Summary: 취득세 등의 신고행위에 부동산의 실제 취득가액을 훨씬 초과하여 과세표준과 세액을 과다하게 신고한 하자가 있다고 하더라도, 그 과세표준과 세액을 신고하는 과정에 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 검인매매계약서를 작성하는 과정에서 납세의무자측 사무원의 계산상 착오로 실제 매매대금보다 많은 금액을 매매대금으로 기재하는 바람에 그 과세표준과 세액이 과다하게 신고된 것에 불과하며, 나아가 외형상 검인매매계약서에 기재된 매매대금이 실제 매매대금을 초과하여 기재되었다고 의심할 만한 사정이 보이지 아니할 뿐 아니라, 납세의무자측에서는 그 주장과 같은 계산상 잘못이 있다는 사유를 들어 제소기간 내에 이의신청을 하였다가 기각결정을 받았음에도 더 이상 불복청구를 하지 않고 있다가 그로부터 제소기간을 1년 이상 경과한 후에 다시 동일한 사유로 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하면서 부당이득반환청구를 하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 매매대금의 산정과정에 계산상 착오가 있었다는 사유만으로 신고행위의 하자가 당연무효사유인 객관적으로 명백한 것은 아니라고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심은, 이 사건 취득세 등의 신고행위에는 부동산의 실제 취득가액을 훨씬 초과하여 과세표준과 세액을 과다하게 신고한 하자가 있는데, 그 초과된 취득가액이 실제 취득가액의 약 39%에 해당하여 하자가 중대할 뿐 아니라 그와 같은 하자는 실제 취득가액을 각 공유자의 지분별로 환산하는 과정에서 일어난 계산상 실수로 발생한 것이어서 객관적으로도 명백하므로 당연무효에 해당한다고 보아, 피고는 그 초과 신고납부된 세액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 원고측에서 이 사건 취득세 등의 과세표준과 세액을 신고하는 과정에 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 검인매매계약서를 작성하는 과정에서 원고 소속 사무원의 계산상 착오로 실제 매매대금보다 많은 금액을 매매대금으로 기재하는 바람에 그 과세표준과 세액이 과다하게 신고된 것에 불과하다는 것이고, 나아가 외형상 검인매매계약서에 기재된 매매대금이 실제 매매대금을 초과하여 기재된 것이라고 의심할 만한 사정이 보이지 아니할 뿐 아니라, 원고측에서는 그 주장과 같은 계산상 잘못이 있다는 사유를 들어 제소기간 내에 이의신청을 하였다가 기각결정을 받았음에도 더 이상 불복청구를 하지 않고 있다가 그로부터 제소기간을 1년 이상 경과한 후에 다시 동일한 사유로 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하면서 이 사건 부당이득반환청구를 하고 있는 점 등까지 함께 고려하여 보면, 원심이 들고 있는 사정, 즉 매매대금의 산정과정에 계산상 착오가 있었다는 사유만으로 신고행위의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 취득세 등 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 신고납세방식의 조세인 지방세에 있어서 그 신고행위의 당연무효에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본항에서 말하는 "이미 확정된 보상청구권"이라 함은 미군정법령 제75호 제4조, 제5조의 절차에 의하여 이미 금액까지 확정된 청구권을 의미하는 것이 아니고 위 법령 제3조에 규정된 기간 내에 소정의 요건서류를 구비하여 운수부장(현 교통부장관)에게 보상청구신청서를 제출함으로써 권리를 포기한 것으로 인정하지 않기로 확정된 청구권을 의미한다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고와 원고보조 참가인들 소송대리인 한격만의 상고이유 제1점과 원고 보조참가인 경북여객자동차 주식회사의 소송대리인 김갑수의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 1961.12.30. 제정공포된 법률 제922호 "조선철도의 통일폐지법률" 부칙 제2항에서 규정된 "본법 시행전에 확정된 사설철도수용으로 인한 보상청구권은 본법의 시행에 의하여 영향을 받지 아니한다"라는 규정중 "확정된 보상청구권"을 위의 법에 의하여 폐지된 "미군정청 법령 제75호 조선철도의 통일"(1946.5.7. 제정공포) 제4조와 제5조에 규정된 절차에 따라 이미 그 보상청구의 금액까지 확정된 청구권을 의미한다고 해석한 다음 원고의 본건 보상청구권은 위 군정법령 제3조에 규정된 기간내에 그 소정요건을 구비하여서의 보상청구 신청을 한 사실은 인정할 수 있으나 같은 법령 제4,5조의 절차에 의하여서의 청구권 확정이 없으므로 위의 폐지법(법률제922호)부칙 제2항의 반대해석으로서 원고의 본건 보상청구권은 이미 소멸되었다고 판단하였다.
