Summary:
사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없다.

나. 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다.
총소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 보건대,
사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위이므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없는 것이다.
다시 말하면, 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분은 학교법인 이사회의 사법상의 유효한 임원선임행위가 존재함을 전제로 그 선임행위의 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로서는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이다.
그러므로 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효 확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 임원취임승인처분의 기본행위, 즉 원심판시 소외인들을 이사장 또는 이사로 선임한 학교법인 대한기독학원의 1983.12.28.자 이사회결의에는 그 이사회의 구성 및 이사회소집절차에 중대한 하자가 있어 그 결의는 불성립 내지 당연무효이므로 그 결의의 존재를 전제로 한 이 사건 취임승인처분도 당연무효라고 주장하여 동 취임승인처분의 취소 내지 무효확인을 구하고 있음이 분명하고, 더우기 원고는 본소제기 이전에 이미 수원지방법원에 이 사건 취임승인처분의 기본행위인 전시 임원선임결의에 대한 무효확인소송을 제기하여 그 사건이 1심을 거쳐 현재 서울고등법원에 계속중에 있음이 기록상 뚜렷하므로 원고의 본소청구는 앞서 설시한 법리에 비추어 소구할 법률상 이익이 없는 부적법한 소라고 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과한 채 본안에 관한 심리에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하므로 직권으로 원심판결을 파기하여 부적법한 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고, 총 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면허 없이 방조제 복구 및 매립공사를 시행하였다면 공유수면매립법 제26조 규정에 따라 이를 원상으로 회복할 의무를 부담할 뿐이고 아무런 권한이 없으므로, 국가가 그 법규정에 의하여 무면허로 조성된 매립지를 국유화하는 조치를 취한 것은 정당하고 그 소유권 취득을 법률상의 원인이 없는 것이라고 할 수 없으며, 따라서 비록 국가가 그 매립지를 국유화하는 조치를 취함으로써 사실상 위 공사비 상당의 이득을 취하였다고 하더라도 이를 법률상의 원인이 없는 이득이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다.).
1. 공유수면매립법 제26조는 "면허 없이 공유수면을 매립한 자는 그 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면을 원상으로 회복하여야 한다. 다만 건설부장관은 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에 원상회복의무를 면제할 수 있고, 이 경우 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 면허 없이 방조제 복구 및 매립공사를 시행하였다면 원고로서는 위 규정에 따라 이를 원상으로 회복할 의무를 부담할 뿐이고 아무런 권한이 없다고 할 것이니, 피고가 위 법규정에 의하여 무면허로 조성된 이 사건 매립지를 국유화하는 조치를 취한 것은 정당하고 그 소유권 취득을 법률상의 원인이 없는 것이라고 할 수 없고, 따라서 비록 피고가 위 매립지를 국유화하는 조치를 취함으로써 사실상 위 공사비 상당의 이득을 취하였다고 하더라도 이를 법률상의 원인이 없는 이득이라고 할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 부당이득반환에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 원고는 위와 같이 피고가 법률상의 원인 없이 위 공사비를 부당이득하였음을 이유로 그 반환을 구하고 있는 것이지, 피고 등을 위한 사무관리로 지출한 비용의 반환을 구하고 있는 것이 아님이 명백하므로, 이와 다른 전제에서 원심판결에 심리미진, 판단유탈, 석명권 불행사의 위법이 있다는 취지의 상고 논지 또한 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산가압류집행의 취소를 구하는 경우에 그 가압류집행으로 된 가압류등기의 말소된 여부는 이른바 권리보호의 이익 내지 필요성의 존부에 관련이 있어서 이는 곧 소송요건에 해당하므로 직권으로 그 말소여부를 가려야 한다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대 제1심 1975.2.18의 1차 변론에서 진술된 같은 달 17자 피신청인의 답변서 기재에 의하면 피신청인은 본건 가압류 목적 부동산의 소유자인 신청외인과 원만한 합의로 피신청인의 신청에 의한 가압류를 바탕으로 하여 본집행에 이행되어 진행중이던 부동산 강제경매 사건에서 그 경매신청을 취하하였고 본건 가압류 역시 해제신청을 하였으므로 그 집행취소를 구할 소송상의 실익이 없다는 뜻으로 기재되어 있으며 원심(환송전) 같은해 5.23의 1차 변론에서 당사자 쌍방은 제1심 변론결과를 진술하였음이 기록상 명백한 바 위의 피신청인 주장가운데는 이 사건에서 신청인이 부동산 가압류 집행취소를 구하는 대상인 가압류등기가 위 강제경매신청의 취하 및 가압류해제신청에 의하여 이미 말소되어 있다는 뜻이 내포되어 있다고 보아야 할것이다.
그렇다면 위 부동산 가압류 집행의 취소를 구하는 이 사건에 있어서 피신청인 주장과 같이 그 가압류집행으로 된 가압류등기의 말소된 여부는 이른바 권리보호의 이익 내지 필요성의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이는 곧 소송요건에 해당한다고 볼 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 말소된 여부를 직권으로 가려본 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것이어늘 이점을 간과한채 본안 판결을 한 원심조처에는 결국 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할수 없다( 대법원 1973.12.24. 선고 73다252 판결참조)
원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임치인으로부터 일정한 목적과 용도를 정하여 임치받은 금전을 수치인이 임치인의 동의 없이 다른 목적에나 다른 용도에 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이므로 증권회사의 경리과장이 은행에 예치하고 있던 고객들의 신주청약증거금을 그 증권회사 당좌구좌의 적자보전을 위하여 그 구좌에 자의로 대체입금을 시켰다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
수치인이 임치인으로부터 일정한 목적과 용도를 정하여 금전을 임치 받은 경우에 수치인이 그 금전을 임치인의 동의없이 다른 목적에나 다른 용도에 소비하면 횡령죄를 구성 한다고 할 것이다.
그런데 원심은 피고인은 공소외 주식회사 의 경리과장으로서 공소외 주식회사의 고객들의 주식청약증거금을 수탁보관 관리하는 업무등에 종사하는 자인데 공소외 주식회사의 총무담당이사 공소외인와 공모하여 공소외 주식회사의 고객들로부터 대우 개발주식회사를 비롯한 원심판결 설시 회사들의 신주청약 증거금으로 금 2,223,775,000원을 수탁받아 이를 한국외환은행 충무로 지점에 별도 예치하여 업무상보관하게 됨을 기화로 그 중 일부를 공소외 주식회사의 당좌구좌 적자보전에 충당할 것을 결의하고 그 일부인 금 302,520,000원을 자의로 인출하여 위 은행지점의 공소외 주식회사 당좌구좌에 대체입금시킨 사실을 인정하고 피고인을 횡령죄로 의율 처단하였다.
살피건대, 범죄사실을 부인하므로써 또는 채증법칙을 위배하였다고 하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이고, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙위배의 위법 있음이 인정되지 않는 바, 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 원심이 피고인에 대하여 벌금형을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며, 또 이 사건 신주청약 증거금은 공소외 주식회사의 고객들로부터 공소외 주식회사이 신주의 매입을 청약받고 그 청약주수에 해당하는 주식액면금 전액을 미리 수령하여 이를 금융기관에 별도 예치하고 있다가 위 금원 중 공소외 주식회사이 인수하여 청약자에게 배정된 신주에 대금을 충당하고 그 초과금액을 위 고객들에게 반환하는 성질의 금원으로서 이 사건 신주청약 증거금은 위와 같은 목적과 용도에만 사용하기로 하여 위탁된 금원이어서 피고인이 위 공소외인과 공모하여 공소외 주식회사의 당좌구좌의 적자보전을 위하여 그 당좌구좌에 자의로 대체입금시킨 소위는 횡령죄의 구성 요건을 충족하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1979.9.25. 선고 79도198 판결 참조).
그렇다면 원판결에 소론과 같이 업무상 횡령죄의 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 의율착오의 위법있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지수용법 75조의 2에 의하여 이의신청에 대한 재결이 확정되었을 때에는 민사소송법상의 확정판결이 있는 것으로 보며 그 재결등본은 집행력 있는 판결정본과 동일한 효력을 가지므로 그 재결에서 인정한 손실보상금의 지급을 구하는 소는 부적법하다.

주문
제1심 판결을 취소한다.
원고등의 소를 각하한다.
모든 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
성립 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 판결), 동 제6호증(재결서등본), 동 제4호증(호적등본)의 각 기재와 당사자변론의 취지를 보태면, 피고시가 기업자가 되어 1968.8.경 서울역에서 남영동에 이르는 도로확장사업을 시행하기 위하여 원고 1, 2 및 소외인(위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 피재산 상속인)의 소유토지를 수용하고저 중앙토지수용위원회에 재결을 신청한 사실, 위 위원회는 그달 9일 수용재결(이하 원재결이라 부른다)을 한 사실, 위 토지 소유자들이 원재결의 보상액에 불복하여 같은 위원회에 이의 신청을 하였던바 위 위원회는 1969.4.18. 이의신청을 기각하는 재결을 한 사실, 위 토지 소유자들은 다시 위 기각재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1971.11.23. 서울고등법원에서 승소판결을 받았는데, 이 판결은 1972.3.31. 대법원에 이르러 확정된 사실, 중앙토지수용위원회는 1972.8.9. 위 판결의 취지에 따라 원재결을 변경하고 손실보상액을 인상하는 내용의 재결(이하 재 재결이라 부른다)을 하고, 이 재결의 정본이 원, 피고들( 소외인은 1969.12.28.사망)에게 각 송달된 사실, 원고들이 위 송달된 날로부터 1개월이내에 행정소송을 제기하지 아니한 사실등을 인정할 수 있고 타에 반증없다.
그러하다면 토지수용법 제75조의2에 의하여 위 재 재결은 확정되어 민사소송법상의 확정판결이 있는 것으로 볼 것이고, 위 재결등본은 집행력이 있는 판결정본과 동일한 효력이 있다 할 것이므로 위 재 재결에서 인정한 손실보상금의 지급을 구하는 원고등의 본건 소는 부적법한 것으로 각하 할 것인바, 이와 결과를 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고등의 소를 각하할 것이고, 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법 (1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 당시 납세의무자가 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 동법 제69조 제2항에 의해 배우자 공제와 부양가족공제를 받을 수 없다.

주문
원심판결의 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 1984.1.9. 전 주소지인 부산 남구 (주소 1 생략)에서 전출하여 같은달 10. 서울 강남구 (주소 2 생략)에 전입하고서도 15일 이내에 납세지변경신고를 하지 않았다면 소득세법 제9조, 제13조에 의하여 종전의 주소지가 납세지가 된다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 원고의 종전의 주소지를 납세지로 보고 이를 관할하는 피고가 한 이건 과세처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고 소득세법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
소론은 소득세법 제13조가 규정한 기한이 경과되어야만 종전의 납세지를 관할하는 세무서장이 과세처분을 할 수 있는 것인데 피고가 위 기한이 경과되기도 전인 같은해 1.15에 한 과세처분을 적법하다고 판단한 것은 소득세법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 이는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이건 토지를 양도함에 있어 과세표준확정신고를 한 바 없다는 사실을 인정하고 이건 토지의 가액이 불분명하므로 기준시가에 의하여 양도소득을 산정하여야 할 것이라고 전제한 다음 기준시가에 의하여 산정한 양도소득에서 기초공제액, 배우자공제액 및 부양가족공제액을 공제한 금액을 과세표준으로 하여 양도소득세액을 산정하고 있다.
그러나 이건 당시의 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 법) 제69조 제2항은 같은법 제100조 제1항 또는 제102조에 의하여 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 같은법 제100조 제4항 제1호의 규정에 의하여 서류를 제출하지 아니한 때에는 배우자공제, 부양가족공제와 장애자공제를 하지 아니한다고 규정하고 있으므로 납세의무자가 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 배우자공제와 부양가족공제를 받을 수 없는 것 이라 할 것이다. 원심이 그 판시사실을 확정하고도 과세표준을 그 판시와 같이 산정한 것은 양도소득세의 과세표준산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하고, 원고의 상고는 기각하고, 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송에 있어 관할위반을 이유로 한 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 이에 대한 항고가 허용될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
민사소송에 있어 수소법원에 관할권이 있고 없음은 원래 수소법원의 직권조사사항으로써 당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것이 아니므로 민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 관할위반을 이유로 한 이송신청이 있다 하여도 이에 대한 재판을 할 필요가 없다 할 것이며, 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 이에 대한 항고가 허용될 수 없다 할 것이니( 당원 1970.1.21. 자 69마1191 결정 참조) 이러한취지에서 한 원심결정은 정당하고 견해를 달리하는 소론의 논지를 채택할 수 없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 신용카드부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로, 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것에 불과하고 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
신용카드업법 제25조 제1항은 신용카드를 위조, 변조하거나 도난, 분실 또는 위조, 변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로( 1992.6.9. 선고 92도77 판결 참조), 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 자신이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하였으나 카드확인과정에서 도난카드임이 밝혀져 매출표도 작성하지 못한 채 검거된 사실을 인정한 후, 피고인의 행위가 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것이고, 신용카드업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 신용카드업법위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 신용카드업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제197조 제1항의 소유의사의 추정은 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정 즉 점유자가 점유 중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었을 때에는 깨어진다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민법 제197조 제1항의 소유의사의 추정은 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정 즉 점유자가 점유중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었을 때에는 깨어지는 것이다 ( 당원 1990.11.13.선고 90다카21381 판결; 1991.2.22. 선고 90다15808 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고 소유의 잡종재산인 이 사건 토지를 1965. 1. 1.부터 20년간 소유의 의사로 점유하였으므로 1985. 1. 1. 취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 토지를 1965. 1. 1. 이전부터 1985. 1. 4.까지 이를 점유하여 온 사실은 인정이 되나 한편 원고가 1982. 3. 25. 피고 소유의 잡종재산인 이 사건 토지가 토지구획정리사업지구안에 편입되어 서울특별시장으로부터 그 지상에 있던 원고 소유의 가옥을 포함한 지상물의 철거 및 이전을 요구받게 되자 1984. 11. 29. 원고의 아들인 소외인을 시켜 서울특별시장과의 사이에 지장물의 이전과 철거계약을 체결하고 그 보상금을 지급받기로 약정한 다음 1985. 1. 4. 이를 철거하여 서울특별시에 인도한 사실 및 원고는 위 인도 이후 피고 산하 서울특별시 송파구가 이를 점유, 사용하고 있음에도 이 사건 제소 당시까지 약 6년 11개월 동안 아무런 권리주장이나 이의를 제기하지 않고 지내온 사실을 인정한 다음 이러한 사정에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유라는 추정을 깨어진 것이라고 하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반이나 타주점유에 관한 법리오해 및 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
원심은 채용 증거들에 의하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되어 2001. 1. 16. 법률 제6370호로 개정되기 전의 것) 제8조에 의한 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조항에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없는바, 원고가 장례식장을 건축하려는 그 판시의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 부근에 2002년 월드컵축구대회의 공식연습장이나 대구-김해 간 고속도로 및 인터체인지가 건설중이거나 계획되어 있고 율하택지개발예정지구가 지정되어 있기는 하나, 이 사건 토지는 자연녹지지역에 위치하여 현재 농경지로 이용중이고, 그 주변에는 논과 밭이 있을 뿐 별다른 건물이 축조되어 있지 않으며, 위 택지개발예정지구 등 일반주거지역과는 위 논과 밭들에 의하여 구분되어 있어 이 사건 건물의 신축으로 인하여 위 일반주거지역의 쾌적한 환경이나 안온한 생활을 해칠 우려가 있을 것으로는 보이지 않고, 그 외에 이 사건 건물의 용도, 종류 및 규모를 감안하여 보면, 이 사건 건물의 신축으로 인하여 주변의 환경·경관·미관 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있다고 보기는 어렵고, 달리 원고의 이 사건 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정한 어떠한 제한에 배치된다고 볼 아무런 자료도 없으며, 나아가 이 사건 토지와 인근 토지의 이용상황, 이 사건 건물의 용도, 종류 및 규모나 고인의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례예식장을 혐오시설 내지 기피시설로 볼 수도 없는 점 등을 고려할 때, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 이 사건 건물의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 처분이 구 도시계획시설에관한규칙(2000. 8. 18. 건설교통부령 제257호로 전문 개정되기 전의 것) 제125조의3에도 위반되지 않는다는 취지의 판단까지 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인하여 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고가 들고 있는 대법원판결들은 일정한 경우에 건축허가관청이 건축허가신청을 불허할 수 있는 재량권을 가지고 있다는 취지의 것이고, 이 사건의 원심 판단은 앞서 본 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 처분에 있어 건축허가관청의 재량권이 그 한계를 벗어났거나 남용되었다는 것이므로, 위 대법원판결들은 원심 판단을 비난할 선례로서 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인 등 단체의 대표자 및 이사 등을 피신청인으로 하여 그 직무 집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무 집행이 정지된 대표자 등이 그 가처분의 취소신청을 할 수 있고, 이 경우 종전의 대표자 등이 사임하고 새로 대표자가 선임되었다고 하여도 가처분 사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분취소신청을 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 이 사건 신청을 각하한다. 소송총비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 판단한다.
법인 등 단체의 대표자 및 이사 등을 피신청인으로 하여 그 직무 집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무 집행이 정지된 대표자 등이 그 가처분의 취소신청을 할 수 있는 것이라 할 것이고( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다56708 판결 참조), 이 경우 종전의 대표자 등이 사임하고 새로 대표자가 선임되었다고 하여도 가처분 사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분취소신청을 할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심과 제1심은 신청인이 새로운 조합장 및 이사, 감사 등을 선임한 사정변경이 생겼음을 이유로 하여 신청인이 이 사건 가처분취소신청을 할 수 있음을 전제로 본안에 나아가 판단하였음은 법인 등의 이사 등의 직무집행정지 및 대행자선임가처분취소사건의 신청인적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 주었음이 명백하다.
그러므로 이 사건 가처분취소신청은 부적법하여 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하며 이 사건은 이 법원에서 재판하기 충분하므로 이 법원이 직접 판결하기로 하는바, 이 사건 신청은 위와 같이 부적법하므로 이를 각하하고 소송의 총비용은 신청인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위등처벌에관한법률 제7조의 규정은 흉기 기타 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정된다는 의미는 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 수사기관이래 원심 및 당심에 이르기까지 일관하여 이건 과도와 전선절단기는 그의 전선 및 전기수리작업용 도구로서 공소사실적 시일시경에도 실제로 전선수리작업에 사용하였던 것이라고 주장함에 대하여 이를 뒤집고 위 물건들이 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건이라고 단정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는바, 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에서 정당한 이유없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 자를 처벌한다고 규정한 것은 흉기 기타 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정된다는 것이 아니므로 ( 당원 1977.12.13 선고 77도3016 판결 참조) 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되나 형법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위는 그것이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였다고 하더라도 위법성이 조각되지 않음은 형법 제310조의 규정에 비추어 명백하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되나 같은 법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위는 그것이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였다고 하더라도 위법성이 조각되지 않음은 같은 법 제310조의 규정에 비추어 명백하고(당원 1986.10.14.선고 86도1603 판결 참조), 또 기록을 검토하여 보아도 피고인의 이 사건 소위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없으므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 사업종류가 노동부장관 고시의 산업재해보상보험요율 적용을 위한 사업종류예시표 중 어디에 해당하는가를 결정하기 위하여는 그 사업장의 면허나 등록업종뿐만 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야만 하고, 2종 이상의 사업이 같이 행하여지는 경우에는 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업이 어느 사업인가를 가려보고 나서 이를 정하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
회사의 사업종류가 노동부장관 고시의 산업재해보상보험요율 적용을 위한 사업종류 예시표 중 어디에 해당하는가를 결정하기 위하여는 그 사업장의 면허나 등록업종 뿐만아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야만 하고 2종 이상의 사업이 같이 행하여지는 경우에는 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업이 어느 사업인가를 가려보고 나서 이를 정하여야 할 것이다.( 당원 1986.12.9. 선고 86누518 판결, 1989.2.28. 선고 87누1078 판결, 1990.5.11. 선고 90누28 판결 등 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 1984.10.13.에 설립등기를 마친 후 시작한 사업활동 특히 이 사건 산업재해보상보험료의 부과 대상기간인 1987년도와 1988년도의 사업활동 내용을 원심판시와 같이 구체적으로 인정한 다음 원고 회사의 사업종류는 노동부장관이 고시한 건설업 중 기계설비공사(1987년도) 또는 일반건설공사(1988년도)에 해당한다고 판시하고 원고 회사의 사업종류가 제조업에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였는 바 원심판결의 이유 설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아 들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항의 각 규정에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는 것이고, 또한 형의 선고유예의 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조가 정하는 바에 따라 면소된 것으로 간주되고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없으며, 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행 중에 그 유예기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지이다.

