Summary: 상속세법이 상속인이 취득하는 유산의 취득가액을 과세표준으로 하는 유산취득세제를 채택하지 아니하고, 피상속인의 유산 전체가액을 과세표준으로 하는 유산세제를 채택하고 있으나, 원고 외의 다른 공동상속인에 대하여 적법한 과세처분과 그 체납이 있음을 인정할 수 없으면, 피상속인의 유산 전체의 가액을 과세표준으로 하여 그 상속세액을 산정한 다음, 원고의 상속세 납부의무는 그 상속분 범위내로 국한하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
원심은 별지목록표시 (9),(10)부동산은 피상속인 생전인 1974.4.2에 소외 1과 소외 2에게 각각 매도되어 그 해 4.6과 4.3에 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 매매대금이 위 피상속인의 사망 당시에도 현존하여 상속인들에게 상속된 것으로 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 그 증거관계를 살펴보면 원심의 위 조치에 수긍이 가고, 소론과 같이 상속개시 18여일 전에 소유권이전이 되었다고 하여 이 사실만으로 위 소외인 들 앞으로의 소유권이전이 상속세 면탈을 위한 가장행위라고 간주하여야 한다거나 또는 당연히 그 매매대금의 현금상속이 된 것으로 단정하여야 할 근거는 없으므로 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심 거시 증거에 의하면, 별지목록표시 (2),(3)부동산은 소외 3 및 소외 4에 대한 채권담보로 가등기가 마쳐진 것인데 그 채무액은 전자에 대하여 3,500,000원(증거금 3,000,000원과 손해금 500,000원)이고 후자에 대하여 4,500,000원(원금 4,000,000원과 이에 대한 상속개시일까지의 이자 500,000원)으로서 도합 8,000,000원이 되는 사실이 적법히 인정되므로 이 사건 상속개시 당시 시행되던 구상속세법 제4조 제1항 제3호에 의하여 위 8,000,000원을 상속재산 가액으로부터 공제한 원심조치는 정당하고, 이를 탓하는 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 별지목록표시(1) 부동산을 도로라고 하여 상속재산에서 제외한 것이 아니라 도로인 위 토지를 대지로서 상속재산가액 평가를 한 피고의 조치를 위법하다고 판단한 것이며, 다만 도로로서의 상속재산 평가를 할 자료를 피고가 제출하지 않는다는 이유로 이를 상속재산가액 평가에서 제외한 취지이므로 원심 조치에 수긍이 가고, 논지는 이유없다.
4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
상속세법이 상속인이 취득하는 유산의 취득가액을 과세표준으로 하는 유산 취득세제를 채택하지 아니하고, 피상속인의 유산 전체가액을 과세표준으로 하는 유산세제를 채택하고 있음은 소론과 같다.
위와 같은 양세제의 근본적 차이는 요컨대 유산에 대한 상속세의 과세표준을 당해 상속인의 취득가액으로 한정하느냐 또는 유산전체의 가액을 과세표준으로 하여 누진세율을 적용하느냐 하는 점에 있는 바, 원심은 원고의 유산취득가액을 이 사건 상속세의 과세표준으로 본 것이 아니라 피상속인의 유산전체의 가액을 과세표준으로 하여 그 상속세액을 산정한 다음, 다만 원고외의 다른 공동상속인에 대하여 적법한 과세처분과 그 체납이 있음을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 원고의 상속세납부의무는 그 상속분 범위 내로 국한된다고 판단한 취지이므로 이는 정당하고( 당원 1979.9.11. 선고 79누124 판결 참조), 유산세제의 법리에 저촉된다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동조합법 제44조 및 노동위원회법 제19조의2의 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행부정지의 원칙을 명시한 것이고, 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니므로 노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 제43조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령 등의 집행정지를 구할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
노동조합법 제44조 및 노동위원회법 제19조의2의 규정은, 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행부정지의 원칙을 명시한 것이고, 그것이 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니므로, 노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 제43조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령 등의 집행정지를 구할 수 있다 고 할 것이고, 또 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 이 사건 재심판정의 집행으로 인하여 상대방에게 생길 회복할 수 없는 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고, 위 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려도 없다고 인정한 조치에 아무런 잘못이 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고를 당사자적격이 없는 자로 하였다는 이유로 제1심에서 소각하를 한데 대하여 원심이 당사자적격을 인정하는 경우에는 제1심에 환송하여야 할 것이지 본안에 들어가 심리할 것이 아니다.

주문
원심판결을 파기한다.
제1심 판결을 취소하고 사건을 춘천지방법원 원주지원으로 환송한다.

이유
원고대리인 원택연의 상고이유를 판단한다.
그 중에서 상고이유 제3점을 본다. 민사소송법 제388조에 의하면 제1심법원이 소가 부적법 하다고 각하한 제1심 판결을 공소심이 취소한 경우에는 공소법원은 사건을 제1심법원에 환송함으로써 제1심 당사자의 심급상의 이익을 보호하려고 한다 본건에서 보건대 이 사건에 대한 제1심 관할법원인 춘천지방법원 원주지원은 원고는 본소에 관하여 피고가 될 적격이 없는 자를 피고로 한 것이므로 본건 소를 부적법하다 하여 각하 하였고 원고는 이 판결에 대하여 공소한 결과 공소법원인 원심법원은 피고들의 본건 청구에 있어서의 당사자 적격을 적법하게 인정한 뒤에 본안에 들어가서 심리하고 원고의 청구가 이유 없다하여 원고의 청구를 기각할 것이지만 피고들이 공소하지 않았으므로 결과에 있어서 원고의 본건 공소는 이유 없는 것이라 하여 원고의 공소를 기각하고 있다 그러나 원심이 적법하게 인정한 바와같이 피고들의 본건 청구에 있어서의 당사자 적격이 인정되는 것이라면 공소법원인 원심은 원고가 가지는 심급상의 이익을 보호하기 위하여 반드시 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에게 환송함으로써 사건을 종결지었어야 할 것이어늘 원심이 그렇게 하지 아니하고 나아가 본안의 심판에까지 들어갔다는 것은 절차법을 어긴 것이라 할 것이다. 그러므로, 당원으로서는 이 잘못된 원심판결을 파기하여야 할 것인바, 본건은 확정한 사실에 대한 법령적용의 위배를 이유로하여 판결을 파기하는 경우에 해당하므로, 당원이 원심에 갈음하여 스스로 재판하기로한다. 이미 위에서 보 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하건대 피고들에게는 본건 청구에 대한 당사자 적격이 인정되는 것이므로, 그 흠결이 있다하여 원고의 소를 각하한 제1심판결을 취소하고, 사건을 제1심인 춘천지방법원 원주지원으로 환송하기로한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목(다) 소정의 “사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리사업등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이어서 토지의 정지작업과 도로시설이 완료되어 건물의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 이러한 대지 위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이므로 당해토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 “......사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리사업등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이므로 토지의 정지작업과 도로시설이 완료되어 건물의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 이러한 대지위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이니 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당할 것이다 .
이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 대구시에서 시행한 서부토지구획정리사업지구내에 위치한 토지로서 그중 대구시 서구 (주소 1 생략), 대 2985.1평방미터(원심설시 제1토지)는 1975.9.13.에 (주소 2 생략) 대 1537.7평방미터(원심설시 제2토지)는 1976.10.7.경에 각 도로축조공사는 준공되었으나 배수시설등은 전혀 축조되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고 그후 간선배수 시설이 완성되었으나 그것이 어느때 축조되었는지 조차 인정할 증거가 없으므로 위 토지들에 대하여 “토지구획정리사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이란 위 환지처분이 공고되어 구획정리사업이 완료된 1977.12.27.로 볼 수 밖에 없다 하여 피고가 위 제1토지에 대하여는 1975.9.13.부터 제2토지에 대하여는 1976.10.17.부터 각 2년이 경과함으로써 그 보유기간에 따라 공한지로서의 중과세 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론의 심리미진이나 판단유탈, 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 위 인정사실을 전제로 한 판단 역시 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 거기에 소론의 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가에 대하여 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 소구하는 경우에는 국가배상법 소정의 배상심의회의 결정을 거치지 아니하여도 무방하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국가에 대하여 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 소구하는 경우에는 국가배상법 소정의 배상심의회의 결정을 거치지 아니하여도 무방하다 할 것인바( 당원 1975.8.29. 선고 75다932 판결 참조) 원고등이 피고 국에 대하여 자동차손해배상보장법 제3조에 의하여 그 손해배상을 소구하는 본건에 있어서 원심이 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로 추완신청의 대상이 될 수 없다.

주문
준재심 신청을 기각한다.

이유
준재심 신청인의 준재심 신청이유를 판단한다.
본건 준재심 신청인의 신청이유는 본건 준재심 대상인 당원 1980.12.16. 자 80마550 결정은 적법한 기간내에 재항고 이유를 개진하였음에도 적법한 기간내에 재항고 이유를 개진한 바 없다고 하여 재항고를 기각하고 또 불변기간 도과에 대한 추완에 관한 심리판단을 한 바 없으니 결국 위 원결정은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있어 이는 민사소송법 제422조 1항 9호, 제431조 소정의 준재심 사유에 해당된다는 것인 바, 본건 준재심 청구기록과 당원 80마550 사건기록에 의하면 준재심 청구인은 위 당원 80마550 사건에 있어서 소정기간 내에 재항고이유서를 제출한 바 없고 재항고장에도 그 재항고이유의 기재가 없어 결국 소정기간 내에 그 재항고 이유를 개진한 바 없음이 명백하고 또 소론과 같은 추완신청을 한 바도 없거니와 민사소송법 제413조 2항에 의하여 준용되는 제397조의 이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없어 제160조의 추완신청의 대상이 되지 아니한다 할 것이므로 결국 위 당원의 결정에 소론과 같이 심리미진이나 판단유탈 등 어떤 위법이 있다 할 수 없어 본건 준재심 신청은 그 이유없음에 귀착한다 할 것이다.
따라서 준재심 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 대단위 과수원을 토지, 과수의 집단 및 건물 기타 구축물별로 각각의 가액을 구분특정함이 없이 그 전체를 일괄하여 매도한 경우, 그 토지의 실지 양도가격은 불분명한 경우에 해당한다고 해석함이 상당할 것이고, 따라서 양도차익의 계산은 구 소득세법 (1978.12.5 법률 제3098호로 개정된 것) 제23조 제4항, 구 소득세법시행령 (1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정된 것) 제170조 제3항의 규정에 의하여 양도 및 취득당시의 시가표준액에 의할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여,
대단위 과수원을 토지, 과수의 집단 및 건물 기타 구축물별로 각각의 가액을 구분 특정함이 없이 그 전체를 일괄하여 매도한 경우에, 민법 제99조 제1항에 토지 및 그 정착물은 부동산이라고 규정하였고 위 과수가 등기된 입목이나 산림소득의 대상이 되지 않는다고 하더라도, 토지와 구분되어 독립한 거래의 객체가 되는 과목의 집단이 소득세법상으로도 토지의 일부에 불과하며 과목의 가격은 당연히 토지가격 속에 포함되는 것이라고 볼 수 없고, 과목의 양도는 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정된 것) 제23조 제1항 각호 소정의 양도소득세의 과세대상에 해당하지 아니하므로 위와 같이 대단위 과수원을 그 구성별로 가격을 특정함이 없이 포괄하여 매매한 경우 그 토지의 실지 양도가격은 불분명한 경우에 해당한다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 따라서 양도차익의 계산은 위 소득세법 제23조 제4항, 소득세법시행령 제170조 제3항의 규정에 의하여 양도 및 취득당시의 시가표준액에 의할 수밖에 없다 할 것인바 ( 당원 1984.10.23. 선고 84누592 판결), 기록에 의하면 원심은 피고가 이 사건 토지의 실지 양도가액이라고 본 매매대금 471,120,000원은 이 사건 과수원 토지뿐만 아니라 사과나무 4,500주 등의 과목, 주택 2동 건평 37평, 창고 건평 50평을 포함한 과수원을 일체로 평가하여 결정한 가격인 사실을 적법히 인정한 다음, 위에서 본 법리에 입각하여 소득세법 제23조 소정의 과세대상인 이 사건 토지의 양도가액은 불분명하다고 판단하였으니 원심의 조치는 정당하고 반대의 견해에 입각한 소론은 채용할 수 없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여,
소론은 원심이 이 사건 과수원 지상건물의 양도에 대하여 부과되어야 할 양도소득세액까지 포함하여 이 사건 부과처분을 취소한 것은 위법하다는 취지이나 기록에 의하면 이 사건 부과처분은 토지의 양도에 관한 것이고 위의 건물양도에 관한 양도소득세를 포함하고 있지 아니함이 명백하므로 건물의 양도에 따르는 세액은 피고가 이를 다시 부과하면 될 것이고, 이 사건 과세처분중 원심이 산출한 판시 토지에 대한 양도세액을 초과하는 부분을 취소하였다 하여 건물의 양도세액까지 취소된 것으로는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산매매대금을 지급않고 있는 중 매도인의 지가상승을 이유로 한 대금증액 요구에 응하여 당초의 매매대금 8,055,000원 이외에 추가로 금 11,930,000원을 토지구입대금조로 지급한 경우, 위 추가지급 금원은 매매대금의 일부에 지나지 않아서 이를 소득세법 제45조 제1항 제1호, 동법시행령 제94조 제1항 소정의 당해 자산취득에 소요된 실지거래가액의 일부로 볼 수 있음은 별문제로 하고, 필요경비로서 공제할 항목에는 해당되지 않는다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결과 기록에 의하면, 원고는 본소청구원인으로서, 원고가 1968.1.26. 소외인으로부터 본건 3필지의 토지를 포함하여 총 988평의 토지를 대금 8,055,000원에 매수하고 그 계약금으로 금 2,000,000원을 지급하는 한편 같은달 31. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 그후 1974.4.25까지 위 계약금을 포함하여 합계 금 4,550,000원만을 지급하고 나머지 금 3,500,000원을 지급하지 못하여 그 채무의 담보로서 위 988평에 대하여 위 소외인 명의의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외인이 그동안의 지가상승을 이유로 대금의 증액을 요구하여 1979.10.22자로 서울민사지방법원 79자10179호로 제소전 화해까지 거치는 등 상호절충 끝에 결국 1981.10.8까지 위 당초의 매매대금 8,055,000원 이외에 추가로 금 11,930,000원을 토지구입 대금조로 지급하고 위 근저당권설정등기를 말소하기에 이른 것이므로, 본건 토지의 양도로 인한 양도소득금액을 결정함에 있어서는 소득세법 제45조 제1항에 의하여 그 양도가액에서 원고가 본건 3필지의 토지에 대하여 추가로 지급하게 된 금 1,062,512원(88평×11,930,000/988원)을 필요경비로 공제하였어야 한다고 주장하고 있음이 명백한 바, 원고의 위와 같은 추가지급된 금원만의 공제주장에 미루어 판시와 같이 본건 토지의 양도에 따른 양도차익을 결정함에 있어 원고가 본건 토지의 매매대금조로 추가 지급한 위 금원을 그 실지취득가액에 포함되는 것으로 보아야 한다는 취지인지, 소득세법 제23조 제2항, 제45조 제1항의 각 규정에 의하여 필요경비로서 공제하였어야 한다는 취지인지는 명백하지 아니하나 원심은 이를 전자의 취지로 보아 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척함에 그쳤으니 후자의 취지로 본다면 소론과 같은 판단유탈 내지 심리미진의 위법을 범한 것처럼 보이기도 한다. 그러나, 원고가 본건 토지를 취득함에 있어 그 주장과 같은 추가금원을 지급한 사실이 있다 하더라도 이는 매도인의 대금증액요구에 응하게 된 결과로서 결국은 매매대금의 일부에 지나지 아니한다 할 것이므로, 이를 소득세법 제45조 제1항 제1호, 동법시행령 제94조 제1항 소정의 당해자산의 취득에 소요된 실지거래가액의 일부로 볼 수 있음은 별문제로 하고, 그 이외의 필요경비로서 공제할 것을 규정한 동법 제45조 제1항 제2호 내지 제4호, 동법시행령 제94조 제2항 내지 제4항 동법시행규칙 제47조 각호 소정의 어느 항목에도 해당하지 아니함 이 그 주장자체에서 명백하다 할 것이므로 이 사건 부동산의 양도가격이 명백하지 않은 이상 그 양도, 양수가격을 기준시가를 기준으로 세액을 계산한 조치는 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향이 없다고 아니할 수 없으니 논지는 결국 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권양수인으로서는 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장(대항)할 수 있는 것이며, 그 입증은 양수인이 사실심에서 하여야 할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면, 원심이 소외 방순보가 1983.8.3. 원고에게 피고에 대한 금 7,000,000원의 대여금채권을 양도하기로 하고 피고에게 채권양도에 관한 통지서를 발송한 사실은 인정되나, 이것이 피고에게 도달되었다거나 피고가 이를 승낙하였다고 인정되지 아니한다는 이유로 위 채권양수를 전제로 한 원고의 청구부분을 배척하고, 대위변제금에 대한 지연손해금만을 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
원고로서는 양도인인 소외 방순보가 피고에게 채권양도통지를 하거나 피고가 이를 승낙하여야 피고에게 채권양수를 주장(대항)할 수 있는 것이며, 그 입증은 원고가 사실심에서 하여야 할 책임이 있는 것이다.
논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나, 원심이 인정하지 아니하거나 원심에서 주장하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결을 비난하는 것이어서 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산의 매수인이 매수대금 완납전에 귀속재산의 소유권취득을 정지조건으로 이를 제3자에게 매도한 경우에는 목적물에 대한 현실인도가 있었다 할지라도 이를 무효라 할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 편의상 제2점 부터 본다. 원심은 피고 2는 본건 토지를 피고 1에게 증여하고, 다만, 그 등기는 매매로 인한 소유권이전등기 절차를 경유하였다 한다. 기록을 잘 검토하면서 원심이 위와같은 사실인정을 하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논지가 지적하는 바와같은 채증상의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3들의 증언 내용은 위의 인정사실과는 관계없는 증언들이므로, 원심이 이 증언들에 대한 판단을 빠뜨렸다 할지라도 이러한 허물은 원심판결에 영향이 없다. 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같은 피고들 사이의 증여행위가 통정허위표시이거나, 또는 원고를 사해하기 위한 법률행위임을 긍인할만한 자료는 아무 것도 없다.
(2) 다음에 상고이유 제2점을 본다.
원심은 그 판시에서 '귀속재산의 매수인이 그 매수대금을 완납하여 그 소유권을 취득하기 이전에 이것을 제3자에게 매도하고 그 목적물을 현실적으로 인도하였으면 이 매매는 귀속재산처리법에 위반되어 무효라는 취지로 보고있다. 그러나 귀속재산의 매수인이 그 매수대금을 완납하기 전에 이것을 제3자에게 매도할 때에 매수인이 그 대금을 완납하여 그 소유권을 취득할 것을 정지조건으로 한 취지라면, 비록 그전에 그 목적물에 대한 현실인도가 있었다할지라도 그 매매계약을 무효로 볼수는 없다. 따라서 원심이 이와 반대되는 취지로 판시한 것은 위법이라 할 것이다. 그러나 위의 (1)에서 본바와 같이 이미 본건 토지는 현재 피고 1에게 매도되어 그 소유권이전등기까지 경유되었으니 비록 원고가 본건 토지를 피고 2의 선대로부터 매수한 사실이 인정된다 할지라도, 피고들 사이의 소유권이전등기가 말소되거나 또는 새로히 그 소유권명의가 원 소유자인 피고 2 앞으로 옮아갈만한 특별한 사정이 나타나 있지 아니한 본건에 있어서는 피고 2가 본건 토지에 대한 소유권명의를 원고에게 이전하여 줄 의무는 이행불능상태에 있다고 보아야 된다( 대법원 1965.7.27 선고 65다947 판결 참조)그렇다면, 원고가 본건 토지를 피고 2의 선대인 소외 4로부터 유효하게 매수하였다고 볼수 있다 가정하더라도 원고의 본건 청구를 기각한 원심판결에는 아무러한 영향이 없다 할 것이다. 따라서 이 논지는 이유없는 셈이 된다.
이리하여 이 상고를 그 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 이른바 1인 회사에 있어서는 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회의 결의라 할 것이므로 주주총회소집 등 형식적 절차없이 회사의 임원개선에 관한 사항을 법인등기부에 기재케 하였다 하여도 공정증서원본불실기재죄가 성립되는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
원심 판결이유에 의하면 원심은 피고인들이 공소장 기재와 같이 주식의 배서양수인란을 각 기재하고 상업등기 원본에 문제의 역후운수 주식회사의 임원이 각 변경된 것으로 기입되게 한 행위는 같은 회사의 주식 전부를 실질상 혼자 소유하는 공소의 인의 위임에 의한 것이라고 인정한 다음 일인 회사의 일인 주주가 그 회사의 주권과 운영권 기타 일체의 권리처분을 위임하여 처분된 이상 그 처분을 위하여 주식의 주권양수인란의 보충권과 그 회사의 매도를 위한 대표이사, 이사, 감사 등 임원의 변경등기에 관한 권리까지 위임된 것으로 보아야 하므로 피고인들의 행위는 위임에 따른 것으로 죄가 될 수 없다고 판단하고 있다.
원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정이나 심리 절차를 기록에 비추어 살펴보아도 상당하고 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법사유없다.
그리고 이른바 1인 회사에 있어서는 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회의 결의라 할 것이므로 주주총회의 소집 등 형식적 절차없이 회사의 임원개선에 관한 사항을 법인등기부에 기재케 하였다 하여도 공정증서원본불실기재죄가 성립되는 것도 아니므로 같은 취지의 원심 설시를 탓하는 논지는 이유없다.
따라서 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제경매에 있어서 경락부동산의 소유권은 경락인이 경락대금을 대금지급기일에 지급하지 아니하는 것을 해제조건으로 하여 경락허가결정이 확정한 때에 경락인에게 이전된다.