그러나 위의 폐지법과 군정법령 내용을 자세히 검토하면 폐지법 부칙 제2항에서 말하는 "이미 확정된 보상청구권"'이라함은 위 군정법령 제4,5조의 절차에 의하여서의 이미 금액까지 확정된 청구권을 의미한 것이 아니고 군정법령 제3조에 규정된 기간내에 소정의 요건서류를 구비하여 보상청구를 운수부장(현교통부장관)에게 제출된 청구권 즉 그 기간내에 보상청구 신청서를 제출하므로서 권리를 포기한 것으로 인정되지 않기로 확정된 청구권을 의미한다고 해석될 뿐 아니라 위의 폐지법과 군정법령의 입법취지와 "국민의 재산권은 보장된다 공공필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 사용 또는 제한함에는 법률의 정한바에 의하여 상당한 보상을 지급함으로써 행한다는 당시의 헌법의 입법취지에 의하여도 위와 같이 해석함이 합리적"이라 할 것임에 도 불구하고 원심이 원고의 본건청구권이 위의 군정법령 제3조 소정의 기간내에 제출되므로서 포기한 것으로 인정되지 않기로 확정되었다는 사실을 인정하면서 위와같이 해석하여 이미 소멸된 것으로 판단하였음은 위와같은 폐지법과 군정법령을 잘못 해석한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 헌법위반 운운의 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중도매인은 자신의 명의로 독자적으로 중도매업의 허가를 받아 별도의 사업자로서 도매시장법인과는 독립적인 영업을 하고 있다고 볼 수 있고, 또한 도매시장법인을 중도매인이 수행하고 있는 업무의 주체라고 볼 수도 없으므로, 도매시장법인에 소속된 중도매인이 양벌규정인 농수산물유통및가격안정에관한법률 제89조에 정한 법인의 대리인·사용인 기타 종업원에 해당한다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
원심은, 각 증거에 의하여 중도매인인 공소외인이 도매시장법인인 피고인 회사에 소속되어 있기는 하나 그것은 단지 거래의 편의상 경매품목이나 경매시간대를 고려하는 한편 담보를 제공한 상태에서 외상거래를 할 수 있기 때문에 주거래법인으로 정하여 놓은 것일 뿐, 공소외인은 피고인 회사가 아닌 다른 도매시장법인으로부터도 농산물을 매수할 수 있고, 또한 중도매인이라면 원칙적으로 도매시장법인이 하는 모든 경매에 참가할 수 있는 사실, 공소외인은 피고인 회사에 소속되기 위하여 담보를 제공하는 것 이외에 명의대여료나 별도의 수수료 등의 대가를 지급하지는 않은 사실, 공소외인은 피고인 회사와 같은 도매시장법인에 소속된 경매사로부터 경락을 받거나 다시 도소매하는 일련의 과정을 자신의 계산과 명의로 하며 세법상으로도 별도의 사업자(도매업자)로 등록되어 있는 사실을 인정한 데 이어, 농수산물유통및가격안정에관한법률(이하 '농안법'이라 한다)의 각 규정에 의하여, 중도매인은 도매시장법인과 무관하게 독자적으로 도매시장의 개설자로부터 허가를 받아 영업을 하는 점( 농안법 제25조 제1항), 도매시장법인의 주주 및 임·직원으로서 당해 도매시장법인의 업무와 경합되는 중도매업을 하고자 하는 자는 중도매업의 허가를 받을 수 없는 점( 농안법 제25조 제2항 제4호), 중도매인은 도매시장 개설자의 허가를 받아 도매시장법인이 상장하지 아니한 농수산물을 거래할 수 있는 점( 농안법 제31조 제2항 단서), 허가를 받은 중도매인은 도매시장 안에 설치된 공판장에서도 그 업무를 행할 수 있는 점( 농안법 제26조), 도매시장법인은 반드시 일정 수의 경매사를 두어야 하는 것에 반하여( 농안법 제27조), 중도매인의 경우에는 이러한 제한이 없는 점, 현실적으로 대부분의 중도매인들이 어느 특정 도매시장법인에 소속되어 있지 않으면 사실상 영업을 하기 곤란하다는 점은 있으나 그것은 어디까지나 사실상 거래의 관행일 뿐이고 중도매인이 반드시 어떤 도매시장법인에 소속되어야 한다는 것은 중도매인으로 허가받기 위한 법적 요건으로 규정되어 있지 않은 점 등을 인정한 다음, 중도매인은 자신의 명의로 독자적으로 중도매업의 허가를 받아 별도의 사업자로서 도매시장법인과는 독립적인 영업을 하고 있다고 볼 수 있고, 또한 피고인 회사가 공소외인이 수행하고 있는 업무의 주체라고 볼 수도 없어 공소외인을 피고인 회사의 대리인이나 사용인 혹은 기타 종업원에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
기록과 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실의 오인이나 양벌규정에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목을 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다.

주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
1. 신청이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.8.20. 소외 나라제지주식회사와의 사이에 같은 회사 소유의 경북 경산군 (주소 생략). 공장용지(이하 이 사건 토지라고 한다) 중 공지일부와 그에 인접한 토지 등 약 3,190평을 계약일로부터 10년 동안 무상으로 사용 수익하는 내용의 사용대차계약을 체결한 후 그 지상에 같은 달 25. 주목, 오엽송 등 이 사건 수목을 식재한 후 이를 관리하여 왔는데, 1987.1.16. 이 사건 토지가 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고 곧이어 같은 해 7.8. 피고가 위 토지를 매수한 이래로 피고가 이 사건 수목들을 점유하고 있는 사실을 인정하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 신청이유 제2점을 본다.
