히 귀속되는 것으로 보아 종중원이 바로 종중에게 그 몫에 해당하는 금액의 지급을 구할 수는 없다.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 다툼 없는 사실
가. 원고들이 피고 종중의 여자 종원인 사실
나. 피고 종중이 2006. 8. 5. 종중 총회에서 토지수용 보상금을 분배하면서 성년 남자 종원 350명에게만 금 3,000,000원씩 분배하기로 결의한 사실(이하 ‘이 사건 분배결의’라 한다.)
2. 원고들의 청구에 대한 판단
가. 청구원인
피고 종중은 이 사건 분배결의에 따라 여자 종원인 원고들에게도 금 300만 원씩을 지급할 의무가 있다.
나. 판 단
(1) 종중재산의 처분이나 분배로 그 이익을 개인에게 귀속시킴에 있어서는 성년 남녀 종원 뿐만 아니라 미성년자를 포함한 공동선조 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 분배되어야 하는 것이고, 일부 종원에게만 분배하는 것은 나머지 종원 및 후손들의 재산상 기대권을 침해하는 것이어서 허용될 수 없는 것인데, 이 사건 분배결의는 피고 종중의 재산인 보상금을 피고 종중의 후손 중 여자 종원과 미성년자를 제외한 채 피고 종중의 성년 남자 종원에게만 분배하는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되고, 그 내용이 현저히 불공정하므로 무효이다.
(2) 한편, 종중재산은 종중총회의 결의에 의하여서만 분배될 수 있으므로 종중원은 종중으로 하여금 정당한 분배결의를 하게 한 후 그 결의에 따른 분배금을 청구할 수 있을 뿐이고, 종중재산이 별도의 구체적인 분배결의 없이도 종중원에게 균등한 비율로 당연히 귀속되는 것으로 보아 종중원이 바로 종중에게 그 몫에 해당하는 금액의 지급을 구할 수는 없는 것이다.
이 사건에 대하여 보건대, 위와 같이 이 사건 분배결의가 무효인 이상 원고들이 무효인 이 사건 분배결의에 터 잡아 피고 종중을 상대로 분배금을 청구할 수는 없다고 할 것이므로(원고들은 피고 종중으로 하여금 새로이 정당한 분배결의를 하게 한 후 비로소 분배금을 청구할 수 있고, 무효인 이 사건 분배결의에 따라 이미 분배금을 수령한 피고 종중의 남자 종원들은 이를 피고 종중에 반환할 의무가 있을 뿐이다.), 결국 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 그가 점유하고 있는 토지에 대하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여서 의제자백에 의한 승소판결을 받아 경료된 피고인 명의의 소유권이전등기가 비록 절차상의 하자가 있다 하더라도 점유에 의한 소유권취득시효가 완성함으로써 결국 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 한다면 위의 소송에 있어서 피고인에게 위 토지를 편취하려는 범의가 있었다고 볼 수 없고 또한 위와 같이 경료된 등기 역시 불실의 등기라고도 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인들이 공동하여 이 사건 토지에 관하여 이미 사망한 등기명의자인 공소외 박이병을 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 확정판결에 기하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실은 인정되나 , 한편 피고인들의 선친인 망 공소외 1이 인천 북구 계산동 에 거주하다가 1959.11.경 그 소유의 집과 당시 공소외 정범산이 살고 있던 이 사건 토지 및 그 지상건물을 모두 동인의 소유인 것으로 알고 교환하여 그때부터 피고인들을 포함한 가족과 함께 거주하다가 1966.9.12 사망하였으며, 그후에는 피고인들이 이를 상속하여 현재까지 이 사건 토지상에 계속 거주하면서 이를 점유하여 온 사실이 인정되니, 위 토지에 대하여는 망 공소외 1이 점유를 개시한 1959.11.경부터 20년이 경과한 1979.11.경 이미 점유에 의한 부동산소유권 취득시효가 완성되었었으므로 그 후 경료된 피고인 1명의의 위 소유권이전등기는 비록 위와 같은 절차상의 하자가 있다 하더라도 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 만큼 위의 소송에 있어서 피고인들에게 위 토지를 편취하려는 범의가 있었다고 볼 수 없고 또한 위와 같이 경료된 등기를 불실의 등기라고도 할 수 없다고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는 바 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약사법은 약사를 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건향상에 기여함을 목적하여 제정된 것이자 동 법률은 어디까지나 약사행정상의 취체를 그 주목적으로 한 것으로 이에 위배되는 거래를 한 사람에게는 동법의 제재를 과하는데 그치고 그 거래자체를 당연무효로 하는 법의가 아니다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유는 별지 기재와 같다.