주문
원판결(원고 패소부분제외)을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은, 피고등이 원고에 대한 집행력 있는 채무명의에 기하여 원고소유인 본건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여, 동 경매사건이 진행중 독립당사자 참가인 (다음부터 참가인 이라고 약칭한다)이 1962.12.27 경매기일에 본건 부동산을 최고가격 금 405,000원으로 경락하여 동월 31 경매법원은 동경락허가 결정을 하고 이 결정에 대한 항고가 있었으나 동 항고가 기각되므로서 동 경락허가 결정이 확정되었고(기록에 의하면 동 확정일자는 1963.9.25이다) 위 경매법원이 경락대금 지급기일을 정하기 전인 1963.10.1 참가인은 위경락대금 전액을 변제 공탁하였고 원고는 동월 7 피고등에게 대하여 채무전액과 집행비용을 변제공탁한 사실을 확정한 다음, 경락대금은 경매법원이 정한 기일에 납입하여야만 대금지급의 효력이 있다 할것이고, 위 기일 이전에 대금을 변제공탁하였다 하더라도 대금지급의 효력이 생길수 없고, 따라서 채무자가 위 기일 이전에 채무를 전액 변제하면 강제집행을 면할수 있다는 전제아래 원고가 채무전액을 변제하므로서 참가인은 본건 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단하고 있다. 그러나, 강제경매에 있어서는 임의경매에 있어서와는 달리 경락허가 결정이 확정되면, 경락인은 경락대금 지급기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 하여, 경락부동산의 소유권을 취득하는 것이고, 그후에 채무 변제가 있다 하더라도, 경락인의 위 취득한 권리에는 아무런 영향이 없다함은 본원이 누차 되풀이하는 판례인바( 1965.4.28자, 65마141 결정. 1967.11.14자,66마1061 결정) 기록에 의하면, 경매법원이 아직까지도 경락대금지급기일을 정하지 아니하였음이 뚜렷한 본건에 있어서, 참가인의 경락대금 변제공탁의 효력 유무를 가릴 것 없이 경락허가 결정 확정으로 인하여 취득한 참가인의 본건 부동산 소유권(해제조건부)은 그후에 있은 원고의 피고에게 대한 채무변제로 인하여 아무런 영향이 없다고 할것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 강제경매에 있어서도 임의경매에 있어서와 같이 경락인은 경매 법원이 정한 경락대금 지급기일에 경락대금을 납입하여야만 비로소 경락부동산의 소유권을 취득하는 것이고, 그전에 채무자가 채무를 변제하면, 경락인은 소유권을 취득할수 없다고 판단한 것은 강제경매에 있어서의 경락허가결정확정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이고, 이는 판결의 결과에 영향을미쳤다 할것이므로, 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결은(원고 패소부분 제외)나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이다.
그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 배서부분이 위조된 약속어음을 제시하여 어음할인의 방식으로 돈을 수령하였다면 그 시에 사기죄는 성립하고 그 후 이 돈을 온.라인을 통하여 공소외 회사에 송금하여 그 돈이 모두 동 회사의 운영자금으로 사용되었다고 하더라도 이는 사기죄 성립후의 사후행위에 불과할 뿐 이를 들어 이 돈을 편취한 것이 아니라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 변호인 변호사 전충환의 상고이유 제1점.
피고인 2, 3의 변호인 변호사 오혁진의 상고이유 및 피고인 4의 상고이유에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 피고인 등의 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 이르는 심리과정에 소론과 같은 법리오해와 심리미진 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 의 위법사유가 있다고 할수 없다.
소론논지는 공소범죄사실을 부인하고 공범관계의 성립 또는 사기죄의 범의 등에 관하여 원심의 법리오해를 논난하는 취지이나 범행전이나 범행후 공소외 성기용, 안명호로부터 이 사건 약속어음의 배서에 관하여 그 승낙을 받았다는 자료를 기록상 가려낼 수가 없고 또 피고인 등이 상명하복 관계에 있었다던가 재벌그룹의 계열기업체인 공소외 한국이연공업주식회사가 부도를 내리라고는 생각도 하지 않았다는 등의 사정만으로서는 피고인 등의 판시 범죄사실의 성립에는 아무 소장도 없다. 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
2. 위 변호사 전충환의 상고이유 제2점에 관하여,
사기죄는 타인을 기망하여 피해자의 하자있는 처분행위로 인하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 얻고 또는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립되는 죄이므로 이 사건 사기죄는 피고인 4가 그 배서부분이 위조된 이 사건 약속어음을 제시하여 공소외 이석원으로부터 약속어음 할인의 방식으로 돈을 수령하였을 때 성립하고 그 후 이 돈을 서울에서 위 한국이연공업주식회사에 온ㆍ라인을 통하여 송금하고 그 돈이 위 회사의 운영자금으로 사용되었다고 하더라도 이는 위 사기죄 성립후의 사후행위에 불과할 뿐 이를 들어 이들 돈을 피고인 등이 편취한 것이 아니라고 할 수 없다.
설사 소론과 같이 이와 같은 경우는 형법 제347조 제1항의 죄가 성립되지 아니하고 제3자인 위 한국이연공업주식회사로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우로서 같은법 제347조 제2항의 죄가 성립하는 것이라고 하더라도 위 제347조 제1항의 죄와 그 제2항의 죄는 그 형이 같아 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 이 점에 관한 소론논지도 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다. 상고논지 또한 그 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인 등의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 3조에 의하면 우리나라 형사재판권은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 미침을 알 수 있으므로 내국인인 피고인이 이건 범죄를 제3국인 태국과 일본에서 범하였다 할지라도 피고인에 대한 형사재판권은 우리나라에 있다.

주문
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유
피고인의 항소이유를 간추리면, 첫째 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 즉 피고인은 대한해운공사 소속 선원으로서 1966.1.5. 일본국 "요코하마"항에 입항하였을 때 평소 친면이 있는 일본인으로부터 태국의 "방콕"에 가는 길에 그곳 부사 "호텔"의 부지배인을 만나 그에게 맡겨둔 가방을 가져다 달라는 부탁을 받고, 같은해 1.20. 피고인이 방콕에 가서 부사 "호텔"의 부지배인을 만났더니 그가 열쇠가 채워진 가방을 주므로 그 가방을 받아 일본에 상륙하여 일본인에게 전달하여 준 사실이 있을 뿐, 결코 마약인 정을 알고 영리의 목적으로 마약을 취득하거나 소지한 사실이 없음에도 유죄로 다스렸음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 둘째 피고인의 이건 범행은 우리나라의 영역이나 공해상의 선박에서 이루어진 것이 아니고, 제3국인 태국과 일본에서 일어난 것이므로 우리나라에서 재판권이 없음에도 우리나라에서 재판을 한 위법이 있고, 셋째 피고인의 이건 범행의 장소가 외국이고, 또 일본에서 징역 5년을 선고받아 복역한 정상에 비추어 실형으로 다스린 원심의 형은 과중하여 부당하다라함에 있고, 검사의 항소이유는 피고인은 전과가 있고, 또한 외항선의 선원임을 기화로 다량의 마약을 거래한 국제적인 마약거래업자 내지 그 구성원이라는 점에 비추어 원심의 형은 가벼워 부당하다라 함에 있다.
살피건대, 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보는 바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거에 의하면 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 보는 바, 형법 제3조에 의하면 우리나라 재판권은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 미침을 알 수 있으므로 피고인이 그 주장과 같이 이건 범죄를 제3국인 태국과 일본에서 범하였다 할지라도 피고인에 대한 재판권은 우리나라에 있다 할 것이므로 위 주장 또한 그 이유없다 할 것이고, 끝으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 보는 바, 일건 기록에 나타난 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등, 양형의 요건이 되는 여러정상을 아울러 보면 원심의 형은 온당하고, 결코 그 형량이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않으므로 위 양형부당의 주장들은 모두 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 피고인 및 검사의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론을 거치지 아니하고 이를 기각한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 연대보증계약 체결 당시 대리인이 본인이 직접 발급받은 본인의 인감증명과 납세증명원, 본인의 인감도장을 보증보험회사 직원에게 교부하였고, 대리인이 자신 소유의 승용차를 구입할 때에도 본인을 대리하여 보증보험계약을 체결하면서 본인 명의의 인감증명과 납세증명원, 본인의 인감도장을 이용하였으므로 담당직원이 위 거래를 통하여 대리인과 본인의 관계를 알게 되어 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있는지 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 없었으며, 회사를 대리하여 보증보험계약을 체결하는 직원이 연대보증인 본인에 대하여 직접 보증의사를 확인하고 서명날인을 받도록 하는 업무지침이나 실무관행이 없어 회사가 전문금융기관이라는 것만으로 회사의 직원이 본인에게 직접 보증의사를 확인할 주의의무가 있다고 보기 어려우며, 연대보증약정서에 기재된 연대보증인의 전화번호는 차후 연락을 위한 것으로 반드시 연대보증인 본인의 전화번호만을 기재하여야 하는 것도 아니라면, 회사의 직원으로서는 대리인이 본인을 대리하여 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 한 사례.

[2] 대리인에 의하여 보증보험계약이 체결되는 경우, 본인의 자필서명을 받지 아니하였다는 사정만으로 표현대리의 성립을 부정한다면 모든 대리행위에 있어 본인의 출석을 요구하여야 한다는 결과를 초래하여 결국 대리행위의 필요성을 부정하는 데까지 나아갈 우려가 있어 본인의 자필서명이 그 보증보험계약의 유효요건이 된다고 볼 수 없고, 또한 반드시 본인에게 전화 등으로 보증의사를 확인하여야 할 의무가 있다고도 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 대리인인 소외 1이 소외 2에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었는지에 관하여, 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 연대보증계약 체결 당시 원고의 아들인 위 소외 2는 원고가 직접 발급받은 원고의 인감증명과 납세증명원, 원고의 인감도장을 위 소외 1에게 교부한 점, 위 소외 2는 자신 소유의 승용차를 구입할 때에도 원고를 대리하여 보증보험계약을 체결하면서 원고 명의의 인감증명과 납세증명원, 원고의 인감도장을 이용하였으므로 위 소외 1은 위 거래를 통하여 위 소외 2와 원고 및 소외 3의 관계를 알게 되어 위 소외 2에게 원고를 대리할 권한이 있는지 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 없었던 점, 피고를 대리하여 보증보험계약을 체결하는 직원이 연대보증인 본인에 대하여 직접 보증의사를 확인하고 서명날인을 받도록 하는 업무지침이나 실무관행이 없어 피고가 전문금융기관이라는 것만으로 피고의 대리인인 위 소외 1이 원고에게 직접 보증의사를 확인할 주의의무가 있다고 보기 어려운 점, 연대보증약정서에 기재된 연대보증인의 전화번호는 차후 연락을 위한 것으로 반드시 연대보증인 본인의 전화번호만을 기재하여야 하는 것도 아닌 점 등에 비추어 피고의 대리인인 위 소외 1로서는 위 소외 2가 원고를 대리하여 승용차에 대한 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단하고 있다.
관련증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 소론 주장과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고의 대리인인 위 소외 1로서는 위 소외 2가 원고를 대리하여 승용차에 대한 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 한 원심판단도 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고가 주의의무를 다하지 아니하였다고 상고이유로 주장하는 사유는 ① 피고가 위 연대보증계약 체결시 원고의 자필서명을 받지 아니하였다는 사정과 ② 본인에게 전화로 확인하지 아니하였다는 사정인데, 원고 본인의 자필서명을 받지 아니하였다는 사정만으로 표현대리의 성립을 부정한다면 모든 대리행위에 있어 본인의 출석을 요구하여야 한다는 결과를 초래하여 결국 대리행위의 필요성을 부정하는 데까지 나아갈 우려가 있어 받아들이기 어렵다고 할 것이고, 대리인에 의하여 보증보험계약이 체결될 때에는 반드시 본인에게 전화로 확인하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다43242 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다20973 판결 참조). 소론이 지적하는 판결은 이 사건에서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제228조에 의하여 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 당해 서면의 진부라고 하는 사실의 확정을 구하는 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 확정되면 당사자가 그 서면의 진부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되는 결과 법률관계에 관한 분쟁 그 자체가 해결되거나 적어도 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에서이다. 따라서 증서진부확인의 소에 있어서 '법률관계를 증명하는 서면'은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니하는 것이며, 또한 그 소가 적법하기 위하여는 그 증서의 진부 확인을 구할 이익이 인정되어야 한다.

[2] 납세의무자로 등록된 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 소정의 세금계산서를 교부하도록 되어 있는 부가가치세법 제16조의 규정에 비추어 볼 때 세금계산서는 일반적으로 부가가치세법에서 정한 사업자가 공급받는 자에게 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 세금계산서에 의하여 직접 당사자 간의 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명되는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 그의 진부확인에 의하여 당사자 간의 법률관계상의 분쟁이 해결되는 데 도움이 될 것으로 판단되지 아니하므로 세금계산서의 진부 확인을 구하는 소는 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소 제기 후의 소송비용을 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 민사소송법 제228조에 의하여 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 당해 서면의 진부라고 하는 사실의 확정을 구하는 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 확정되면 당사자가 그 서면의 진부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되는 결과 법률관계에 관한 분쟁 그 자체가 해결되거나 적어도 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에서이다.
따라서 증서진부확인의 소에 있어서 '법률관계를 증명하는 서면'은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니하는 것이며(대법원 1967. 3. 21. 선고 66다2154 판결, 1967. 10. 25. 선고 66다2489 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결 등 참조), 또한 그 소가 적법하기 위하여는 그 증서의 진부 확인을 구할 이익이 인정되어야 한다.
기록에 의한 즉, 원고는 공급하는 자를 원고로, 공급받는 자를 피고로 하여 작성된 이 사건 세금계산서 3장이 진정하게 성립된 것이 아님의 확인을 구하였음이 분명하다.
그런데 납세의무자로 등록된 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 소정의 세금계산서를 교부하도록 되어 있는 부가가치세법 제16조의 규정에 비추어 세금계산서는 일반적으로 부가가치세법에서 정한 사업자가 공급받는 자에게 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 세금계산서에 의하여 직접 당사자 간의 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명되는 것은 아니라 할 것이어서, 이 사건 세금계산서에 의하여 원고가 주장하는 원·피고간의 현재의 법률관계의 존부가 직접 증명된 것이 아니며 따라서 그의 진부 확인에 의하여 원고의 피고에 대한 법률관계상의 분쟁이 해결되는 데 도움될 것으로 판단되지 아니하므로 결국 이 사건 소는 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 피고를 상대로 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소에 해당하여 각하될 수밖에 없다.
이와 견해를 달리하여 이 사건 세금계산서의 진부 확인의 소가 증서진부확인의 소로서 적법함을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결에는 증서진부확인의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 같은 취지를 담은 피고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
2. 그러므로 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하는 바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것으로서 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소 제기 후의 소송비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 건물철거와 대지명도의 청구사건에 있어서 제1심에서 유치권의 항변을 주장할 수 있었을 뿐만이 아니라 제2심의 1,2,3차 변론기일에까지도 그 항변을 주장할 수 있었을 것인데 만연히 주장을 하지 않고 제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 시기에 늦어서 방어방법을 제출한 것이라 볼 것이고 만일 항변의 제출을 허용한다면 소송의 완결에 지연을 가져올 것은 분명하다

주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
상고이유를 검토하여 보건대 기록을 조사하여 본즉 원심이 보는 바와 같이 피고가 소론 유치권의 항변을 제출한 것은 원심 제4회 변론중이었으며 원심에서도 그 이전에도 변론기일이 1.2.3회나 경유 되었었고 피고는 1심에서도 원고의 본소 건물철거와 대지명도의 청구에 대하여 유치권의 항변을 주장할 수 있었을 뿐 아니라 공소심인 원심에서도 제1.2.3회 변론 기일에 조차 그 항변을 넉넉히 주장할 수 있었을 것인데 만연히 그 주장을 하지 않고 제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 피고가 시기에 늦어서 방어방법을 제출한 것이라 볼 것이고 만일 그 항변의 제출을 허용한다면 소송의 완결에 지연을 가져올것은 분명한 일인즉 같은 취지에서 피고의 유치권 항변의 제출을 각하한 것은 정당하며 반대의 입장에서 원 판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다


Summary:
가. 저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다

나. 저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로 채권자와 채무자 쌍방으로부터 저당권성정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다

주문
원판결을 파기 한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
살피건대, 일건 기록에 의한 당사자의 주장사실 및 원판시 사실에 의하면 원고와 소외 1은 사법서사인 피고에게 대하여 논산군 (주소 생략) 임야 2853평에 대한 위의 소외 1 및 소외 2의 공동 소유 명의의 소유권 이전 등기 절차와 위의 소외 1 지분에 대하여 채권자를 원고로 한 담보극도액 금15만환의 근저당 설정등기 절차를 위임하고 원고는 위의 근저당 설정 등기를 전제로 위의 소외 1에게 금15만환을 대여 하였음에도 불구하고 피고는 위의 저당권 설정등기를 하지 아니하고 일방적으로 그 서류를 채무자인 소외 1에게 반환하였다고 주장함에 대하여 피고는 피고가 사법서사인 점과 원고 주장과 같은 각 등기 절차의 위임을 받았다는 사실들을 인정하면서 다만 원고가 근저당권설정등기 비용을 지급하지 아니하므로 못하고 있던 중 위의 소외 1이 저당권설정 등기 서류를 반환하여 달라고 하여서 소외 1에게 반환하였다라고 항변함에 대하여 원심은 증인 소외 1의 증언 및 증인 소외 3의 일부 증언을 종합하여 위의 저당권 설정등기 비용은 원고가 부담하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 지급하지 아니함으로서 피고는 등기를 하지 아니하였든 것이므로 피고에게는 책임이 없다는 취지로서 판단 하였다.
그러나, 저당권 설정등기에 있어서 당사자 간에 특별한 약정이 없는 한 그 비용은 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라 할 것이며 저당권 설정자인 채무자와 저당권자인 채권자 와는 이해 관계가 상반 된다고 할 것이므로 저당권 설정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권 설정등기 절차 서류를 채무자에게 반환 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의 의무를 다하였다고는 할 수없다 할 것인 바, 본건에 있어서 살피건대 증인 소외 3의 증언에 의하면 본건 저당권 설정등기 절차 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 특약을 인정할 아무 증거가 없고 다만 증인 소외 1의 증인 중 위의 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 취지의 증언이 있으나 이는 이해관계가 정반대 되는 입장에 있는 자의 증언으로서 특별한 사정이 없이는 위의 비용 부담 원칙을 번복 하기에는 부족하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 피고로서 채권자인 원고에게 아무 연락 없이 일방적으로 채무자인 소외 1에게 원고의 권리에 관한 위의 서류를 반환하는데 있어서의 정당한 사유의 설시가 없이 원고 청구를 배척 하였음은 증거 취사에 있어서의 위법과 심리를 다 하지 못 하였다는 비난을 면치 못 할 것이다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
가. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 "허위의 사실"을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다.

나. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 거시증거를 종합하여 다음의 사실을 유죄로 인정하고 있다.
즉, 피고인은 그 소유이던 판시 토지를 공소외 B에게 매도하고 그 대금전액을 수령하였음에도 불구하고 위 B를 형사처분을 받게 할 목적으로, “위 토지를 위 B 앞으로 명의신탁하여 두었던 바 동인이 이를 타에 임의로 매각, 처분하였다.”는 취지의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 위 B를 무고하였다는 것이다.
2. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 “허위의 사실”을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다 할 것인바, 기록에 편철된 이 사건 고소장의 기재내용을 살펴보면 그 고소취지는, “피고인이 위 B에게 판시 토지를 매도함에 있어 동인에게 대금지급능력이 없는 관계로 동인이 위 토지를 경작하여 1년 후 대금을 지급하기로 하는 약정하에 소유권이전등기를 미리 넘겨주었으므로, 위 토지는 피고인의 소유로서 동인에게 명의신탁된 것임에도 동인이 타에 임의로 매각, 처분하였다.“는 것이고, 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 고소보충진술조서의 기재내용도 이와 같은 취지임을 알 수 있다.
타인으로부터 명의신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 범죄(횡령죄)가 성립함은 물론이나, 위에서 본 피고인의 고소취지는 피고인과 위 B 사이에 위 토지에 대한 매매계약이 있었음은 시인하고, 다만 위 B가 매매대금을 지급하지 아니한 채 타에 처분한 것을 탓하는 것으로 보이는 바(위 토지가 위 B에게 명의신탁된 것이라고 한 기재내용은 피고인의 주관적인 법률평가에 따른 표현에 불과하다 할 것이다.), 매도인인 피고인이 약정에 의하여 대금 수령 전에 미리 소유권이전등기를 넘겨주었다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이는 매도인으로서의 등기이전의무의 선이행에 불과할 뿐 이를 명의신탁관계로 볼 수는 없다 할 것인즉, 소유권이전등기를 미리 넘겨받은 위 B가 가사 피고인의 고소내용과 같이 대금을 완불하지 아니한 채 위 토지를 타에 처분하였다 하더라도 이로써 형사범죄는 되지 아니한다 할 것이고, 따라서 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다 하여도 피고인에 대한 무고죄는 성립할 수는 없는 것이라 할 것이다.
이 사건 고소의 내용이 위와 같음에도 불구하고, 원심이 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 또는 이로 인하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점의 지적을 포함하는 상고논지는 이유 있음에 귀착된다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1983.12.13. 선고 83도2330 전원부판결 참조).
원심판결이 위와 같은 취지에서 피고인의 판시와 같은 임무위배 및 손해발생사실을 인정한 다음 피고인을 배임죄로 의율한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지매매증명서의 발급과정에 농지소재지 이장의 확인 날인이 안되었다 해도, 그 상급 면농지위원회를 경유하고 그 이후의 절차가 적법히 이루어진 이상, 농지매매증명서로서의 효력이 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 재항고이유 제 1 점에 대하여,
경매목적물이 싯가에 비하여 저렴한 가격으로 경락되었다고 하는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고사유가 되지 못하는 것이고 또 경매법원이 적당하다고 인정하여 선임한 감정인이 한 감정가격은 특별한 사정이 없는 한 공정한 것이라 할 것이므로 다시 감정을 명하지 않은 것이 잘못이라는 논지 이유없다.
2. 재항고이유 제 2 점에 대하여,
채권자가 채무자 겸 소유자인 재항고인에게 이 사건 경매신청을 취하하기로 약속하고도 이를 취하하지 아니하였다 하여도 이는 경매법상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것으로서 이것 때문에 경매절차가 신의칙에 위배되어 무효로 된다고 볼 수는 없다( 대법원 1968.2.29. 자, 68마100 결정 참조).
따라서 원심이 위의 취하가 사실인 여부에 관하여 심리하지 않았다해서 위법이 있다 할 수 없다.
3. 제3, 4점에 대하여,
농지를 경락받을 수 있는 사람은 기성농가가 아니라도 그 농지를 자경할 의사가 있으면 족하다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 경락인은 농지매매증서를 발급받아 경매법원에 제출하고 있으므로 특단의 사정이 없는 한 자경할 의사가 있는 것으로 보여지고 그 농지매매증명서의 발급과정에 농지소재지 리장의 확인 날인이 안되었다 해도 그 상급 면 농지위원회를 경유하고 그 이후의 절차가 적법히 이루어진 이상 농지매매증명으로서의 효력이 없는 것이라 할 수 없다.
그리고 이 사건 경락인이 경락받은 농지로부터 6키로미터나 떨어져 있다고 해서 그것만으로써 그 농지를 자경할 의사가 없는 것이라 할 수도 없다.
결국 경락인이 자경할 의사로 이 사건 토지를 경락받은 것으로 본 원결정은 정당하고, 또 원심은 위 농지매매증명서를 유효한 것으로 보고 있으니 그 발급과정에 하자 있다는 주장에 대하여도 판단한 것이므로 이 점에 관한 판단유탈이나 이유불비가 있다는 논지 또한 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의한다고 규정하고, 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 같은법 제9조에 규정한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 같은 조 제2항 내지 제5항이 규정하는 평가방법에 의하도록 규정하고 있는바, 그 각 규정의 형식이나 내용에 비추어 볼 때 상속재산이 임대중이라는 것은 그와 같은 방법에 의하여 가액을 산정함에 있어 고려할 점은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의한다고 규정하고, 같은법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 법 제9조에 규정한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 같은 조 제2항 내지 제5항이 규정하는 평가방법에 의하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 형식이나 내용에 비추어 볼 때 상속재산이 임대중이라는 것은 위와 같은 방법에 의하여 가액을 산정함에 있어 고려할 점은 아니라고 할 것이다 .
기록에 의하면, 소외 은성자동차정비 주식회사가 이 사건 각 토지를 적법히 임차하여 정비공장 건물을 건축한 사실이 인정되는바, 이와 같은 임대차계약이 존재한다고 하여 상속재산인 이 사건 각 토지의 가액평가가 달라지는 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 회사가 이 사건 각 토지 상에 건물을 건축하게 된 권원 등을 살펴보지도 아니한 채 일반적으로 토지 상에 아무런 건물이 건축되어 있지 않는 토지의 가격은 그 토지 상에 타인 소유의 건물이 건축되어 있는 경우의 토지 가격에 비하여 높게 평가된다는 이유로 이 사건 각 토지 상에 건축되어 있는 건물의 존재를 고려하지 않고 산출한 한국감정원의 감정가액을 상속재산가액으로 볼 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 상속재산의 가액산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국민학교 교장으로서, 6학년 자연교과서에 꽃양귀비가 교과내용으로 되어있고, 교육위원회에서 꽃양귀비를 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 신교재로 활용하라는 지시도 있었으므로 교재식물로 비치하고자 교무실앞 화단에 그 꽃을 심은 것은 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 않는다.

주문
검사의 피고인 3명에 대한 항소를 모두 기각한다.

이유
검사의 항소이유는, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다.
즉 피고인 1은 본건 꽃양귀비를 재배하였고, 피고인 2, 3은 꽃양귀비종자와 팔중우미인초의 종자를 각 판매한 사실을 인정하고 있고, 감정인 공소외인작성의 감정서에 의하면 꽃양귀비와 팔중우미인초에서 메코신산이 검출되었으므로 마약성분이 포함되어 있다고 기재되어 있고, 보건사회부장관작성의 앵속종자에 관한 질의서 가운데 앵속은 관상용이라더라도 재배 또는 경작하거나 종자의 매매를 할 수 없다는 기재에 의하면 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 사실을 오인한 나머지 피고인 1에 대하여는 업무로 인한 행위 내지 사회상규에 위배되지 아니하고 피고인 2, 3에 대하여는 마약성분이 포함된 정을 알고 있었다고 인정할 증거없다는 이유로 각 무죄의 선고를 하였다는 취지인바, 살피건대, 일건 기록을 자세히 검토하여 보면 원심이 그 적시의 증거에 의하여 피고인 1은 국민학교의 교장으로서 6학년 자연교과서에 꽃양귀비가 교과내용으로 되어있고, 경남교육위원회에 꽃양귀비도 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 신교재로 활용하라는 지시도 있었으므로 교재식물로 비치하기 위하여 양귀비종자를 사서 교무실앞 화단에 심었으므로 그 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 아니하고 피고인 2, 3에 대하여는 동인들의 검찰에서의 진술과 감정인 공소외인의 감정서의 기재내용을 배척하고 그 적시의 증거에 의하여 동 피고인들의 행위는 인정이 되나, 마약성분이 포함되어 있음을 알 수 있다고 인정할 증거없음을 이유로 무죄를 각 선고한 조치는 적법 타당하다고 인정되고 그 조치에 체증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 볼만한 흔적은 없으니 검사의 주장은 그 이유없다.
그러므로 검사의 항소는 그 이유없다 할 것인즉, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법시행령 제57조 제4항 제10호 소정의 “목적물이 완성된 날" 이란 목적물의 인도가 사실상 가능한 때를 뜻하는 것으로서 연립주택 신축분양의 경우는 사실상 연립주택이 완공되어 입주할 수 있는 상태로 된 날을 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법시행령 제57조 제4항 제10호에 의하면 건물준공 전에 미리 분양하는 경우의 사업소득에 대한 총 수입금액의 수입할 시기는 원칙으로 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날로 할 것이나 다만 계약금 이외에 대금의 일부를 영수하였으나 매매계약의 목적물이 완성되지 아니한 때에는 그 목적물이 완성된 날로 한다고 규정하고 있고, 여기서" 목적물이 완성된 날" 이란 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 뜻하는 것으로서 이 사건과 같은 연립주택 신축분양의 경우는 사실상 연립주택이 완공되어 입주할 수 있는 상태로 된 날을 말한다고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여, 원고와 소외 1, 소외 2는 공동으로 1977.8.27 건축허가를 받아 이 사건 신림동 연립주택 신축공사를 착공하여 1977.11. 말경 위 공사를 완공하였고 그때까지에 52세대 전부에 관하여 분양계약을 체결하고 분양받은 자들로부터 계약금 및 1차 중도금을 수령하였고 1977년도 말경에는 입주가 거의 완료된 사실을 인정한 후, 원고의 위 연립주택 분양수입의 귀속시기는 1977년도로 보아야 한다고 판단하고 있는 바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징발재산정리에관한특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 의하여 인정되는 환매권은 같은 법 제20조에 의한 환매권이 제척기간의 경과로 이미 소멸된 자에게 부칙이 정한 바에 따라 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것에 불과하고, 같은 법 제20조에 의한 환매권이 소멸된 후 부칙에 의한 환매권이 다시 부여되기 이전에 국가가 대상토지를 타에 매도하고 소유권이전등기까지 마친 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국가가 대상토지의 소유권을 다시 회복하여 피징발자나 그 상속인에게 이전하는 것은 불가능하게 되었으므로, 이러한 경우에는 부칙 제2조에 의한 환매권의 행사 또는 그 매도대금 상당의 대상청구를 허용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
징발재산정리에관한특별조치법 부칙(1993. 12. 27. 법률 제4618호) 제2조에 의하여 인정되는 환매권은 같은 법 제20조에 의한 환매권이 제척기간의 경과로 이미 소멸된 자에게 위 부칙이 정한 바에 따라 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것에 불과하고 ( 당원 1995. 8. 25. 선고 94다27748 판결 참조), 위 제20조에 의한 환매권이 소멸된 후 위 부칙에 의한 환매권이 다시 부여되기 이전에 국가가 대상토지를 타에 매도하고 소유권이전등기까지 마친 경우라면 특별한 사정이 없는 한 국가가 그 소유권을 다시 회복하여 피징발자나 그 상속인에게 이전하는 것은 불가능하게 되었으므로 이러한 경우에는 위 부칙 제2조에 의한 환매권을 행사할 수 없다 고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 토지에 관한 위 특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매권이 제척기간 경과로 1984. 4.경 소멸한 후 피고가 1991. 12. 18. 소외 부산광역시에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 대금 6억 원에 매도하고 1992. 4. 13. 같은 시 앞으로 소유권이전등기까지 경료한 이상 그 후 1993. 12. 27.자로 위 개정법률의 부칙이 공포 시행되기에 이르렀다 하더라도 원고가 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 다시 환매권을 행사할 수는 없다는 이유로 이와 달리 원고가 위 부칙 제2조에 따라 적법하게 환매권을 행사하여 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었음을 전제로 그 이행불능에 따른 이른바 대상청구로서 구하는 위 매도대금 상당의 이 사건 금원지급청구 부분을 배척하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 이행불능과 대상청구권에 관한 법리오해, 수용법 및 환매권에 관한 법리오해, 환매제도의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당초 등기된 건물에 접착하여 구조가 종전 건물의 출입구, 계단등을 통행하도록 하나의 건물로서 증축되어 등기부상 표시건평과는 달리 증축된 현존건물이 기존건물과 불가분적일체를 이루어 동일성이 있는 한 새로운 등기를 할 필요없이 당초 등기된 건물의 소유자는 그 부동산에 부합 증축된 부분의 소유권을 취득한다.

주문
피고들의 항소를 각 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
원판결중 각 건물명도부분에 대하여 가집행 할 수 있다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(건물등기부등본), 갑 4호증의 1(가처분결정), 같은 호증의 2 내지 4(각 집행조서), 갑 5호증(감정서), 갑 6호증(검증조서), 갑 7호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 청구취지기재의 건물은 원고소유인 사실, 그 건물 가운데 피고 1은 별지 1층 도면표시 (라)부분 건평 2평7홉을, 피고 2는 별지 2층 도면표시 (다)부분 건평 2평7홉을, 피고 3 주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분 건평 5평4홉을 각 점유하고 있는 사실(이하 피고들이 각 점유하고 있는 건물부분을 본건 건물이라 약칭한다)을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 피고들은 본건 건물이 원고소유의 건물과는 별도로 소외 1이 신축한 것으로 아직까지 등기된 바가 없으니 원시 취득이 아니어서 원고는 소유권을 주장할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위 갑 6,7 각 호증의 기재, 원심 및 당심증인 소외 2, 당심증인 소외 1의 각 증언 및 당심에서의 검증결과를 합쳐보면 원고가 소외 1로부터 이미 등기되어 있는 건물을 매수할 때에 본건 건물도 포함하여 매수한 것이고 본건 건물은 당초 등기된 건물에 접착하여 구조가 종전 건물의 출입구, 계단등을 통행하도록 되어 있어 하나의 건물로서 증축되어 있는 사실이 인정되므로 등기부상 표시 건평과는 달리 증축된 현존건물이 기존건물과 불가분적 일체를 이루어 동일성이 있는 한 새로운 등기를 할 필요없이 당초 등기된 건물의 소유자는 그 부동산에 부합한 증축된 부분의 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유없다.
3. 다음 피고들은 본건 건물이 독립된 건물이 아니고 부합물이라 하더라도 피고들이 소외 1로부터 각각 임차하여 정당하게 입주한 것이므로 증축에 투입한 비용을 원고로부터 반환 받을때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 피고들이 본건 건물을 전소유자인 소외 1이 증축한 것을 임차하여 점유하여 온 사실을 자인하고 있으므로 피고들의 비용으로 증축하였음을 전제로 한 유치권주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다.
4. 그렇다면 피고들이 본건 건물에 대하여 달리 이를 점유할 수 있는 권원에 대하여 주장과 입증이 없는 이상, 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도할 의무있다 할 것이니, 원고의 이건 청구는 정당하므로 예비적청구에 대한 판단을 할 것 없이 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고들의 이 항소는 이유없어 각 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조 , 제93조 , 제95조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계속적 상거래에 기한 채무의 연대보증(근보증)계약에 있어서 연대보증인이 채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하는 취지의 계약을 하였을 때는 그 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이나 그 보증한 한도내의 채무가 잔존하고 있는 이상 그 잔존채무가 위 한도액 범위내의 거래로 인하여 발생한 채무이던, 또는 그 한도액을 초과한 거래로 인하여 발생한 채무중 다른 담보권의 실행으로 일부 변제되고 잔존한 채무이던 불문하고 그 보증한도에서 책임을 져야한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들은 소외인이 원고의 지정중매인으로서 거래약정을 할 때 그 거래 최고한도액인 금 8,000,000원의 범위내에서 위 소외인의 채무를 연대보증하기로 약정한 사실을 확정하고 한편 원고와 위 소외인은 그 후 거래한도액을 20,600,000원까지 증액거래 하여 1981.7.14 현재 그 미납 물품대금이 금 22,420,849원에 이른 사실, 원고는 이 사건 연대보증계약체결 당시 소외인이 대한보증보험주식회사에 보증보험가입한 보험금액 8,000,000원을 변제받고, 또 소외인이 담보제공한 부동산의 경매실행으로 금 13,143,409원을 변제받아 금 7,338,377원이 잔존한 사실을 인정한 후 피고들은 위 한도액 금 8,000,000원내에서만 보증책임이 있고, 위 보증한도액 금 8,000,000원은 위 보증보험금 8,000,000원의 변제로 인하여 소멸하였으니 피고들의 보증채무는 면책되었다고 판단하고 있다.
그러나 계속적 상거래에 기한 채무의 연대보증(근보증) 계약에 있어서 연대보증인이 채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하는 취지의 계약을 하였을 때는, 그 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이나 그 보증한 한도내의 채무가 잔존하고 있는 이상 그 잔존채무가 위 한도액 범위내의 거래로 인하여 발생한 채무이던, 또는 그 한도액을 초과한 거래로 인하여 발생한 채무중 다른 담보권의 실행으로 일부 변제되고 잔존한 채무이던 불문하고 그 보증한도에서 책임을 져야 한다고 풀이함이 상당할 것이므로 위 소외인의 채무 중 금 7,338,377원이 잔존하고 있다면 다른 특별한 약정이 없는 이상 피고들은 그 연대보증한도내인 위 돈의 지불의무를 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 이 사건 연대보증 외에 별도담보인 보증보험이 병존하고 있었다는 사실만으로 연대보증한도내의 잔존채무가 있는데도 위 보증보험금의 수령으로 피고들 채무가 면책되었다고 판단한 원심판결에는 이 사건 연대보증계약의 해석을 그릇하고 심리를 미진한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 크게 반한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 몽리농지의 부속시설인 토지는 농지개혁법 시행에 따라 그 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 그 몽리농지와 함께 분배되는 것이므로 별도의 분배절차를 밟을 필요가 없는 것이며 또 보상이 없다고 하더라도 이 토지가 정부에 매수되고 분배된 효과에는 아무런 영향이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 설시의 이유에 의하면, 원심은 원심판결 설시의 본건 토지는 제방의 형태를 갖춘 토지로서 농지개혁법 시행당시 본건 토지로 이룩된 제방과 낙동강 유역에 설치된 제방과의 사이에 시설된 관개용배수로의 범람으로부터 그 몽리농지의 침수를 방지하는 역할을 할 뿐만 아니라, 그 몽리농지에 통행하는 농로의 구실을 하고 있던 토지, 즉 본건 토지가 그 몽리농지의 부속시설로서 농지개혁법 시행당시에 그 몽리농지와 본건 토지(몽리농지의 부속시설)가 소외인(단일경영주체)의 소유였던 사실을 인정한 다음, 본건 토지가 위와 같은 몽리농지의 부속시설인 이상 농지개혁법의 시행에 따라 그 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 그 몽리농지와 함께 분배되었다고 할 것이고, 본건 토지에 관하여 별도의 분배절차를 밟을 필요는 없는 것이며, 또 보상이 없었다고 하더라도 본건 토지가 정부에 매수되고 분배된 효과에는 아무런 영향이 없는 것이라고 판단하여 본건 해당 각 토지가 각 해당 원고의 소유임의 확인을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.
살피건대, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거칙 채증의 과정을 기록에 대조하여 살펴보면 적법하고 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 심리미진의 위법있음을 단정할 수 없으며, 원심의 판단 또한 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 농지분배나 농지부속시설에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유모순, 이유불비의 위법이 없고 또 원심판결의 결과에 영향을 미칠 소론 판단유탈의 위법도 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청사 신축공사를 도급맡은 회사가 그 중 일부공사(동 공사장 지하실 부분공사)를 특정하여 제3자에게 다시 도급시키고 소속직원을 위 지하실 공사 현장에 파견하여 그 공사를 지휘감독하다가 제3자(수급인)의 피용자가 타인에게 손해를 가한데 대하여 도급맡은 회사는 민법 756조 소정의 사용자의 배상책임이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단 원심이 적법하게 인정하고 있는 본건의 경우 즉 피고 회사가 원판결설시의 한국산업은행 인천지점 청사 신축공사를 도급맡은 후 그 중 일부공사(동 공사장 지하실 부분공사)를 특정하여 소외 이관걸에게 다시 도급시키고 피고 회사가 피고 회사의 직원인 소외 박기오(현장감독)를 위 지하실공사현장에 파견하여 그 공사를 지휘 감독하게 하였다는 본건의 경우에 있어서는 위 소외 이관걸(수급인)의 피용자인 소외 현광섭(포크레인 자동차운전사)이가 과실로 원고 이병찬에게 상해를 입힌대 대하여 피고는 민법 제756조의 사용자의 배상책임의 규정에 의한 책임이 있는 것이라고 할 것이고 원심도 피고 회사에 같은 취지의 책임을 인정한 것으로서 이는 정당한 것이라 할 것이다.
그렇다면 본건의 경우에 있어서 피고 회사가 민법 제757조 소정의 도급인의 책임을 부담함을 전제로 하는 소론 법리 오해의 논지는 이유 없다.
(나) 제2점에 대한 판단 원심이 포크레인 자동차운전사였던 위 소외 현광섭의 과실로 인하여 위 공사장 지하실 부분에서 파올린 흙을 트럭적재함에 쏟으려고 급회전 운전을 하던 순간 그 포크레인 흙삽의 삽날에 들려 있던 돌이 떨어져서 원고 이병찬에게 상해를 입혔다고 인정한 조처나 동 원고에게는 원판결설시의 본건 사고 발생에 경합될 수 있는 과실이 없다하여 과실상계를 하지 아니한 조처에 채증법칙 위배의 위법 있음을 단정할 수 없음은 물론 과실 상계의 법리를 오해한 위법있다 할 수도 없다. 논지도 이유 없다.
(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지대장상 지목을 하천으로 변경등재하였다고 하여도 이로써 위 토지에 관한 소유자의 소유권이 상실되거나 제한되는 법률효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것이니 항고소송으로써 위 지목변경 행위의 취소를 구할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 토지에 관한 실체상의 권리관계에 아무런 변동도 가져오는 것이 아니라 함이 본원의 판례( 대법원 1972.2.22. 선고 71누196 판결 ; 1970.12.22. 선고 70누135 판결)이므로 이 사건에 있어서와 같이 피고가 1979.6.28 원고 소유인 서울 마포구 상암동 440번지의 5 잡종지에 관한 토지대장에 지목을 하천으로 변경 등재하였다고 하여도 이로 인하여 위 토지에 관한 원고의 소유권이 상실되거나 제한되는 법률효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것이니 피고의 이 사건 지목변경을 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이고, 이와 같이 보는 이상 이 사건 토지가 하천법 제 2 조 제 1 항 제 2 호 " 가" 목에 해당되는 하천구역인지의 여부에 관한 원심의 판시는 불필요한 방론에 불과하여 이에 관한 상고 논지에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이다.
따라서, 달리 이 사건 항고소송의 대상이 되는 피고의 행정처분이 있다는 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고의 청구를 배척한 원심판결은 결론에 있어 정당하고, 논지는 이유없다 할 것이므로, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 되는 것이므로 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적 부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.