타인소유의 토지상에 수목을 식재하는 경우, 권원에 의하여 식재한 때에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것인 바 당원 (1980.9.30. 선고 80도1874 판결 참조), 원심이 같은 법리에서 원고가 이 사건 수목을 식재한 것은 앞에서 본 사용대차권이라는 권원에 기하여 식재한 것이어서 이 사건 수목은 이 사건 토지에 부합되지는 않는다 할 것이므로 원심이 비록 이 사건 수목의 식재후에 경매에 의하여 피고의 전자가 이 사건 토지를 경락 받았다고 하여도 그 경매에 의하여 원고의 소유인 이 사건 수목까지 경락취득하는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 협의이혼약정시에 청구인이 피청구인에게 이혼위자료조로 소정의 금원을 지급할 것을 약정한 후에 피청구인이 위 금원 등을 지급 받은 경우라면, 위 금원등 수수에 관한 당사자 쌍방의 의사는 어디까지나 협의의 이혼이건 재판상 이혼이건간에 그 부부관계를 완전히 청산하는 것을 전제로 그 위자료조로 지급한 취지라고 볼 것이므로 피청구인의 위자료 청구권은 소멸하였다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 청구인과 피청구인은 1981.11.16 협의이혼을 약정할 때 청구인이 피청구인에게 이혼위자료조로 금 7,950,000원을 지급하고 양인이 사용하던 가재도구를 피청구인의 소유로 하며 양인사이에서 출생한 아들은 피청구인이 양육하기로 하되 앞으로 피청구인이 청구인에게 양육비등 일체의 금원을 청구하지 아니한다는 약정을 한 후 피청구인이 청구인으로부터 위 금원을 지급받은 사실을 인정하고 다른 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 변론의 전취지에서 알 수 있는 당사자 쌍방의 연령, 재산관계, 사회적 지위, 가족관계, 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위등 여러가지 사정을 참작할 때 청구인이 피청구인에게 위 금 7,950,000원이라는 액수의 돈을 지급하고 양인이 사용하던 가재도구를 피청구인의 소유로 인정함으로써 이 사건 이혼으로 인한 피청구인의 정신적 고통을 위자함에 족할 것으로 인정될 뿐 아니라 위 금원등 수수에 관한 당사자 쌍방의 의사는 어디까지나 협의의 이혼이건 재판상 이혼이건 간에 그 부부관계를 완전히 청산하는 것을 전제로 그 위자료조로 지급한 취지라고 볼 것이므로 피청구인의 위자료청구권은 위 금원을 지급받음으로써 이미 소멸되었다고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분 무효확인 청구의 소에는 그 처분의 취소는 구하지 않는다고 주장하고 있지 않는 이상 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고 이유 제1점을 살피건대,
피고의 본건 귀속재산 매매계약 해제처분이 감사원법 제43조에 의한 시정 요구에 의한 것이고, 그 감사원의 결정에 논지에서 지적하는 바와 같은 잘못이 있다하더라도 위 감사원의 시정 요구는 본건 행정처분을 하게된 연유에 불과하다할 것이므로, 이를 이유로 하여 본건 행정처분이 당연 무효라 할 수 없고, 또 행정소송진행중에 본건 귀속재산 매매계약을 취소하였다 하여도 그것만으로서는 본건 행정처분이 당연 무효라 할 수 없고, 이와 같은 취지로 판단한 원판결의 결론은 정당하고, 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
같은 상고 이유 제2점을 살피건대,
행정처분의 무효 확인을 구하는 소에는 원고가 그 행정처분의 취소는 구하지 아니한다고 주장하고 있지 않는 이상, 그 처분이 만약 당연 무효가 아니라면, 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인 바, 본건에 있어서 원고는 본건 행정처분의 취소는 구하지 아니한다고 주장하고 있지 아니할 뿐 아니라, 변론에서 원고는 본건 해제처분 통지서를 1966.1.22 받고 동년 1.26 소청을 제기하였는데, 아직까지 재결이 없다고 설명한 것을 보면, 본건 행정처분의 취소청구도 포함되어 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 행정처분무효 확인청구에 관하여만 판단하고 그 취소 청구에 관하여는 아무런 심리 판단을 하지아니하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 의장의 유사성 여부의 판단은 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에 있어서 지배적인 특징이 서로 유사하다면 세부적인 특징에 있어서 다소 차이가 있을지라도 양의장은 유사하다고 볼 수 있다.

나. 본원의장과 인용의장과는 무연탄 외주연에 형성된 돌기에 다소 상이한 점이 있다 하여도 전체적으로 감득되는 특징에 그 유사성이 있어 양 의장은 유사하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인의 대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심결은 청구인이 등록출원한 1982년 의장등록출원 (등록출원번호 1 생략) 의장(이하 본원의장이라 한다)은 위 출원 이전에 특허청에 1976년 의장등록출원 (등록출원번호 2 생략)로 등록된 의장(이하 인용의장)을 서로 대비하여 볼 때 본원의장은 무연탄 주변에 다섯 개의 반원형 돌기가 무리지어 서로 대칭(대향된 것)되게 형성되고 하나의 돌기가 서로 대칭(대향된 것)되게 형성된 것이고 인용의장은 사다리꼴의 두 개의 돌기가 무리지어 서로 일정한 간격을 두고 세군데 형성된 것으로서 양 의장이 반원형의 돌기냐 사다리꼴의 돌기냐와 그 돌기가 몇 군데 몇 개씩 형성된 것이냐 하는 부분적인 점이 다소 상이하다 할지라도 의장의 유사성 여부판단은 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에 있어서 지배적인 특징이 서로 유사하다면 세부적인 특징에 있어서 다소 차이가 있을지라도 양 의장은 유사하다고 볼 수 있다는 전제하에 이 사건 본원의장과 인용의장과는 무연탄 외주연에 형성된 돌기에 다소 상이한 점이 있다 하여도 전체적으로 감득되는 특징에 그 유사성이 있다는 취지에서 거절사정된 것인바, 기록에 비추어 원심결의 사실인정과 판단과정을 살펴보니 원심결의 위 조처는 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 의장의 유사여부 등에 관하여 의장법 제12조 제1항 적용에 관한 법리오해의 위법이 없으며 또한 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 채택될 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축사 면허증의 대여 또는 부당행사란 면허증 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 부당하게 행사하는 것을 의미하므로 스스로 건축설계사무소를 차리고 설계업을 영위하는 건축사가 건축사 아닌 자가 작성한 설계도에 자신의 명의를 기재하고 서명 날인하는 경우까지 포함하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 설시 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 원고들은 건설부장관으로부터 2급 건축사 면허를 받아 각기 대구시장에 대하여 2급 건축사 사무소 등록을 마치고 각기 건축사 사무소를 개설하여 건축 설계업에 종사하여 보조원들이 수임해 오는 설계업무를 수행하면서 한편으로는 비건축사가 작성한 건축 설계도에 원고들의 명의를 표기하고 서명 날인하여 준 사실이 있음을 인정한 후, 건축사법 제11조 제3호 소정의 면허증의 대여 또는 부당행사란 동법 제28조 제1항 제3호의 규정과 대비하여 볼때 이는 면허증 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 본건에서와 같이 스스로 건축설계사무소를 차리고 설계업을 영위하고 있는 건축사인 원고들이 건축사 아닌 자가 작성한 설계도에 건축사가 자신의 명의를 기재하고 서명 날인한 본건과 같은 경우까지 포함되는 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있다.