주문
원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 청구를 기각한다.

이유
직권으로 본다.
기록에 의하면, 재항고인은 2004. 8. 17. 춘천지방법원 원주지원에서 사기죄로 징역 1년의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 위 판결이 2005. 2. 24. 확정된 사실, 그 후 재항고인은 2005. 4. 19. 춘천지방법원 원주지원에서 무고죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았다가 그 항소심인 춘천지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 이 판결이 2005. 10. 28. 확정된 사실, 검사는 2006. 11. 13. 형의 선고유예를 받은 재항고인이 유예기간 중에 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다는 이유로 이 사건 선고유예의 실효 청구를 하였고, 이에 따라 제1심이 2006. 12. 6. 재항고인에 대하여 선고유예 실효의 결정을 하고 유예한 형을 선고하였으며, 재항고인의 즉시항고가 있자 원심은 2007. 5. 4. 제1심결정이 정당하다는 이유로 즉시항고를 기각하였음을 알 수 있다.
그런데 형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항의 각 규정에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는 것이고, 또한 형의 선고유예의 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조가 정하는 바에 따라 면소된 것으로 간주되고, 그와 같이 유예기간이 경과됨으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없다 할 것이며, 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행 중에 그 유예기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
그렇다면 재항고인에 대한 제1심의 선고유예 실효의 결정이 재항고인의 즉시항고로 인하여 효력을 발생하지 아니한 상태에 있던 중 원심결정이 있기 이전에 이미 재항고인에 대한 유예기간이 경과되었음이 역수상 명백한 이 사건에서, 원심결정 당시에는 재항고인이 선고유예의 판결을 선고받은 위 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되어 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하게 되었다고 할 것인바, 따라서 원심법원으로서는 제1심결정을 취소하고 검사의 이 사건 선고유예 실효 청구를 기각하였어야 함에도 재항고인의 즉시항고를 기각하였으니, 원심결정에는 선고유예의 실효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심결정을 취소하고, 이 사건 청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.

[2] 상인이 제3자를 위한 계약의 수익자로서 수익의 의사표시를 하여 발생한 특허권의 전용실시권 설정등록절차 이행청구권은 상법 제64조 소정의 상사채권으로 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 소멸시효의 대상에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인과 피고 사이에 체결된 제3자를 위한 계약인 이 사건 기본계약에서 원고에게 이 사건 특허권의 전용실시권을 취득시키기로 한 데 대하여 제3자인 원고가 주식회사로서 적어도 이 사건 특허의 등록일인 1991. 4. 27.까지는 수익의 의사표시를 하여 전용실시권 설정등록절차 이행청구권이 발생한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 소가 그로부터 5년이 경과된 후에 제기되었다고 하여 원고의 위 청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 다음, "원고가 이 사건 특허에 관하여 피고와 공동특허권자로 등록되어 있으므로 이미 이 사건 특허에 관한 제반 권리를 원고의 지배하에 두고 사용·수익하고 있다 할 것이어서 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없으므로 원고의 위 청구권은 시효로 소멸하지 않았다."는 원고의 주장에 대하여 "원고가 이 사건 특허에 관하여 피고와 공동특허권자로 등록되어 있는 것은 '전용실시권 설정등록절차 이행청구권'과는 관계 없이 '피고의 명의로 출원중인 특허는 출원인을 원고와 공동으로 출원하는 것으로 한다.'는 이 사건 기본계약의 내용에 따라 이행된 결과일 뿐이고 이 사건 특허를 이용하여 오염기체의 정화방법을 사용하거나 그 장치를 생산한 사실이 없으므로, 그와 같은 사정만으로 원고의 위 청구권이 시효로 소멸하지 않는다고 볼 수 없다."고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
2. 상사시효의 적용 여부에 대하여
당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며 ( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 참조), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.
같은 취지에서 원심이 상인인 원고의 행위에 의해 발생한 청구권에 대하여 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간을 적용한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상사시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고의 청구원인변경에 대하여 피고에게 방어의 기회를 주지 않고 심리종결한 원심의 조치가 위법하다고 본 사례

나. 당사자처분주의에 위반하였거나 석명의무를 게을리하였다 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에게 소외 1의 보증인으로서 원고에 대한 위 소외 1의 대여금채무를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원고변론의 전취지를 살펴보면, 1심 최종변론기일인 1988.3.8. 변론시 이건 청구는 약속어음금을 청구하는 것이라고 진술함으로써 대여금에 대한 보증인으로서의 책임을 소구하는 것이 아님에도 불구하고(1심 4차 변론조사 참조) 원심은 피고가 불출석한 원심 1차 변론기일인 1988.5.24. 원고에게 본소청구는 대여금청구라고 석명케 한 다음 피고에게 이에 대한 방어의 기회를 주지 않고 곧 심리를 종결하여 앞에서 본 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 일건 기록에 의하면, 원고는 청구취지로서 1심에서는 약속어음으로서 금 8,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지금하라고 청구하였고, 원심에 이르러는 청구원인만을 대여금으로 추가변경하였음이 명백함에도 불구하고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 대여금청구를 인용하면서 대여일부터 완제일까지 연2할5푼의 약정이자 및 지연손해금을 지급하라고 판시함으로써 원고가 청구하지 아니한 약정이자를 인정하였음은 당사자처분주의원칙에 위반하였거나 석명의무를 게을리하였다는 비난을 면할 수 없으므로 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으나 이 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여서는 사실오인 내지 법령위반 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 그 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
피고인이 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으나 이 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여서는 사실오인 내지 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없는 것이며, (당원 1987.12.8. 선고 87도1561 판결; 1990.10.10. 선고 90도1688 판결; 1979.11.27. 선고 79도2335 판결 등 참조), 피고인이 제1심에서 그와 같은 주장을 하였다하더라도 결론은 다르지 아니하다.
피고인은 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 뚜렷하므로 살인의 고의가 없었다든가, 오상방위에 해당한다든가 하는 소론 주장들은 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 나아가 기록을 살펴보면 이 사건 범행 당시 피고인에게 피해자에 대한 살의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고 그러한 피고인의 행위가 오상방위에 해당되는 것으로 보이지는 아니한다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심판결에 양형부당의 위법이 있다는 소론도 적법한 상고이유가 되지 못한다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전당포 경영자가 전당물을 입질받음에 있어 소유관계를 묻고 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 주소, 성명, 직업, 주민등록번호, 연령등을 기재하였다면 특별한 사정이 없는 한 전당포 경영자로서의 주의의무를 다한 것이고 더 나아가 입질물품이 실제로 상대방의 소유인지의 여부 또는 전당물의 출처, 전당잡히려는 동기등을 확인하여야 할 주의의무까지는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 전당포를 경영하는 피고인이 과거 5-6년간 한 동네에서 살았고, 2회 가량 자기 소유의 비디오를 전당잡혀 그 기간내에 전당물을 찾아간 바 있던 공소외인으로부터 이 사건 장물인 싯가 720,000원 상당의 비디오를 입질받음에 있어 그 소유관계를 물으니 자기 소유라고 대답하여 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 주소, 성명, 직업, 주민등록번호, 연령등을 기재하고 금 150,000원을 공소외인에게 대여하였다는 것인바, 사실이 이러하다면 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 전당포 경영자로서의 주의의무를 다한 것이고, 더 나아가 위 비디오가 실제로 공소외인의 소유인지의 여부, 또는 위 비디오의 출처, 전당잡히려는 동기등을 확인하여야 할 주의의무까지는 없다고 할 것 이므로( 당원 1985.2.26. 선고 83도1215 판결; 1984.9.25. 선고 84도1488 판결등 참조) 원심이 같은 취지의 판단아래 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 업무상 과실, 장물취득죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로(논지가 들고 있는 판례는 장물인지의 여부를 의심할만한 특별한 사정이 있는 경우에 대한 것으로서 본건과는 사안을 달리하여 적절한 선례로 볼 수 없다). 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다.

나. 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
형법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고, 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다 할 것이므로( 당원 1982.1.19자, 81모44 결정 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 피고인은 1985.2.19 부산지방법원에서 존속상해죄로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하였으나 항소기각된 후 같은해 5.18 상고취하 함으로써 그 판결이 확정된 한편, 1984.10.23 같은 법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년에 3년간 집행유예의 판결을 선고받고 피고인만이 항소한 후 1985.7.12 같은 법원 항소부에서 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정된 사실을 확정한 다음, 위 집행유예 결격사유가 위 집행유예 선고후에 발각된 것이 아니라는 이유로 형법 제64조 소정의 집행유예 취소사유에 해당하지 아니한다고 하였음은 정당하고 또한 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다 할 것이므로( 당원 1970.3.24 선고 70도33 판결 참조) 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 사건에 있어서 위 항소심법원으로서는 제1심판결과 같이 집행유예를 선고할 수 밖에 없어 그 집행유예의 선고는 적법하고 위 집행유예 결격사유의 존재 및 그 발각을 이유로 취소될 수 없다고 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집행유예의 취소에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 상소권회복청구는 오로지 상소할 수 있는 자가 자기의사에 따라 그것을 할 것인지의 여부를 결정할 일이어서 교도소담당직원이 재항고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공해 주지 아니하였다 하더라도 위 사유는 상소권회복청구를 이유있게 할 사유가 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 항고인의 주장한 바에 따르더라도 그가 안양교도소에 재감중이던 1985.8.16 이 사건 판결이 있었음을 알았음에도 불구하고 항소의 제기기간에 상당한 기간을 훨씬 넘긴 1986.6.19에야 이 사건 상소권회복청구를 한 것은 부적법하고 항고인이 법률을 알지못하여 그 기간을 넘겼다하여 그 결론을 달리할바 아니라고 판시하고 있다.
논지는 형사소송규칙 제177조를 들어 교도소 담당직원이 재항고인에게 이 사건 상소권회복청구도 할 수 없다고 하면서 위 규칙에 따른 편의를 제공하여 주지 아니하였다는 것이나 상소권회복청구는 오로지 상소할 수 있는 자가 자기의사에 따라 그것을 할 것인지의 여부를 결정할 일이고 위 규정은 상소권회복청구를 하려는 피고인에게 편의를 제공하도록 한 것에 불과하므로 위 사유들은 어느 것이나 상소권회복청구를 이유있게 할 수 없을뿐더러 또 그에 관한 아무런 소명도 없다. 결국 원심결정은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 아파트 단지가 상당히 넓은 구역으로서 비록 여러 곳에 경비실이 설치되어 있고 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해 왔다 하더라도 이는 주민들의 차량으로 하여금 우선 주차할 수 있도록 하기 위한 주차공간확보 차원에서 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 그것만으로 아파트 단지 내의 통행로가 특정인들 또는 그들과 관련된 특별한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 볼 때 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라면 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다고 한 사례.

[2] 교통사고를 당한 3세 남짓의 어린이가 땅에 넘어져 울고 있으며 무릎에 상처가 난 것을 보았음에도 아무런 보호조치 없이 현장을 이탈하였다면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 소정의 도주에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
아파트 단지가 상당히 넓은 구역으로서 비록 여러 곳에 경비실이 설치되어 있고 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해 왔다 하더라도 이는 주민들의 차량으로 하여금 우선 주차할 수 있도록 하기 위한 주차공간확보 차원에서 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 그것만으로 아파트 단지 내의 통행로가 특정인들 또는 그들과 관련된 특별한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 볼 때 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라면 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6909 판결 참조).
또한, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인이 그가 운전하는 자동차의 우측 앞부분으로 3세 남짓의 어린이가 탄 세발자전거를 들이받아 땅바닥에 넘어뜨려 약 1주일간의 치료를 요하는 우측슬관절부 타박상 등을 입게 한 이 사건에 있어서, 사리분별을 할 수도 없고 아직 스스로 자기 몸의 상처가 어느 정도인지 충분히 파악하기도 어려운 나이 어린 피해자가 피고인 운전의 승용차에 부딪쳐 땅에 넘어진 이상, 피고인으로서는 의당 피해자를 병원으로 데려가서 눈에 보이는 상처는 물론 있을지도 모르는 다른 상처 등에 대한 진단 및 치료를 받게 하여야 할 것이며, 또 어린 피해자가 울고 있으며 무릎에 위와 같은 상처가 난 것을 보았음에도 불구하고 아무런 보호조치도 없는 상태에서 현장을 이탈하였다면 사고의 야기자가 누구인지를 쉽게 알 수 없도록 하였다 할 것이므로, 피고인의 이와 같은 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96도1461 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그리고 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심은, 제1심법원이 2003. 8. 1. 주식회사 영진화학의 재항고인에 대한 판시 가집행의 선고가 있는 판결에 기초하여 채권자를 주식회사 영진화학, 채무자를 재항고인, 제3채무자를 대한민국으로 하여, 재항고인의 대한민국에 대한 판시 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 발한 사실, 판시 가집행의 선고가 있는 판결이 항소심에서 취소된 사실을 인정한 후, 집행법원이 채권압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 집행권원의 송달 등 강제집행의 개시요건과 선행하는 압류명령의 존부, 피보전채권의 전부적격 여부 등 채권압류 및 전부명령의 요건을 심리하여 결정하면 되고, 그 집행채권의 소멸 또는 소멸가능성이 있다는 사유는 즉시항고사유가 되지 못한다고 하면서, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 판시 가집행의 선고가 있는 판결이 취소됨으로써 무효가 되었다는 재항고인의 주장을 배척하고, 제1심법원의 채권압류 및 전부명령을 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 재항고인이 즉시항고를 제기한 후 원심법원에 판시 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였던 사실을 알 수 있는바, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 판시 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 재항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1999. 8. 27. 자 99마117, 118 결정, 2004. 1. 29. 자 2003마1492 결정 등 참조), 판시와 같은 이유로 재항고인의 주장을 배척하고 제1심법원의 채권압류 및 전부명령을 유지한 것은 항고심에서 집행취소서류가 제출된 경우에 항고법원이 취할 조치에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이는 재판에 영향을 미친 것으로 보아야 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원의 결정은 이 사건과는 사안을 달리 하는 것으로서 이 사건에 원용할 수 없는 것이다).
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 적법한 수입신고를 한 이상 관세포탈죄의 기수나 미수가 될 수 없고 수입신고가 사위 기타 부정한 방법에 의한 것이라면 이는 상법한 수입신고라 볼 수 없을터이니 수입신고의 방법을 심리판시하지 아니하고 수입신고가 있었다는 사실만으로는 관세포탈의 범의를 부정할 수 없다고 판단한 원심은 관세포탈의 법의를 오해하고 유죄판결에 법죄사실을 명시하지 않은 잘못을 저지른 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면, 원심은 수입신고의 형식을 취하였다고 볼 수 있는 객관적인 형태가 있었다 하더라도 그 신고행태가 부정한 통관의 방편으로 이용되고 관세를 포탈하기 위한 방법의 하나로서 형식적 절차를 밟은 것임에 불과한 것이라면 단순히 그러한 신고가 있었다는 사실만으로서는 관세포탈의 범의를 부정할 수가 없다 하겠고, 수입금지품이 아닌 물품이라 하여도 관세부과의 대상이되는 물건인 이상에는 관세포탈 죄의 객체가 될 수 있음이 명백하다는 이유에서 피고인이 1967.12.23 16:30경 홍콩으로부터 항공기편으로 김포공항에 귀국하면서 녹용 95.4키로 그람을 휴대품을 가장하고 반입하여 그에 대한 특별관세 및 관세 합계 2,152,939원을 부정한 방법으로 포탈하려 하였으나 김포세관 직원에게 적발되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 하여 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항을 적용한 제1심의 유죄판결을 유지하였다. 그러나 여행자의 휴대품으로서 세관장의 지정한 장소에서 관세법 소정의 신고를 한 것이었다면 그 물품에 관하여 관세법 제145조 소정에 이른바 수입의 허가, 승인 기타 조건이 구비되지 아니하였다고 하여 세관장이 동법 제120조에 의하여 이를 유치할 수 있다하더라도 수입신고를 한 이상 이를 관세포탈의 기수나 또는 그 미수가 될 수 없다 할 것이고, 만일 그 신고의 방법자체가 사위 기타 부정한 방법에 해당된다면 그것은 관세법 소정의 적법한 신고가 있다고 할 수 없는 경우라 할 것이고, 이러한 사위기타 부정한 방법을 인정하여 유죄로 처단하는 경우에는 그 판결이유에 범죄될 사실로서 그 방법이 명시되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 기록상 본건 녹용이 여행자의 휴대품임이 분명한 본건에 있어서 막연히 휴대품을 가장하고 반입하여 부정한 방법으로 관세를 포탈하려 하였다고 판시한 제1심 판결에 대하여 원심은 적법한 신고가 있었는지의 여부에 대한 사실을 밝히지도 아니하고 무엇이 부정한 방법인가도 명시함이 없이 신고가 있었다는 사실만으로서는 관세포탈의 범의를 부정할 수가 없다는 이유로 이를 그대로 유지하였음은 관세법 제180조에 이른바 관세포탈의 법의를 오해하고, 유죄판결에 범죄 사실을 명시하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 원심판결은 파기를 면치못한다고 할 것이고, 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고심의 심판대상은 원심판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 본다.
피고인은 상고취하의 뜻을 가지고 그 서면을 제출했으나 미성년이어서 첨부해야하는 부모의 동의서를 제출하지 못하여 상고사건으로 계류중에 있는 형편이니 미결구금일수나마 모두 본형에 산입하여 주기 바란다고 호소할 뿐 적법한 상고이유를 내세우지 아니하고 있다.
2. 국선변호인의 상고이유를 본다.
상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수는 없는 것이고 이 사건에서와 같은 단기자유형이 선고된 경우에 있어서는 형사소송법상 양형부당을 적법한 상고이유로 내세울수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 867조 1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다 라고 규정하였음은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지이므로 직계비속여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
피청구인의 상고이유 제1점을 판단한 후 직권으로 본건을 판단한다.
논지에서 지적하고 있는 청구인의 제1심 소송대리인이 제출한 1971.12.15자 준비서면의 기재와 청구인측의 주장을 기록에 의하여 검토하여 보면 청구인은 본소에서 피고와의 입양취소를 주장 청구하는 것이 아니라 사후양자선정권자인 소외인이 피고측에 대하여서 한 사후양자선정의 신분적의사가 그 입양신고전에 적법하게 취소되어 당사자사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당한다는 것을 심판청구원인으로 하여 입양무효의 확인을 청구하고 있음이 명백하므로 본건을 입양무효확인청구로 본 원심의 조처는 적법하고 거기에 입양무효와 입양취소를 혼동한 위법이 없음은 물론 본건 청구가 입양취소심판청구임을 전제로 하는 당사자적격흠결의 피청구인의 주장도 이유없다.
여기에 직권으로 살피건대 현행 민법 제867조 제1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 이 조문은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게한 취지라 할 것이므로 직계비속 여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 소외 호주 망인이 1952.2.29에 사망하여 그 유처인 소외인이 여호주가 된후 동 소외인이 1970년에 이르러 위 소외 망인의 직계비속녀(위 소외 망인의 친가의 호적을 떠나지 않은 손녀)인 청구인이 있음에도 불구하고 피청구인을 소외 망인의 사후양자로 선정하여 1970.9.11 그 입양신고가 되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 사망한 호주의 직계비속이 없는 경우가 아니여서 사후양자를 선정할 수 없는데도 불구하고 민법 제867조 제1항의 규정에 위배하여 피청구인을 위 소외 망인의 사후양자로 선정 신고한 것으로서 그 입양은 이 점에 있어서 당연무효라 할 것이며 따라서 원심이 직권으로 이 점에 관한 판단을 하지 않았음은 잘못이라 할 것이나 원심이 청구인의 청구를 받아들여 그 입양이 무효임을 확인하였으니 원판결은 결론에 있어서 타당하다 할 것이다.
그렇다면 다른 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 정당하고 논지는 이유없음에 귀착된다. 이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 어느 하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어 오인, 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 한다.