주문
원결정을 파기하고, 이 사건 신청을 각하한다.

이유
직권으로 살펴본다.
가집행선고부 가처분취소판결이 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때로부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 된다( 당원 1971.11.30. 선고 71다1619 판결 ; 1968.9.30. 선고 68다1117 판결 ; 1968.9.17. 선고 68다1118 판결 ;
1967.9.5. 선고 67다1215 판결 ; 1962.4.4. 선고 4294민상709 판결).
이와 같이 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.
이 사건에 관하여 보면 특별항고인은 상대방에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원은 이를 인용하는 가처분결정을 함으로써 그 집행에 의하여 위 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 경료되었고, 상대방의 이의신청에 의하여 법원은 변론을 거쳐 위 가처분결정을 취소하는 가집행선고부판결을 선고하여 특별항고인은 항소를 제기하면서 위 가집행선고부판결의 집행을 본안사건의 판결확정시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행정지명령신청을 하였으나 원심에서 기각되자 이 사건 특별항고를 하였고, 그동안 위 가집행선고 부가처분취소판결의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 처분금지가처분등기가 말소되고, 한편 위 부동산에는 이미 위 가처분등기 이후 신청외 이태동 명의의 소유권이전청구권가등기 및 신청외 나승열, 주식회사앰배서더즈 등 명의의 소유권이전등기가 각각경료되어 있었음을 알 수 있다.
그렇다면 이 사건 강제집행정지명령신청은 이미 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된 것이므로 신청내용의 당부에 관하여 판단한 원결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못하는 것이고 당원이 직접 재판하기로 하여 이 사건 신청을 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 임대인이 보증금에 의한 수입 내지 소득계산에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하고 있지 아니하고 또 부동산임대업과 관련하여 금전출납부, 수입, 경비 등 장부 등을 구비하고 있었다 하더라도 위 장부에는 보증금과 임료의 기장이 누락되어 있고, 또 임차인들로부터 보증금을 수령하여 즉시 인출, 사용한 것으로 기재되어 있는데다 그 인출지급한 명세도 명시되어 있지 않다면, 이는 당해 사업연도의 총수입금액을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하여 그 총수임금액은 추계조사결정할 수 밖에 없다.

주문
원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결을 기록에 비추어 보건대, 원심은 원고가 그 소유인 서울 중구 (주소 생략)외 4필지상의 5층 건물을 소외 국일증권주식회사등에 임대하면서 수령한 보증금을 임차인들이 사업자등록시 첨부한 임대차계약서상의 보증금에 의하여 인정하면서, 1978.사업년도 중에 위 보증금으로 인하여 발생한 수입이나, 이에 관련한 비용은, 소외 1, 소외 2 등으로부터 수령한 보증금과 임료가 기장되어 있지 아니하는 등 이를 계산함에 필요한 장부나 증빙서류의 중요한 부분이 미비 또는 허위로 인하여 확인할 수 없는 경우에 해당된다고 한 다음, 위 보증금에 의한 수입금액을 소득세법 제29조에 따라 위 보증금에 대한 정기예금 이율로 환산한 금액으로 추계조사 결정할 것이라고 판시하였는바, 우선 원고는 위 보증금에 의한 수입 내지 소득계산에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하고 있지 아니하고, 또 소론과 같이 원고가 위 부동산 임대업에 관련하여 금전출납부(갑 제172호증의 1, 2), 수입 . 경비 등 장부(갑 제173호증의 1, 2) 등을 구비하고 있었다 하더라도, 위 장부에는 원심판시와 같이 소외 1, 소외 2에 대한 보증금과 임료의 기장이 누락되어 있고, 또 원고는 임차인들로부터 보증금을 수령하여 즉시인출, 사용한 것으로 기재되어 있는데다, 그 인출지급한 명세도 명시되어 있지 않는 점 등에 미루어 볼 때, 이는 1978.사업년도의 총수입금액을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나, 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하여 그 총수입금액은 추계조사 결정할 수 밖에 없다 할 것이므로 원심의 위와 같은 판시와 그 판시 사실의 인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해와 사실오인의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 판시 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
3. 따라서 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음에서 지급처소를 기재하는 것은 필요적 기재사항이 아니므로 지급지는 포항시로 되어 있는데 그 지급처소를 서울특별시로 기재하였다 하여 그 약속어음을 무효라 할 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고가 이사건 제1심 법원이 고지한 소송이송신청기각결정에 대하여 즉시항고를 제기한 흔적이 없으므로, 즉시항고를 제기한것임을 전제로 하는 논지는 이유없다. 약속어음금 청구소송에서 그 솟장부본이 피고에게 송달되면 이때에 소지인이 그 약속어음을 발행인에게 지급을 위하여 제시한 것이라고 볼 수 있다. 그리고 약속어음에서 지급처소를 기재하는 것은 필요적 기재사항이 아니므로 설사 이 사건의 약속어음처럼 지급지가 포항시로 되어 있는데, 그 지급처소를 서울특별시로 기재하였다 하여 이 약속어음의 효력이 무효라고 일컬을 수는 없다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이사건 어음을 배서받은 원고가 그 당시에 이것이 원인관계없이 발행된 어음인 사실을 알고 있었다고 볼만한 사실은 인정되지 아니한다라 하였는데 기록을 정사하면 그러한 원심의 사실인정은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 채증상의 위법사유가 없다. 원심이 피고의 기일연기신청을 허가하지 아니하였다하여 위법일것도 없다.
원심이나 이사건 제1심이 심리재판한 이사건 청구는 약속어음금 청구사건이므로 이것을 제1심의 단독판사가 심리판결하였다하여 위법일것은 없다( 법원조직법 제29조 제1항 제2호 단항 참조). 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 주민등록부는 권리의무의 득실변경 등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라 할 것이므로 형법 제228조 소정의 공정증서가 아니다.

나. 인감대장은 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명함으로써 국민의 편의를 도모하기 위하여 출원자의 인감신고를 받아두는 공부로서 공정증서가 아니라 할 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 1의 상고이유를 본다.
원심과 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 원심과 제1심은 피고인들에 대한 제1심판결 1.의 (2) 피고인 1, 2에 대한 2.의 (1) 사실에서 허위신고를 함으로써 주민등록 원부에 허위기재케한 사실과 비치행사 사실을 인정하고, 이를 공정증서 원본불실기재죄와 비치행사죄로 단죄하였다. 그러나 주민등록부는 주민등록법 제1조에서 그 목적을 설명한 바와 같이 시, 군의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계를 파악하고 상시로 인구의 동태를 명확히하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하기 위하여 호적과 관계없이 원칙적으로는 호적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부로서 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라 할 것이므로 형법 제228조 소정공정증서가 아니라 할 것임에도 불구하고 이를 공정증서로 해석한 원심조처는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 할 것이며, 논지는 이 점에 있어서 이유있다.
또 직권으로 보건대, 원심과 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 원심과 제1심은 피고인들에 대한 제1심 판결 1.의(3) 피고인 1, 2에 대한 2.의(2) 사실에서 인감대장을 공정증서로 단죄하였다. 그러나 인감대장은 인감증명법 제1조에서 그 목적을 설명한 바와 같이 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명함으로써 국민의 편의를 도모하기 위하여 출원자의 인감신고를 받아 두는 공부로서 위와 같은 이유도 역시 공정증서가 아니라 할 것이니 인감대장을 공정증서로 인정한 원심조처는 위법임을 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 피고인 임태현의 나머지 상고논지와 피고인 김진목, 김현신의 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위법건축물의 발생을 저지하고 건축관계법규의 실효성을 확보하기 위하여 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조 제1항은 "시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"고 규정하고, 같은 조 제2항은 위법건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 아니 되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같이 위법건축물에 대하여 다른 법령에 의한 허가까지 금지되어 있음에 비추어 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가도 당연 허용될 수 없다.

주문
원심판결(피고패소부분)을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 원고가 그 소유의 이 사건 건물의 1층 로비 부분 168.38제곱미터와 5층 725.24 제곱미터를 무단증축하고, 1, 2, 4층을 각 학원강의실로 무단 용도변경하여 사용하여 오다가 위 무단증축부분에 대하여 증축허가를 신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 건물은 1, 2, 4층 부분이 공부상의 용도와 달리 무단 용도변경되어 사용되고 있는 위법건축물이라는 이유로 1991.6.26. 위 허가신청을 거부한 사실을 확정한 후, 건축허가란 일반적 금지를 해제하여 자유를 회복시켜 주는데 불과한 것으로 건축법, 도시계획법등의 관계법규에 저촉되지 않으면 이를 거부할 수 없는 것이므로, 관계법규에서 정하는 제한 사유가 아닌 이와 무관한 1, 2, 4층의 무단 용도변경을 이유로 1, 5층에 대한 증축허가를 거부할 수는 없다 하여 이 사건 건축(증축)허가 거부처분을 위법하다고 판시하였다.
그러나, 위법건축물의 발생을 저지하고, 건축관계법규의 실효성을 확보하기 위하여 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 개정법률은 1992.6.1. 부터 시행) 제42조 제1항은 "시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"고 규정하고, 같은 조 제2항은 위법건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 아니되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정되어 있는바, 이와 같이 위법건축물에 대하여 다른 법령에 의한 허가까지 금지되어 있음에 비추어 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가등도 당연 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
원심은, 원고가 증축허가신청을 한 이 사건 건물이 공부상의 용도와 다른 용도로 사용되고 있는 부분이 있어 위법건축물이고 그 상태가 시정되지 않고 있음을 인정하면서도, 증축허가를 거부할 근거가 없다 하여 이 사건 건축(증축)허가 거부처분을 위법 하다고 보았으니, 이는 위법건축물의 증축허가에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 임차인이 임대차계약 해제로 인하여 목적물을 반환함에 있어서 그 점유기간 동안에 설치한 시설물을 철거하고 원상복구하지 않은 이상 그 비용상당액을 지급할 의무가 있고, 이러한 비용의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

나. 임대차 목적물의 점유를 임대인에게 반환한 이상 사소한 시설물의 존치만으로 임차인이 이를 계속 사용수익하고 있다고 볼 수 없으며, 이는 그 시설물의 철거비용을 청구함으로써 족한 것이지 이를 이유로 계속 임료를 청구할 수 있는 것이 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약은 원고의 채무불이행으로 인한 피고의 해제 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었으며, 이 사건 임대차의 목적물은 원심판시기간 동안 원고가 점유하였을 뿐만 아니라 사용수익할 수 있는 상태에 있었으므로 원고가 그 기간 동안은 임료를 지급할 의무가 있고, 원고가 이 사건 임대차계약 해제로 인하여 목적물을 반환함에 있어서 그 점유기간 동안에 설치한 시설물을 철거하고 원상복구하지 않은 이상 그 비용상당액을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 이러한 비용의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 원심이 위와 같은 판단과정에서 채증법칙을 위배하였거나, 임대차계약 또는 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 사실심인 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 1992.11.3.에 한 의사표시를 원고의 채무불이행으로 인한 계약해제 의사표시라고 본 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 원심인정과 같이 이 사건 임대차 목적물의 점유를 피고에게 반환한 이상 사소한 시설물의 존치만으로 원고가 이를 계속 사용수익하고 있다고 볼 수 없으며, 이는 그 시설물의 철거비용을 청구함으로써 족한 것이지 이를 이유로 계속 임료를 청구할 수 있는 것이 아니므로 원심판결에 상고이유에서 지적한 바와 같은 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고와 피고의 각자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 가등기권리자는 부동산 임의경매에 있어 적법한 이해관계인이 아니므로, 경매법원이 가등기권리자에게 통지를 하지 아니하여도 아무런 잘못이 없다.

나. 재항고인은 소유자겸 채무자로서 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 들어 항고할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
원심은 적법한 평가에 따라 최저 경매가격을 정하고 이에 따라 경매절차를 진행한 이상, 경락가격을 다투는 것은 적법한 항고이유가 되지 못하고, 가등기권리자는 부동산 임의경매에 있어 적법한 이해관계인이라고 할 수 없으므로 경매법원이 가등기권리자에게 소론 통지를 하지 아니하였다고 하여 아무런 잘못이 없을 뿐 아니라, 재항고인은 소유자겸 채무자로서 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 들어 항고할 수 없다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였다.
살피건대, 기록에 의하면 원심의 사실인정이 수긍되고 원심의 판단도 정당하며, 원결정에 소론 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법사유 있음을 인정할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어 내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위를 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 논지는 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)은 피해자인 허만혁에게 석고상을 납품한 대금을 여러차례의 지급요청에도 받지 못하고 있었던 중 급기야 피해자는 화방을 폐쇄하고 도주하였으므로 위 청구권의 담보로 보관할 목적으로 이 사건 행위에 이르른 것이므로 피고인의 행위는 자구행위에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 절도의 고의가 없다는 것인 바 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인 바, 원심이 인정한 범죄사실과 기록에 의하면, 피고인은 피해자에게 금 16만원 상당의 석고를 납품하였으나 그 대금의 지급을 지체하여 오다가 판시 화랑을 폐쇄하고 도주한 사실이 엿보이고 피고인은 판시와 같은 야간에 폐쇄된 화랑의 베니아판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 판시와 같은 물건을 몰래 가지고 나왔다는 것인바 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 형법 제23조 소정의 자구행위의 요건에 해당하는 경우라고 볼 수 없으며 , 피고인의 이 사건 범행의 수단 방법에 미루어보아 절도의 범의를 부정할 수 없다 할 것이므로 절도의 범의가 없다거나 자구행위의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 사회보호법은 재범의 위험성이 있고, 특수한 교육개선이 필요하다고 인정되는 범죄자에게 보호처분을 하므로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호할 목적으로 제정된 것이나 같은법 제5조 제1항의 보호감호에 있어서는 재범의 위험성이 있는 것을 요건으로 하고 있지 아니함이 같은 제2항의 경우와 대비하여 볼 때 명확하므로 원심판결에 이 재범의 위험성의 유무에 관하여 달리 판단하지 아니하였다하여 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
3. 보호감호의 기간은 법정되어 있으므로 법원에 그 기간을 신축할 재량은 없으며 양형부당의 사유는 이 사건의 경우에는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
4. 따라서 상고를 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.
원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 것만으로는 조세범처벌법 제9조 소정의 부정행위에 해당하지 아니한다.

나. 배임수재죄는 본인에게 손해가 없는 경우에도 성립한다.