살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙의 위법이 없으며 건축사법 제11조 제3호에 관한 원심의 판단도 정당하며 원심판결에 소론 건축사법의 규정을 잘못 해석하여 그 적용을 그릇친 위법도 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지처분이 공고되어 효력을 가지게 되면 환지예정지지정처분의 효력은 소멸되므로 그 때부터는 환지예정지지정처분이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 없어지고, 당초의 환지처분이 환지계획의 내용에 따르지 아니하여 무효이면 시행자는 환지계획변경 등의 절차를 거쳐 다시 환지처분을 할 수 있고, 이러한 새로운 환지처분이 적법하게 이루어지면 당초의 환지처분이 무효라는 확인을 구할 법률상의 이익도 없어진다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
환지처분이 공고되어 효력을 가지게 되면 환지예정지지정처분의 효력은 소멸되므로 그 때부터는 환지예정지지정처분이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 없어지고(대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결, 1999. 10. 8. 선고 99두6873 판결 등 참조), 당초의 환지처분이 환지계획의 내용에 따르지 아니하여 무효이면 시행자는 환지계획변경 등의 절차를 거쳐 다시 환지처분을 할 수 있고, 이러한 새로운 환지처분이 적법하게 이루어지면 당초의 환지처분이 무효라는 확인을 구할 법률상의 이익도 없어진다.
같은 취지에서, 원심이 당연무효인 이 사건 환지처분이 있은 뒤에 적법한 절차를 거쳐 새로운 환지처분이 유효하게 이루어졌다는 이유로 이 사건 환지예정지지정처분 및 환지처분에 대한 무효확인청구의 소는 모두 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소의 이익이나 환지처분의 무효에 관한 법리오해나 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 군사상 필요가 없게 된 때의 여부는 문제가 된 당해 징발재산을 특정군부대가 주둔하거나 기타 현실적인 점유상태를 유지·지속시켜 왔느냐의 여부만에 의할 것이 아니라 고도로 현대화된 작전개념에 맞추어 군이 계속 사용하여야 할 긴요성 여부에 따라 결정되어야 하고 위에서 본 계속 사용은 직접점유 외에 간접점유도 포함하는 것이 옳으므로 결국 군사상 필요가 없게 된 때는 군이 계속 사용해야 할 군사상의 긴요성이 소멸된 때를 뜻한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이 이 사건 토지는 모두 군의 영 내 토지로서 현실적으로 탄약고 등이 설치되어 그 용도대로 원심변론종결일 현재까지 사용되고 있다고 인정한 것은 이 사실인정을 위한 증거취사에 아무런 잘못이 없어 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 징발재산정리에관한특별조치법 제20조에서 말하는 군사상 필요가 없게 된 때의 여부는 문제가 된 당해 징발재산을 특정군부대가 주둔하거나 기타 현실적인 점유상태를 유지지속시켜 왔느냐의 여부만에 의하여 결정할 것이 아니라 고도로 현대화된 작전개념에 맞추어 군이 계속 사용해야 할 긴요성 여부에 따라 결정되어야 하고 위에서 본 계속사용은 직접점유 외에 간접점유도 포함하는 개념이라고 보는 것이 옳으므로 결국 위에서 본 군사상 필요가 없게 된 때의 글귀는 군이 계속 사용해야 할 군사상의 긴요성이 소멸된 때를 뜻한다고 보아야 한다.
그러므로 원심이 이 사건 토지들이 아직 위에서 본 법규정상의 군사상의 필요가 없게 된때에 해당되지 않는다고 판단한 것은 위에서 풀이한 법리에 비추어 볼 때 옳고 여기에 소론과 같은 심리를 미진한 잘못이나 판단을 유탈한 위법이 없다.
이에 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의한 환매는 환매기간내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 수령한 보상금의 상당금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이다.

나. 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제3항에 의하여 당사자간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1.피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
소론이 지적하는 점(이 사건 토지중 원심판결서에 별지로 첨부된 도면에 (다) (바)로 표시된 부분 119㎡가 도로법 제2조 제2항 및 같은법시행령 제1조 소정의 지벽과 축구라는 피고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 도로법 및 같은법시행령에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의한 환매는 환매기간내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 수령한 보상금의 상당금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이고, 토지등의 가격이 취득당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법 제9조제3항에 의하여 당사자간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금의 상당 금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족하다고 할 것이므로 ( 대법원 1992.6.23.선고 92다7832 판결 참조), 환매권자인 원고로서는 피고에게 이 사건 토지에 대한 환매권행사 당시의 가격을 지급하거나 피고와 협의를 거쳐 환매권을 행사하여야 한다는 피고의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3.그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방의회의원선거법 제148조 소정의 당선무효소송은 선거가 유효함을 전제로하여 개개인의 당선인결정에 위법이 있음을 이유로 그 효력을 다투는 소송이므로 당선인이 선거운동과정에서 선거사범에 해당하는 행위를 하여 징역이나금고 또는 100만 이상의 벌금형을 선고받은 경우에는 같은 법 제187조에 의하여 당선이 무효로 될 수 있을지언정, 가사 당선인이 선거법에 위반된 불법적인 선거운동을 한 사실이 인정된다 하더라도 그것이 바로 당선무효의 사유가 된다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면 피고 1이 이 사건 선거일공고 이전에 그 소속정당인 민주자유당에서 적법히 탈당하였다고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 소론은 피고 1이 상대후보인 원고를 당선되지 못하게 할 목적으로 정당이 발행하는 신문에 허위의 사실을 게재하게 하는 등 선거법에 위반된 불법적인 선거운동을 한 사실을 뒷받침할 증거가 충분하여 그의 당선은 무효라 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 인정할 증거가 없다고 하였으니 이는 채증법칙을 위반하거나 사실을 오인한 것이라고 한다.