나. 상표가 영문자만으로 구성되어 있는 경우에도 외관에 있어 유사하면 유사하다고 보아야 한다.

주문
원판결을 파기하고
사건을 상공부특허국 항고심판부로 환송한다.

이유
상고인 대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 원심결에 의하면 원심은 본건 등록상표 제3,290호는 영문으로 TERRAMYCIN이라 표시된 상표이고(가호 표장은 영문으로 TETRAMYCIN이라 횡서한 위에 NEO라 표시된 것임을 밝힌 후 양자를 대비하여 유사여부를 판단함에 있어 「외관에 있어 양자가 다 영문자만으로 구성되어 있기 때문에 외관에 있어서는 본건 심판에 있어 유부판정의 기준으로 볼 수 없고」라고 설시하고 있다.
그러나 동종 상품에 사용된 상표가 외관칭호 관념의 어느하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품 거래에 있어 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것인바 본건에 있어 본건 양상표가 영문만으로 구성되어 있다 하여 외관은 유부판정의 기준이 아니된다 함은 이해할 수 없는 독자적 견해라 할 것이고 상표가 영문만으로 구성되어 있을 경우에도 문제된 상표들이 외관에 있어 유사하면 유사하다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심결이 앞에서 말한 바와 같이 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 준용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지구획정리사업법 제16조 규정에 의하여 건설부장관으로부터 설립인가를 받아 설립된 토지구획정리조합은 지방세법 제184조 제1항 제3호, 제238조의 2가 규정하는 공익을 목적으로 하는 비영리사업자에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고조합은 토지구획정리사업법 제16조의 규정에 의하여 건설부장관으로부터 설립인가를 받아 설립된 법인으로서 그 사업구역내의 토지에 대하여 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 토지의 교환, 분합 기타 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치변경에 관한 사업의 시행을 그 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 후 이와 같은 원고법인의 설립목적 및 그 사업계획, 경비집행 등이 토지구획정리사업법에서 규정하고 있는 사업시행의 인가( 제16조), 환지계획의 인가( 제47조), 도지사의 감독권( 제77조), 도지사의 감사권( 제78조)등의 제도에 의하여 그 본래의 목적에 맞게 시행되도록 엄격하게 통제하고 있음에 비추어 보면 원고법인은 지방세법 제184조 제1항 제3호, 제238조의 2가 규정하는 공익을 목적으로 하는 비영리법인이라고 판시하고 있는 바, 원심이 참작한 토지구획정리사업법의 제규정과 같은법 제1조의 "............토지구획정리사업을 촉진하고 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 한다"는 규정의 취지를 종합하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 지방세법 또는 토지구획정리사업법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1.수표의 소지인의 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하였을 때에 그 소지인의 발행인 기타 채무자에 대한 이득상환의 청구권을 인정한 것은 소지인이 다른 수표법 또는 민법상 하등의 구제방법이 없는 경우에 있어서 발행인 기타 채무자로 하여금 그 얻은 이익을 보유케 함은 불공평하기 때문이므로 소지인이 다른 권리를 행사할 수 있을 때에는 이득상환의 청구권이 인정되지 않는다.

2. 어떤 채권채무의 발생과 동시에 또는 기존 채권채무관계로 수표를 발행교부하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 지불확보를 위하여 발행되는 것이라고 봄이 타당하다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서에 기재된 바와 같다.
상고이유 제1점을 본다. 무릇 수표상에 있어서 이득상환이 허용되는 경우는 수표의 소지인의 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하였을 때에 그 소지인이 발행인 기타 채무자에 대한 이득상환의 청구권을 인정한 것은 소지인이 다른 수표법 또는 민법상 하등의 구제방법이 없는 경우에 있어서 발행인 기타 채무자로 하여금 그 얻은 이익을 보유케 함은 불공평하기 때문이므로 소지인이 다른 권리를 행사할 수 있을 때에는 이득상환의 청구권은 없을 것으로 해석하여야 할 것인바 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 소외인의 원고에 대한 돈 10,000원이 소비대차채무를 인수하고 그 지불의 확보를 위하여 이 사건 수표를 발행하였는데 동 수표상의 권리는 시효로 인하여 소멸하였다는 것이므로 원고에는 위 인수금채권과 위 수표상의 권리가 병존하였던 것이니 위 수표상의 권리가 시효로 인하여 소멸되었더라도 그 기본채권인 인수금채권을 행사할 수 있다 할 것이다. 그러므로 원판결이 위 수표가 시효에 인하여 소멸되었다 할지라도 그로 인하여 피고에게 아무런 이득이 없다고 판시하였음은 정당한 조처이며 소론 을 제1호증의 기재에 의하여도 위 수표의 시효소멸로서 피고의 인수채무마저 소멸되었다고는 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
같은 이유 제2점을 살피건데, 어떤 채권채무의 발생과 동시에 또는 기존 채권채무관계로 수표를 발행 교부하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 지불확보를 위하여 발행되는 것이라고 봄이 타당한 바 다른 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원판결이 위 인수채무의 변제확보를 위하여 이 사건 수표를 발행한 것이라고 판시하였음은 상당한 조처이며 이와 반대로 인수채무변제로서 발행하였다는 소론은 이유없는 것이다.
이상 설명에서 이 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조 , 제95조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 원진술자인 피고인이 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사 작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이므로 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서에 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적 진정성립을 인정하고 한편, 그 간인과 서명, 무인이 위의 법조항에 정한 절차를 거치지 않는 등 특히 신빙할 수 없는 상태에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다.

[2] 검사 작성의 타인에 대한 피의자신문조서가 원진술자의 법정에서의 증언에 의하여 그 조서의 성립 및 임의성은 인정되고 검사 작성의 공동 피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동 피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입한다.

이유
1. 원진술자인 피고인이 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사 작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이므로 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서에 간인, 성명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적 진정성립을 인정하고 한편, 그 간인과 서명, 무인이 위의 법조항에 정한 절차를 거치지 않는 등 특히, 신빙할 수 없는 상태에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결 참조).
그리고 검사 작성의 타인에 대한 피의자신문조서가 원진술자의 법정에서의 증언에 의하여 그 조서의 성립 및 임의성이 인정되고 검사 작성의 공동 피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동 피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는 것이다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조).
2. 이 사건에서 원심은 제1심 채택증거 중 정성희, 김경일, 김일진, 최정오, 장영호, 김복만, 김순정에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서에 공범인 원진술자들이 그 조서의 기재 내용을 열람한 후, 서명 무인 또는 간인한 것으로 기재되어 있으며 제1심 공판기일에 원진술자들이 증인으로 출석하여 검찰조사시에 자신이 직접 서명 무인하였다고 진술하여 그 형식적 진정성립을 인정하였고, 형식적 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정되는 것으로 그 각 조서들의 실질적 진정성립도 인정되며 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보아, 그 각 진술들이 가혹행위나 강압하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없으므로 그 조서들은 증거능력이 있는 증거라고 한 후, 그 증거들과 제1심이 증거조사를 마쳐 채택한 일부 증거들을 종합 검토하여 피고인의 범죄사실이 인정된다고 판단하였다.
위에서 본 법리에 비추어 기록과 대조하여 보니, 원심의 그 판단은 옳고 그 판단에 증거능력과 증거력 등 관련 법리를 오해하였거나 증거법칙에 위배한 사유는 없다.
상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반적으로 회사에 지입된 차량은 대외적으로 소유권이나 운행관리권이 회사에 귀속되는 것이어서 이를 지입차주가 직접 운행, 관리하는 경우에도 지입차주는 회사로부터 지입차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 행위를 대리하는 데 불과하나, 통상업무에 속하는 유류공급거래를 함에 있어서 지입차주에게 회사를 대리하는 의사가 없었고 상대방인 유류공급업자도 회사와 거래하려는 의사가 아니었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어서 유류대금을 유류를 직접 공급받은 지입차주만이 부담하기로 하는 특약이 있었던 것으로 보아야 하는 경우에는 지입차주가 유류대금을 부담하여야 할 것이다.