주문
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고인 3, 4의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 먼저 피고인 1, 2의 상고에 관하여 직권으로 판단한다.
원심판결이 인용하는 제1심 판결을 보면, 피고인 1에 대한 범죄사실 중에는 동 피고인이 1978.5.30 주식회사 동아철강의 1977. 사업년도 법인세에 관하여 과세표준을 허위 신고함으로써 금 11,034,044원의 법인세와 금 2,206,808원의 방위세를 면탈한 사실(판시 1 가(2)) 및 1978.5.25 동 피고인의 1977년도 종합소득세에 관하여 과세표준을 과소 신고함으로써 금 10,344,033원의 종합소득세와 금 2,068,807원의 방위세를 면탈한 사실(판시 1 나 (2))이, 그리고 피고인 손훈에 대한 범죄사실 중에는 동 피고인이 1979.5.31 그의 1978년도 종합소득세에 관하여 그 과세표준을 과소신고함으로써 금 13,218,256원의 종합소득세 및 금 2,643,754원의 방위세를 면탈한 사실(판시5나)이 적시되어 있고 원심은 이에 대하여 조세범처벌법 제 9 조 제 1 항을 적용 처단하고 있다. 그러나 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 것은 조세범처벌법 제 9 조 제 1 항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당되지 아니한다 고 하는 것이 당원의 판례인바( 당원 1981.7.28. 선고 81도532 판결, 1982.1.26. 선고 80도3221 판결 참조), 원심이 위 피고인들이 그 판시 허위신고 이외에 그 판시 조세의 부과징수를 면탈하기 위하여 어떤 부정한 적극적 행위가 있었는지의 여부에 대한 심리판단을 하지 아니한 채 위 피고인들의 위와 같은 판시 소위가 조세범처벌법 제9조 제1항에 해당한다고 판시한 것은 동 조항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 잘못 적용 해석한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 위 판시 소위를 원판시의 다른 죄와 경합범으로 처단한 원심판결의 위 피고인들에 대한 부분은 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없어 모두 파기를 면할 수 없다.
2. 다음 피고인 3, 4의 상고에 관하여 그 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면 위 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 공갈죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 배임수재죄는 본인에게 손해가 없는 경우에도 성립될 수 있는 것이므로 ( 당원 1980.10.14. 선고 79도190 판결 참조) 반대의 견해에서 원심판결에 배임수재죄에 대한 법리오해가 있다는 논지도 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 피고인 3, 4의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 1968년 영업과장으로 근무하던 직장에서 영업사원으로서 7개월간 같이 있었던 을에게 1985.11.경부터 3차에 걸쳐 합계 금 73,400,000원을 대여하고, 1986.7.3. 그 채권확보조로 을의 소유이던 이 사건 부동산을 취득하였다가 1987.4.경까지 사이에 을로부터 위 채권 중 금 15,000,000원을 제한 나머지 금원을 변제받고 금 15,000,000원에 대하여는 을과 그 처인 원고의 공동명의로 된 약속어음을 받고서 위 부동산을 원고에게 양도하였으나 이자를 받지 못함은 물론이고 매수가격대로 매도하는 바람에 등기비용과 취득세등 손해만 입었다면, 갑과 을은 동일직장관계에 있었을 뿐 아니라 그 등기이전의 경위에 비추어 두 사람이 친한 사실이 객관적으로 명백한 때에 해당한다고 보기에 충분하므로 갑이 원고에게 위 부동산을 양도한 때에 을에 대한 직접증여가 있은 것으로 본 이 사건 증여세과세처분은 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1987.4.24. 소외 최홍배로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실, 이 사건 부동산은 원래 원고의 남편인 소외 홍광표의 소유이던 것을 소외인이 1986.7.3. 위 최홍배에게 매도한 사실 및 위 최홍배와 홍광표는 1968년 위 최홍배가 천일사 영업과장, 위 홍광표가 그 영업사원의 관계로 7개월간 함께 근무한 일이 있는데 1985.11.경부터 3차에 걸쳐 위 최홍배가 위 홍광표에게 합계금 73,400,000원을 대여한 다음 그 채권확보조로 이 사건 부동산을 취득하였다가 1987.4.경까지 사이에 위 홍광표부터 위채권 중 금 15,000,000원을 제한 나머지 금원을 변제받고 금 15,000,000원에 대하여는 원고와 위 홍광표가 공동명의의 약속어음을 받고서 이 사건 부동산을 원고에게 양도한 사실, 위 최홍배는 대영금의 이자를 받지 못함은 물론이고 매수가격대로 매도하는 바람에 등기비용과 취득세등 손해만 입은 사실을 인정한 다음, 위 최홍배와 홍광표는 동일직장관계에 있었을 뿐 아니라 그 등기이전의 경위에 비추어 두 사람이 친한 사실이 객관적으로 명백한 때에 해당한다고 보기에 충분하다고 판시하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 "양도자의 친지"에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: “아모레(AMORE)”와 “아모렉스(AMOREX)”의 두상표는 일군의 문자를 전체로서 관찰하면 경험칙상 그 직관적 인상이 지극히 근사한 상표라고 봄이 상당하다.

주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 대리인 천문규의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심은 이사건 등록상표와 (가)호의 외관을 대비하면서 (가)호는 “Amorex”“아모렉스”, 또는 “Amorex”와 “아모렉스”가 결합된 상태임을 전제로 하고 있는 것이 원심심결문에 의하여 명백하다.
갑 제2호증, 갑 제4호증, 을 제2호증의1,2가 마치 (가)호인 양 단정한 것처럼 설시한 대목이 없는 것은 아니로되 이것은 군소리에 지나지 아니하고 원심심결이 이사건 등록상표와의 유사 여부를 판단한 (가)호는 위에서 설시한 바와 같음을 엿보지 못할바 아니다.
원심심결은 (가)호가 한글로 “아모렉스”, 또는 영문자로 “Amorex”로 구성된 표장임을 전제로 하여 대비한 것은 아니다. 다시말하면 (가)호의 일부만을 적출하여 (가)호라고 단정하여 이것이 이사건 등록상표와 외관이 유사하다고 설시한 취지가 아니다.
원심심결에는 심리미진, 채증법칙 위배 기타의 허물이 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심은 이사건 등록상표와 (가)호 표장은 세밀하게 절차를 따지고 관찰할때에는 서로 상이하다고도 할 수도 있겠지만 경험칙상 명백한 것처럼 일군의문자를 전체로서 관찰하면 그 직관적 인상이 지극히 근사하다는 취지로 설시하고 있다. 이러한 판단은 정당하고, 여기에는 일반거래상의 경험칙에 위배한 허물이 없다. 심리미진이나 이유불비의 위법사유도 없다. 원심의 위와같은 판단은 (가)호 중국문자로 표시된 “아모렉스” 부분을 제외하고 내린 판단이라고는 말할 수 없다.
(3) 제3점에 대하여,
설사 이사건 제1심 심결중에 논지가 지적하는 대목에 관한 허물이 있어서 심판피청구인에 그 시정을 호소한 것이 사실이라 할지라도 원심심결에 의하면이점을 바로잡아서 (가)호를 원상태에서 이사건 등록상표와 비교하고 있으므로 실질적으로는 심판피청구인의 주장을 받아들여 심판한 셈이 되는 것이다. 따라서 이 논지도 이유없다.
(4) 제4점에 대하여,
원심심결이 그 판시에서 (가)호 표장을 “AMOREX”와 “아모렉스”가 결합된 상태가 그 일부임을 전제로 한 취지는 분명하지는 않지만 변론의 전취지에 비추어 볼때 이것은 심판청구인이 갑 제1호증을 통하여 청구하고 있는 바와같이 “아모렉스” Amorex라고 결합된 것을 전제로 하고 있음을 알 수 있다. 따라서 불특정한 상태의 (가)호를 심판대상으로 한 위법이나 청구의 취지를 벗어난 범위에 까지 들어가서 심리한 위법이 없다.
(5) 제5점에 대하여,
원심이 그 심결문에서 피심판청구인의 주장을 적기하면서 「“Santa”와 “FANTA”는...외관상 유사하다는 대법원 74후41 판시와 같이...」라고 기재한 것은오기임이 분명하고, 이러한 오기가 있다하여 이것이 원심심결에 영향을 미칠 것은 못된다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 행정처분의 집행정지는 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 하는 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제 1점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고는 그 경영의 양식 및 주류판매영업에 관하여 피고로부터 영업정지처분을 받고 서울고등법원에 피고를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편 처분의 집행정지신청을 한 결과 동 법원은 1974.3.11자로 위 영업정지처분은 위 본안소송사건의 판결선고시까지 이를 정지한다는 내용의 집행정지결정을 한 바 있는데 원고는 위 본안소송을 1974.4.10 취하하였던 사실을 확정한 다음 위 집행정지결정의 효력은 그 결정에 취소되지 아니하는 한 본안소송의 판결선고시에 없어지는 것이라 할 것인 바 그와 같은 때가 아닌 원고가 본안소송을 취하하는 본건의 경우에는 그 집행정지결정의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니라고 단정하여 유효하게 존속하고 있다고 보는 전제에서 이 사건 행정처분은 위 결정에 반하는 위법된 처분이라고 판시하였다.
그러나 행정처분의 집행정지는 소위 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 그 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안 소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 한다 할 것이고 행정소송법 제10조 규정의 해석상으로 도 그렇게 보아야 할 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 그 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 이에 따라 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것은 아니라고 보아야 할 것 인 바 그렇다면 이 사건 집행정지결정은 본안소송의 취하로 말미암아 이미 그 효력이 소멸된 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대로 본안소송 취하 후에도 그대로 효력을 유지하고 있는 것으로 보고 위와같이 판단하였음은 행정처분의 집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법 제58조 제6항 소정의 기간연장 " 통지" 는 당해 결정기관이 그 기간연장을 적법히 결정한 이상 이를 결정기간인 30일 내에 상대방에게 알림으로써 족하다 할 것이고 그 수단은 반드시 서면에 의한 통지에 한정할 것이 아니고 구두 또는 전화에 의하더라도 이를 알렸으면 상대방에 통지한 효과가 발생한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 1982.1.16 피고로부터 이 사건 취득세부과처분 통지를 받고, 동년 2.5 피고에게 재조사청구를 하였고, 이를 동월 9 접수한 그 재결청인 부산시장은 원고에게 동년 3.11 지방세법 제58조 제6항에 의하여 결정기간을 연장한다는 연장통지를 발송하고(동월 19 재조사 청구기각 결정을 발송하였다) 원고는 그 결정기간인 30일이 경과한 동년 3.12 위 기간연장통지서를 수령하고, 동년 4.22 경유기관인 부산시장에게 심사청구서를 제출하였다는 것이니, 원고의 위 재조사청구는 그 결정기간 만료일인 동년 3.11 원고가 위 결정기간 연장통지를 수령하기 전에 이미 기각간주되었다 할 것이므로 심사청구 제기기간은 1982.3.12부터 진행되어 원고의 심사청구는 그 제기기간인 30일(1982.4.10)이 도과하여 제기되었음이 역산상 명백함으로 결국 이 사건 소는 적법한 전치절차를 경유하지 아니한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 때에 해당한다고 판단하고 있다.
살피건대, 지방세법 제58조 제6항 소정의 기간연장통지는 동조 제2항 소정의 재조사 결정기간내인 30일내에 재조사 청구인에게 도달되어야 하는 것은 물론이나 여기서 통지라 함은 상대방에게 알리는 것을 뜻하는 것이므로( 당원 1978.4.11 선고 77누237 판결 참조) 위 기간연장통지는 당해 재조사기관이 그 기간연장을 적법히 결정한 이상, 이를 위 재조사결정기간인 30일 내에 재조사청구인에게 알림으로써 족하다 할 것이고 그 수단은 반드시 서면에 의한 통지에 한정할 것이 아니고 구두 또는 전화에 의하더라도 이를 알렸으면 상대방에 통지한 효과가 발생함 은 소론과 같으나, 기록에 의하면 원고는 위 기간연장통지를 위 재조사결정기간이 경과한 1982.3.12 알았음을 자인하고 있고 갑 제14호증의 2에 의하여 이를 뒷받침하고 있을 뿐, 소론과 같은 결정기간만료일에 직원이 전화로 통지받았음을 주장하였거나 이를 뒷받침할 아무런 자료도 찾아볼 수 없으니 이와 같은 경우까지 다른 방법에 의한 고지를 받은 여부를 석명하여 이를 조사판단할 필요는 없다 할 것이므로, 원심이 이에 이르지 아니하고 판시와 같은 이유로 이건 소가 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 부적법한 소라고 판단한 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심은, 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것 인데( 당원 1987. 10. 21.자 87두10 결정, 1990. 11. 2.자 90모44 결정 참조), 이 사건의 경우 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하였다는 사정만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 재항고인의 소송기록열람신청에 대하여 국선변호인이 선임되어 있으니 국선변호인을 통하여 소송기록의 열람 및 등사신청을 하도록 알려준 것을 가리켜 재판장의 부당한 소송지휘라고 볼 수 없고, 국선변호인이 불성실한 변론을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 재판장이 국선변호인에게 성실한 변론을 하도록 촉구하지 아니한 잘못을 범하였다고도 볼 수 없으며, 그 밖에 기피신청된 법관들이 자의적이고 부당한 증거채부의 결정을 하였다거나 재항고인의 방어권행사를 저지하였다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없어서, 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 인정되지 않는다는 이유로 재항고인의 기피신청을 기각하는 결정을 하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심결정에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 행정질서벌은 행정질서유지를 위하여 행정법규 위반이란 객관적 사실에 착안하여 과하는 제재이므로, 특별한 규정이 없는 한, 행정질서벌의 성립에 고의나 과실을 요하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고는 1967.9.24.경 서울 종로구 (주소 생략)에 지하 1층 지상 3층의 빌딩건물을 신축 소유하여 1967.11. 경 소외 1의 명의로 위 건물의 1,2층을 영업장소로 한 숙박영업(여관업)의 허가를 받아 1972.4.경까지는 소외 2와 동업하여 오다가 1972.5경 부터서는 소외 3에게 위 여관을 임대하여 주어 소외 1의 허가명의를 빌어 소외 3으로 하여금 그 여관업을 임대 경영케 하고 원고는 3층에 기거하면서 위 건물의 소유주로서 위 건물에 급수를 위하여 설치된 수전번호 1,300번, 구경 20㎜의 급수관, 위 급수관에 직결된 건물내의 급수용구등 이른바 상수도 급수장치의 소유자임과 동시에 위 급수장치를 통하여 공급된 급수의 일부 사용자로서 지방자치법제126조, 제128조 제1항, 서울특별시급수조례 제28조, 제29조, 제2조 제5호등의 제규정에 의하여 위 건물에 공급된 서울특별시 상수도 시설을 통한 급수에 대하여 소정의 급수료를 서울특별시에 납부할 의무가 있는 자인 사실, 소외 3은 임대인인 원고의 동의하에 보일러 공사를 시공키로 하여 이를 하면서 1972.6. 일자 미상경 위 여관의 옥외에 설치되어 있는 양수기를 옥내지하실로 이전하였는데 그때 위 건물의 옥상 탱크에 연결되어 있으며 위 양수기 통과직전에 연결되어 있는 급수관을 철거하지 아니한 채 그대로 놓아둠으로써 이른바 불통전이 생기게 되고 그 무렵부터 1974.1. 까지는 위 소외 3이, 1974.1.19부터 1976.4.30까지는 소외 4가, 1976.5 부터 1976.7.26. 까지는 소외 5가 위 여관을 각 임차 경영하여 발견된 1976.7.21 까지 위와 같이 배관된 불통전을 통하여 공급된 급수를 각 사용하여 온 사실을 인정하고 원고의 1972.8.19 부터 소위 불통전이 생겼다는 주장사실을 배척하였다.
기록을 살펴보건대 원심의 그와 같은 사실인정조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 지방자치법 제128조에 규정된 과태료에 관하여는 같은 법 제130조에 따라 징수이의 및 출소하는 점을 감안할 때 이는 형식상 일종의 행정질서벌이라고 해석되며 이런 행정질서벌은 행정질서유지를 위하여 행정법규 위반이란 객관적 사실에 착안하여 과하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고의나 과실을 요하지 아니하며( 당원 1970.10.31.자, 70마703 결정 참조) 또 이런 질서벌은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자가 그 책임을 지게 되는 것이다. 그러므로 이러한 취지에서 원심판결이 이 사건 건물의 소유자이며 그 사용자로서 급수사용자이며 건물 일부 임대인으로서 임차인 소외 3의 행위로 인하여 부정급수를 받음에 대하여 그 판시 급수조례에 의하여 과태료를 납부할 의무가 있다고 단정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
각 상고이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 면소의 판결을 한 것은 잘못이라는데 있는바 면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1964.4.7. 선고 64도57 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호적법 제120조의 규정에 의한 호적의 정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 사항은 확정판결에 의하지 아니하면 정정을 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
호적법 제120조의 규정에 의한 호적의 정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없는 것이라고 할 것 인 바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 호적정정신청을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 등록상표의 문자 부분 '화이트·이'는 '화이트'가 중간 점에 의하여 '이'와 분리되어 있으며, '입술과 이' 모양의 도형 부분으로 인하여 '화이트·이'가 '하얀 치아'라는 관념을 가지는 것으로 직감되므로 '화이트·이'가 축약되어 '화이티'로 호칭될 가능성은 거의 없다 할 것이어서 인용상표의 '화이티스' 부분과 유사하다고 보기 어려워 양 상표를 외관, 관념 및 호칭에 있어서 전제척, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 일반 수요자로 하여금 상품의 출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 서로 유사하다고 보기는 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표의 문자 부분과 인용상표를 비교해 보건대, 먼저 외관면에서 이 사건 등록상표의 '화이트·이'와 인용상표의 "오리온 화이티스"는 글자꼴과 크기 등이 달라 서로 유사하지 아니하고, 관념면에서 이 사건 등록상표는 '희다, 하얗다'라는 등의 관념이 있으나 인용상표는 특정한 관념을 발견할 수 없으므로 서로 비교할 수 없으며, 호칭면에서 이 사건 등록상표는 문자 부분에 의하여 '화이트이'로 호칭될 수 있는데, 이를 빨리 발음하는 경우에는 '화이티'로 청음될 수 있어 인용상표가 뒷부분의 '화이티스'로 간략하게 호칭되는 경우와 비교할 때 양 상표는 호칭이 유사하다 할 것이어서 결국 이 사건 등록상표와 인용상표는 외관, 관념의 면에서는 유사하지 않다고 하더라도 호칭이 유사하므로 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 유사한 표장이라 할 것이고, 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 위반하여 등록된 것으로서 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 등록상표와 인용상표가 외관 및 관념에 있어서 유사하지 아니하다는 것은 원심 판시와 같으나, 호칭에 있어서 이 사건 등록상표의 문자 부분 '화이트·이'는 '화이트'가 중간 점에 의하여 '이'와 분리되어 있으며, '입술과 이' 모양의 도형 부분으로 인하여 '화이트·이'가 '하얀 치아'라는 관념을 가지는 것으로 직감되므로(그렇다고 하여 이 사건 등록상표가 그 지정상품 전부에 관하여 식별력이 없다고 볼 것은 아니다) '화이트·이'가 축약되어 '화이티'로 호칭될 가능성은 거의 없다 할 것이어서 인용상표의 '화이티스' 부분과 유사하다고 보기 어려워 양 상표를 외관, 관념 및 호칭에 있어서 전제척, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 일반 수요자로 하여금 상품의 출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 서로 유사하다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 등록상표가 인용상표와 유사하여 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 것은 상표법 제7조 제1항 제7호에서 규정하는 상표의 유사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 사건 상고는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 " OXYFUME"은 "산소를 함유하는" 또는 "예리한, 뾰쪽한" 등의 뜻을 가진 영문자 "OXY"와 "증기, 가스, 향기" 등의 뜻을 가진 영문자 "FUME"과의 결합상표로서 그 지정상품인 훈증 및 살균소독용 가스의 거래자 및 일반 수요자들의 영어 이해수준을 감안할 때 전체적으로 보아 "산소를 함유하는 증기 또는 가스"로 직감할 수 있으므로 그 지정상품의 품질을 직접적이고 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 구성되어 있을 뿐만 아니라, 산소성분을 가지고 있지 아니한 지정상품에 사용할 경우에는 일반 수요자로 하여금 그러한 품질을 가진 상품인 것으로 품질을 오인·혼동하게 할 우려가 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
원심심결 이유를 기록과 관련법규에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 출원상표 "OXYFUME"은 "산소를 함유하는" 또는 "예리한, 뾰쪽한" 등의 뜻을 가진 영문자 "OXY"와 "증기, 가스, 향기" 등의 뜻을 가진 영문자 "FUME"과의 결합상표로서 그 지정상품인 훈증 및 살균소독용 가스의 거래자 및 일반 수요자들의 영어 이해수준을 감안할 때 전체적으로 보아 "산소를 함유하는 증기 또는 가스"로 직감할 수 있으므로 이 사건 출원상표는 그 지정상품의 품질을 직접적이고 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 구성되어 있을 뿐만 아니라, 산소성분을 가지고 있지 아니한 지정상품에 사용할 경우에는 일반 수요자로 하여금 그러한 품질을 가진 상품인 것으로 품질을 오인·혼동하게 할 우려가 있다고 판단하여, 상표법 제6조 제1항 제3호 및 제7조 제1항 제11호의 규정에 의하여 이 사건 출원상표의 등록을 거절한 것이 정당하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상표법의 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 사망한 피해자의 상속인들이 그 상속분에 따라 각자 손해배상청구를 하고 이에 의한 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 각기 강제집행을 하였다면 제1심 판결의 변경으로 인한 가지급물의 반환채무는 연대채무가 아니라 각자가 별도로 부담하고 있는 채무이다.