그러나 지방의회의원선거법 제148조 소정의 당선무효소송은 선거가 유효함을 전제로 하여 개개인의 당선인 결정에 위법이 있음을 이유로 그 효력을 다투는 소송이므로, 당선인이 선거운동과정에서 선거사범에 해당하는 행위를 하여 징역이나 금고 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우에는 같은 법 제187조에 의하여 그 당선이 무효로 될 수 있을지언정, 가사 소론과 같은 사실이 인정된다 하더라도 그것이 바로 당선무효의 사유가 된다고는 할 수 없다.
따라서 원심이 피고 1의 당선이 무효라는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 논지 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소청중인 귀속재산을 매각하였다는 사유로서는 그 매각처분을 취소할 수 없다

나. 피난민에 수용에 관한 임시조치법에 의거한 사회부장관의 임시입주허가에 의하여 귀속재산을 점유하는 사실만으로는 연고권을 취득할 수 없다

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용중 원고와 피고보조참가인과의 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인과 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유의 요지의 하나는 1954년 2월 17일 피고가 원고와 이사건의 귀속재산에 관하여 임대차 계약을 체결하였을당시 피고 보조참가인 (이하 참가인으로 약칭한다) 이 1953년 11월 26일 귀속재산 소청심의회에 소청중에 있었는데 귀속재산 임대차계약에 반듯이 구비하여야 할 서류의 하나로서 소원소청사건 무저촉 증명서를 피고의 착오로 말미암아 그릇 발부되었기때문에 그 착오를 원인으로 하여 원고와의 매매계약을 취소하는 것이고 또 귀속재산처리법 시행령 제13조의 취지로 보아도 소청중에 있는 귀속재산을 임대 또는 매각한 경우에는 그 매매계약은 취소되어야 한다는 것인 바 원래 귀속재산의 임대차나 매매에있어서 소원이나 소청이 계속되고 있는 것은 후일 그 소원이나 소청에 대한 재결 또는 판정여하에 따라서 소원 또는 소청자와 임차인이나 매수자간에 여러가지 복잡한 법률적 분규가 생길염려가 있으므로 이것을 사전에 방지하기 위하여 취하여지는 조처로서 그 점에 관하여 관재당국이 착오를 하였다 하더라도 그 사유로서는 귀속재산 매매계약의 취소사유가 되지 못한다 할 것이므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하다 할 것이고 상고이유의 요지의 또 하나는 참가인이 법률의 규정에 의하여 사회부장관으로부터 입주허가를 받은 이상에는 귀속재산처리법상 연고권을 인정해야 마땅하므로 참가인의 연고권을 무시한 원고와의 매매계약 취소는 당연하다 함에 있으나 사회부장관의 임시 입주허가는 피난민수용에 관한 임시조치법에 근거를 둔 것으로서 이 법의 취지가 비상사태하에 있어서 임시로 피난민을 구호함을 목적으로 하여 임시 피난민의 수용을 귀속재산관리인에게 명하는 것으로서 어데까지나 임시로 피난민을 수용케하고자 하는데 있는 것이므로 같은 법에 의거한 사회부장관의 임시 입주허가로서 귀속재산을 점유하게 되었다 하더라도 그 사실만으로서는 귀속재산처리법상 연고권을 취득할 수 없다고 해석되므로 원심의 판단은 적법하고 참가인에게 연고권이 있음을 전제로 하는 논지는 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 유익비지출 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장입증이 있어야 한다.

주문
원판결중 본소에 관하여 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
원판결중 반소에 관한 반소원고(피고)의 상고를 기각한다.
상고소송비용중 반소에 관한 상고에 의하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고 이하 단순히 피고라 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 피고 주장과 같이 본건 임야는 원래 유씨종중의 소유로서 원고(반소 피고 이하 단순히 원고라 약칭한다.)의 망 부 소외인 생존시에 종중으로 부터 소외인에게 명의 신탁되었던 것을 유씨종중대표로부터 종중원들의 동의하에 피고에게 매도되었고, 원고는 직접 본건임야를 피고에게 소유권이전등기 하기로 특약한 사실을 인정할만한 증거를 배척하고 믿기 어려운 증거를 종합하여 본건임야가 원고 선대의 고유재산으로서 원고에게 적법히 상속된 원고 소유로 사실인정을 하였음은 채증법칙에 어긋난 위법이 있다는 주장인바, 이는 원심이 사실심의 전권사항인 적법한 증거의 취사선택을 근거없이 비난함에 지나지 않으므로 상고논지는 모두 이유없다.
피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단,
원판결을 검토하면, 원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나, 어떠한 물건을 점유하는자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라( 민법 제197조 제1항 참조), 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되는바 ( 민법 제200조 참조)이므로, 원심이 특별한 반증없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 ( 본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결참조), 원심이 이러한 점에 대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로, 본소에 관한 피고의 상고논지는 이유있고, 이 부분은 파기를 면치못한다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 제23조 제2항의 규정은 이해상대자가 없는 사건에 한하고 이해상대자가 있는 경우에는 동 법조를 적용할 수 없으므로 전라남도 농지위원회가 본건 토지의 수분배자인 피고의 불출석을 이유로 위 규정에 의하여 피고가 원고의 주장을 승인한 것으로 간주하고 본건 토지가 원고의 위토임을 인증한다고 한 결정은 위법하여 무효이다.