나. 지입차주의 사무실의 위치, 지입차량에 대한 상호의 표기, 세금계산서의 기재, 유류공급업자의 거래대장의 기재 등에 의하여 지입차주만이 유류대금을 부담하기로 하는 특약이 있다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 일반적으로 회사에 지입된 차량은 대외적으로 그 소유권이나 운행관리권이 그 회사에 귀속되는 것이어서 이를 지입차주가 직접 운행, 관리하는 경우에도 지입차주는 회사로부터 지입차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 행위를 대리하는데 불과하나, 그 통상업무에 속하는 유류공급거래를 함에 있어서 지입차주에게 회사를 대리하는 의사가 없었고 상대방인 유류공급업자도 회사와 거래하려는 의사가 아니었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어서 그 유류대금을 유류를 직접 공급받은 지입차주만이 부담하기로 하는 특약이 있었던 것으로 보아야 하는 경우에는 지입차주가 그 유류대금을 부담하여야 할 것이다( 당원 1989.9.26. 선고 88다카15628 판결; 1989.10.27. 선고 89다카319 판결 등 참조).
2. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 소외 1은 피고 회사와는 별도로 “동산중기”라는 상호로 그 아들인 소외 2의 명의로 사업자등록을 하고 그 소유의 차량과 장비들을 운행관리하여 오면서, 원고회사로부터 위 차량 등과 함께 피고 회사에 지입한 이 사건 중기 등의 운행에 필요한 유류를 외상으로 계속 공급받고 수시로 그 대금을 일괄 결제하여 왔고, 특히 위 중기의 앞문 양 옆에 위 ‘동산중기’라는 상호를 표기까지 하고 원고 경영의 주유소 2층에 있는 사무실을 위 ‘동산중기’의 사무실로 이용하여 왔으며, 또 원고가 위 소외 1에게 이 사건 지입중기의 유류를 공급하면서도 그 세금계산서상에 공급받은 자의 상호를 위 ‘동산중기’로, 그 성명을 위 소외 2로 하고, 위 소외 2의 사업장 주소와 사업자등록번호 등을 기재하여 발행함과 아울러 그 거래대장에도 거래상대방을 위 ‘동산중기’로 표시하였다는 것이고, 한편 소외 3 또한 마찬가지로 위 소외 1로부터 위 중기를 매수한 이래로 위 “동산중기”라는 상호로 사업자등록을 한 다음 위 소외 1과 같은 방식으로 원고로부터 유류를 공급받아 왔다는 것인바, 사실이 그러하다면, 이 사건 중기의 운행에 관한 유류공급거래를 함에 있어 지입차주인 위 소외 1, 소외 3 등에게 지입회사인 피고를 대리하는 의사가 없었고, 상대방인 원고도 지입회사와 거래하려는 의사가 아니었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다 할 것이고, 따라서 위 유류를 직접 공급받은 위 소외 1, 소외 3 등만이 그 유류대금 지급책임을 부담하기로 하는 특약이 있었던 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 가리키는 것이므로, 권리관계에 대하여 전혀 알지 못하는 부동산의 등기권리자(의뢰인)로부터 소유자(등기의무자)에게서 부동산을 매수하였으나 등기필증을 분실하였으니 보증을 세워서 소유권이전등기신청을 해달라는 부탁을 받은 법무사가 위 부동산의 권리관계나 등기의무자에 관하여 전혀 모르는 사람에게 보증을 서 달라고 요구하여 보증서를 작성하게 하여 이를 교부 받아 이전등기를 하였다면, 이는 위 법무사와 보증인이 위 부동산에 관한 등기의무자를 알지 못함에도 불구하고 공모하여 같은 법조에 의한 보증을 한 경우에 해당하여 같은 법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인을 부동산등기법 제186조의2, 제49조 위반으로 의율처단한 원심의 조처에 위법이 있다고 할 수 없다.
부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 가리키는 것이므로 ( 당원 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 참조), 피고인이 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 권리관계에 대하여 전혀 알지 못함에도 불구하고 의뢰인(등기권리자) 김주화로부터 소유자(등기의무자) 신봉문에게서 이 사건 부동산을 매수하였으나 등기필증을 분실하였으니 보증을 세워서 소유권이전등기신청을 해달라는 부탁을 받고, 위 부동산의 권리관계나 등기의무자에 관하여 전혀 모르는 공소외 인에게 보증을 서달라고 요구하여 보증서를 작성하게 하여 피고인이 이를 교부 받아 이전등기를 하였다면, 이는 피고인과 공소외인이 이 사건 부동산에 관한 등기의무자가 누구인가에 관하여 잘 알지 못함에도 불구하고 공모하여 부동산등기법 제49조의 규정에 의한 보증을 한 경우에 해당하여 같은 법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다 고 보아야 한다. 따라서 논지는이유 없다.
피고인의 상고이유 제2점에 대하여
피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우리나라에 있어서 구 민법시행 전부터 부동산을 점유하여 온 사람의 취득시효에 대해서는 조선민사령에 의하여 우리나라에 구 민법이 시행된 1912.4.1.부터 기산해야 할 것이고 그 이전의 점유기간은 산입할 것이 아니다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 3에 대하여,
원판결의 이유에 의하면, 원심은 조선총독부 당국이 1911.7.경 삼척국민학교를 개설함에 있어 삼척향교의 정문주위에 위치하는 이 사건 각 토지를 학교부지로 편입하여 이를 점유사용하여 왔는데 삼척향교는 그 정문주위에 위치하는 이 사건 각 부동산이 위와 같이 조선총독부당국에 의하여 학교부지로 편입되었으나 이를 묵인하고 1948.8.30. 원고법인의 설립당시나 정부수립후 향교재산법이 공포 시행된 때에도 원고법인의 재산목록에 이 사건 부동산을 등록하지 아니하고 있다가 1979.5. 경 감독관청인 문화공보부 당국의 지적을 받고나서야 피고에 대하여 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 내세워 차임상당손해금의 배상을 최고하다가 이 사건 소를 제기하기에 이르른 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 이 인정사실에 의하면, 조선총독부당국은 삼척국민학교의 부지로서 이 사건 부동산을 소유할 의사로 이를 점유한 것으로 추정된다 하겠고 달리 소유의 의사없이 이를 점유하였다고 인정하기에 족한 아무런 증거가 없어 1931.8.1.경에는 20년의 점유취득시효가 완성되었음이 분명하다 하여 이에 기해서 원고는 그 설시사유로 피고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있으니 이 사건 부동산들에 대한 차임상당손해금의 청구권이 없다고 판단하고 있다.
그러나 우리나라에 있어서 구 민법시행 전부터 부동산의 점유를 한 사람의 취득시효에 대해서는 조선민사령에 의하여 우리나라에 구 민법이 시행된 1912.4.1.부터 기산해야 할 것이고 그 이전의 점유기간은 산입할 것이 아니라 할 것이므로 원심이 이 사건 토지들을 조선총독부가 1931.8.1.경에 20년의 취득시효에 의하여 권리를 취득한 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨짐으로 이 점에 관한 논지는 이유있고 다른 논점에 관한 판단의 필요도 없이 원판결은 파기를 면할 수 없는 것이다.
(원심은 조선총독부당국이 이 사건 각 토지를 점유해 왔다고 하고 있는데, 그렇다면 모름지기 토지조사령에 의한 사정때 어떻게 되었는가와 그 법적 효과 그리고 왜정때의 소학교, 국민학교에 대한 관리주체가 누구인가에 대하여, 충분한 검토와 조사가 이루어져 그에 기하여 법적 사실을 확정하고 판단해야만 할 것이다.)
이리하여 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 화물자동차 운수사업법(2011. 6. 15. 법률 제10804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 화물자동차 운송사업의 허가는 화물자동차 운송사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하고, 화물자동차 운송사업의 양도가 이루어지면 허가를 포함하여 화물자동차 운송사업과 관련한 물적 시설인 화물자동차가 일체로서 이전되는 것이므로 화물자동차 운송사업을 떠난 허가만을 법원이 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하나, 구 화물자동차 운수사업법 제16조, 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2011. 12. 31. 국토해양부령 제430호로 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 화물자동차 운송사업자는 관할관청에 대한 신고만으로 허가를 포함한 화물자동차 운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 민사집행법 제251조에 의하여 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 허가 역시 일체로서 환가될 수 있다.
따라서 화물자동차 운송사업자가 채무초과 상태에서 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위는 물적 시설인 화물자동차가 양도 대상에서 제외되었다는 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소의 대상이 된다. 나아가 위와 같은 사해행위 후 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 사해행위취소와 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 화물자동차 운수사업법(2011. 6. 15. 법률 제10804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 화물자동차 운송사업의 허가는 화물자동차 운송사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하고, 화물자동차 운송사업의 양도가 이루어지면 그 허가를 포함하여 화물자동차 운송사업과 관련한 물적 시설인 화물자동차가 일체로서 이전되는 것이므로 화물자동차 운송사업을 떠난 허가만을 법원이 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하나, 구 화물자동차 운수사업법 제16조, 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2011. 12. 31. 국토해양부령 제430호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조에 의하면, 화물자동차 운송사업자는 관할관청에 대한 신고만으로 그 허가를 포함한 화물자동차 운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 민사집행법 제251조에 의하여 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 허가 역시 일체로서 환가될 수 있다. 따라서 화물자동차 운송사업자가 채무초과 상태에서 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위는 그 물적 시설인 화물자동차가 양도의 대상에서 제외되었다는 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소의 대상이 된다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 사해행위 이후 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 사해행위취소와 그 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 채무자인 금양통운이 사해행위 이후 폐업하였다는 사정과 관계없이 금양통운의 화물자동차 운송사업을 피고에게 양도하는 내용의 이 사건 양도계약이 사해행위취소의 대상이 되는 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소의 대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금전차용의 알선을 의뢰하여 인장을 보관시킨 경우에는 금전차용을 위하여 그에 관한 법률행위의 대리권을 수여한 것으로 못볼 바 아니다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원판결에 적시된 피고들의 답변의 요지는 피고들이 1959년도에 정부에서 장려하는 박하를 재배함에 있어 천원군 원예협동조합알선으로 원고로부터 박하종근 대금의 융자를 받게되어 있어 1959.9월 초순경 당시의 위 원예협동조합상무이사 이던 소외인에게 융자를 받기 위하여 피고들의 도장을 맡긴 일이있는데 피고들이 돈을 차용한 것처럼 서류를 위조하여 돈을 차용하여 원예협동조합에서 소비해버렸다는데 있어 위 답변의 취지는 피고들이 원고로부터 박하종근대로 쓰여질 돈을 천원군원예조합 알선으로 원고로부터 융자받기 위하여 피고들의 도장을 위 조합상무이사 소외인에게 교부하였다는 사실로서 피고들이 원고로부터 돈 차용을 위하여 돈 차용에 관한 법률행위의 대리권을 위 조합 상무이사에게 수여하였다는 취지로 못볼바 아니므로 상무이사가 그 대리권에 기인하여 원고로부터 본건 금원을 차용하였다면 그 차용금을 원예협동조합에서 유용한 일이있다하여 피고들의 대리인에 의한 금원차용 행위가 피고들에게 아무런 법률효과 발생할 수 없다고 속단할수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고들 답변사실을 인정하는 전제아래 원고의 본소 청구를 쉽사리 배척하였음은 위법이 아닐수 없다. 그러므로 이점을 논난하는 원고의 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기될 수 밖에 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항만운송사업법상 항만운송부대사업의 허가는 당해 항만의 규모와 출입항 선박톤수에 따른 수요와 공급, 항만질서, 업체의 건전한 발전가능성, 허가신청자의 사업수행능력 등 모든 사정을 종합하여 행정청의 재량에 따라 결정하는 것이고 신청의 선후 또는 빈도 등에 따라 결정되는 성질의 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1982.2.13. 피고에게 북평항 내에서의 항만운송부대사업(항만써비스업 및 선박급수업)허가신청을 하였던 바, 피고가 같은달 20. 원고에게 위 신청서를 반려하고, 한편 가칭 주식회사 삼라가 같은달 20. 피고에게 같은 부대사업(항만써비스업) 허가신청을 하여 피고가 같은날 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여 위 사업을 허가한 사실, 피고는 이 사건 처분을 하기 전에 해운항만청장으로부터 북평, 묵호, 삼척 3개 항만 통합운영 방안을 수립하라는 지시를 받아 항만써비스업에 관하여는 북평항에 1개 업체를 추가로 허가하되 신규허가는 불허하고 묵호항의 기존업자를 투입할 것이며, 선박급수업에 관하여는 추가허가 하지 않는다는 내용이 들어 있는 3개 항만통합운영계획을 수립한 후 원고의 위 신청에 대하여는 사업기업성 및 기존업체를 보호하는 방침에 따라 불허한다고 하여 그 신청서를 반려하고, 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여는 동 업체가 묵호항의 기존업체인 소외 주식회사 진아와 공동사업으로 투자 및 경영코자 하므로 대민써비스 개선에 효율적이라는 이유로 사업개시전에 법인체를 구성하는 조건으로 위 항만써비스업을 허가한 사실을 인정한 다음, 항만운송사업법상 항만운송부대사업의 허가는 당해 항만의 규모와 출입항 선박톤수에 따른 수요와 공급, 항만질서, 업체의 건전한 발전가능성, 허가신청자의 사업수행능력 등 모든 사정을 종합하여 행정청의 재량에 따라 결정하는 것이고 신청의 선후 또는 빈도 등에 따라 결정되는 성질의 것은 아니라는 이유로 피고가 원고의 이 사건 항만운송 부대사업허가신청서를 반려한 처분이 형평에 반하여 재량권을 남용하였다고 볼 수 없고, 위 가칭 주식회사 삼라가 위 허가조건에 위배하여 법인체를 구성하지 아니한 채 사업을 개시하였다고 하더라도 그러한 사정을 원고에 대한 이 사건 허가신청서 반려처분의 적법여부를 가리는 자료로 할 수 없으며, 설사 위 반려처분이 위법하다고 하더라도 원고에 대하여 위 사업허가가 있은 것으로 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있다.
기록에 비추어 살피건대 원심의 위 사실인정과 그에 대한 판단은 적법하게 긍인되는 바이고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다.
따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 민법시행 후인 1984.7.14.에 실종신고를 받은 이상 실종기간 만료로 사망 간주된 시점이 비록 구법시행 당시인 1955.6.25.이라고 할지라도 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제2항의 규정에 따라 현행민법 제1000조가 적용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
민법부칙 제25조 제2항의 규정에 의하면, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속분에 관하여는 현행민법의 규정을 적용하도록 되어 있으므로, 이 사건에서 소외 1이 그의 처, 자녀와 함께 민법시행 후인 1984.7.14.에 실종선고를 받은 이상 실종기간만료로 사망 간주된 시점이 비록 구법시행당시인 1955.6.25.이라고 할지라도 민법 제1000조에 의하여 부모 중 생존한 생모로서 최근 친직계존속인 피고가 동일가적 내에 있는지의 여부에 관계없이 소외 1의 단독재산상속인이 된다 고 본 원심판단은 정당하고 소론과 같은 상속에 관한 법리오해 및 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다.
또 논지는 이 사건 부동산이 원래 원고의 남편인 망 소외 2의 소유로서 손자인 소외 1 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다는 것이나 기록상 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없으므로 원고의 명의신탁주장을 받아들이지 아니한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1973.7.1부터 동년 12.31까지 사이의 소득금액을 산정함에 있어 증빙서류가 명백한 소득에 대하여는 실액조사방법에 의하여 과세표준을 결정하고 증빙서류가 없거나 불분명한 소득에 대하여는 추계조사결정방법에 의하여 과세표준을 결정한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원고의 1973.7.1부터 동년 12.31까지 사이의 소득금액을 산정함에 있어 증빙서류가 명백한 소득에 대하여는 실액조사방법에 의하여 과세 표준을 결정하고 증빙서류가 없거나 불분명한 소득에 대하여는 소위 추계조사결정방법에 의하여 과세표준을 결정하고 있는 바 원심의 위 조치는 적법하고 소론과 같은 과세의 법리를 오해한 위법사유가 없으니 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군청 건설과 관리계에서 하천골재 채취관계업무를 취급하다가 같은과 농지계에서 근무하던 원고가 공소외인으로 부터 하천골재채취예정지 고시가 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 그 명목으로 200,000원을 받았다면 원고가 형법상 알선수뢰죄의 주체가 될 수 없어 위 금원수수가 형법상 알선수 뢰죄가 성립될 수 없다 하더라도 원고의 위 소위는 지방공무원법 제69조및 완주군 지방공무원징계양정에관한규칙 제2조 제1항 제6호(청렴의무 위반)에 저촉된 행위라 할 것이므로 피고(완주군수)의 원고에 대한 파면 처분은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 거시의 증거에 의하면, 원고는 완주군청 건설과 관리계에서 하천 골재채취관계업무를 취급하다가 1981.11.11부터 같은과 농지계에서 근무하던 중 소외인으로부터 완주군 구이면 덕천리 792에서 하천골재채취를 하려고 하니 82년도 하천골재 채취예정지 고시가 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 1981.12. 일자미상 11:00경 완주군청 구내식당 입구에서 그 지위를 이용하여 전라북도지사의 직무에 속하는 골재채취허가 예정지 고시를 받을수 있도록 알선하여 준다는 명목으로 소외인으로부터 현금 200,000원의 뇌물을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 설시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 징계사유와 같이 소외인으로부터 하천골재 채취예정지고시가 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 그 명목으로 그로부터 200,000원을 받은 사실을 인정하기에 충분하므로 원고가 형법상 알선수뢰죄의 주체가 될수 없어 위 금원수수가 형법상 알선수뢰죄가 성립될 수 없다하여도 원고가 위와 같이 하천골재 채취예정지 고시가 되도록 하여 준다는 명목아래 현금 200,000원을 받은 이상 이는 지방공무원법 제69조 및 완주군 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제2조 제1항 제6호(청렴의무위반)에 저촉된 행위라 할 것이고 또 원고에 대한 파면처분이 징계재량의 형평을 그르친 것이라고도 인정되지 아니하므로 피고의 원고에 대한 이 사건 파면처분을 정당하다 하여 유지한 원심의 조치에 수긍이가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제421조 제1항에서 항소 또는 상고의 기각판결이라 함은 위 상고기각판결에 의하여 확정된 1심 또는 항소판결을 의미하는 것이 아니고, 항소기각 또는 상고기각판결 자체를 의미한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심은 이 사건 재심대상인 광주지방법원 83노677 무고등 사건에 관하여 제1심이 징역 2년을 선고한 판결이 항소심(피고인 항소)에서 항소기각판결이 선고되고 이에 대한 상고사건에 관하여 상고기각판결이 확정되었음을 전제로 이 사건 재심청구사유는 형사소송법 제421조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 않는다는 이유로 이건 재심청구를 기각하였다.
그러나 위 법 제421조 제1항에서 항소 또는 상고기각의 판결이라 함은 위 상소기각판결에 의하여 확정된 1심 또는 항소심판결을 의미하는 것이 아니고, 항소기각 또는 상고기각판결 자체를 의미하는 것인바, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 재심대상인 광주지방법원 83노677의 무고사건은 징역 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 1년의 형을 선고하였음이 명백하고 위 판결이 항소기각 되었음을 찾아볼 자료가 없다. 그렇다면 재항고인의 재심청구는 위 유죄의 확정판결에 대한 위 법 제420조 제5호의 사유를 주장하는 것임에도 위법 제421조 제1항의 항소기각의 확정판결에 대한 것으로 보아 같은법 제420조 제1, 2, 7호에 해당하는 사유가 없다는 이유로 그 청구가 법률상 방식에 위반한 때에 해당한다하여 기각한 원심의 조치는 재심청구의 사유를 잘못가려 법률적용을 어겨 위 법 제420조 제5호의 재심사유의 유무의 판단을 유탈한 위법을 범하였다 할 것이니 이는 파기를 면치 못한다.
따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 불법행위의 피해자가 사고 당시 두 가지 이상의 수입원에 해당하는 업무에 동시에 종사하고 있는 경우 각 업무의 성격이나 근무 형태 등에 비추어 그들 업무가 서로 독립적이어서 양립 가능한 것이고, 또 실제로 피해자가 어느 한쪽의 업무에만 전념하고 있는 것이 아닌 경우에는 각 업종의 수입상실액을 모두 개별적으로 평가하여 합산하는 방법으로 피해자의 일실수입을 산정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
불법행위의 피해자가 사고 당시 두 가지 이상의 수입원에 해당하는 업무에 동시에 종사하고 있는 경우 각 업무의 성격이나 근무 형태 등에 비추어 그들 업무가 서로 독립적이어서 양립 가능한 것이고, 또 실제로 피해자가 어느 한쪽의 업무에만 전념하고 있는 것이 아닌 경우에는 각 업종의 수입상실액을 모두 개별적으로 평가하여 합산하는 방법으로 피해자의 일실수입을 산정할 수 있는 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다32693 판결, 1993. 7. 16. 선고 93다9880 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여, 원고가 1년 중 양봉업에 전념하여야 하는 5월과 6월을 제외한 나머지 기간 동안 양봉업 외에도 주거지에서 3평 정도의 점포를 두고 처와 함께 빙과류와 냉동식품을 도·소매하고, 주소지 소재 밭에서 당귀 등 특수작물을 재배해 온 사실을 인정한 다음, 3가지의 업무가 모두 양립이 가능한 독립적인 수입원이라는 이유로 1년 중 5월과 6월 동안은 양봉업으로 인한 수입만을, 나머지 10개월 동안은 빙과류 수입의 1/2과 농작물재배 수입을 합산하여 원고의 일실수입을 산정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 일실수입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재판의 표제를 명령이라고 표시하였다 하여도 그 재판에 합의부전원이 참여하고 있다면 그것은 결정의 오기로 못 볼 바 아니다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 채권자들의 부담으로 한다.

이유
채권자들 및 그 대리인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지(충북 제천군 제천읍 (주소 1 생략)과 같은 동 (주소 2 생략) 사이에 끼어 있는 땅 1.1평)가 채권자들의 소유에 속한다고 볼 수 없을 뿐더러, 이 사건 보전처분을 하지 아니하면(출입금지) 후일에 채권자들이 권리를 실행하기 곤란하거나, 그 실행이 현저하게 곤란한 사정에 있는 것이라고는 볼 수 없다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 증거취사에 있어서 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼 만한 허물이 없다. 그 밖에 원심판결에는 사실오인, 심리미진, 법률위배의 위법사유도 없다.
(2) 수명법관에 의하여 수소법원 외에서 증인을 신문하거나 또는 현장검증 및 기록검증을 할 경우에는 반드시 공개심리의 원칙이 적용되지 아니하는 것이므로 원심이 1971.2.13. 수명판사 정용인, 수명판사 조용완에 의하여 실시한 증인 신문, 현장검증, 기록검증을 비공개리에 시행하였다 하더라도 이것이 헌법 제105조, 민사소송법 제142조, 같은법 제394조의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다.
(3) 기록 제139장의 기재에 보면 논지가 공격하는 것처럼 청주지방법원 합의부가 판사 정용인, 판사 조용완을 수명법관으로 명하면서 그 재판의 표제를 명령이라고 표시하고 있는 것은 사실이지만 위 서면에 합의부원 3인 전원이 참여하고 있음에 비추어 그 재판의 형식은 결정임이 분명하고, 이것을 명령이라고 표시한 것은 오기임을 엿보지 못할 바 아니다. 따라서 이 점에 관한 위법은 원심판결에 영향이 없다.
(4) 원심에서 위의 수명판사들이 1971. 2. 13. 증인신문, 기록검증, 현장검증 등을 실시하면서 그 실시한 시간을 한결같이 13:00시라고 기재하여 사리상 있을 수 없는 기재를 함으로써 사실과는 더러 다른 기재가 되어 있다고 하더라도 이러한 조서작성상의 흠결이 원심판결에 영향을 미칠 수 있는 것이라고는 생각되지 아니한다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
[1] 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다.

[2] 임차인 갑이 임대인 을과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 임대차계약의 잔금 지급기일로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다고 주장하면서 을을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다고 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조).
2. 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고와 피고가 이 사건 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금 52,000,000원은 이 사건 임대차계약이 잔금 지급기일인 2012. 8. 5.로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다는 이유로 손해배상액을 10,000,000원으로 감액한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 부동산임대차계약에서 임대차보증금의 10% 상당액을 계약금으로 정하고 이를 위약금으로 약정하는 것이 일반적인 거래 관행인바, 이 사건 손해배상 예정액 역시 임대보증금의 10% 상당액인 계약금과 같은 금액으로서 일반적인 거래 관행을 벗어나지 아니한 점, ② 이 사건 임대차계약이 해제에 이르게 된 가장 큰 이유는 원고가 임대차보증금 잔금을 지급하지 아니한 채 무단 입주를 하려다가 피고가 입주를 허락하지 아니하자 새로이 다른 아파트를 임차하여 입주한 데 있고, 피고에게는 잘못을 탓할 아무런 사정이 보이지 아니하는 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 임대차계약을 해제한다고 통지한 2012. 8. 30.까지도 잔금 지급의무를 전혀 이행하지 아니한 점, ④ 이 사건 임대차계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었음에도 불구하고 원심의 판단과 같이 손해배상 예정액을 감액할 경우 계약금을 손해배상금으로 몰취할 수 있다고 믿었던 피고가 오히려 상당한 금액의 지연손해금(원심 변론종결일 기준으로 이미 원심이 인정한 원고의 손해배상액을 초과한다)을 원고에게 지급해야 하는 상황에 처하게 되는바 이러한 결과는 공평의 관점에서 보아도 타당하지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 손해배상 예정금액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 보기는 어렵다.
원심이 이와 달리 이 사건 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 판단한 것은 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해함으로써 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제423조에 의하면 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있고 여기서 원판결이라고 하는 것은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 가르킨다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
형사소송법 제423조에 의하면, 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있고 여기서 원판결이라고 하는 것은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 가르킨다 할 것인 바( 당원 1976.5.3자, 76모19 결정 참조) 재항고인이 원심법원에 제출한 재심청구서 및 재심보충청구서의 각 기재내용을 정사해 보면, 이 사건 재심청구는 피고인의 상고를 기각한 당원 1985.7.9 선고 85도820 판결에 재심사유가 있다는 것이 명백하니 그 관할은 재심대상판결을 선고한 당원에 있고 위 판결에 의하여 확정된 항소심 판결을 선고한 원심법원에는 그 관할권이 없다 할 것이므로 이와 같은 이유로 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 것이라 하여 이를 기각한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 또 위 재심대상판결에 재심사유가 있다는 논지는 형사소송법 제415조 소정의 즉시항고 이유가 되지 아니한다.
그러므로 논지는 이유없어 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도이므로 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분(납세고지)이 취소되었다 하더라도 사라지지 않는다.