그 1점은 본건 어음의 원인관계가 약사법 제25조에 위반된 의약품의 매매이므로 이 매매는 당연무효이며 따라서 본건 어음도 당사자간에서는 무효임에도 불구하고 원판결이 약사법에 위반되는 행위라도 사법행위에는 아무런 영향이 없다고 피고의 이 주장을 배척하였음은 법규의 해석을 잘못하여 사실을 그릇 판단하였다는 것이다.
안컨데, 약사법은 약사를 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적하여 제정된 것이나 동 법률은 어데까지나 약사행정상의 취체를 그 주목적으로 한 것이로서 이에 위배되는 거래를 한 사람에게는 동법의 제제를 과하는데 끄치고 그 거래자체를 당연무효로 하는 법의가 아니다. 따라서 그러한 거래에 의하여 발행된 본건 어음채권에는 약사법 위반사유는 아무런 영향이 없다고 판시한 원판결은 정당하고 조금도 법해석에 잘못이 없다.
그 제2점은 원판결이 피고의 상계항변을 배척하였음은 법률해석의 잘못과 채증법칙위배라 한다.
약사법위반의 거래가 당연무효가 않임은 위에서 설명한 바 같으니 이에 대한 소론은 이유없다. 그리고 기록에 의하여 소론 증거를 살피건데, 증인 소외 1은 원고가 도지사를 알고 있으니 허가 신청을 제출하면 부탁하여 주겠다고 말하였는데 그 뜻이 원고가 책임지고 허가를 내어 주겠다는 것인가는 모르며 그후 원고로부터 들으니 당시의 지사 소외 2에게 부탁을 하였다 하더라는 증언 취지인바 이것을 아무리 당사자의 변론취지와 종합하여도 원고가 매약허가를 얻어주겠다고 피고를 기망하여 약포 권리등을 매도하였다고는 인정할 수 없으니 이런 취지에서 사기운운의 피고 주장사실을 인정할 재료가 없다 하여 피고의 상계항변을 배척한 원심판결에는 아무런 위법있음을 발견할 수 없다.
이상의 설명에서 본건 상고는 이유없어 개정전 민사소송법 제400조 , 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이양선청서와 상환농지변경신청서를 면장에게 제출하고 농지소표, 상환대장, 분배농지정산대장 등의 각 농지수배자의 주소 및 성명을 양수인명의로 변경한 후 양수인이 나머지 상환료를 완납하고 소유권이전등기를 거친 경우에도 그 등기는 무효다

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고 이유를 판단한다.
농지개혁법 제16조에 의하면 분배받은 농지에 대하여는 상환이 완료되기까지 매매 증여 기타 소유권의 처분을 금하고 있으므로 이에 위반된 행위는 그 효과를 발생할 수 없다할 것인바 원심이 확정한 사실에 의하면 이 농지는 본래 소외인이 분배를 받은 농지이고 원고는 소외인에 대한 채권의 담보로 농지 이양 신고서를 받어 두었다가 1958.2.11 ○○면장에게 상환 농지명의 변경 신청서를 제출하고 이 농지에 대한 농지 소표 상환대장 분배농지청산대장 등의 각 농지 수배자 주소 및 성명을 원고 명의로 변경한 후 원고가 1부 나머지 상환료를 대신 납부하고 상환 완료에 인한다고하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 거친 것이 분명하니 이는 위에서 말한바와 같이 법에 어그러지는 일이요 원고는 이 농지에 관하여서는 적법하게 분배를 받은것이 아니라 할 것이니 아무리 원고 명의로 소유권 이전등기가 되었다 하여도 이는 무효라 할 것이며 원고는 이 농지에 대한 소유권을 가지고 있지 아니한다 할것이며 이리하여 원심이 원고가 소유권이 있음을 전제로하는 이 청구는 이유 없다 하여 기각하는 판결을 한것은 적법한 처사라 할것이며 이상 설명한 바와는 반대의 의견을 가지고 원판결을 근거 없이 비난하는데 지나지 못하는 원고의 말은 채용할수 없는 바이다.
이리하여 이 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.