주문
본건 공소는 이를 기각한다.
공소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
안컨대 본건 토지가 원래 원고의 소유로서 피고가 농지개혁법 공포실시당시까지 경작하여 왔다는 것은 당사자간에 상쟁이 없고 당사자변론의 전취지에 성립에 상쟁이 없는 을 제1호증 및 그 방식취지로 보아 진정히 성립하였다고 인정되는 동 제3,4호증의 각 기록을 종합하면, 피고는 단기 4284.9.12. 고흥면장으로부터 본건 토지의 분배예정통지를 받고 계속 경작하여 정식으로 분배를 받고 동 연도의 상환량까지 납부하였음을 인정함에 족하고 달리 우 약정을 번복할 하등의 증좌가 없다.
따라서 피고가 본건 토지의 정당한 경작자라 할 수 있는바 원고 소송대리인은 단기 4283.5.25. 원고는 전라남도 농지위원회에서 본건 토지를 위토로 인증을 받고 이어 고흥군수로부터 인허를 수하였다고 주장하고 피고 소송대리인은 피고는 전라남도 농지위원회로부터 동년 8.25, 6.에 걸쳐 출두하라는 호출장을 받았으나 위병으로 십여개월 신음하던 차이라 부득이 출두치 못하였던 바 동 위원회에서는 단순히 동 기일에 출두치 아니하였다는 이유로서 본건 토지를 원고의 위토로 인정한다는 부당한 결정을 한 것이라 항쟁하므로 심안컨대 성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증에 의하면 전라남도 농지위원회에서는 농지개혁법 제23조 제2항의 규정에 의하여 피고가 원고의 주장을 승인한 것으로 간주하고 본건 토지가 원고의 위토임을 인증한 것을 인정할 수 있으나 동 조항은 이해상대자가 없는 사건에 한함이요, 이해상대자되는 피고가 있는 동건에 있어서는 해법조를 적용할 수 없으므로 우 위원회의 결정은 위법하여 무효함이 명백하고 원고 주장의 고흥군수의 위토인허도 이 무효한 도농지위원회결정을 기초로 하였을 뿐더러 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 , 동법시행규칙 제12조를 참작할 때 위법하여 무효하다 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 무효한 전라남도 농지위원회의 결정 및 고흥군수의 위토인허가 적법유효함을 전제로 하고 피고가 원고지시대로 제물을 준비하지 안하였다고 해서 피고에게 토지인도를 구하는 원고의 본소청구는 실당함이 명백하므로 이를 배척할 것인바 이와 동 취지의 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 본건 공소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나 점유권원의 성질이 불분명한 경우에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한것으로 추정되므로 점유자 스스로 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이니 점유자의 자주점유의 권원의 주장이 부인되는 경우에도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들의 시효취득의 항변을 판단함에 있어서 피고 1이 1953.12.중순경 소외 영춘연초경작조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 점유하기에 이른 것이라는 주장부분에 부합하는 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언을 배척한 후 피고 1의 위 매수사실이 인정되지 아니하는 이상 그 점유의 개시에 있어서 권원의 성질상 피고 1이 이 사건 부동산을 소유의 의사 또는 선의로 점유하고 있었다고 추정할 수 없고 그외에 위 피고가 위 부동산을 과실없이 점유하고 있었다고 볼 자료가 없다고 하여 위 항변을 배척하고 있다.
그러나 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이고 따라서 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다 고 할 것이고 ( 대법원 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카 1792,1793 판결 참조) 이 사건에 있어서 피고들이 주장하는 민법 제245조 제1항에 의한 부동산시효취득의 요건으로서 점유자가 선의이며 과실없이 부동산을 점유함을 요하는 것은 아니라고 할 것이므로 피고 1의 위 매수사실이 인정되지 아니함을 이유로 같은 피고의 위 부동산의 점유를 자주점유로 볼 수 없고 또 선의이며 과실이 없는 점유라고 볼 자료가 없다고 하여 위 취득시효의 항변을 배척한 원심의 조치는 취득시효의 요건 및 그 요건의 하나인 자주점유의 입증책임의 법리를 오해하고 심리미진의 위법을 저질러서 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 청주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시재개발법 제12조에 의한 사업시행인가는 그후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 그 사업시행인가를 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력이 발생하므로, 사업시행인가 단계에서 그 하자를 다투지 않고 이미 쟁송기간이 초과한 단계에서는 그 인가처분이 당연무효가 아닌 이상 그 처분의 불가쟁력에 의하여 그 위법 부당함을 다툴 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도시재개발법 제12조에 의한 사업시행인가는 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 그 사업시행인가를 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력이 발생한다고 할 것이므로, 위 사업시행인가 단계에서 그 하자를 다투지 아니하고 이미 쟁송기간이 도과한 단계에서는 위 인가처분이 당연무효가 아닌 이상 그 처분의 불가쟁력에 의하여 그 위법 부당함을 다툴 수 없다 고 할 것인 바( 당원 1987.9.8. 선고 87누395 판결; 1988.12.27. 선고 87누6 판결 등 참조). 기록에 의하면, 서울특별시장은 이 사건 토지 전부를 수용토록 위 법조 소정의 인가를 한 사실이 인정되고 그 인가처분이 당연무효임을 인정할 사정도 엿보이지 아니하므로 원심이 이 사건 토지 중 원고주장의 108.3제곱미터에 대한 수용재결이 적법함을 전제로 하여 그 수용에 따른 이 사건 법인세 및 부가가치세(다만 원심의 “양도소득세”는 법인세 및 부가가치세의 오기로 보임)의 각 부과처분이 정당하다고 판단한 것은 옳고 원심판단에 아무런 법리오해의 위법이 없다.