나. 현행 국세기본법은 제26조의 2 제1항에서 부과권에 대하여 제척기간을 두고 있고 또 제27조에서는 징수권에 대한 소멸시효기간을 두면서 위 부과권의 제척기간에 대하여는 1985.1.1 시행후 국세를 부과할 수 있는 날이 개시되는 분부터 적용하도록 되어 있어 부과권에는 제척기간이, 징수권에는 소멸시효 기간만이 적용된다고 명백히 입법으로 구분하고 있으나 현행법처럼 국세부과권의 제척기간에 관한 명문의 규정이 없는 구 국세기본법(1984.8.7. 법률 제3746호로 개정되기 전의 법률) 제27조 제1항을 해석함에 있어 동항에 규정된 국세의 징수를 목적으로 하는 권리에는 궁극적으로 국세징수의 실현만족을 얻는 일련의 권리인 부과권 및 징수권을 다 포함하고 있다고 할 것이므로 다른 특별한 규정이 없는 한 부과권 및 징수권이 다 같이 소멸시효의 대상이 된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분(납세고지)이 취소되었다 하더라도 사라지지 않는다고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1987.3.10. 선고 85누959 판결, 1987.2.24. 선고 86누15 판결 등 참조).
원심판결 이유를 보면, 원심이 이와 같은 견해에 따라 원고들의 아버지인 소외인이 1979.2.28 사망한데 따른 상속세 조세채권은 피고가 1983.7.2 및 1983.8.27의 각 납세고지가 세액산출근거 미기재등으로 직권취소되었다 하여도 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 발생한 시효중단의 효력은 사라지지 않는다고 하여 피고의 그 후 1984.9.13 고지된 이 사건 부과처분은 소멸시효완성전에 이루어진 것이라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
상고이유 제2점을 판단한다.
현행 국세기본법은 제26조의2 제1항에서 국세는 각 세목에 따라 부과할 수 있는 날로부터 5년 또는 2년이 만료된 날 이후에는 부과할 수 없다고 규정하여 부과권에 대하여 제척기간을 두고 있고 또 제27조에서는 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하여 징수권에 대한 소멸시효기간을 두면서 위 부과권의 제척기간에 대하여는 1985.1.1 시행후 국세를 부과할 수 있는 날이 개시되는 분부터 적용하도록 되어 있어 부과권에는 제척기간이, 징수권에는 소멸시효기간만이 적용된다고 명백히 입법으로 구분하고 있으나 현행 법처럼 국세부과권의 제척기간에 관한 명문의 규정이 없는 이 사건 부과처분 당시 시행하던 구 국세기본법(1984.8.7. 법률 제3746호로 개정되기 전의 법률)제27조 제1항을 해석함에 있어 동항에 규정된 국세의 징수를 목적으로 하는 권리에는 궁극적으로 국세징수의 실현만족을 얻는 일련의 권리인 부과권 및 징수권을 다 포함하고 있고 다른 특별한 규정이 없는 한 부과권 및 징수권이 다같이 소멸시효의 대상이 된다고 하는 것이 마땅하며, 이와 같은 견해는 당원이 수차 밝힌 바 있다 ( 대법원 1984.12.26. 선고 84누572 판결, 1985.4.9. 선고 84누619 판결등 참조)
원심판결 이유를 보면, 원심이 이와 같은 견해에 따라 이 사건의 부과처분에 관한 소멸시효와는 별도로 부과권에 대하여 5년의 제척기간이 적용되어야 한다는 주장을 배척하였음은 타당하고 거기에는 소론과 같은 국세부과권의 제척기간과 징수권의 소멸시효를 혼동한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고 소유 토지의 불법점거자인 피고의 부당한 항쟁에 관하여 소송을 제기함으로 인하여 지출하게 된 변호사비용은 불법행위에 기인한 손해로서 배상할 의무가 있다.

주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대,
원판결은 그 거시의 각 증거에 의하여 피고는 아무런 권원 없이 피고들 소유인 이건 각 토지위에 건물을 건립하여 이를 불법점유하고, 원고들은 피고에 대하여 위 불법점유부분의 명도를 요구하였으나, 피고가 정당한 이유없이 이에 불응하였으므로 부득이 변호사 소외 1을 원고들 소송대리인으로 선임하여 피고를 상대로 대전지방법원 홍성지원에 위 각 불법점유 부분의 명도를 소구하였고 그 결과 원고들 승소의 판결이 선고되었음에도 불구하고 피고는 정당한 사유가 없이 위 판결에 대하여 항소를 제기하였으므로 원고들은 그들의 권리 구제를 위하여 부득이 변호사 소외 2를 그들의 항소심 소송대리인으로 선임하여, 동인으로 하여금 항소심 소송수행을 감당케하여 항소심에서도 원고들 승소판결을 받았는데, 원고들은 위 변호사 소외 1에게 착수금조로 금12,000원, 위 변호사 소외 2에게 같은 명목으로 금 39,500원을 원고들이 지급한 사실을 인정하고, 위 불법점유 부분의 명도 요구에 대한 피고의 위와같은 부당한 항쟁은 위 토지의 불법점유와는 별개의 새로운 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이므로, 원고들이 이의 배제를 위한 소송수행을 변호사에게 위임하면서, 그들에게 지급한 착수금은 상당한 범위내에서 위 부당한 항쟁으로 인한 손해라고 할 것으로서 피고는 원고들에게 이를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 위 원판결 인정사실에 의하면, 피고에게 고의 또는 과실이 있다할 것이고,원고 소유 토지의 불법점거자인 피고의 부당한 항쟁에관하여 소송을 제기하므로 인하여 지출하게된 변호사 비용은 불법행위에 기인한 손해로서 배상할 의무가 있다함은 본원의 판례( 1965.11.30선고, 65다1707판결)로 하는바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 불법행위에 대한 법리오해 또는 관할을 위반하여 판결한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시식용 상품은 회사가 판매하려는 상품의 내용과 질을 소비자로 하여금 직접 시험케 하여 소비자의 구매의욕을 자극함으로써 판매를 촉진하기 위한 것으로서 그 구입 배포에 소요된 비용은 상품의 판매를 위한 광고선전 목적으로 불특정 다수인을 상대로 지출한 비용에 해당하고, 시식용 상품에 관한 비용이 회사의 광고선전비에 해당하는 이상 그 무상배포에 대한 실질적 공급대가는 유상으로 판매하는 동종상품의 대가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 시식용 상품의 공급이 부가가치세법 제6조 제3항, 같은법시행령 제16조 제2항 소정의 "주된 거래인 재화공급의 대가에 포함되지 아니한 재화의 공급"에 해당하는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 시식용 상품은 원고 회사가 판매하려는 상품의 내용과 질을 소비자로 하여금 직접 시험케 하여 소비자의 구매의욕을 자극함으로써 판매를 촉진하기 위한 것으로서 그 구입 배포에 소요된 비용은 상품의 판매를 위한 광고선전 목적으로 불특정 다수인을 상대로 지출한 비용에 해당한다 할 것이고, 이 사건 시식용 상품에 관한 비용이 위와 같이 원고 회사의 광고선전비에 해당하는 이상 그 무상배포에 대한 실질적 공급대가는 유상으로 판매하는 동종상품의 대가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 이 사건 시식용 상품의 공급이 부가가치세법 제6조 제3항, 같은법시행령 제16조 제2항 소정의 "주된 거래인 재화공급의 대가에 포함되지 아니한 재화의 공급"에 해당하는 것이라고 할 수 없는 것이다(당원 1993.1.19. 선고 92누8293 판결 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어느 행위가 허위공문서작성의 간접정범에 해당되어 처벌할 수 없어 범죄혐의가 없다고 검사가 불기소처분한 것은 민사소송법 422조 1항 6호, 2항에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1점에 대하여,
민사소송법 제422조 제1항 제7호에서 말하는 증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때라 함은 그 증인이 직접 재심대상이 된 소송사건을 심리하는 법정에서 허위의 진술을 하고 이것이 재심대상 판결의 사실인정 자료로 채택된 경우를 말하는 것이라고 할 것인 바, 원판결이유와 일건기록을 대조하여 보면, 본건 재심대상 판결이 증거로 채택하고 있는 피의자신문조서 (갑5, 9 및 29호증)는 증인 김윤기가 다른 사건(동인에 대한 사기등 형사피의 사건)에서 한 진술을 기재한 조서에 지나지 아니하므로 그 진술이 허위였다고 하더라도 이것이 위에서 말한 재심사유에 해당한다고 할 수 없을 것이고( 대법원 1966.9.20. 선고 66다1203 판결 참조) 다음 위 김윤기가 위 법원에서 증인으로써 증언을 하고 그 증언이 허위진술이라고 하여 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 위 재심대상 판결은 위 김윤기의 증언을 사실인정의 자료로 채택한 바 없음이 위 판결이유 기재에 비추어 명백하므로 이것도 역시 위 재심사유에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 따라서 같은 취지로 설시하고 있는 원판결은 정당하고 이와 반대되는 견해의 논지는 채용할 수 없다.
2점에 대하여,
원심이 적법하게 확정하고 있는 바에 의하면 재심대상 판결이 채택하고 있는 증거가운데 위조문서라고 문제가 된 갑제21호증(일시거류사실 증명원)은 소외 이상두의 원에 따라 월성군 천북면장이 사실확인을 한 위 면장 명의 문서로서 이 문서를 위 이상두 등이 위조하였다는 혐의에 대하여 검사는 1966.10.27 위 이상두 등의 행위는 허위공문서 작성의 간접정범에 해당하여 처벌할 수 없으므로 범죄혐의가 없다고 하는 이유로 불기소처분을 하였고, 달리 위 이상두 등에 대한 문서위조죄의 유죄판결이 내린 사실이 없다고 하는 것이다. 그렇다면 위 갑제21호증이 위조문서로서 민사소송법 제422조 제1항 제6호 및 동조 제2항에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없다 .
결국 논지는 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고, 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다고 해석되며, 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아니다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
민법 제1008조의2 제4항, 제1013조 제2항, 제1014조는 기여분결정의 심판청구는 상속재산의 분할청구가 있는 경우 또는 피인지자, 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에 할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서, 기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다고 해석되며, 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아니다.
원심이 그 이유 설시에 다소 부적절한 면이 있으나, 이 사건 기여분결정청구는 상속재산분할청구가 선행되지 아니한 채 유류분반환청구만이 있는 상태에서 한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에는 기여분결정청구에 관한 법리오해의 위법이 없다.
재항고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.


Summary: 원심이 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 가동연한동안의 예상수입에서 생계비 3분의 1을 공제한 금원을 호프만식계산법에 따라 사고당시의 현가로 산출하면 다음과 같이 금 51,492,031원이 됨은 계산상 명백하다고 설시한 후 그 밑에 "256,260원(256,287원의 오기로 보인다) * 2/3 * 200.91550421=51,492,031원"이라는 수식을 기재하고 있으나 실제로 위 수식에 따라 계산하면 그 값은 금 34,325,208원이 되는 점에 비추어 원심은 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 그 월수입중 생계비에 해당하는 3분의 1의 금원을 공제하지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에는 수리오인으로 인한 이유모순 내지는 이율불비의 위법이 있다 할 것이다.

주문
원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 사망한 망 송맹심의 일실수입을 산정함에 있어서 위 망인의 가동능력에 대한 금전적 평가액을 매월 금 256,287원으로 인정하고 위 망인의 생계비로 월수입의 3분의 1 정도가 소요되리라는 사실은 다툼이 없다고 전제한 다음 이 사건 사고 이후 위 망인의 가동연한인 60세가 될 때까지 315개월간 위 금액에서 생계비 3분의 1을 공제한 금원을 호프만식계산법에 따라 이 사건 사고당시의 현가로 산출하면 다음과 같이 금 51,492,031원이 됨은 계산상 명백하다고 설시한 후 그 밑에"256,266원(256,287원의 오기로 보인다) x 2 / 3 x 200.91550421 = 51,492,031원"이라는 수식을 기재하고 있다.
그러나 실제 위 수식에 따라 계산하면, 그 값은 금 34,325,208원이 되는 점에 비추어 원심은 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 그 월수입 중 생계비에 해당하는 3분의 1의 금원을 공제하지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에는 수리오인으로 인한 이유모순 내지는 이유불비의 위법이 있다 할 것이다( 당원 1968.7.2. 선고 68다300 판결 참조). 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 재산적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 선거에 이용할 목적으로 친목회원 등에게 음식물을 제공한 이상 그 행위 당시 지방의회의원선거법시행령이 아직 시행되지 않았다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 지방의회의원선거법 제180조(사전운동등부정운동죄) 제1항 위반 범행을 구성하는 데 아무런 장애가 되지 않는다.

나. 체육회가 같은 법 제154조 제1항 제4호에 열거되지 않았다 하여 체육대회의 기회에 친목회 모임에 음식물을 제공한 행위를 같은 법조에 의하여 처벌할 수 없는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원심채용증거 및 제1심판결 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 의하여 피고인이 제1심 판시와 같이 피고인이 초청한 판시 ○○회원 및 △△회원 등에게 음식물을 제공한 것이 향후 실시될 강원도 지방의회의원선거에 이용할 목적에서 이루어진 것으로 보아 위와 같은 음식물제공으로 사전선거운동을 한 사실에 대하여 지방의회의원선거법 제180조 제1항, 제154조 제1항 제4호 등을 적용하여 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 이 사건 범행 당시 지방의회의원선거법시행령이 아직 시행되지 않았다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 피고인의 위 행위가 원심인정과 같이 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 위 선거법위반 범행을 구성하는데 아무런 장애가 되지 아니한다 할 것이고 또 원심인정과 같은 음식물제공행위를 단순한 의례적인 행위로 볼 수도 없다 할 것이다. 또한 소론이 주장하는 체육대회는 피고인이 그 기회를 이용한 것일 뿐 피고인은 체육회모임에 음식물을 제공한 것이 아니라 ○○회, △△회 등의 모임에 음식물을 제공한 것임이 기록상 맹백하고 이는 위 선거법 제154조 제1항 제4호에 해당한다 할 것이므로 체육회가 같은 법조에 열거되지 않았다 하여 피고인의 행위를 처벌할 수 없는 것이 아니다. 소론주장은 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인에 대하여 판결이 확정된 사기범행과 이 사건으로 공소가 제기된 다른 피해자들에 대한 사기범행이 모두 동일한 공원조성공사와 관련하여 행하여진 것으로서 그 범행의 일시, 장소, 동기, 수단 및 방법 등이 동일하며, 단기일내에 8회에 걸친 사기범행을 반복한 것이라면 이는 피고인의 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이므로, 판결이 확정된 사기범행과 이 사건 사기범행은 실체법상 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있어서 위 확정판결의 기판력은 이 사건 단순사기의 공소사실에 대하여도 미치는 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, 피고인이 대전 동구 비래동에 있는 가양공원의 공원조성공사와 관련하여, 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 청와대고위층이 위 공사를 적극 지원한다는 등의 거짓말을 하여 마치 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여, 1983.9.16.경부터 1984.8.15.경까지 사이에 6회에 걸쳐 피해자인 강 석희 외 2인으로부터 공사비, 차용금 또는 교제비 등의 명목으로 현금, 어음, 수표 등 합계 금 615,330,403원 상당의 재물을 편취한 죄 등으로 1986.1.14. 대전지방법원에서 징역 5년의 형을 선고받아 그 판결이 그대로 확정되었는 바, 판결이 확정된 위 각 사기범행과 이 사건으로 공소가 제기된 1984.4.13.부터4.16.까지의 피해자 김 락경에 대한 사기범행 및 1985.6.22.부터 7.17.까지의 피해자 최 흥옥에 대한 사기범행은, 모두 가양공원조성공사와 관련하여 행하여진 것으로서 그 범행의 일시, 장소, 동기, 수단 및 방법등이 동일하며, 단기간내에 8회에 걸친 사기범행을 반복한점 등에 비추어 볼 때, 이는 피고인의 사기의 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이므로, 실체법상 일죄인 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있어 위 확정판결의 기판력은 이 사건 각 단순사기의 공소사실에 대하여도 미치는 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점에 대하여 면소를선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1978.2.14. 선고 77도3564 전원합의체 판결; 1981.4.14. 선고 81도69 판결; 1983.4.26.선고 82도2829, 82감도612 판결; 1983.12.13. 선고 83도2609 판결; 1984.3.13. 선고 84도20 판결; 1984.7.24. 선고84도1322 판결; 1988.2.23. 선고 87도2193 판결; 1988.11.8. 선고 88도1637 판결 등 참조), 원심판결에 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동행사의 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다고 판단하여 이점 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거를기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼수 없다.
논지는 원심의 전원에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는것이어서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지가 준용하천의 하천구역으로 편입됨으로써 손실을 받은 토지의 소유자는 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과의 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 관하여도 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 직접 하천관리청을 상대로 민사소송으로 손실보상을 청구할 수는 없는 것이며, 또한 토지가 하천구역으로 편입된 이상 소유자로서는 사용·수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도 같은 법 제74조의 규정에 의한 손실보상을 받음은 별론으로 하고, 하천관리청인 지방자치단체의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 기록에 의하면, 원고는 제1심 7차 변론기일에 이 사건 청구원인을 부당이득반환청구에서 하천법에 의한 손실보상 청구로 변경한다고 진술하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 청구원인이 부당이득반환 청구임을 전제로 하는 논지는 이유 없다.
또한 토지가 준용하천의 하천구역으로 편입됨으로써 손실을 받은 토지의 소유자는 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과의 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 관하여도 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 민사소송으로 손실보상을 청구할 수는 없는 것이며, 또한 토지가 하천구역으로 편입된 이상 소유자로서는 사용·수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도 같은 법 제74조의 규정에 의한 손실보상을 받음은 별론으로 하고, 하천관리청인 지방자치단체의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 부당이득의 반환을 청구할 수는 없는 것이다 ( 당원 1994. 6. 28. 선고 93다46827 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다30686 판결 등 참조).
그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대리점 계약체결에 있어서 피해자들이 계약체결을 권유한 외무사원들이나 또는 회사 개발부장 등 실무담당자의 기망으로 계약을 체결한 것에 불과할 뿐 이사인 피고인들이 그들의 기망행위에 가담한 사실을 인정할 수 없다면 피고인들에게는 사기죄의 죄책을 지울 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인들의 상고이유와 피고인 1의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결이 제1심 판결 거시증거들을 종합하여 피고인들이 이 사건 피해자들을 기망한 행위로 인정하고 있는 판시 내용을 종합정리하여 보면, 피고인들은 수당사원 공소외 1, 2 등 10여 명과 공모공동하여 계약금을 위약금으로 처리하거나 보증금반환을 거부하는 방법으로 피해자들로부터 계약금 및 보증금을 편취할 것을 기도하여 원판시와 같이 거짓말로 피해자들을 속이어 대리점계약을 체결하고 피해자들로부터 계약금과 보증금을 편취하였다는 것으로 요약되고 원심이 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 인정함에 있어서 채택한 증거들을 살펴보면 피고인들의 법정에서의 진술 및 그들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 피해자들에 대한 진술조서, 피해자들의 진술서, 위 회사와 피해자들과의 계약서 등으로 되어 있다.
그러나 기록에 의하여 위 증거들의 내용을 살펴보면 피고인들의 진술은 시종일관하여 자기들은 원심판시 내용과 같이 피해자들을 기망하였거나 위 수당 사원과 공모한 사실이 없다고 부인하는 내용이므로 이로써 본건 기망사실을 인정할 수 없음은 당연하고, 피해자들의 진술도 그들이 피고인들로부터 기망을 당하였다는 것이 아니라 계약체결을 권유한 외무사원들로부터 또는 일부 피해자들은 위 회사 사무실에 가서 계약을 체결할 때 위 회사개발부장 등 실무담당자로부터 원심판시와 같은 말을 믿어 계약을 체결하였다는 것에 불과할 뿐 그와 같은 외무사원이나 실무담당자들의 기망행위가 피고인들의 의사에 기한 것이었는지의 여부 또는 피고인들이 그들의 기망행위를 알고 이에 가담할 의사로 방치하였던 것인지의 여부 등 피고인들이 위 기망행위에 공동 가담한 사실을 인정할 진술내용은 전혀 포함되어 있지 아니하므로 이역시 피고인들에 대한 유죄의 증거가 될 수는 없는 것들이며 달리 원심판결이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인들이 상호공모하여 원심판시 내용과 같은 상습사기의 범행을 저지른 것이라고 단정할 만한 아무런 자료도 없다.
그럼에도 불구하고 위에 적시한 증거만으로 피고인들에게 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 지지한 원심판결은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저질러서 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 상고논지는 모두 이유 있으므로 이를 받아들여 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 않지만, 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 여전히 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없으므로, 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령하더라도 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8721 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 등 참조).
한편 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 않지만(대법원 1999. 10. 6.자 99마4857 결정, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다25552 판결 등 참조), 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 여전히 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이므로, 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령하더라도 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
2. 원심은, 산업재해보상보험법 제52조의 휴업급여를 받을 권리는 같은 법 제88조 제2항에 의하여 압류가 금지되는 채권으로서 강제집행면탈죄의 객체에 해당하지 않으므로, 피고인이 장차 지급될 휴업급여 수령계좌를 기존의 압류된 예금계좌에서 압류가 되지 않은 다른 예금계좌로 변경하여 휴업급여를 수령한 행위는 죄가 되지 않는다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 슬라이드 환등기는 슬라이드 영사기와 동일한 외래어인 슬라이드 프로젝터(Slide Projector)를 번역한 동일한 명칭으로서 투명양화를 정지상태에서 영사하는 기계를 가르키는 것인데 전기용품안전관리법시행규칙에서는 위 번역을 슬라이드 영사기로 표기하였고 학교교구설비에관한규칙에서는 슬라이드 환등기로 표기를 달리하고 있을 뿐이므로 이사건 슬라이드 환등기를 제조.판매하기 위하여는 전기용품안전관리법에 따라 형식승인을 받아야 된다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1, 2, 3, 4의 상고이유 및 동 변호인의 보충상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인드리 제조, 판매한 이 사건 슬라이드 환등기가 전기용품안전관리법에 따라 형식 승인을 받아야 되는 물품인가라는 점에 관하여 그 거시증거를 종합하여 환등기란 등화를 사용하여 그림, 사진, 실물의 확대상을 보기 위한 광학기기이고, 영사기는 필림을 영사막에 투영시켜 보기 위한 광학기기로서 연결되어 있는 필림을 피사체로 사용하여 연결된 동작을 확대 투영시킬 수 있도록 만들어진 것인데,슬라이드 환등기나 슬라이드 영사기는 모두 동일한 외래어인 슬라이드 푸로젝터(Slide Projector)를 번역한 동일한 명칭으로서 투명양화를 정지상태에서 영사하는 기계를 가리키는 것으로 인정되고 다만 전기용품안전관리법 시행규칙에서는 위 번역을 슬라이드 영사기로 표기하였고, 학교교구설비에 관한 규칙에서는 슬라이드 환등기로 표기를 달리하고 있어 학교의 시설비품을 제조, 판매하는 피고인들 역시슬라이드 환등기라는 표기를 사용하였음이 엿보이므로 피고인들이 이 사건 슬라이드환등기를 제조, 판매하기 위하여는 전기용품안전과 리법에 따라 형식승인을 받아야 되고, 따라서 이에 위반한 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 정당하다 하여 피고인들의 항소를 모두 기각하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 이사건에 관한 당원의 환송판결 취지에 따른것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 이유모순 및 법리오해등 위법이 없고,
2. 피고인 5는 기록에 의하여 당원으로부터 상고 소송기록접수통지서를 1983.7.8 수령하고서도 소정의 기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 피고인들의 이 사건 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 경영하는 주점의 잠겨 있는 샷타문을 열고 그곳 주방안에 있던 맥주등을 꺼내어 마셨다면 타인의 재물에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이고 주점까지 가게된 동기가 주점점원의 초청에 의한 것이었다 하더라도 피해자의 승낙없이 재물을 지거하는 행위는 절도죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 거시증거를 종합하면 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
피고인이 원심공동피고인 1, 2와 같이 피해자 최영환이 경영하는 주점에 잠겨있는 샷타문을 열고 그곳 주방안에 있던 맥주등을 꺼내어 피고인들이 마셨다면 타인의 재물에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이고 주점까지 가게 된 동기가 주점 점원의 초청한 것이였더라도 피해자의 승락없이 재물을 지거하는 행위는 절도죄를 구성한다 할 것이니 논지들은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 당심구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차 운전사가 사람을 치어 사망케 한 경우에는 특단의 사정이 없는 한피해자는 그날 가해자의 불법행위로 인하여 손해가 발생하였다는 사실을 알았다고 보아야 할 것이다.