주문
원심판결 중, 가지급물 반환에 관한 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고들의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 및 제1심 판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 원고 1, 원고 2, 원고 3의 아버지이며, 원고 4의 남편인 망 소외인이, 원심판시와 같은 교통사고로 인하여 사망하였음을 원인으로 하여, 피고에 대하여 손해배상청구를 하여 제1심에서 「피고는 원고 1에게 금 7,850,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 2,650,000원, 원고 4에게 금 3,000,900원 및 이 각 금원에 대한 1978.11.22부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라」는 가집행선고부 승소판결을 받고 이 판결에 기하여 피고로부터 원고 1은 금 2,000,000원, 원고 2는 금 1,800,000원, 원고 3, 원고 4는 각 금 2,000,000원을 각기 강제집행하였으나, 피고의 항소로 인하여 원심에서 제1심 판결이 변경되어 원고들의 패소판결이 선고되었는 바, 피고가 원심에서 제1심 판결이 변경되는 것을 전제로 하여 원고들에 대하여 원고들이 이미 강제집행하여 간 위 금 7,800,000원의 연대지급을 구하자, 원심은 「이 사건에 있어서와 같이 소외인이 이 사건 교통사고로 사망하여 그의 부양을 받고 있던 가족인 처 또는 자녀들(모두 미성년)인 원고들이 위 사고로 말미암아 그의 재산을 공동으로 상속하고, 또 원고들 자신의 손해를 공동으로 청구한 결과 위 가집행선고에 기하여 위 돈을 집행받은 경우에는 위와 같은 신분 및 생활관계의 성질상 그 반환책임은 연대적인 것이라고 하여야 할 것이다」라는 이유로 원고들에 대하여 이미 그들이 강제집행하여 간 위 금 7,800,000원을 연대하여 반환할 것을 명하고 있음이 분명하다.
그러나 망 소외인의 사망으로 인한 손해배상청구권은 원고들이 법정상속분에 따라 각 상속하였음이 명백하고, 더욱이 원고들은 그들의 상속분에 따른 손해배상을 각자 청구하여, 위와 같은 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 피고에 대하여 각기 강제집행하였음이 분명한 이상, 제1심 판결의 변경으로 인한 가지급물의 반환채무는 원고들 각자가 별도로 부담하고 있는 채무임이 명백하고( 대법원 1962.5.3 선고 4294민상1105호 판결 참조), 원심판시와 같은 사정이 있다고 하여, 연대채무가 된다고 볼 아무런 법률상의 근거도 없으니, 그렇다면 원심판결은 필경 연대채무에 관한 법리를 오해하여, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이 점을 들어 원심판결을 비난하고 나온 상고논지는 이유있고, 원심판결 중 가지급물 반환에 관한 부분은 나아가 다른 상고이유를 볼 필요도 없이 이 점에서 파기되어 마땅하다.
따라서 원심판결 중 가지급물 반환에 관한 부분을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법에서 과세표준으로 규정한 부동산 취득당시의 가격 또는 사실상의 취득가격이란 매매계약서에 기재한 매각대금이지 국유재산법 31조 3항에 의한 매각대금일시불의 경우에 있어서 매각대금에서 3할을 공제하는 특혜의 결과인 일시불대금이 아니다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1970.10.23. 나라(철도청)로부터 철도용부지인 대구시 태평로 2가 1번지 423평 외 48필지 35.1318평을 매수한데 대한 취득세로서 피고가 원고로부터 제1차로 1971.1.15.자로서 21,949,200원(도세 10,974,600원 시세 10,974,600원)을 부과징수하고 제2차로 청구취지기재와 같이 다시 10,452,000원을 부과징수한 사실에 관하여는 당사자간에 아무런 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은 주장하기를 원고와 나라간에 이건 토지의 매매에 있어서 실지로 거래된 대금 1,219,400,000원에 대한 위 제1차 취득세부과처분은 적법한 것인데도 피고는 다시 제2차로 매매예정가격인 1,742,000,000원에 과세표준을 두고서 추가로 한 이건 과세처분은 불법부당한 것이라 주장함에 대하여 피고 소송수행자등은 이건 행정처분은 적법한 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(을 2호증, 국유재산대지매매계약서), 을 1호증(과세자료조회)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면 나라는 원고와 간에 이건 토지의 매매계약을 체결함에 있어서 그 대금에 대한 계약 가격을 금 1,742,000,000원으로 정하고 일시불대금으로서 원고로부터 위 매매대금에서 3할을 공제한 금 1,219,400,000원을 위 매매계약서 1조의 규정에 따라 매각대금으로서 징수한 사실이 인정되고 이를 번복할 반증없다.
그런데 국유재산법 31조 3항에 의하면 국유재산(잡종재산)의 매각대금을 일시에 전액을 납부하는 경우에 있어서는 매각가격에서 3할을 공제한 잔액을 그 매각대금으로서 징수할 수 있다고 규정하고 있고 지방세법 111조 1항 및 5항에 의하면 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다.
나라로부터의 취득에 대한 과세표준은 사실상의 취득가격에 의한다고 규정하고 있는 바 전자는 국유재산처리의 신속원할을 기하는 행정목적의 실현을 위하여 그 매각대금의 일시불에 대한 3할 공제의 특혜조치를 규정한 것에 불과하며 따라서 후자의 규정은 위 특혜조치와는 상관없이 3할을 공제하지 아니한 계약가격을 취득세의 과세표준으로 삼고 있다고 풀이함이 타당할 것이므로 위 인정 사실에 의하면 이건 토지매매계약서(갑 1호증, 을 2호증)에 기재된 매각대금 1,742,000,000원이 지방세법에서 과세표준으로 말하는 취득당시의 가격 또는 사실상의 취득가격에 해당하고 이에서 3할을 공제한 일시불대금 1,219,000,000원은 이와는 상관없는 것이라 할 것이다.
그렇다면 피고가 처음에 이건 토지매매 일시불대금에 과세표준을 두어 취득세를 부과하였다가 그후 이를 바로 잡기 위하여 위 계약상의 매각대금에 과세표준을 두고서 한 이건 추가부과처분은 적법한 것이라 할 것이어서 따라서 이건 행정처분이 불법부당함을 전제로한 원고의 본소 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대학교 총장이 신입생을 추가로 모집함에 있어 기부금을 낸 학부모나 교직원 자녀들의 성적 또는 지망학과를 고쳐 석차가 추가로 모집하는 인원의 범위 내에 들도록 사정부를 허위로 작성한 다음 그 정을 모르는 입학사정위원들에게 제출하여 허위로 작성된 사정부에 따라 입학사정을 하게 함으로써 위 자녀들을 합격자로 사정하게 하였다면 이는 위계로써 입학사정업무를 방해하였다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
제1점에 대하여,
원심이 확정한 바와 같이 대학교 총장으로서 공소외인 등에게 입학사정업무를 맡긴 피고인이 대학입시합격자 가운데 일부가 등록을 하지 아니함에 따라 발생한 결원을 보충하기 위하여 결원된 수만큼의 신입생을 추가로 모집함에 있어 기부금을 낸 학부모나 교직원 자녀들 52명의 성적 또는 지망학과를 고쳐 그들의 석차가 추가로 모집하는 인원의 범위내에 들도록 사정부를 허위로 작성한 다음 그 정을 모르는 위 공소외인 등에게 제출하여 그들로 하여금 허위로 작성된 사정부에 따라 입학사정을 하게 함으로써 위 52명을 합격자로 사정하게 하였다면 이는 위계로써 위 공소외인 등의 입학사정업무를 방해하였다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 기록에 비추어 대학교에 대한 업무방해의 점과 사정위원들에 대한 업무방해의 점을 경합범으로 기소하지 아니한 것으로 보이므로 위에서 본 바와 같이 사정위원들에 대한 업무방해가 성립된 이상 대학교의 신입생선발업무가 방해되었다고 판시하였다고 하여 판결결과에 영향을 줄 수 없다. 주장은 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 제2범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표의 특별현저성은 상표의 각 구성부분을 분리하여 관찰할 것이 아니라 그 구성부분 전체를 하나로 관찰하여 판단하여야 하는 것이므로 출원상표인 “Ceenu”가 인용상표인 “Sinusol”의 일부 구성부분인 “Sinu”와 그 호칭에 있어 일부 유사한 점이 있고 각 그 지정상품이 다같이 의약품이라고 하더라도 양 상표의 전체의 호칭이 유사하다고 볼 수도 없고 그 외관이나 관념에 있어서도 서로 상이하다고 보아야 한다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
상표법 제9조 제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 상표는 등록을 받을수 없다고 규정하고, 그 제7호에서 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표라고 규정하고 있는 바, 여기에서 유사한 상표라 함은 두 상표의 관념, 외관 그리고 호칭의 세가지 점에서 관찰하여, 전체적인 관계에서 유사한 상표를 가리켜 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다고 함은, 본원의 확립된 견해이다( 대법원 1980.4.8. 선고 80후7, 1974.6.25. 선고 74후6 각 판결 참조)
이는, 유사한 상표를 사용하므로써, 동 상표가 지정하는 상품의 수요자에게 그 출처의 오인, 혼동을 가져오는 피해를 미리 막기 위한 상표법의 입법취지에 비추어서도 그러하다.
그런데, 이 사건에 있어서 원심의 심결이유를 보면, 원심은 이 사건 출원상표 “Ceenu”와 인용상표의 구성부분의 일부인 “Sinu 시누”가 그 호칭에 있어 유사하여, 각 그 지정상품의 수요자로 하여금, 그 출처를 오인, 혼동케 할 염려가 있다는 것을 이유로 이 사건 출원을 거절 사정한 제1심의 심결을 그대로 유지하였다.
그러나, 이 사건 출원상표 “Cee-nu”와 인용상표의 구성부분의 일부인 “Sinu”가, 원심결과 같이 비록 그 호칭에 있어, 유사한 점이 있다고 하더라도 상표의 특별현저성은 그 상표를 구성하는 각 구성부분을 하나하나 떼어서 관찰할 것이 아니라, 그 구성부분 전체를 하나로 관찰하여 이를 가려야 할 것인 바( 대법원 1979.12.26 선고 76후30 전원합의체 판결 참조) 이 사건에서 출원상표 “Ceenu”는 우리말로 “씨-누”라고 발음될 것이요 따라서, 인용상표 “Sinusol 시누솔” 과는 그 호칭에 있어서 유사하다고 보기 힘들다고 하지 아니할 수 없을 것일뿐만 아니라, 그 외관이나, 관념에 있어서도 서로 상이하다고 봄이 옳다고 할 것이므로 비록 각 그 지정상품이 다 같이 의약품이라는 점에서는 유사하다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 양 상표의 호칭 외관 및 관념이 상이한 이상, 두 상표가 지정하는 각 상품의 수요자에게 그 출처에 관하여, 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고는 보기 힘들다고 하지 아니할 수 없을 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심이 그 심결한 이유만으로 심판청구인의 이 사건 등록을 거절 사정한 제1심의 심결을 그대로 유지하였음은, 필경 상표법 제9조 제1항에서 말하는 유사상표에 관한 법리를 오해한 것이 아니면, 유사상표인가의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하므로써, 심결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이러한 점을 들어 원심결을 공격하는 심판청구인의 주장은 이유있다.
따라서, 이 상고는 이유있으므로, 원심결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자가 확정된 지급명령을 집행권원으로 한 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출하였다면, 비록 재산명시절차의 개시 전에 위 지급명령에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하였고, 재산목록을 제출한 이후에 위 청구에 관한 이의의 소에서 채무자 승소 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자가 민사집행법 제46조 제2항에 정한 잠정처분을 신청하는 등 위 지급명령에 기초한 강제집행을 정지·제한하는 조치를 취하지 아니하였고, 위 청구에 관한 이의의 소의 채무자 승소 판결의 효력도 소급하지 않는다는 이유로, 채무자를 거짓의 재산목록 제출에 의한 민사집행법위반죄로 처벌할 수 있다고 한 사례.

주문
피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

이유
【범 죄 사 실】
피고인은 2004. 7. 26. 14:00 부산 연제구 거제동 부산지방법원 307호 법정에서, 강윤한에 대한 임대차보증금 2,000만 원의 반환채무와 관련된 위 법원 2004카명2068호 재산명시 사건에서 피고인의 재산목록을 제출할 때, 사실은 국민연금관리공단으로부터 노령연금 명목으로 매월 94,530원을 정기적으로 지급받는 소득이 있고, 재산명시결정이 송달되기 2년 전인 2002. 11. 13. 피고인의 처에게 자신의 부산 동구 수정동 625-33 대지 82㎡를 무상으로 증여한 사실이 있음에도 불구하고, 위 급여현황과 처분현황을 누락하여 이를 신고하지 아니함으로써 거짓의 재산목록을 제출하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 강윤한에 대한 경찰진술조서
1. 명시기일조서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
민사집행법 제68조 제9항(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【피고인의 주장에 대한 판단】
피고인은 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출한 것은 사실이지만, 피고인이 청구이의의 소를 제기하여 승소 판결을 받고 그 무렵 그 판결은 확정되어, 재산명시절차를 개시하도록 한 집행권원인 지급명령의 정본에 기한 강제집행은 불허되므로, 결과적으로 피고인은 재산명시를 할 의무가 없기 때문에 이 사건 공소권이 없다고 주장한다.
살피건대, 재산명시절차란 채무자가 일정한 집행권원에 의한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 법원이 그 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하게 하고 그 재산목록의 진실함을 선서하게 하는 법적 절차인데, 채무자는 재산명시명령을 받은 후 이의신청을 하거나 재산명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하고 선서를 하게 된다.
강윤한의 채무자인 피고인은 재산명시명령을 받은 후 채무가 없음을 원인으로 하여 청구이의의 소를 제기하고 집행을 정지하는 잠정처분을 받아 민사집행법 제49조 제2호의 서류로 제출하여 재산명시절차의 속행을 정지시킬 수 있었다.
뿐만 아니라, 청구이의의 소는 형성의 소로서 그 판결이 확정되어야 권리변동의 효력이 장래에 대하여 생기게 되는데, 즉 피고인이 청구이의의 소에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되어야만 피고인의 채무가 소멸하는 것이어서 재산명시절차가 소급하여 무효가 된다고 할 수 없다.
따라서 피고인은 강윤한에 대한 채무가 없다는 이유만으로, 확정된 지급명령에 기한 법원의 재산명시명령에 이의신청을 하지 않은 채 거짓의 재산목록을 제출한 것이므로, 재산명시의무가 없다는 피고인의 주장은 이유 없다.


Summary: 피고인이 편취하였다는 농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 여부를 고려함이 없이 피고인이 지주로부터 그 농지를 매수하여 소유권이전등기를 경유함으로써 그 농지를 편취하였다고 단정한 것은 잘못이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 「피고인은......(1)......수십년간 외국에 거주하고......약 40년간 고향을 떠나 있었기 때문에 이건 토지의 내용을 잘 모르는 동녀( 공소외 1)에게 동녀의 아들인 해외(카나다) 거주중의 공소외 2소유....전 1,077평 외 8필 합계 6,302평이......대부분 현재 경작에 사용하고 있는 토지임에도 불구하고 이를 숨기고 위 토지들은 하천가운데 섬으로 되어 있고 황무지로 경작불가능한 토지로......오신 시켜서 이를 금 37,000원에 매수하여 1964.8......피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로서 싯가 금 52만원상당의 부동산을 편취하고 (2)......피해자 공소외 3......이 약 25년간 토지소재지를 떠나서 있었으므로 관리하지 않고......세상물정에 어두운 것을 이용하여 위 같은 방법으로 동인을 기망 오신케하여 타인이 현재 경작중인......전 4,099평외 8필 합계 9,239평......금196,245원 상당을 금 55,000원에 매수한후 1964,2,8......피고인명의로 소유권이전등기를 마침으로서......부동산을 편취한 것이다」라고 판시하고 있다.
그러나, 원판시와 같이 피고인이 편취하였다는 부동산이 주로 전답의 농지로 현재 경작중에 있는 것이고, 피해자들이 그들 소유의 농지소재지로 부터약 40년전, 또는 약35년전에 떠났던 것이라면 만일 위 토지가 농지개혁법 시행당시도 실지 경작에 사용되고 있었다면, 농지개혁법에 의하여 비자경농지로 정부에 매수된 것임이 명백하여, 본건에 소위 피해자들은 이미 본건토지의 소유자라 할 수 없는 것이고, 따라서 그들로부터 피고인이 본건토지를 매수하여 소유권 이전등기를 경유하였다 하더라도, 소유권을 취득할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 농지개혁법실시로 인인 본건 토지의 소유권의 변동여부를 고려함이 없이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여 피고인이 본건 부동산을 편취하였다고 단정한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로, 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로, 형사소송법 제390조, 형사소송법 제391조, 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농림부장관의 인가를 받지 아니한 피고의 매매처분행위는 효력을 발생할 수 없고, 이 경우에 원고는 피고에 대하여 인가신청의사표시에 갈음하는 판결을 구할 수 없다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에 대하여 서울특별시 성동구 성수동 1가 656번지의 346 잡종지 64평에 관하여 서기 1955.12.31. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 이외의 청구를 기각한다.
소송총비용은 10분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 그 외는 피고의 부담으로 한다.

이유
별지목록기재 부동산이 원래 피고의 소유인 사실은 당사자간에 다툼이 없고 인영부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1 내지 4호증, 동 제5호증의 1 내지 5 및 성립에 다툼이 없는 동 제7,8,9,10호증의 각 기재를 종합 고찰하면 원고는 서기 1955.12.31.에 위 부동산을 대금 604,800환에 매매계약을 체결하고 대금 전액을 피고에게 지급한 사실을 인정함에 충분하고 달리 아무런 반증도 없다. 피고는 원고가 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 농림부장관의 매매인가를 받지 못한 이상 매매효력이 발생하지 아니한다고 주장하고 원고는 인가를 받지 아니한 것을 알지 못하였으므로 원고에게 하자책임을 질 수 없다고 주장하므로 살펴보면 조선마사회령 제16조에 의하여 피고가 그 소유인 부동산을 처분함에는 농림부장관의 인가를 받아야 한다고 규정되어 있음이 명백한바 성립에 다툼이 없는 을 제2,7호증 공문서부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 동 제1호증중 공문서부분의 기재를 종합하면 피고가 별지목록기재 부동산을 농림부장관의 인가를 받지 아니하고 피고에게 매매한 사실을 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1, 동 제7호증, 동 제11호증의 1의 각 기재 및 증인 소외인의 증언을 종합하면 피고가 원고에게 매매한 토지 중 서기 1955.8.31. 농림부장관으로부터 처분인가를 받은 토지 중 주문 제2항 기재 토지가 포함되어 있으며 그 외의 토지에 대하여는 인가할 수 없으니 수령한 매매대금을 반환하라는 농림장관의 지시가 있었던 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다. 그러므로 농림장관으로부터 처분인가를 받지 못한 토지는 한국마사회령 제16조에 의하여 매수자의 선의여부를 불구하고 매매계약의 효력을 발생하지 아니하므로서 계약의 효력발생요건을 결여한 것이니 피고의 항변은 이유 있다 할 것으로 피고는 매매계약에 의하여 주문 제2항 기재 토지에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무 있다.
다음 원고는 농림장관의 인가를 받지 못한 토지에 대하여는 인가신청을 받아 소유권이전등기절차 이행을 청구하는바 피고가 인가신청을 제출하여 불허된 사실은 위에서 인정한 것이므로 달리 별단의 사유가 없는 한 인가신청 의사표시에 가름하는 판결을 구할 수 없으므로 원고의 청구는 그 외에 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다. 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위내에서 정당하다고 인정되므로 이를 인용할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 위 취지와 같이 원판결을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 동 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저당채무등을 변제공탁하고 경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였다 하더라도 집행정지가처분명령이 없는 경우에는 적법한 경락대금납부로 경락인은 경락부동산의 소유권을 취득하고 그 이후에는 경매개시결정을 취소할 수 없는 것이며 또 경락허가결정이 확정되는 경락인은 경락대금을 납부하지 않는 것을 해제조건으로 하여 경락부동산의 소유권을 취득한다.