그리므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방의회 의원이 사직하고자 하는 때에는 본인이 서명·날인한 사직서를 의장에게 제출하여야 한다고 규정한 지방자치법시행령 제25조의 취지는, 의원의 사직이 의원의 신분에 관한 중대한 문제이므로 그 사직의 의사표시가 본인의 의사에 기한 것임을 서면으로 명확하게 하기 위하여 본인 명의의 서명·날인이 되어 있는 사직서를 제출하도록 한 것일 뿐 반드시 본인이 그 사직서에 직접 서명·날인하여야 한다거나 본인이 직접 의장에게 출석하여 그 사직서를 제출하도록 요구하는 것은 아니다.

[2] 비록 시의회의 의원 그 자신이 직접 서명·날인한 사직서를 시의회의 의장에게 제출하지는 아니하였으나 위 의원의 의사에 기하여 위 의원의 명의로 서명·날인된 사직서가 시의회 의장에게 제출되었으므로 그 사직서의 제출은 적법하고 거기에 지방의회 의원의 사직서 제출의 절차·요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방의회 의원이 사직하고자 하는 때에는 본인이 서명·날인한 사직서를 의장에게 제출하여야 한다고 규정한 지방자치법시행령 제25조의 취지는, 의원의 사직이 의원의 신분에 관한 중대한 문제이므로 그 사직의 의사표시가 본인의 의사에 기한 것임을 서면으로 명확하게 하기 위하여 본인 명의의 서명·날인이 되어 있는 사직서를 제출하도록 한 것일 뿐 반드시 본인이 그 사직서에 직접 서명·날인하여야 한다거나 본인이 직접 의장에게 출석하여 그 사직서를 제출하도록 요구하는 것은 아니라 할 것이다 .
원심이 이와 같은 취지에서, 비록 피고 의회의 의원인 원고가 그 자신이 직접 서명·날인한 사직서를 피고 의회의 의장에게 제출하지는 아니하였으나 원고의 의사에 기하여 원고 명의로 서명·날인된 사직서가 피고 의회 의장에게 제출되었으므로 그 사직서의 제출은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 지방의회 의원의 사직서 제출의 절차·요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다.

[2] 판결과 같이 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하므로, 이미 각하명령이 성립한 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지를 보정하였다 하여 위 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의하여 그 명령을 취소할 수 있는 것은 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다.
따라서 원심이 같은 취지에서 재항고인인 피고가 제1심 소송을 위임하면서 소송대리인에게 항소장을 제출할 권한을 수여하였으므로, 그 항소장 제출 권한에는 인지를 보정하고 인지보정명령을 수령하는 권한 등도 포함되어 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 제1심 소송대리인의 소송대리권 종기 및 인지보정명령의 송달에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 판결과 같이 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하므로, 이미 각하명령이 성립한 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지를 보정하였다 하여 위 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의하여 그 명령을 취소할 수 있는 것은 아니다(대법원 1969. 12. 8.자 69마703 결정, 대법원 1971. 11. 29.자 71마964 제2부 결정 등 참조).
따라서 설사 피고가 2013. 3. 11. 부족한 인지액을 보정한 다음에 항소장 각하명령을 수령하였다고 하더라도 2013. 3. 6. 성립한 항소장 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다.

주문
원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 4,236,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 징역형에 대한 양형부당의 점에 대하여
징역 10월에 2년간의 집행유예가 선고된 제1심판결을 유지한 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 추징이 위법하다는 점에 대하여
변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 2 등 교통사고 피해자들과 보험회사 사이에 화해사무를 취급하면서 공소외 2 등으로부터 교부받은 합계 금 10,590,000원을 위 공소외 1과 피고인이 6:4의 비율로 분배한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 4,236,000원(10,590,000×0.4)뿐이라 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 금 10,590,000원 전부를 추징한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 변호사법 제94조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그런데 기록에 의하면, 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 교통사고 피해자들과 보험회사 사이의 화해사무를 취급하면서 공소외 2 등으로부터 교부받은 합계 금 10,590,000원 중 피고인이 분배받아 소비한 금 4,236,000원에 대해서는 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 그 가액을 추징하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학교법인이 군사시설 보호구역으로 지정된 토지를 기증받아서 비수익사업의 교육용 기본재산에 편입시켜 그에 따른 사용계획을 세워 위 사용제한의 해제를 위하여 노력하였으나 그 해제가 되지 아니하여 그 고유목적에 직접 사용하지 못한 것이라면 취득세 중과세의 입법취지에 비추어 비록 토지를 증여받을 당시에 이미 그 사용제한의 내용을 알고서 이를 취득한 것이라고 하더라도 그 고유목적에 직접 사용하지 아니하는 데 정당한 사유가 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.3.7.경 소외인으로부터 군사시설 보호구역으로 지정된 이 사건 토지를 증여받아 같은 해 3.8. 소유권이전등기를 마치고 원고법인 소정의 내부절차를 밟아 같은 해 7.14. 교육부장관에게 교육용 재산취득보고를 하고 나아가 1989.6.21. 국방부장관에 대하여 군사시설 보호구역해제를 요청한 사실은 인정되나 원고 법인이 이 사건 토지를 취득하기 이전에 위 토지일대가 이미 군사시설 보호구역으로 지정되어 건축 또는 사용이 금지되어 있었던 이상 원고가 이 사건 토지를 취득하여 교육부장관에게 교육용 기본재산으로 보고하고 국방부장관에게 군사시설 보호구역해제를 요청하였다는 점만으로는 원고가 위 토지를 취득한 후 1년이 내에 법인고유의 목적에 직접 사용하지 아니함에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다.