주문
원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하면 원판결은 원고들의 아들 소외 1(사망당시 8세)이 1958.2.2.8:16시경 경북 영일군 구룡포리 원고들의 집 앞길에서 놀다가 해병대 제3상륙사단 수송반 소속 일병 소외 2가 운전하는 해병대 차량에 치어 사망한 사실 및 소외 2는 그 당시 상사의 명에 따라 구룡포읍에서 경유를 차에 싣고 부대로 돌아가는 길이었는데 운전중의 부주의로 말미암아 위와 같은 사고를 저지른 사실에 관하여는 당사자 간에 다툼이 없다고 판단하고 피고의 시효 소멸의 항변에 대하여 제1심 증인 소외 3의 증언과 원심증인 소외 4의 증언등을 종합하여 고찰하면 원고등은 모두 소박한 사람들로서 본건 사고가 발생하였을때만 하더라도 군복을 입은 젊은 군인들이 수명이나 원고등에게 오히려 어린아이를 길가에 함부로 나와 놀게하여서 이러한 사고를 일으키게 하였다고 몹시 꾸짖고 책망하는 통에 원고들은 위 사고는 오로지 원고들과 원고들의 아이의 과실로만 생각하고 지내오다가 1963.4월경 이웃마을에서는 군용차에 치어죽은 자의 유가족이 국가에 대하여 손해배상청구 소송을 제기해서 국가로부터 배상금을 받았다는 말을 듣고 원고등 소송대리인을 통하여 위 가해자 소외 2에 대한 군법회의 재판기록을 조사하여 보았더니 원고등의 아들은 전시와 같이 소외 2의 군무수행중의 과실로서 사망한 사실을 비로소 알게되었다는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 아무런 자료도 없다고 인정하고,
원고등의 본건 불법행위에 인한 손해배상청구권은 원고등 이 본건 손해의 발생이 가해자의 불법행위에 인한 손해이며 또 이러한 군업무수행중의 가해자 군인에 대하여는 그 손해배상청구의 상대방으로서 국가를 상대한다는 점등을 알게된 날로부터 그 소멸시효 기간이 진행한다고 해석하여야 할 것이라고 판단하였다.
그러나 자동차 운전사가 사람을 치어 사망케한 경우에는 특단의 사정이 없는한 동인의 불법행위로 인하여 손해가 발생하였다는 사실은 그날 알았다고 보아야 할 것인바 원심이 들고있는 각 증인의 증언만으로는 이를 번복할 자료가 되지 못한다 할 것이고 다음 민법 제766조 제1항에서 가해자를 알았다함은 피해자가 소 제기에 필요한 요건 사실을 알면 족하고 배상 의무자를 규정한 법률까지 구체적으로 알아야 하는 것이 아니므로 본건에 있어서 가해자가해병대 소속군인으로서 군용차 운전중에 본건 사고를 발생하였다는 사실을 알은 이상 이와 같은 사고로 인한 손해배상 청구의 상대방으로서 국가를 상대한다는 구체적 법률을 몰랐다 하더라도 그날 가해자를 알았다 할 것임에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은 민법 제766조 제1항의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고 원판결중 피고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 같은 법 제1조 및 제2조의 규정 내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하고, 같은 법 제3조의2 제1항이 같은 법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자들보다 보증금을 우선변제받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 같은 법 제1조 및 제2조의 규정 내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하는 것이고 같은 법 제3조의2 제1항이 같은 법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자등보다 보증금을 우선변제받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락 받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수는 없다 할 것이다.
이와 다른 견해를 전제로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들여질 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대법원의 파기환송취지대로 제1심판결을 파기하고 징역1년과 공소사실 중 일부무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고한 경우에는 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어렵다고 할 것이고, 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결 선고전 구금일수만으로도 구속을 필요로 하는 본형 형기를 초과할 것이 명백하다면 피고인이 현재 집행유예 기간 중에 있더라도 이것이 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수 없어 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 할 것이므로 피고인에 대한 구속은 취소해야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
기록에 의하면 피고인은 1990.2.9. 구속되어 같은해 6.18. 제1심에서 징역 1년(판결선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입)의 선고를 받았으나 같은 해 6.20. 피고인과 검사가 모두 항소한 결과 같은 해 11.22. 항소심에서 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄의 선고를 받고 피고인은 같은 해 11.22. 검사는 같은 해 11.29. 각 상고하였으며, 1991.1.29. 당원에서 원심이 유죄로 판시한 부분과 무죄로 판시한 부분 중 일부가 파기 환송됨에 따라 그 부분 사건을 환송받은 항소심에서 1991.3.25. 환송취지대로 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄가 선고되고 이에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고하였음이 분명한 바, 이와 같은 사정하에서는 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어렵다 할 것이고, 한편 피고인에 대하여는 제1심판결 선고 전의 구금일수 125일이 산입되고 형사소송법 제482조의 규정에 의하여 항소제기 후의 항소심구금일수전부가 산입되게 되어 있어 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결선고 전 구금일수만으로도 구속을 필요로 하는 본형 형기를 초과할 것이 명백하다.
기록에 의하면 피고인이 1989.6.5. 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받고 1990.1.31.경 확정됨에 따라 현재 집행유예 기간 중에 있음을 알 수 있지만 그것이 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없으며 달리 피고인을 계속 구속할 사유가 있어 보이지 않는다.
그렇다면 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 피고인에 대한 구속을 취소한 것은 옳게 수긍이 된다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법원은 직권조사사항이 아닌 이상 당사자가 자백한 사실에 관하여서는 심증여부에 불구하고 자백에 구속을 받아 그대로의 사실인정을 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
법원은 직권조사 사항이 아닌 이상, 당사자가 자백한 사실에 관하여서는 심증여부에 불구하고, 자백에 구속을 받아 그대로의 사실인정을 하여야 하는 것인바, 본건에 있어서 가해자인 소외인이 피고 예하 공병 제○○○○건설 공병단 △△△대대 소속문관으로서 피고 소속공무원인 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원판결이 위 소외인이 피고 소속공무원이라는 사실을 전제로 심판하였음은 적법하며, 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 누범가중과 경합범가중을 하면서 형법 42조 단서를 적용치 아니한 잘못은 있으나 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 판결결과에 영향이 없으므로 파기사유가 되지 않는다.

주문
항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 증거없이 사실을 인정하였거나 법률적용을 잘못한 허물이 있고 당시 피고인은 심신상실상태였고 관대한 처분을 바란다는 뜻으로 풀이되므로 살피면, 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 모든 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하고 법률적용을 잘못한 허물도 찾아볼 수 없거니와 기록에 의하면 피고인이 이건 범행당시 술을 다소 먹은 사실은 이를 인정할 수 있으나 심신상실 내지 심신미약상태에 이르렀다고 보여지지 아니하므로 논지 이유없다.
그리고 직권으로 살피면 원심은 피고인에게 누범가중과 경합가중을 하면서 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 잘못은 있으나 징역 1년 6월이 선고된 이건에 있어서는 판결결과에 영향이 없으므로 파기사유가 되지 아니하고, 양형부당의 점은 기록을 통하여 형법 51조에 규정된 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 원심의 형량은 상당하고 결코 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유없다.
그러하다면 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론을 거침이 없이 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소멸시효완성 이후에 있은 과세처분에 기하여 세액을 납부하였다 하더라도 이를 들어 바로 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이 확정한 사실과 기록에 의하면 원고는 그의 남편인 소외인이 1976.11.9 사망 함으로 인하여 피고산하 서울 서부세무서장이 부과한 상속세 금 27,888,130원 및 방위 세 금 5,577,626원을 납부한 바 있는데 위세무서장은 1984.3.15에 다시 원고에게 수시분 상속세 금 17,675,280원 및 방위세 금 3,535,050원을 추가로 부과고지 하였다가 원고의 심사청구에 의한 감사원장의 재조사 지시에 따라 1984.12.7 상속세 금 11,675,280원 및 방위세 금2,335,010원(이하 이 사건 과세처분이라고 한다)으로 감액경정결정을 한 다음 같은 달 14까지 위 세액을 납부할 것과 이를 납부하지 아니하면 재산을 압류하고 중가산금을 징수할 뜻을 기재한 독촉장을 발부하자 원고는 이 사건 과세처분이 상속개시당시 시행되던 국세기본법 및 상속세법의 관계규정에 의하여 소멸시효가 완성된 후에 이루어진 부과처분이기는 하지만 그 집행성(실효성)등을 감안하여 1984.12.13 위 세액 중 금 16,392,040원을 일단 납부한 뒤 위 세무서장이 한 이 사건 과세처분은 조세채권의 소멸시효가 완성된 후의 것으로서 무효이고 따라서 원고가 위 처분에 따라 납부한 위 금액은 피고가 부당이득한 것이므로 그 반환을 구한다고 주장하면서 이 사건 청구에 이른 사실을 알 수 있다.
원심이 위와 같은 사정에 비추어 원고가 비록 소멸시효완성 이후에 있은 이 사건 과세처분에 기하여 세액을 납부하였다 하더라도 이를 들어 바로 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해운업을 하는 원고 법인이 국내에 사업장을 가지지 아니한 외국법인으로부터 국내에서의 외국화물 또는 보세화물의 적재수송에 사용된 용구인 콘테이너를 임차사용하고 그 대가로 지급한 임차사용료는 동 외국법인의 법인세법 제55조 제1항 제9호 (다) 소정의 국내원천소득이므로 이에 대하여는 100분의 25의 세율에 의한 법인세를 원천징수하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 법인세법 제55조 제1항 9호 (다) 및 제59조 1항과 동법시행령 제122조 제3항의 규정내용에 갑 제6호증과 변론의 전취지에 의하여, 이사건 콘테이나는 1입방미터 이상의 내용적을 가지고 화물의 적입 적출이 용이하도록 설계되어 반복사용에 적합할 정도의 견고성을 가진 수송용구로서 국내에서의 외국화물 또는 보세화물의 적재수송에 사용된 용구에 해당한다고 하여 해운업을 하는 법인인 원고가 국내에 사업장을 가지지 아니한 외국법인인 소외 씨.티.아이 콘테이나 대여회사로부터 콘테이나를 임차 사용한 대가로 동 회사에 지급한 임차사용료를 같은법 제55조 제1항 9호 (다) 및 동법시행령 제122조 제3항에 의거 소외 회사의 국내원천소득으로 보아 소정세율 100분의 25를 적용산출한 세액 금 8,127,318원을 원고에 대한 원천법인세로 부과한 이건 처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 적법히 수긍되고, 이와 반대의 견해에서 이건 임대료 소득에 대하여 25퍼센트의 고율의 세율을 적용한 것은 과세상식에 벗어난 위법한 처분이라든가, 본건 콘테이나 임대료소득은 무체재산권의 사용과 같이 원가개념이 없는 소득에 적용되는 같은 법 제55조 제1항 제9호의 적용대상이 아닌 만큼 같은 법 제55조 1항 5호 소정의 물적 용역업 또는 써비스업에서 발생하는 소득으로 보아 같은 법 제59조 1항 1호 소정의 2퍼센트의 세율을 적용함이 마땅하다는 등의 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없으며, 원심은 앞서와 같이 본건 임대료소득이 세율 25퍼센트의 적용을 받는 외국법인의 국내 원천소득이라고 판단함으로써 이건 임대료 소득에 2퍼센트의 세율을 적용하여야 한다는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있음이 명백하므로, 이 점에 관하여 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.
따라서 원고의 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상공부장관으로부터 수입승인을 얻은 품목은 생사인데 실제 수입되어 온 품목은 견연사라면 두 물품은 동일성이 있다고 볼 수 없고 따라서 전자의 수입승인의 효력이 후자에까지 미치지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 상공부장관으로부터 수입승인을 얻은 품목은 생사인데 실제 수입되어 온 품목은 견연사라면 두 물품은 동일성이 있다고 볼 수 없고, 따라서 전자의 수입승인의 효력이 후자에까지 미치지 아니한다 할 것이므로 (소론이 내세우는 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 못된다) 피고인이 일본수출에 충당하기 위하여 견연사를 수입하면서 생사를 수입한 것처럼 수입허가신청서를 꾸며 그 정을 모르는 관계직원으로부터 수입허가를 받았다면 이는 사위의 방법에 의한것이고 피고인이 수입승인을 받은 바도 없는 견연사를 사용할 목적으로 반출한 소위는 관세법 제180조 제1항 소정의 관세포탈죄에 해당하므로 원심이 위 법조를 적용하였음은 정당하고 여기에 관세포탈죄의 법리를 오해한 바 없다. 논지는 이 사건 견연사가 수입의 허가를 받은 물품임을 전제로 편 것으로 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농협 예금취급소장의 타인이 발행한 수표에 한 지급보증행위는 사무집행행위는 밀접한 관련이 있다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고조합 영등포지소 시흥동 예금취급소장이었던 소외 1의 판시와 같은 소외 2 발행의 각 수표에 대한 지급보증행위는 같은 소외 1의 피고조합사무집행에 관련된 행위었으니 피고조합은 소외 1의 사용인으로서 위 지급보증행위로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다는 취지의 원고주장에 대하여 소외 1의 지급보증행위는 피고조합의 사무집행행위 자체 또는 이와 유사성이 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로써 이를 배척하였다. 그러나 원심 1970.6.23 10:00 제1차 변론기일에서 진술한 같은 날자 피고의 준비서면에 의하면 피고조합의 예금취급소장에게도 대출업무에 관한 권한이 있었음을 엿볼 수 있는 만큼, 원심으로서는 응당 예금취급소장의권한이 어떠한 것인가에 대하여 더욱 심리를 하여 예금취급소장의 대출업무에 관한 권한여하에 따라서는 판시와 같은 지급보증행위는 대출업무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 볼 수도 없지 않을 것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 못한 나머지 민법 제756조 제1항 "사무집행에 관하여"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
논지는 이점에 관하여 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 신빙성이 없다하여 배척한 뒤 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 되지 않는다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다.
무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 어떠한 위법사유 있다할 수 없다. 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설회사가 건설공사 중 타워크레인의 설치작업을 전문업자에게 도급주어 타워크레인 설치작업을 하던 중 발생한 사고에 대하여 건설회사의 현장대리인에게 업무상과실치사상의 죄책을 물을 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 및 이 사건 타워크레인의 설치, 운전, 해체에 필요한 모든 인원은 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)의 관여 없이 공소외인이 자기의 책임하에 고용하여 작업에 투입한 점, 타워크레인 설치작업은 고도의 숙련된 노동을 필요로 하는데, 피고인 회사의 직원들은 그에 대한 경험이나 전문지식이 부족하여 구체적인 설치작업 과정에는 관여한 바 없는 점 등을 모두 종합하여 고려해 보면, 공소외인은 자기의 책임으로 운전기사를 고용하고 자기가 소유 또는 관리하는 장비를 사용하여 건설공사 중 타워크레인을 사용하여 수행해야 할 작업공정부분을 도급받은 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고인 1이 이 사건 타워크레인의 설치작업을 관리하고 통제할 실질적인 지휘, 감독권한이 있었던 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 피고인 1에게 위와 같은 지휘, 감독관계가 있음을 전제로 이에 따라 부과되는 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로, 피고인 1에 대한 각 업무상과실치사죄 및 업무상과실치상죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 조치를 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사 및 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면, 피고인 1이 동일장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 경우 재해발생을 방지하기 위하여 필요한 산업안전보건법상의 조치를 취하지 아니하였다고 볼 수 없고, 공소외인이 피고인 회사로부터 이 사건 타워크레인의 작업공정부분을 도급받은 것으로 보는 이상 피고인들에게 산업안전보건법상 장비 임차인으로서의 주의의무까지 이행할 것을 요구할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 산업안전보건법위반의 점에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 증거취사 및 사실인정도 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 6·25사변 당시 최후주소지를 떠나 현재 소재불명인 것을 이유로 공시송달의 방법에 의하여 피고를 상대로 한 승소판결을 받아 불변기간인 그 항소기간이 경과하였다면 피고의 재산관리인으로 선임된 자는 비록 항소기간 경과 후에 선임되었다 하더라도 원판결이 공시송달된 사실을 안 날로부터 2주일내에 피고를 대리하여 해태된 소송행위인 항소를 추완할 수 있다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결은 피고는 6.25사변 당시 최후주소지를 떠나 「현재 소재 불명인 사실과 원고는 피고를 상대로 본건 소송을 제기하고 공시송달에 의하여 일체의 소송서류를 피고에」송달하여 1964.11.4. 제1심의 승소판결을 받았고 피고의 항소없어 위 판결이 1964.11.21. 확정된 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다고 판단한후 피고 소송대리인은 피고는 원고가 위와같이 행방불명중인 피고를 상대로 소송을 진행시켰기 때문에 피고가 그 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하므로 피고 재산관리인은 1965.4.9. 비로소 위 판결이 있은 사실을 알게되었고, 이로부터 2주일내에 해태된 소송행위를 추완하는 것이라고 주장하나 피고 재산관리인 ○○○가 피고의 재산관리인으로 선임된 것은 1965.3.25.이고 그 당시는 이미 원판결에 대한 항소기간이 경과하고 동 판결이 확정된 후이므로 그 후에 재산관리인으로 선임된 ○○○가 원판결의 공시송달이 있은 사실을 알고 2주일이내에 본건 항소를 제기한 것이므로 이로 인하여 피고의 해태된 소송행위의 추완의 효력은 생기지 아니하니 피고의 추완 신청은 그 이유없고, 본건 항소는 항소기간을 도과한 부적법한 항소이므로 이를 각하할 것이고 당사자 참가인의 참가신청은 원피고간의 본건 판결이 이미 확정되고 이에 대한 피고의 추완항소가 부적법한 것으로 각하된 이상 당사자참가인은 참가신청을 할수없다하여 이를 각하하였다.
그러나 불변기간인 피고의 항소기간이 경과하였다 하더라도, 피고가 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우라면 피고는 그 사유가 종료된후 2주일이내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다 할 것이므로 그 사유가 종료되기 전에 피고의 재산관리인으로 선임된 자는 비록 항소기간 경과 후에 선임되었다 하더라도 그 재산관리인이 원판결이 공시송달된 사실을 알은 날로부터 2주일내에 피고를 대리하여 해태된 소송행위를 추완할 수 있다 할 것이므로 이와 반대의 견해로 피고가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 본건 항소기간을 준수할 수 없는가 여부를 심리함이 없이 위에서 본바와 같이 판단한 원판결은 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건항소가 부적법한 것임을 전제로하여 당사자 참가신청을 각하한 조처 또한 잘못이라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 주택임차인이 있는 경우에, 동인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 동인의 임차권은 경락인에게 대항할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 피고가 이 사건 건물의 소유자이던 소외인과 1983.3.5 전세보증금 13,000,000원에 전세계약을 체결하고 동년 4.13 위 건물에 입주함과 동시에 주민등록전입신고를 한 사실, 위 건물에 관하여서는 1980.9.3 주식회사 서울신탁은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 24,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되고 다시 1982.10.13 위 은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 21,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 1984.4.12 다른 집행 채권자의 강제경매신청에 의하여 경매개시결정이 되고 이어서 경매가 진행된 결과 1984.11.27 그 경매에서 원고가 이 사건 건물을 경락한 사실을 인정한 다음 원고가 경락인이 된 위 경매절차는 비록 피고가 주택임차인으로서의 대항력을 갖춘 후에 개시된 것이기는 하나 원고는 주택임대인의 지위를 승계받지 아니하므로 피고는 전세권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다.
근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 경락되면 그 결과 그 경매신청보다 앞서 설정된 근저당권이 소멸하므로 ( 민사소송법 제608조 제2항) 그 경매는 제1순위 근저당권자에 의하여 실행된 것과 같은 상태에서 이루어져야 하는 것이다. 이 사건의 경우처럼 근저당권설정등기와 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 전세권자가 있고 그 전세권자가 경락인에게 대항할 수 있다고 하면 경락인은 전세권의 부담을 지게 되므로 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 전세권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않는다.
이리하여 같은 취지에서 피고의 임차권은 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부동산 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른 건물의 양도행위가 부가가치세법상 과세대상인 재화의 공급에 해당하고 그로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가 여부는 부동산매매가 수익을 목적으로 하고 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