주문
원결정을 파기한다.
상대방의 부동산 경매개시결정 취소명령신청각하 결정에 대한 항고를 기각한다.

이유
이 사건 기록과 원결정 이유에 의하면 항고인 2는 저당권자로서 상대방소유의 이 사건 저당목적부동산에 대하여 임의경매신청을 하였고 이에 따라 대전지방법원 천안지원 62타41 경매사건으로 1962.5.4 부동산 경매개시결정을 하고 경매를 진행하여 같은 해 11.29 에 항고인 1에게 경락허가결정을 하였고 상대방은 이 허가결정에 대하여 즉시항고 또 재항고신립을 하였으나 서울고등법원민사 상고부에서 1962.6.20. 자 63마147 사건으로 재항고기각결정이 같은 달 30일에 재항고인 대리인에게 송달되어 확정된 바 상대방은 1963.7.29에 이르러 같은 해 3.6 에 채권자인 항고인 2에 대한 저당채무등 도합 30,000원을 적법하게 변제공탁 하였다는 이유로써 경매개시결정에 대한취소명령신청 (이의신립)을 하고 한편 경매법원은 경낙허가결정이 확정됨에 따라 1963.7.15에 경낙인에게 대하여 같은해 8.12.10:00에 경낙대금 납부명령을 한바 경낙인인 항고인 1은 1963.7.18 에 경낙대금을 납부한 사실을 인정할수 있다.
그런데 경매법원은 1963.7.29 상대방의 경매개시 결정취소명령신청을 이유없다하여 각하하고 이 결정에 대한 상대방의 즉시 항고신립에 의하여 원심은 1964.9.29 상대방의 1963.3.8 변제공탁이 유효하다는 이유로써 1962.5.4 채권자 항고인 2 채무자 상대방 간의 이 사건 부동산 경매개시 결정을 취소하고 항고인 2의 이 사건 부동산 임의경매신청을 각하하였는바, 경매법 제28조의 규정에 하면 경매개시결정에 대한 이의신청과 이 신청에 따른 경매법원의 결정에 대한 즉시항고는 모두 집행정지의 효력이 없으며 다만 경매개시결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 경매법원은 민사소송법 제484조 제2항에 준하는 명령을 하여 집행정지를 할수 있을 뿐이며 한편 같은법 제34조 제1항의 규정에 의하면 경낙인은 경매법원이 정하는 기일에 대금을 납부하도록 되어 있고 경낙허가결정이 확정되면 경낙인은 경낙대금을 납부하지 않는것을 해제조건으로 하여 경낙부동산에 대한 소유권을 취득한다는 것이 본원의 판례이므로 비록 상대방인 채무자가 1963.7.29 경매개시결정에 대하여 이의 신립을 하였다하여도 민사소송법 제484조 제2항에 준하는 집행정지가처분을 하지 않은 이 사건에 있어서 경매법원의 이의신청각하결정에 대하여 즉시항고를 하였다하여도 경낙인인 항고인 1이 1963.7.18 납부한 경락대금은 경매법원이 대금납부기일로 정한 1963.8.12 10:00가 되므로써 적법한 대금납부의 효력이 발생되어 경낙인이 이 사건 경낙부동산의 소유권을 취득하게 되므로 그 이후에 있어서는 경매개시 결정을 취소할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이이를 간과하여 이 사건경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한 것은 위법이라고 하지 않을수 없으며 논지는 이유있다.
그러므로 원결정을 취소하고 이 사건에서 경매법원이 상대방의 경매개시결정에 대한 취소명령신청을 각하한 결론은 정당하여 이에 대한 항고는 이유없음에 돌아가므로 항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국가 소속 공무원으로서 행형업무를 담당하는 교도관으로서는 미결수들을 수용함에 있어서는 그 죄질을 감안하여 구별 수용하여야 하고, 수용시설의 사정에 의하여 부득이 죄질의 구분 없이 혼거수용하는 경우에는 그에 따라 발생할 수 있는 미결수들 사이의 폭력에 의한 사적 제재 등 제반 사고를 예상하여 감시와 시찰을 더욱 철저히 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 소년 미결수들을 수용함에 있어 그 죄질이 현저히 다른 강도상해범과 과실범을 같은 방에 수용하고도 철저한 감시의무를 다하지 못함으로써 수감자 상호간의 폭행치사사고가 일어나도록 한 과실이 인정된다고 하여 국가에게 배상책임을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 소속 공무원으로서 행형 업무를 담당하는 교도관으로서는 미결수들을 수용함에 있어서는 그 죄질을 감안하여 구별 수용하여야 하고, 수용시설의 사정에 의하여 부득이 죄질의 구분없이 혼거수용하는 경우에는 그에 따라 발생할 수 있는 미결수들 사이의 폭력에 의한 사적 제재 등 제반사고를 예상하여 감시와 시찰을 더욱 철저히 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이 사건에 있어서는 소년 미결수들을 수용함에 있어 그 죄질이 현저히 다른 강도상해범과 과실범을 같은 방에 수용하고도 위와 같은 철저한 감시의무를 다하지 못함으로써 이 사건 사고가 일어나도록 한 과실이 인정된다고 하여 피고에게 배상책임을 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있어 금치산 또는 한정치산선고를 받을 만한 상태에 있었다고 하여도 그 당시 법원으로부터 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 이 사건 매매계약 당시 소외인이 의사무능력상태에 있었으므로 위 계약이 무효라는 피고들의 항변을 인정할 증거가 부족하다 하여 배척하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 경험칙에 반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있어 금치산 또는 한정치산선고를 받을 만한 상태에 있었다고 하여도 그 당시 법원으로부터 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1999. 1. 21. 개정된 사립학교법 제29조 제2항은 "학교법인의 각 회계의 세입·세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 한다."고 규정하면서, 같은 법 제28조 제3항은 "위 규정에 의하여 별도 계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못한다."고 규정하고 있는바, 위 규정은 그 시행 전에 발령되었으나 아직 확정되지 아니한 채권압류 및 추심명령에 적용되어야 하므로 압류 대상인 예금채권이 개정된 사립학교법이 정한 압류금지 대상이 되는 채권에 해당한다면 그에 대한 채권압류 및 추심명령은 부적법하다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
원심은, 채무자인 재항고인이 설치·경영하는 금성환경전문대학이 제3 채무자인 주식회사 광주은행 나주지점에 예치한 이 사건 예금채권은 학교법인의 교비회계의 수입에 해당하는 수업료 등을 예치한 것으로서 학교교육에 직접 사용하도록 되어 있는 재산이라고 하더라도 채권자가 이에 대하여 압류 등의 강제집행을 하는 것은 구 사립학교법(1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령 등의 규정에 의하여 금지되어 있다고 볼 수 없으므로 위 예금채권에 대하여 제1심이 한 이 사건 채권압류 및 추심명령은 적법하다고 판단하였다.
그러나 1999. 1. 21. 개정되어 원심결정 후에 시행된 사립학교법 제29조 제2항은 "학교법인의 각 회계의 세입·세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 한다."고 규정하면서, 같은 법 제28조 제3항은 "위 규정에 의하여 별도 계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못한다."고 규정하고 있는바, 위 규정은 아직 확정되지 아니한 이 사건 채권압류 및 추심명령에 적용되어야 하므로, 이 사건 예금채권이 개정된 사립학교법이 정한 압류금지 대상이 되는 채권에 해당한다면, 그에 대한 채권압류 및 추심명령을 적법하다고 판단한 원심결정은 더 이상 유지될 수 없다.
따라서 원심으로서는 이 사건 예금채권이 개정된 사립학교법이 정한 압류금지 대상이 되는 채권에 해당하는지 여부를 심리한 다음, 이 사건 채권압류 및 추심명령의 적법 여부를 판단하여야 할 것인바, 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는바, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나, 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다.

[2] 1회당 금 10,000원씩이라는 지급기준을 정하여 두고 운행횟수에 비례하여 계산한 금액을 차량운행수당으로 매월 임금지급일에 계속적·정기적으로 지급하여 온 경우, 사용자는 관례에 의하여 1회당 금 10,000원씩의 운행수당을 일률적으로 지급하여야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 아울러 이러한 운행수당은 장거리 운행으로 인하여 추가로 소요되는 비용을 보전하여 주려는 실비변상적 성격의 금원이라기 보다는 근로의 대상으로 지급된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 산입하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이고( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결 참조), 또한 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나( 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다6170 판결 참조), 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다 할 것이다.
원심이 인정한 사실에 의하면, 원심판시의 운행수당은 1회당 금 10,000원이라는 지급기준을 정하여 두고 대전단양 간의 운행횟수에 비례하여 계산한 금액을 매월 임금지급일에 계속적·정기적으로 지급된 것임을 알 수 있으므로, 사용자인 소외 김상철은 원고를 비롯한 근로자들이 대전단양 간을 운행할 경우, 관례에 의하여 1회당 금 10,000원씩의 운행수당을 일률적으로 지급하여야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 아울러 이러한 운행수당은 장거리 운행으로 인하여 추가로 소요되는 비용을 보전하여 주려는 실비변상적 성격의 금원이라기 보다는 근로의 대상으로 지급된 것이라고 봄이 타당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 원고가 지급받은 위 운행수당은 운행횟수와 운행거리에 따라 지급 여부 및 지급액이 다른 점에 비추어 그 실질이 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 산입시키지 아니한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 같은법시행령 제94조 제4항에서 말하는 "부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비"에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서는 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 하며, 소개비가 통상의 부동산취득에 따른 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 특단의 사정이 없는 한 실지 지급된 금액에 따라야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.2.4. 방태철로부터 이 사건 부동산을 금 3264만원에 매수하고, 대금을 전액 지급하였으나 위 부동산이 마음에 들지 않는다 하여 이를 소개한 박선붕에게 조속한 전매를 일임한 결과, 위 박선붕이 같은 해 4.8. 이를 이태우에게 금 3,840만원에 미등기전매하여 그 양도차익중에서 금 150만원만을 원고에게 지급하고, 나머지 금 426만원을 소개비로 취득한 사실을 인정한 다음, 위 소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 동 시행령 제94조 제4항에서 말하는 "부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비"에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서는 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 한다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 위 소개비가 통상의 부동산취득에 따른 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 특단의 사정이 없는 한 실지지급된 금액에 따라야 할 것 이므로( 당원 1985.10.22. 선고 85누332 판결 참조), 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표가 유사한 것인가의 여부는 그 양 상표의 관념, 외관 그리고 호칭등 세가지 점에서 관찰하여 전체적인 관계에서 유사하여야 하므로 영문으로 TIGER라 횡서한 아래에 일본어로 タイガ라 횡서한 상표와 “맹호표”라 횡서한 상표는 유사하다고 할 수 없다.

주문
원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인 변리사 이병호의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
소론은 심판청구인의 출원상표는 영문자와 일문자 “TIGER タイガ”라고 횡서한 상표이고 인용상표는 범머리의 도형아래 한글로 “맹호표”라고 횡서하여 된 상표이기 때문에 양자 간에 있어서 동일 또는 유사상표가 아님에도 불구하고 원심결도 이를 유사상표라고 해석하여 심판청구인의 상표등록출원에 대한 거절 사정이 정상하다고 판단하였으니 이는 상표법 제9조 제1항( 구 법 제5조 1항 제11호)의 법률해석을 그릇친 위법이 있다고 함에 있다.
원심결이유에 의하면 본건 상표는 영문으로 TIGER라 횡서한 아래에 일본어로 “タイガ”라 횡서하여 표시된 상표이므로 “범”이라는 관념이 생기고, 인용상표는 범머리의 도형아래에 한글로 “맹호표”라 횡서하여 된 상표이므로 “맹호”라는 사나운 범이라는 뜻이나 맹호도 범이라는 범주에 속하므로 양자의 관념은 동일하다고 할 것이라는 이유로 양자는 유사한 상표로 판단된다 하였다.
그러나 상표가 유사한 것인가의 여부는 그 양 상표의 관념, 외관, 그리고 호칭등 세가지 점에서 관찰하여 전체적인 관계에서 유사하다는 인상을 풍김으로써 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 서로 혼동을 일으킬 정도의 유사한 바가 있는가를 표준으로 하여 가려야 할 것인 바, 본건에 있어서 본원상표와 인용상표를 비교할 때에 모두 범을 뜻하는 점에 있어서는 그 의미나 관념이 동일한 바 있다고 할 것이나 본원상표의 경우는 그 상단부분이 영문자로 “TIGER” 하단부분이 일문자로 “タイガ”로 표시되어 있는데 대하여 인용상표의 경우는 상단부분이 범머리 도형에 하단부분이 한글로 “맹호표”로 표시되어 있어서 그 외관에 있어서 서로 상이할 뿐 아니라 호칭에 있어서 판이하고 전체적으로 관찰하여도 일견하여 양 상표는 명백히 틀리므로 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 혼돈을 이르킬 정도의 유사성이 없다고 인정된다.
그럼에도 불구하고 관념만이 유사하다 하여 이를 유사상표라고 전제하고 항고심판청구는 성립 할 수 없다고 단정한 것은 상표법의 해석을 그릇친 위법이 있다 하겠고 이 점에 있어서 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심판케 하기 위하여 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 관여법관 전원일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지초과이득세법 제8조 제3항의 규정에 의하면, 토지의 취득 전에 이미 법령의 규정으로 사용이 금지된 토지는 유휴토지에서 제외되지 않는 것이고, 토지초과이득세법은 개발이익 등 불로소득을 조세로 환수하는 데 그 우선적인 목적이 있지만, 그 외에도 조세를 수단으로 하여 유휴토지 등에 대한 투기적 수요를 억제하는 것도 중요한 목적의 하나라 할 것인데, 이미 법령상 사용이 제한된 토지를 취득하는 것은 그 자체로 투기의 목적으로 그 토지를 취득하였다고 인정되므로, 이러한 자를 취득 후 법령상 제한이 부과된 토지소유자와 달리 취급한다 하여 불합리한 차별이 되는 것은 아니고, 특별한 경과규정이 없는 한 위 법 시행 전에 토지를 취득하였다 하여 달리 볼 것도 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지초과이득세법 제8조 제3항은 토지의 취득 후 법령의 규정으로 사용이 금지된 토지에 대하여만 일정기간 유휴토지로 보지 아니한다고 규정하고 있으나, 법령상의 제한을 받고 있는 토지는 그 취득의 시점과는 관계없이 사용의 제한이 현존하는 한 유휴토지로 보지 않는 것이 합리적이고, 그렇지 않다 하더라도 적어도 위 법 시행 이전에 토지를 취득한 자에 대하여는 법령에 의한 사용의 제한이 그 토지 취득 후에 생겼는지 여부를 불문하고 위 규정을 적용하는 것이 타당하다고 하여 1986.12.30. 토지구획정리지구로 지정되어 건축을 위한 택지로의 사용이 금지된 이 사건 토지를 1988.6.28. 취득한 원고에 대하여도 이 사건 토지는 유휴토지에 해당하지 않는다고 판단하고 있다.
그러나. 토지초과이득세법 제8조 제3항은 "토지의 취득 후 법령의 규정으로 인한 사용의 금지 등으로 유휴토지 등에 해당하게 된 토지에 대하여는 대통령령이 정하는 기간에는 이를 유휴토지 등으로 보지 아니한다"고 규정하고 있으므로, 토지의 취득 전에 이미 법령의 규정으로 사용이 금지된 토지는 유휴토지에서 제외되지 않는 것이고, 토지초과이득세법은 개발이익 등 불로소득을 조세로 환수하는데 그 우선적인 목적이 있지만, 그 외에도 조세를 수단으로 하여 유휴토지 등에 대한 투기적 수요를 억제하는 것도 중요한 목적의 하나라 할 것인데, 이미 법령상 사용이 제한된 토지를 취득하는 것은 그 자체로 투기의 목적으로 그 토지를 취득하였다고 인정되므로, 이러한 자를 취득 후 법령상 제한이 부과된 토지소유자와 달리 취급한다 하여 불합리한 차별이 되는 것은 아니고, 특별한 경과규정이 없는 한 위 법 시행 전에 토지를 취득하였다 하여 달리 볼 것도 아니다.
그렇다면 원심판결에는 위 규정의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라 함은 송달을 받을 자와 동일세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다 할 것이므로 수 송달자가 동일 송달장소에 거주하더라도 세대를 달리하는 가옥의 주인은 동거자라고 볼 수 없고 따라서 이와 같은 가옥주인이 송달서류를 영수할 권한을 특별히 받은 경우가 아닌 이상 해 송달은 효력이 없다고 할 것인바 기록에 편철되어 있는 우편송달보고서(기록 134장)의 기재에 의하면 소외인이 '집주인'이라는 자격을 표시하고서 본건 1심판결 정본을 영수하고 있음을 알 수 있고 동 소외인을 위 민사소송법 제172조 제1항의 동거자라 할 수 없다 할 것이므로 해 송달은 효력이 없다 할 것이고 따라서 동 소외인이 송달서류를 영수할 권한이 부여되어 있었다는 특별한 사정이 없는한 본건 송달을 유효하다고 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한 심리를 하지 않은 채 그 송달을 유효하다고 판단하고 그를 전제로 하여 본건 항소제기가 항소기간 도과한 부적법한 항소라 하여 항소를 각하하였음은 필경 심리미진 아니면 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 사건을 서울민사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경범죄처벌법 제1조 제24호는 "정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람"을 벌하도록 규정하고 있는바, 정당한 이유 없이 다른 사람의 뒤를 따르는 등의 행위가 위 조항의 처벌대상이 되려면 단순히 뒤를 따르는 등의 행위를 하였다는 것만으로는 부족하고 그러한 행위로 인하여 상대방이 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느끼거나 객관적으로 보아 그러한 감정을 느끼게 할 정도의 것이어야 한다.

[2] 버스정류장 등지에서 소매치기할 생각으로 은밀히 성명불상자들의 뒤를 따라 다닌 경우, 경범죄처벌법 제1조 제24호에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 원심이 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 관하여 판시의 증거들만으로는 공소사실이 증명되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심은, 경범죄처벌법 제1조 제24호는 "정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람"을 벌하도록 규정하고 있는바, 정당한 이유 없이 다른 사람의 뒤를 따르는 등의 행위가 위 조항의 처벌대상이 되려면 단순히 뒤를 따르는 등의 행위를 하였다는 것만으로는 부족하고 그러한 행위로 인하여 상대방이 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느끼거나 객관적으로 보아 그러한 감정을 느끼게 할 정도의 것이어야 한다고 전제한 다음, 이 사건에서 피고인들이 버스정류장 등지에서 소매치기를 할 생각으로 은밀히 성명불상자들의 뒤를 따라다녔다 하더라도 성명불상자들이 이를 의식하지 못한 이상 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느꼈다고 볼 수 없고, 피고인들의 위와 같은 행위가 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느끼게 할 정도의 것으로 보기도 어렵다고 하여, 이 사건 경범죄처벌법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 살펴보니 이 부분 원심의 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 경범죄처벌법에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.


Summary:
가. 지방자치단체의 공공시설에 관한 사용료부과처분을 받은 자는 그 부과 또는 징수에 대하여 이의가 있으면 지방자치법 제131조 제3항, 제4항, 제5항 및 제127조의 규정에 의하여 그 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청을 하고 이에 대한 지방자치단체의 장의 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 행정심판법상의 행정심판을 청구할 필요 없이 그 결정통지를 받은 날로부터 60일 이내에 관할 고등법원에 행정소송을 제기하여야 한다.

나. 위 "가"항의 사용료부과처분에 대한 이의신청에 대하여 지방자치단체의 장이 결정을 함에 있어서 행정심판법 제35조 소정의 재결의 방식에 관한 규정에 따라야 하는 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
지방자치단체의 공공시설에 관한 사용료부과처분을 받은 자는 그 부과 또는 징수에 대하여 이의가 있으면 지방자치법 제131조 제3항, 4항, 5항 및 제127조의 규정에 의하여 그 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청을 하고 이에 대한 지방자치단체의 장의 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 행정심판법상의 행정심판을 청구할 필요 없이 그 결정통지를 받은 날로부터 60일 이내에 관할 고등법원에 행정소송을 제기하여야 한다. 그리고 위 이의신청에 대하여 지방자치단체의 장이 결정을 함에 있어서 행정심판법 제35조 소정의 재결의 방식에 관한 규정에 따라야 하는 것도 아니다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사용료부과처분에 관한 원고의 이의신청에 대하여 한 피고의 1992.12.21.자 이의신청처리통보를 위 이의신청을 기각하는 재결로 본 다음, 원고가 같은 달 23. 위와 같은 이의신청을 기각한다는 통지를 받고서도 서울특별시장에게 다시 행정심판을 제기하는 등 불필요한 절차를 거치느라 행정소송 제기기간인 60일을 경과한 후에야 이 사건 소를 제기한 이상, 그중 사용료부과처분이 위법하다는 이유로 취소를 구하는 주위적 청구는 이미 제소기간을 도과한 것으로서 부적법하고, 원고의 이의신청에 대한 피고의 기각재결을 별도의 행정처분으로 보아 항고소송의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이므로 예비적 청구 역시 부적법하다고 하여 이 사건 소를 각하하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 지방자치법과 행정심판법의 관계규정의 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 결국 위 이의신청처리통보가 행정심판법 제35조 소정의 방식에 따른 것이 아니어서 위 이의신청에 대한 기각재결로 볼 수 없다는 전제 아래 원심판결을 비난하는 것이므로 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 본원상표 “TOTOMAMA”는 외관상 분리되어 있지 아니하나 아무런 의미가 없는 “TOTO” 부분과 엄마라는 뜻을 가진 “MAMA” 부분의 두 요부가 단순히 결합되어 있으므로 위 양 부분은 분리 관찰될 수 있다.

나. 본원상표 “TOTOMAMA”가 “MAMA”로 약칭될 경우 인용상표 와는 칭호와 관념이 동일하여 같은 지정상품에 다같이 사용되는 경우 거래자나 일반 수요자에게 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.

다. 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 적용하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표 “TOTOMAMA”는 외관상 분리되어 있지 아니하나 아무런 의미가 없는 “TOTO”부분과 엄마라는 뜻을 가진 “MAMA”부분의 두 요부가 단순히 결합되어 있으므로 위 양부분은 분리 관찰될 수 있고, 그 중 “MAMA”로 약칭될 경우 인용상표 “MAMA”와는 칭호와 관념이 동일하여 같은 지정상품에 다같이 사용되는 경우 거래자나 일반수요자에게 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 그로 인한 이유불비의 위법은 없다.
본원상표는 일체불가분이어서 분리 관찰될 수 없음을 전제로 하는 상고주장은 받아들일 수 없으며, 상고이유에서 주장하고 있는 대법원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
상고이유 제3점을 판단한다.
상표법 제7조 제1항 제7호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 적용하는 것이므로(상표법 제7조 제3항), 이에 따라 판단한 원심심결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
상표등록사정시를 기준으로 위 법조항을 적용하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 또는 각하 내지 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 판결시를 기준으로 그 부작위의 위법함을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분등을 하게 하고, 다시 당해 처분등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 또는 각하 내지 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 판결시를 기준으로 그 부작위의 위법함을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분등을 하게 하고, 다시 당해 처분등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이다( 당원 1990. 9.25. 선고 89누 4758 판결 참조),
원심이 원고의 피고에 대한 이 사건 유선방송사업허가신청에 대하여 허가권자인 피고가 그 처리기간인 70일을 훨씬 지나 3년 가까이 되도록 허부의 결정을 하지 아니하고 있는 것은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 유선방송관리법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
설사 소론 주장과 같이 이 사건 허가 여부의 전제가 되는 타당성 심사의 신중을 기하느라 그 처리기간을 도과한 것이라 하더라도 처리기간 70일을 훨씬 지나 3년 가까이 되도록 허부결정을 하지 아니하였다면 거기에 상당성을 인정할 수는 없을 것이다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고의 친권자 어머니가 사실상 재혼하여도 피고와 같은 호적에 집을 같이 하는 때에는 친권을 상실하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 미성년자이었던 피고의 친권자 어머니 소외 1이 사실상 재혼하였다 하더라도 아직 피고와 같은 호적에 집을 같이하는 이상 친권을 상실할 이유가 없고 따라서 피고의 조부 소외 2가 후견인이 될 수 없다고 판시하였음은 정당하며 반대의 견해로 위의 경우에 어머니는 당연히 친권을 상실하고 조부가 후견인이 된다는 상고 논지는 이유 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이고, 건물의 소유자는 현실로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.

나. 건물에 관한 소유권보존등기가 제3자에 대한 채권을 담보하기 위하여 한 것이라고 하여도 건물이 서 있는 토지의 소유자에 대한 관계에 있어서는 보존등기명의인이 건물의 소유권자이고 그 부지의 점유자라고 할 것이고, 위 제3자가 그 건물에 거주하고 있다고 하여도 마찬가지이다.

다. 건물부지의 소유자가 그 토지를 취득하기 이전에는 담보권자였고, 건물의 소유권보존등기가 제3자에 대한 채권을 담보하기 위한 것이며 위 제3자가 그 건물에 거주하고 있다는 사정을 알고 그 토지를 매수하였다고 하여 건물의 보존등기명의자에게 임료상당의 손해배상청구를 할 수 없는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건에서 문제가 된 건물의 피고 명의의 소유권보존등기가 소외인에 대한 채권을 담보하기 위하여 한 것이라고 하여도 위 건물이 서 있는 토지의 소유자(공유자)인 원고에 대한 관계에 있어서는 피고가 위 건물의 소유권자이고 그 부지의 점유자라고 할 것이고, 위 소외인이 위 건물에 거주하고 있다고 하여도 마찬가지이다.
사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이고, 건물의 소유자는 현실로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 당원 1967.9.19.선고 67다1401 판결; 1981.9.22.선고 80다2718 판결; 1986.7.8.선고 84누763 판결 각 참조).
또한 원고가 위 토지를 취득하기 이전에는 담보권자였고, 원고가 위와 같은 사정을 알고 위의 토지를 매수하였다고 하여 피고에게 임료상당의 손해배상청구를 할 수 없는 것이 아니다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 싸움으로 서로 때려서 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 일부 과실이있다고 할 것이고 그 싸움이 가해자의 배발에 의한 것이라는 사유만으로서 피해자의 반격행위가 과실상계의 원인이 될 수 없다고 해석할 수 없을것이다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
싸움으로 서로때려서 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 일부과실이 있다고 할 것이고 그 싸움이 가해자의 도발에 의한 것이라는 사유만으로서 피해자의 반격행위가 과실상계의 원인이될수 없다고 해석할수 없을 것이다. 원심의 확정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 시비를 걸어 오른발로 원고의 얼굴을 2, 3회 차서 원고의 얼굴에서 피가 흐르게 하고 이에 격분한 원고가 주먹만한 돌을 들어 피고의 등에 던지자 피고는 다시 원고를 구타한 사실이므로 피고의 도발행위로 원피고 사이에 싸움이 벌어져 원고도 돌을 던져 피고의 등을 때린 사실임으로 피해자의 부상에 피해자인 피고에게도 일부과실이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 원고의 위와 같은 반격행위가 피고의 본건 불법행위 책임을 유서하거나 경감할 사정이 된다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 과실상계의 주장을 배척하였음이 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 잘못 해석한 위법이 있으므로 이점을 논난하는 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다.
원판결중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도범이 갑의 집에 침입하여 그 집의 방안에서 그 소유의 재물을 절취하고 그 무렵 그 집에 세들어 사는 을의 방에 침입하여 재물을 절취하려다 미수에 그쳤다면 위 두 범죄는 그 범행장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어서 별개의 범죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 백원준의 집에 침입하여 그 집의 방안에서 그 소유의 재물을 절취하고 그 무렵 그 집에 세들어 사는 김분선의 방에 침입하여 재물을 절취하려다 미수에 그쳤다면 위 두 범죄는 그 범행장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어서 별개의 범죄를 구성한다 할 것이므로 원심이 위 두 범죄를 경합범으로 다스린 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 절도죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방세법 제25조 및 동법시행령 제8조의 각 규정에 의하면 지방세의 납부 또는 납입의 고지는 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소를 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 하여야 하도록 되어 있는 바, 위 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 강행규정이라고 볼 것이므로 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 과세처분은 위법하다.

나. 세액산출근거의 기재가 흠결된 납세고지서에 의한 납세고지가 강행규정에 저촉된 것으로서 위법하다고 보는 이상 납세의무자가 그 나름대로 세액산출 근거를 알은 여부는 과세처분의 위법성에 아무런 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법 제25조 및 같은법시행령 제8조의 각 규정에 의하면, 지방세의 납부 또는 납입의 고지는 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소를 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 하여야 하도록 되어 있는바, 위 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 강행규정이라고 볼 것이므로 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 과세처분은 위법한 처분이라고 함이 당원의 견해이다 ( 당원 1984.2.14. 선고 83누602 판결 참조).
그러므로 이 사건에서 원심이 피고의 이 사건 취득세납세고지서에 세액산출근거가 기재되지 아니한 사실을 확정한 후 이를 이 사건 과세처분이 위법하다는 이유의 하나로 삼아 그 취소를 명한 조치는 정당하다. 또 위와 같이 위 법조를 강행규정으로 풀이하는 이상 원고가 그 나름대로 세액산출근거를 알은 여부는 위 법조에 위배된 이 사건 과세처분의 위법성에 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 원심판단에 위 법조에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징계사유가 있는 공무원에 대하여 징계처분을 하지 아니하고 그가 제출한 사직원을 수리하여 의원면직처분을 하였다 하더라도 그 자체에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 그 후 직권으로 의원면직처분을 취소하고 직위해제 후 파면처분을 하였다면, 위 의원면직처분을 취소한 처분은 아무런 하자도 없는 행정행위를 취소한 것이 되어 위법하고, 직위해제처분과 파면처분은 그 대상인이 공무원의 신분을 유지하는 것을 전제로 하므로, 위 의원면직취소처분이 위법하여 그 취소청구를 인용하는 이상 위 직위해제처분과 파면처분 역시 위법하다.

주문
1. 피고가 원고에 대하여 한 각 1990.2.3.자 의원면직처분의 취소처분과 직위해제처분 및 같은 해 2.10.자 파면처분은 이를 각 취소하다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 전남 함평군 엄다면사무소 산업계소속 지방공무원으로서 1989년도 수재농가에 대한 구호금 배정사무를 처리하는 과정에서 농민회 등으로부터 진정을 받는 등 물의가 일어나자 1990.1.20. 피고 앞으로 사직원을 제출하고 이에 따라 피고가 같은 해 1.22. 원고에 대하여 의원면직처분을 한 사실, 그런데 피고는 같은 해 2.3. 원고에 대한 위 의원면직처분을 취소하는 처분을 하고 같은 날짜로 원고의 직위를 해제하였다가 같은 해 2.10. 원고를 파면하는 징계처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
먼저 위 의원면직처분의 취소처분에 대하여 보건대, 피고는 원고가 위와 같이 사직원을 제출한 것은 1989년도 수재농가 구호금배정사무와 관련하여 금품을 받은 사실이 드러나자 그로 인한 징벌을 모면하기 위하여 한 것인데 피고로서는 마땅히 원고의 사직원을 수리 하지 아니하고 원고에 대하여 징계처분을 하였어야 함에도 불구하고 위와 같이 의원면직처분을 한 것으로, 위 처분에는 위와 같은 하자가 있으므로 피고가 이를 직권으로 취소한 것은 정당하다고 주장하나, 가사 원고에서 피고 주장의 징계사유가 있다 하더라도 원고에 대하여 징계처분을 하지 아니하고 원고가 제출한 사직원을 수리하여 의원면직처분을 한 것 자체만으로는 위 의원면직처분에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없고, 달리 위 의원면직처분에 어떠한 하자가 있다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없으며, 이러한 경우에 피고가 위 처분을 취소할 수 있는 아무런 법적 근거도 없다.
따라서 피고가 당초에 한 위 의원면직처분은 정당하고 피고가 그후에 이를 취소한 처분은 아무런 하자가 없는 행정행위를 취소한 것으로서 위법 부당하다 할 것이므로 위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
다음 위 직위해제처분과 파면처분에 대하여 보건대, 이들 처분은 원고가 공무원으로서의 신분을 유지하는 것을 전제로 하는 것인데, 당심이 원고의 공무원신분을 상실시키는 위 의원면직처분을 정당하다고 보아 원고의 위 의원면직취소처분의 취소청구를 인용하는 이상 위 의원면직처분 후에 행하여진 피고의 위 직위해제처분과 파면처분 역시 위법 부당하나 할 것이므로 이들 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구 역시 이유 있다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용하기로 하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 권리신고가 경매기일에야 경매법원에 간수된 경우에는 이해관계인에게 그 경매기일의 통지를 할 시간적 여유가 없는 바이므로 그 통지가 없었다고 하여 위법이라고 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 1의 재항고이유에 대하여, 원결정에 의하여 확정한 사실에 의하면 재항고인 1의 권리신고가 경매기일인 1965.12.24.에야 경매법원에 접수된 것으로서 이러한 경우에는 그 경매기일의 통지를 할 시간적 여유가 없는 바이므로 그 통지 없었다고하여 위법이라 할 수 없고, 이해관계인에게 경매참가의 기회를 주지 아니하였다는 논지는 채택할바 못된다.
재항고인 2의 재항고이유에 대하여,
(1) 소론 이중경매신청이므로 통지가 있어야 한다는 논지는 법률심에서의 새로운 사실주장이므로 적법한 재항고이유가 될수없고, 소론 신청외인 소유의 건물은 본건부동산경매개시결정의 목적물로서 동 결정에 표시된 것이 아니라고 인정되는 바이며, 따라서 동 신청외인에게 경매개시결정 정본의 송달이 없다든가 그 개시결정의 내용과 경매공고의 내용에 상치가 있다는 논지는 채택될수 없으며,
(2) 소론 부산시나 주식회사 국민은행은 본건경매에 있어서의 법률상 이해관계인이라 볼수없고,
(3) 본건 부동산 평가에 있어 위법이 있다고 단정할 자료를 발견할수 없는이상 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유만으로는 경락허가 결정에 위법이 있는 것이라고 할수없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 교통부훈령 제680호( 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 지나지 아니하여 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 위 훈령에 정한 일정지수를 초과하였다 하여 그 사유만으로 구 자동차운수사업법 (1981.12.31 공포 법률 제3513호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1호나 제3호의 규정에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 단정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
이 사건 면허취소처분 당시에 시행되던 자동차운수사업법(1981.12.31 공포 법률 제3513호로 개정되기 전의 것) 제31조에 의하면 자동차운송사업자가 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때( 제1호)와 공공복리에 반하는 행위를 한 때( 제3호)에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정되어 있는바, 소론 교통부훈령 제680호( 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 지나지 아니하여 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 위 훈령에 정한 일정지수를 초과하였다 하여 그 사유만으로 자동차운수사업법 제31조 제1호나 제3호의 규정에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 단정할 수는 없다 고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 단순히 교통사고를 빈번히 일으킨 사실만으로 위 제31조 제1호나 제3호에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고의 전거증에 의하여도 원고의 이 사건 사고야기가 공공복리에 관한 사항의 위반으로 인한 것이라든지 자동차운송사업등 운송규칙에 규정된 구체적인 준칙의 위반으로 인한 것이라고 볼 자료가 없고, 또한 원고가 같은법에 의한 명령이나 허가 등에 부한 조건에 위반하여 사고를 발생케 하였다고 볼 자료도 전혀 없으니 이 사건 면허취소처분은 위법하여 취소를 면치 못한다고 판시한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 원심의 위 조처가 정당한 이상 원심이 부수적으로 판단한 소론 교통부훈령의 효력에 관한 판시에 설사 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 있는 것이라고 할 수 없어 결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결 중 피고표시가 " ○○○" 으로 되어 있으나 기록에 의하면 피고는 " △△△" 으로서 한자음의 표기를 그르친 명백한 오기라고 하겠으므로 민사소송법 제197조 제1항 소정의 경정사유에 해당한다고 할 것이다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

이유
특별항고이유를 본다.
특별항고인이 원고로서 제기한 서울민사지방법원 83가단665 약속어음금 청구사건에 관하여 같은 법원이 1983.4.21 선고한 판결을 보면, 당사자표시중 피고 성명이 " ○○○" 으로 기재되어 있다. 그런데 위 사건기록(특히 갑 제1호증의 1의 기재내용)에 의하면, 피고는 " △△△(△△△)" 임이 분명하여 위 판결의 피고표시는 한자음의 표기를 그르친 것으로서 명백한 오기라고 하겠으므로 민사소송법제197조 제1항 소정의 경정사유에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 판결경정신청은 이유있음에도 불구하고 원심결정이 이를 받아들이지 아니하고 기각하였음은 민사소송법 제197조 제1항의 규정에 위반한 위법한 처사라고 보지 않을 수 없으니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 인지는 호적법에 정한 방법에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 바이므로, 일본국 관서에 친생자로 출생신고를 한 것은 인지신고로서의 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
인지는 호적법에 정한 방법에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 것임은 민법 제859조가 규정하는 바인바, 소론 출생신고는 모두 일본국 관서에 대하여 한 것이어서 모두 위 법에 의한 신고로서의 효력이 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 소외 1, 2에 대하여 그 인지의 효력을 인정하지 아니한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 인지와 상속에 관한 법리를 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주월한국군인의 사망으로 인하여 지급되는 유족연금이나 재해급여금은 위자료의 성질을 띠고 있는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고 이유를 보건대,
원심은 원고들이 수령한 본건 유족연금 9,600원과 재해급여금 343,200원은 모두 유족에 대한 위자료의 성질을 띠고 있는 것이라고 판시하고 있는바, 주월한국군인의 사망으로 인하여 지급되는 유족연금이나 재해급여금은 파월군인의 보호와 그 희생에 대한 보상을 하고 그 유족의 생활안정과 복리 향상을 기하는데 그 목적이 있고, 그 유족을 지급대상자로 삼고 있는 것이므로 이는 사망한 군인 자신의 소극적 손해를 전보하기 위해서 지급되는 것이라고는 할 수 없을 것이니, 이를 위자료로 본 원심판단은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 위법이 없으므로 이와 반대견지에서 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일부패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고 반드시 청구액과 인용액의 비율만으로 정하는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 직원들에게 실제 지급한 급료 및 상여금 액수보다 더 많은 금액을 지출한 것처럼 장부상 허위기재하여 그 가공지출액이 1979.사업년도에는 금 3,000,000원에 이르렀고, 1980.사업년도에는 금 37,910,000원에 이르른 사실을 각 인정하고, 위 가공지출된 차액은 가사 원고회사 직원등의 동의를 얻어 수증받은 것으로 한 것이라고 하더라도 원고의 익금에 가산되어야 한다고 판단하고, 위 차액으로 과거 누적되어 온 장부상 기재되어 있지 아니한 원고의 부채변제에 사용하였으므로 이를 손금에 산입하여야 한다는 원고주장은 이유없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 위와 같은 사실을 비롯한 원심의 사실인정은 수긍이 가며 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 볼 수 없고 또 위와 같은 원심판단에 법인소득에 있어서 익금 및 손금산입등에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 제1,2,3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 1979.사업년도에 장부상 실제 지급한 직원들의 급료보다 더 많은 금액이 지급된 것으로 하여 가공지출한 금액의 총계는 금 3,000,000원에 지나지 아니하며, 위 금원과 1980. 사업년도에 위와 같은 방법으로 가공지출한 금 37,910,000원은 모두 과거부터 누적되어 온 원고회사의 부외부채의 변제에 사용되었음이 명백하므로 이를 귀속불명이라 하여 당시 원고회사 대표자에 대한 상여로 볼 수는 없다고 판단하고, 또 1980.사업년도에 있어서 원고가 부외로 대출을 하였다는 피고주장에 대하여는 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 관계증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 모두 이유 없다.
(2) 제4점에 대하여,
일부패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고 반드시 청구액과 인용액의 비율만으로 정하는 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
3. 결국 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.