나. 사업장과 종업원을 두지 아니한 채 4년 사이에 17회에 걸쳐 경매절차를 통하여 부동산을 취득한 후 단기간 내에 양도한 부동산 거래행위에 대하여 사업활동의 일환으로 보아 이에 따른 부가가치세와 종합소득세 부과처분을 적법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산의 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른 건물의 양도행위가 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하고 또 그 부동산매매로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 부동산매매가 수익을 목적으로 하고 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 여부등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1986년부터 1989년까지 사이에 도합 17회에 걸쳐서 법원에서 경매하는 부동산을 경락받아 양도하였는데 과세기간별로는 1986년 제1기에 취득 2회, 양도 2회, 제2기에 취득 2회, 양도 2회, 1987년 제2기에 취득 3회, 양도 2회, 1988년 제1기에 취득 5회, 양도 4회, 제2기에 취득 2회, 양도 2회, 1989년 제1기에 취득 3회, 양도 4회, 제2기에 양도 1회이고, 그 거래의 규모는 토지가 총 16필지, 상가 및 주택 등의 건물이 총 13동에 이르며, 그 거래의 총 취득가액은 금 452,894,166원이고, 총 양도가액은 금 529,860,587원이어서 그로 인한 매매차익이 금 76,966,421원에 이르고, 또한 경락취득후 양도시까지의 보유기간은 길어야 6개월 남짓이고 보통의 경우는 3개월 미만이며 때로는 취득한 당일 다시 양도한 경우까지 있는 사실을 확정한 다음, 그렇다면 원고의 부동산거래는 일반적으로 거래시세보다 저렴한 가격으로 물건을 취득할 수 있는 경매절차를 통하여 부동산을 취득한 후 이를 단기간 내에 다시 양도한 것으로서 그 거래의 태양, 횟수, 규모 등에 비추어 볼 때 수익을 목적으로 하여 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여 진 것으로 보아야 할 것이고, 부동산매매업의 성질상 독립한 사업장의 설치나 종업원의 사용이 반드시 전제되어야 사업활동이 가능한 것은 아니므로 원고가 위 부동산거래에 있어서 사업장이나 종업원을 따로 두지 아니하였더라도 이러한 사정만으로는 위 부동산거래의 사업성을 부인할 수 없으며, 또한 부가가치세법 시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 위와 같이 부동산거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 것인 이상 계속된 거래기간 중의 한, 두차례 과세기간에는 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부인되는 것도 아니므로, 결국 위 부동산거래가 사업활동의 일환으로 이루어진 것으로 보고 이에 따른 부가가치세 및 종합소득세와 방위세를 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다 고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 판단도 당원의 위 견해에 부합되는 것이어서 정당하며 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비의 위법이나 부가가치세법 시행규칙 제1조에 관한 법리오해, 국세기본법의 해석적용을 그르친 위법 등이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호적의 등재사실은 반대증거에 의하여 부정될 수 있다

주문
원 판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
원판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 망 소외 1은 원고의 남편인 망 소외 2가 생존시인 1959.1.8 친생자로 신고하여 원고의 호적에 등재된 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 원고의 친생자인 사실을 인정할 수 있고 소외 1이 버린 아이였다는 사실만으로는 이 친생자 관계를 뒤집을 수 없다고 하였다 그러나 호적의 등재사실은 반대 증거가 없는 한 일단 등재사실에 부합되는 사실이 존재하는 것으로 추정을 받을 수는 있다 할지라도 이와 반대되는 증거가 드러났을 때에는 이 추정은 뒤집어지고 호적의 등재사실은 언제던지 이 반대 증거에 의하여 부정될 수 있는 것이라 할 것이며 어떠한 경우라도 호적에 일단 등재된 사실은 이를 반대증거에 의하여 뒤집을 수 없다고는 말할 수 없다 할 것인바 원고는 제1심 제3회 변론에서 소외 1은 호적상 원고의 친생자로 기재되어 있으나 원고가 낳은 아들은 아니고 소외 1의 부모는 현재 없으므로 원고가 이 아이의 친권자라고 진술하고 있음이 분명하니 소외 1은 아무리 원고의 호적에 원고와 망 소외 2의 아들로 등재되어 있다 하여도 원고의 아들이 아님이 분명하다 할 것이요 이러함에도 불구하고 원판결은 소외 1은 원고의 친생자로 신고되어 호적에 그렇게 등재되었으니 이 아이가 내어버린 아해이건 어떠한 아해이건 묻지아니하고 원고의 친생자라고 말한 것은 호적의 추정력에 관한 법리를 그릇 해석한 잘못이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 원고가 김영관을 다려다가 아들과 같이 기르고 돕게된 연유와 그 기간 및 원고와 김영관 사이의 정신적 가정적 친밀성과 애착성 및 김영관이가 피고의 연돌 파괴로 인하여 죽음으로 인하여 원고가 정신상 고통을 받으므로 인하여 재산 이의의 손해를 본 여부와 그 범위의 점에 관하여 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원으로 사건을 환송하기도 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 교회 산하 각 교구가 그 소속 버스들을 개별적으로 관리하는데서 오는 차량의 노후화, 자동차종합보험 등의 문제점을 개선하여 각 교구 소속 버스들을 효율적, 조직적으로 관리하기 위하여 회사를 설립하게 되었고, 위 회사는 위 교회 근처에 사무실을 마련하여 여직원 1명을 두고 버스들을 일괄적으로 관리하면서 버스들의 연락 배차, 교통사고, 보험, 세무처리 등의 행정적인 관리업무만을 처리하여 왔을 뿐이고, 위 회사가 설립된 이후에도 위 버스들의 관리는 여전히 종전과 같이 각 교구별로 담당책임자인 조장이 있어 각 교구 소속 신도들로부터 차량관리헌금을 받아 교구 소속 버스의 운전기사 급료, 유류대, 차량수리비 등을 지급하는 등의 방법으로 교구별로 직접 맡아 오면서, 다만 위 회사의 사무실 등을 운영하기 위한 경비조로 매달 10만 원씩 공동비용을 내어왔다면, 위 회사가 자기 계산하에 영리적 목적으로 운송의 대가를 받고 신도들을 수송한 것은 아니라고 할 것이어서 위 회사의 신도운송행위는 자동차운수사업법 소정의 유상운송행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바에 따르면, 여의도 순복음교회 산하 각 교구가 그 소속 버스들을 개별적으로 관리하는 데서 오는 차량의 노후화, 자동차종합보험등의 문제점을 개선하여 각 교구 소속 버스들을 효율적, 조직적으로 관리하기 위하여 피고인 회사를 설립하게 되었으나, 피고인 회사는 위 교회 근처에 사무실을 마련하여 여직원 1명을 두고 이 사건 버스들을 일괄적으로 관리하면서 버스들의 연락 배차, 교통사고, 보험, 세무처리 등의 행정적인 관리업무만을 처리하여 왔을 뿐이고, 피고인 회사가 설립된 이후에도 이 사건 버스들의 관리는 여전히 종전과 같이 각 교구별로 담당책임자인 조장이 있어 각 교구 소속 신도들로부터 차량관리헌금을 받아 교구 소속 버스의 운전기사 급료, 유류대, 차량수리비 등을 지급하는 등의 방법으로 교구별로 직접 맡아 왔고, 다만 피고인 회사의 위 사무실 등을 운영하기 위한 경비조로 매달 10만 원씩 공동비용을 내어 피고인 회사를 운영, 이용한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 피고인회사나 피고인 A가 자기의 계산하에 영리적 목적으로 운송의 대가를 받고 신도들을 수송한 것은 아니라고 할 것( 당원 1983.11.22. 선고 83도2302 판결 참조)이므로, 이와 같은 취지에서 피고들에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 자동차운수사업법 소정의 유상운송행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송절차에 있어서도 형사소송법 제65조에 따라 송달에 관한 민사소송법의 규정이 준용되는바, 민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 증거방법에 지나지 않는다고 할 것이나, 송달보고서는 공문서로서 그의 진정성립이 추정되기에 송달보고서 기재상의 흠이 있다고 하여 바로 그 송달이 부적법하게 되어 무효가 되는 것은 아니고 다른 증거방법에 의하여 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음이 증명되는 한 송달은 유효한 것으로 해석되며, 다른 증거방법에 의하여도 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음을 증명할 수 없는 경우에만 송달을 무효로 볼 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
형사소송절차에 있어서도 형사소송법 제65조에 따라 송달에 관한 민사소송법의 규정이 준용되는바, 민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 증거방법에 지나지 않는다고 할 것이나(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누894 판결 참조), 송달보고서는 공문서로서 그의 진정성립이 추정되기에 송달보고서 기재상의 흠이 있다고 하여 바로 그 송달이 부적법하게 되어 무효가 되는 것은 아니고 다른 증거방법에 의하여 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음이 증명되는 한 송달은 유효한 것으로 해석되며, 다른 증거방법에 의하여도 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음을 증명할 수 없는 경우에만 송달을 무효로 볼 것이다.
이 사건 소송기록접수통지서에 대한 우편송달통지서에 의하니, '영수인의 성명 또는 날인'란 및 송달방법 중 '송달받을 자를 만나지 못하여 사리를 안다고 인정되는 다음 사람에게 건네주었다'고 기재된 란에 공소외인의 인장만이 각 날인되어 있음을 알 수 있고, 이러한 작성방법은, 보충송달의 경우 "본인과의 관계에 따라 사무원, 고용인, 동거자 란에 ○표 하고 그 옆의 '성명'란에 수령대행인의 성명 및 직위 내지 본인과의 관계를 구체적으로 기재하여야 한다"는 우편송달통지서작성요령('우편집배원에 대한 교육' 송일 79-3, 1999. 4. 16. 전면개정 송무예규 제712호)에 어긋나는 것이기는 하나, 기록에 의하니, 공소외인은 송달받을 자인 피고인(재항고인)의 처이자 동거자임을 알 수 있어 송달보고서 기재상의 그러한 흠만으로 그 송달을 부적법하다고 할 수는 없고, 달리 우편송달통지서의 효력을 배척할 만한 자료가 없으므로 피고인에 대한 소송기록접수통지서의 송달은 유효하다고 할 것이다.
따라서, 이러한 전제에서 형사소송법 제361조의 4에 의하여 피고인의 이 사건 항소를 기각한 원심의 결정은 정당하고, 거기에 송달에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
재항고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.


Summary: 국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명단에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다 고 할 것이다( 당원 1981.1.13. 선고 80누403 ; 1982.9.28. 선고 82누8 및 1984.1.24. 선고 83누607의 각 판결등 참조).
원심판결에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 제일기업주식회사에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고는 그 회사의 주주명부에 형식상 주주로서 등재되어 있었으나 사실은 동 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고가 위 소외 회사의 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지는 사실오인 등의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실 또는 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할 터이므로 판결선고전에 이미 그 선고결과를 예상하고 법률행위를 하였으나 실제로 선고된 판결이 그 예상과 다르다 하더라도 이 표의자의 심리상태에 인식과 대조사실에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원판결의 설시이유를 보면, 원설시 매매는 원고가 원설시 소송이 상고심에서도 하급심에서와 같이 그가 패소될 것으로 믿었(즉 착오에 빠졌고)을 뿐더러 그와 같이 믿고 있음을 피고에게 표시(연유의 표시)하고, 맺었으나 상고심판결에서 원고가 승소하였으니 계약은 중요부분에 착오가 있는 계약이 돼버렸다는 판단취지이다. 그러나, 민법 제109조의 의사표시에 착오가 있다고 하려면, 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나, 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할터이므로, 표의자가 행위를 할 당시에 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한데 지나지 않는 경우는, 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰수는 없다 하겠다.
따라서 이 사건에서 원심인정과 같은 상고심의 판결이 나기전에는 원고가 아무리 결과가 하급심의 결과와 같이 뻔하다고 생각하였다고 하여도, 이는 확실한 것이 못되고, 일종의 기대에 지나지 않을 것이므로, 상고심에서의 패소는 원고가 법률행위를 하는데 있어서의 연유에 지나지 않고, 상고심의 승소는 결국 연유가 결과와 빗나간 것뿐, 이를 가리켜 법률행위자체의 요소에 착오된 것으로 볼 수 없다. 결국 원심의 위 판단은 착오에 관한 법리의 오해에서 낳은 위법을 남겼다고 하겠다. (하지만 만일 위 매매에 원고의 상고심에서의 패소라는 미확정사실을 해제조건으로 하여 이 불성취의 경우 즉, 승소의 결과가 되면 매매를 무효로 돌린다는 특약이 있으면, 이에 따라야함은 물론이다) 상고논지는 이유있어 원판결은 그대로를 유지할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가 이미 사망하여 민법 제864조에 의하여 검사를 상대로 인지의 소를 제기하는 경우에는 부 사망 당시 부의 보통재판적있는 지의 지방법원의 전속관할에 속하고 당초부터 부의 보통재판적이 없거나 알 수 없는 때에는 대법원 소재지의 지방법원의 관할에 전속한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 하고 보조참가로 인한 비용은 피청구인 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피청구인 보조참가인 소송대리인 장준택의 상고이유 (제1점)을 본다.
인사소송법 제3조는, 인지의 소는 당사자의 보통재판적이 없거나 알 수 없는 때에는 대법원 소재지의 지방법원의 관할에 전속한다고 규정하고 같은 법 제33조 제2항은, 인지의 소는 부의 보통재판적 있는지의 지방법원 관할에 전속한다고 규정하고 있는바, 이들 규정취지에 의하면 부가 이미 사망하였으므로 민법 제864조에 의하여 검사를 상대로 인지의 소를 제기하는 경우에는 부 사망당시 부의 보통재판적 있는지의 지방법원의 전속관할에 속하고 당초 부터 부의 보통재판적이 없거나 알 수 없는 때에는 대법원 소재지의 지방법원의 관할에 전속한다고 해석하여야 할 것이다.
따라서 청구인의 부인 망 소외 1이 사망할 당시 보통재판적이 있었던 인천지방법원에서 이 사건 인지의 소를 심리판단한 것은 정당하고 법무부장관이 인천지방검찰청 검사에게 소송수행을 하도록 지명한 조치 또한 정당하다. 논지 이유없다.
피청구인 보조참가인 대리인 장준택의 상고이유 제2점과 같은 문영우의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 인용증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 청구인은 망 소외 1과 소외 2의 사이에서 출생한 위 망인의 딸인 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비 등 법률위반의 흠은 없으며 상고인이 들고 있는 대법원판결이 사실관계가 명확한 경우에도 꼭 혈액형 감정 등을 하여 보고 법의학적으로도 친자관계를 인정하는 것이 모순이 아니라고 밝혀진 경우라야만 인지청구를 인용하여야 한다는 취지는 아니므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하고 보조참가로 인한 비용은 피청구인 보조참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 은행이 어음할인을 해주었다가 그 지급이 거절되는 등의 사유로 은행이 환매권을 행사한 다음 그 환매대금채권과 채무자의 은행에 대한 예금반환채권을 상계처리한 경우에는 원칙적으로 그 어음을 채무자에게 반환하여야 하나, 그 채무자에게 곧 이행하여야 할 나머지 채무가 있고 그 어음에 채무자 이외의 다른 어음상 채무자가 있는 때에는 은행은 그 어음을 계속 점유하고 추심 또는 처분하여 임의로 채무의 변제에 충당할 수 있다는 취지의 이른바 상계필 어음의 유치특약은, 은행이 채무자의 위임에 의하여 그 채무자를 대신하여 어음을 추심 또는 처분하는 권한을 부여받는 약정으로서 유효하다.

나.‘가'항의 경우 채무자가 어음할인의뢰시 행한 양도배서는 추심위임을 위한 배서로 유용되어 은행은 숨은 추심위임배서의 피배서인의 지위에 서게 되므로, 어음채무자는 배서인(즉 채무자)에 대한 인적 항변사유로서 은행에 대항할 수 있다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
은행이 어음할인을 해주었다가 그 지급이 거절되는 등의 사유로 은행이 환매권을 행사한 다음 그 환매대금채권과 채무자의 은행에 대한 예금반환채권을 상계처리한 경우에는 원칙적으로 그 어음을 채무자에게 반환하여야 하나, 그 채무자에게 곧 이행하여야 할 나머지 채무가 있고 그 어음에 채무자 이외의 다른 어음상 채무자가 있는 때에는 은행은 그 어음을 계속 점유하고 추심 또는 처분하여 임의로 채무의 변제에 충당할 수 있다는 취지의 이른바 상계필 어음의 유치특약은, 은행이 채무자의 위임에 의하여 그 채무자를 대신하여 어음을 추심 또는 처분하는 권한을 부여받는 약정으로서 유효하고, 이러한 경우 채무자가 어음할인의뢰시 행한 양도배서는 추심위임을 위한 배서로 유용되어 은행은 숨은 추심위임배서의 피배서인의 지위에 서게 되므로, 어음채무자는 배서인(즉 채무자)에 대한 인적 항변사유로서 은행에 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1990.4.13. 선고 89다카 1084 판결 참조).
원심은, 원고가 소외 주식회사 아신(이하 소외 회사라 한다)이 할인의뢰한 바 있는 이 사건 어음에 대하여 환매권을 행사하여 그 환매대금(원심은 약속어음금이라고 잘못 표현하였으나 판결 결과에는 영향이 없다)을 상계처리한 뒤에 소외 회사와의 위와 같은 상계필 어음의 유치특약에 의하여 이 사건 어음을 소외 회사에 반환하지 않고 그 발행인인 피고에 대하여 약속어음금의 지급을 청구한 이 사건에서, 이 사건 어음은 피고가 소외 회사와 사이에 소외 회사가 만드는 물품을 공급받아 판매하기로 하는 대리점계약을 체결하고 그 대금 담보조로 발행교부한 것인데, 소외 회사가 피고에게 물품을 공급한 바 없어 이 사건 어음의 원인채권이 발생한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 소외 회사에 대한 원인관계상의 인적항변으로 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하면 원심판결의 위 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 할인어음의 환매와 인적항변의 절단 및 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 은행여신거래기본약관의 해석을 그르쳤으며, 심리를 다하지 아니하여 이유가 갖추어지지 않는 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론은 소외 회사가 물품을 공급하지 아니하여 이 사건 어음의 원인채권이 발생하지 아니하였다는 점에 관한 입증책임이 피고에게 있다는 취지로 주장하나 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재산세등 부과처분에 대한 재조사청구에 대하여 재결기관의 보정요구에 관한 사실이 상고심에 이르러 비로소 밝혀진 경우에도 행정소송에 있어 전심절차의 이행여부는 직권조사사항에 해당하므로 상고심에서 이를 조사할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 원고는 1977.9.23. 피고로부터 본건 지방세의 부과고지를 받고 같은 해 10.14. 재조사청구를 경유기관인 피고에게 제출하였던바 피고는 이를 재결기관인 서울특별시장에게 송부하여 동 시장은 이를 같은 해 10.26. 접수하고 동 시장은 같은 해 11.23. 결정 기간연장을 하여 원고는 동 통지를 같은 해 11.26.에 수령한 사실과 동 시장은 같은 해 12.30. 재조사청구를 기각하는 결정을 하고 원고는 1978.1.4.에 그 송달을 받고서 같은 해 1.16. 경유기간인 위 동 시장에게 심사청구를 제출한 사실을 인정한 다음 위 결정기간연장통지는 재조사청구에 대한 30일의 결정기간이 경과된 후에 원고에 도달되었으므로 아무런 효력이 발생할 수 없는 것이니 30일의 결정기간(1977.11.25.까지)의 경과로 재조사청구는 기각된 것으로 간주되므로 원고는 11.26.부터 기산하여 15일(1977.12.10.까지)내에 심사청구를 하여야 함에도 불구하고 위와같이 그 기간이 경과한 1978.1.16.에야 비로소 심사청구서를 제출하였음은 적법한 전치절차를 거친 것이라 볼 수 없다 하여 본건 소를 각하한다고 판시하였다.
기록에 의하여 상고이유서 기재와 당원에서 조사한 바에 의하면 본 재결기관인 서울특별시장은 1977.11.2(11.4. 원고접수) 본건 재조사 청구에 대하여 10일간의 기간을 정하여 임대차계약서, 납세번호증사본을 보정할 것을 요구한 사실과 갑 제4호증의 2에 의하여 원고는 위 흠결사항을 보정하였음을 짐작할 수 있다.
지방세법시행령 제46조의2 제2항에 따르면 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으니 앞에서 본 바와 같은 보정요구사실이 인정된다면 재조사청구에 대한 재결기관이 정한 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니하기 때문에 위 재조사에 대한 결정기간은 1977.12.5.(30+10)에 만료된다 할 것이므로 원고에게 같은 해 11.26. 도달한 기간연장통지는 유효하다고 할 것이다. 그렇다면 재조사청구에 대한 결정기간은 45일( 지방세법 제58조 제6항) 더 연장되기 때문에 재결기관인 동 시장은 1978.1.19.까지 그 결정을 할 수 있다할 것이니 동 시장이 1977.12.30. 결정을 하고 1978.1.4. 이의 송달을 받은 원고가 1978.1.16.심사청구를 하였음은 전심절차를 이천함에 있어 아무런 잘못이 없는 적법한 것이라 아니할 수 없다.
위의 보정요구에 관한 사실이 당심에 이르러 비로소 밝혀진 것이기는 하나 행정소송에 있어 전심절차의 이천여부는 직권조사사항에 해당하는 것이므로 상고심에서도 이를 조사할 수 있다 할 것이니 이점에 관한 소론은 이유있은 즉 소가 부적법하다는 원심판결은 파기를 면할 수 없고 본안에 관한 심리를 하게하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 당국의 허가 없이 종업원 7명, 면적 약 50평의 공장을 운행하였다는 이유로 구 공업배치법 제39조, 제13조 제1항을 적용하여 유죄의 1심판결을 유지한 항소심판결 . 선고 후인 1991.1.13. 시행된 공업배치및공장설립에관한법(1990.1.13. 법률 제4212호로 공포됨)에 의하여 구 공업배치법은 폐지되었는바, 위 신법 제52조 제3호, 제20조 제1항은 이전촉진지역 및 제한정비지역 안에서는 공장건축면적 200제곱미터 이상 또는 상시 사용하는 종업원의 수가 16인이상인 공장을 신설, 증설 또는 이전하는 행위에 한하여 벌칙을 규정하고 있어 피고인의 위 행위는 처벌대상에서 제외되었으므로 형법 제1조 제2항의 규정에 따라 행위시법인 구 공업배치법의 규정에 의하여 처벌할 수 없게 되었으니 결국 항소심 판결이 법률 적용을 그르친 결과가 되어 유지될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 살핀다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들이 당국의 허가를 받음이 없이 1989.9.15.부터 그해 12.18.까지 인천시 북구 효성동 24의3 약 50평의 면적에서 공소외주식회사라는 명칭으로 사출기 5종의 기계와 종업원 7명을 두고 프라스틱 성형공장을 운행한 사실을 인정하고 이에 대하여 공업배치법 제39조 제3호, 제13조 제1항, 제43조를 적용처단한 1심판결을 유지하고 있다.
그러나 위 공업배치법은 1990.1.13. 법률 제4212호로 공포되어 1991.1.13.부터 시행된 공업배치및공장설립에관한법에 의하여 폐지되었는바, 위 신법 제52조 제3호, 제20조 제1항은 이전촉진지역 및 제한정비지역 안에서는 공장 건축면적 200제곱미터 이상 또는 상시 사용하는 종업원의 수가 16인 이상인 공장을 신설, 증설 또는 이전하는 행위에 한하여 벌칙을 규정하고 있으므로 이 사건과 같이 건축면적이 200제곱미터 미만이고 상시 사용하는 종업원의 수가 16인 미만인 공장을 신설, 증설 또는 이전하는 행위는 처벌대상에서 제외되었음이 명백하다.
그렇다면 피고인의 판시행위는 형법 제1조 제2항의 규정에 따라 행위시법인공업배치법의 규정에 의하여 처벌할 수 없게 되었으므로 결국 원심판결은 법률적용을 그르친 결과가 되어 유지될 수 없다고 할 것이다.
원심판결은 공업배치법위반죄와 환경보전법위반죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 그 사건의 제1심판결에 대하여 제기한 재심의 소는 부적법하고, 이 경우 재심의 소를 받은 제1심 법원이 사건을 항소심 법원에 이송하지 아니한 것이 위법이 아님은 물론 그 재심의 항소사건이 항소심에 계속되었다 하여 그 흠결이 치유된 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 그 사건의 제1심 판결에 대하여는 재심의 소를 제기할 수 없음은 민사소송법 제422조 제3항의 규정에 의하여 명백하므로 재심원고가 제1심 판결에 대하여 그 제1심 법원에 제기한 재심의 소는 부적법한 것이라 할 것이고, 이 경우 재심의 소를 받은 제1심 법원이 이 사건을 항소심 법원에 이송하지 않은 것이 위법이 아님은 물론 본건 재심의 항소사건이 원심법원에 계속되었다고 하여 소론과 같이 그 흠결이 치유된 것으로 볼 수도 없으니 ( 1971.7.27. 선고 71다1077 본원판결, 1970.5.26. 선고 70다252 본원판결 각 참조) 원심이 이와 같은 이유로 이 사건 재심의 소를 각하한 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 법리오해의 위법이나 형평의 원칙 위반의 위법있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비록 상대자가 반국가단체의 구성원이었다 하여도 단순히 년초 세배와 약혼 이사 등의 말을 하기 위하여 만난 것이라면 그로써는 반국가단체에 이익이 된다는 목적인식이 있다 할 수 없으므로 이는 반공법(폐) 제5조 제1항 소정의 회합 등의 구성요건을 충족하지 못한다.

주문
피고인과 검사의 각 상고를 기각한다.

이유
먼저 검사의 상고이유 1,2를 보건대,
원판결에 의하면, 원심은 본건 공소사실중 피고인이 1965.1.1 일본 고오베시에 있는 조총련 고오베시 나다구 위원장인 공소외인 집에 가서 세배를 하고, 또 1967.6말경 공소외인 집에 가서 그에게 자기는 약혼을 하여 나고야시로 이사를 할 것이라고 말하므로써 각 반국가 단체인 조총련의 이익이 되는 점을 알면서 그 구성원과 회합한 것이라는 점은 모두 죄가 되지 않는다고 판시하였는 바, 비록 상대자가 반국가 단체의 구성원이었다 하여도 단순히 년초세배를 하기위하여 만났고, 또 약혼을 하여 이사를 하게될 것이라는 말을 하기 위하여 만난 것이라면 그로서는 반 국가 단체에 이익이 된다는 목적의식이 있다 할 수 없으므로 이는 반공법 5조1항에서 말하는 회합죄의 구성요건을 갖추지 못한 것이라 할 것이고, 또 기록을 검토하여도 원심이 위 공소사실 부분에 무죄판단을 함에 있어 채증법칙을 어긴 허물이 있지 않으니 논지는 모두 이유없다.
다음 피고인의 상고이유를 보건대,
원판결이 적시한 증거중 피고인의 자백 이외의 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 이로써 원심판시 사실과 같은 피고인의 자백사실을 보강할 수 있음을 가히 알 수 있으므로 원판결에는 소론과같이 피고인의 자백만으로서 사실을 인정한 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다.
그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식의 100퍼센트가 일본인의 소유였다 하더라도 그 법인이 국내법인인 이상 그 법인을 해산하지 않고서는 그 재산을 처분할 수 없다

주문
상고를 기각 한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 소송 수행자 및 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
살피건대 귀속재산처리법 제8조와 제2조 제3항을 대조하여 검토하면 제8조 제1항의 기업체 중에는 제2조 제3항에 규정한 소위 국내 법인은 포함되지 아니함을 인정할 수 있고 제2조 제3호에 해당하는 국내 법인의 기업체를 매각하는 경우에는 제8조 제4항 단서에 의하여 그 법인을 해산하고 그 재산을 분할 매각하도록 규정 하였으므로 법인 주식의 백 퍼센트가 일본인의 소유였다 하더라도 그 법인이 국내 법인인 이상 이상의 절차를 취하지 아니 하고서는 그 기업체를 귀속재산으로 취급하여 매각할 수는 없다 할 것인 바 본건은 일건 기록상 원고가 국내법인 임이 명백하고 원고 법인에 대하여 해산 절차를 취한 바 없음이 명백하므로 가사 소론과 같이 원고에 존속 가치가 없다 거나 그 주식의 전부가 귀속 주로서 장차 매각될 운명에 있다고 하더라도 이상과 같이 해산의 절차를 취한 바 없이 국내 법인인 원고의 본건 재산을 처분함은 위법이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없다
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 부가가치세법 부칙 제4조 제1항에 따라 재고상품에 포함된 간접세 공제신고를 함에 있어서 할부판매 미수금의 원가도 포함하여 기재한 것이 사실상 같은 법조 제3항에 이른바 허위신고에 해당하지만 그것은 탈세를 하고저 한 고의에서가 아니라 담당공무원의 권장지도에 따른 것이고 또한 같은 법 제6조와 동시행령 제6조에 의하여 간접세의 공제를 받을 수 있는 입장에 있었던 경우에는 위 허위신고는 정당한 사유가 있는 때에 해당하여 가산세를 부과할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 부가가치세법 부칙 4조 1항에 따라 원고의 재고상품에 포함된 간접세 공제신고 를 함에 있어서 이 사건에서 문제된 할부판매 미수금의 원가도 포함하여 기재한 것이 사실상 같은 법조 3항에 이른 바 허위신고에 해당하지만 그것은 원고가 탈세를 하고저 한 고의에서가 아니라 오히려 담당공무원이 같은 법 시행에 따른 제반 사고를 독려함에 있어 절차를 잘 알지 못하고 원고에 권장 지도함에 따라 그렇게 된 것이고 또 위의 활부판매금의 원가에 대하여는 원고가 같은 법 제6조와 시행령 6조에 의하여 간접세의 공제를 받을 수 있는 입장에 있었다는 것을 인정하였는 바 기록에 의하면 위의 판단은 상당하므로 문제된 원고의 허위신고에는 정당한 사유가 있는 때에 해당하여 같은 법 4조 3항에 의한 가산세를 부과할 수는 없다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
가. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권을 남용한 것이어서 위법하지만 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 여부는 구체적인 사례에 따라 수행직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 가지 요소를 종합하여 판단하여야 할 것이며 특히 금품수수의 경우에는 수수액수, 수수경위, 수수시기, 수수 이후에 직무에 영향을 미쳤는지 여부등이 고려되어야 한다.

나. 공무원이 직무와 관련하여 10돈짜리 순금열쇠 시가 금 480,000원 상당을 교부받았으나 약 22년 간 공무원으로 근무하면서 3회에 걸쳐 표창장을 수여받고 모범공무원으로 선발된 점 및 위 순금열쇠를 그대로 되돌려 준 점을 고려해 보면 위 비위사실을 들어 해임한 것은 그 재량권의 범위를 일탈한 것이어서 위법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권을 남용한 것이어서 위법하지만 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 여부는 구체적인 사례에 따라 수행직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러가지 요소를 종합하여 판단하여야 할 것이며 특히 금품수수의 경우에는 수수액수, 수수경위, 수수시기, 수수 이후에 직무에 영향을 미쳤는지 여부 등이 고려되어야 한다( 당원 1991.7.23. 선고 90누8954 판결 등 참조).
원심판결은 그 이유에서 원고가 1990. 1. 29. 그의 직무와 관련하여 10돈짜리 순금열쇠 시가 금 480,000원 상당을 교부받았으나 원고는 약 22년간 공무원으로 근무하면서 판시와 같이 3회에 걸쳐 표창장을 수여받고 모범공무원으로 선발된 점 및 원고가 위 순금열쇠를 그대로 되돌려 준 점을 고려해 보면 피고가 위 위반사실을 들어 원고를 해임한 것은 그 재량권의 범위를 일탈한 것이어서 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.