그러나 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의4 제1항은 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년이 내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 비업무용 토지로 보아 일반 토지보다 높은 취득세율을 적용하도록 규정하고 있고, 위와 같이 법인의 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하는 취지는 법인의 고유업무와 관련이 없는 사업에 불필요한 투자를 억제하고 토지에 대한 투기를 세제면에서 규제하는 한편 이미 소유하고 있는 비업무용 토지의 매각을 촉진하여 사장된 자금의 생산자본화로 기업자금운영의 적정화를 유도하려는 데 그 목적이 있다 할 것인바, 위에서 본 원심 인정사실에 의하면 원고는 학교법인으로서 이 사건 토지를 유상취득 한 것이 아니라 기증받아서 비수익사업의 교육용 기본재산에 편입시켜 그에 따른 사용계획을 세워 군사시설 보호구역에 따른 법령상의 사용제한의 해제를 위하여 노력하였으나 그 해제가 되지 아니하여 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한 것이 명백한 이상 위에서 본 바와 같은 취득세 중과세의 입법취지에 비추어 보면 비록 원고가 이 사건 토지를 증여받을 당시에 이미 그 사용제한의 내용을 알고서 이를 취득한 것이라고 하더라도 그 고유목적에 직접 사용하지 아니하는 데 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 법인고유의 목적에 직접 사용하지 아니함에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단에는 위 지방세법의 규정의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원당은 본 시행령(54.5.13. 대통령령 제900호) 소정 별표 제2종 식료품 제4호의 사탕범주에 속하지 않는다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같은바 그 요지는 원당도 폐지전 물품세법 시행령 소정 별표 제2종 식료품 4호의 사탕범주에 속한다는 것이며 그 이유는 원당이 위의 세목에 해당되는 여부는 오로지 원당이 일반통념상 사탕이라고 볼 것이냐는 여부에 따라 결정되어야 할 것으로서 일반 통념상원당은 사탕에 속한다는 것이나 특정의 물건이 물품세법에서 규정한 품목에 해당되는 여부를 해석함에 있어서는 그 특정의 물건이 사회 통념상 물품세법에 정한 품목에 포함되는 여부뿐만 아니라 그 물건을 과세물품으로 보는것이 물품세법이 규정하는 물품세법의 합리적 해석에 합치하는 여부 및 세법의 근본 개념인 조세공평의 원칙에 합치되는 여부도 검토되어야 할 것이다 그런데 일반통념상 원당이 사탕에 속하는 것으로 볼 수 있다하여도 폐지전 물품세법 시행령 소정 별표 제2종은 식료품이라고 규정되여 제2종 4호 소정 사탕은 식료품으로서의 사탕만을 규정하였다 볼 수 있고 제 2종 4호 열거의 물품은 모두 식용에 공 할 수 있는 것이므로 같은 호 서정「이에 유하는것」 이라는 것도 식용에 공 할 수 있는 것을 의미하는 것이라고 해석 될 수 있고 폐지전 물품세법 제1조 제2종 4호 식료품 사탕의 세률은 일률적이므로 만일 원당도 과세 대상이라면 원료로 볼 수 있는 원당과 위의 별표 제2종 4호 열거의 제당된 사탕간에 과세에 있어 차이가 없는 결과가 되므로 이는 불합리 할 뿐만 아니라 새로히 제정된 물품세법에서 원당을 과세대상으로 삽입하면서도 세률에 차등을 둔 점으로 보아 폐지전 물품세법에 있어서는 원당은 과세대상이 아니라고 봄이 합리적인 해석이라 할 것이고 폐지전 물품세법 해석에 있어서 원당을 과세대상으로 보아 위의 열거된 식용에 공 할 수 있는 제당된 사탕과 같은 세률로 과세된다는 것은 조세공평의 원칙에 배치된다 할 것이며 변론의 전취지에 의하면 원당에 대하여는 상당한 기간동안 폐지전 물품세법에 의한 과세를 하지 않고 있다가 원고에게만 물품세의 과세부과처분을 한 것으로서 이는 세법의 근본이념인 부담공평의 원리에 배치된다할 것이므로 본건 물품세 추징 결정처분은 위법임을 면치 못 할 것이며 원당은 폐지전 물품세법 소정 과세 대상인 사탕에 포함시킬 수 없는 것이라고 하여 피고의 본건 행정처분을 취소한 원판결은 정당하다 할 것이므로 원판결에 소론위법이 있음을 인정 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권의 귀속에 관한 분쟁이 있어 민사소송이 계속중인 건조물에 관하여 현실적으로 관리인이 있음에도 위 건조물의 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 소위는 법정절차에 의하여 그 권리를 보전하기가 곤란하고 그 권리의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위해 상당한 이유가 있는 행위라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 종합하면 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 건조물침입죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 비록 피고인들의 변소하는 바가 사실이라고 하더라도 현실적으로 공소외 송 영달이 관리하고 있는 건조물의 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 피고인등의 소위에 현재 민사소송이 계속중에 있는 이 사건에서 법정절차에 의하여 그 권리를 보전하기가 곤란하고 그 권리의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있다고 할 수도 없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원래 지목이 전, 답, 임야 등이었던 골프장용 토지가 지목이 유원지인 골프장토지로 간주취득(지목의 사실상 변경으로 인하여 가액이 증가하는 경우)되는 시기는 지적법시행령 제6조의 규정에 비추어 위락, 휴양 등에 적합한 시설물을 종합적으로 갖춘 골프장토지가 되는 때로서, 전, 답, 임야에 대한 산림훼손(임목의 벌채 등), 형질변경(절토, 성토, 옹벽공사 등), 농지전용 등의 공사뿐만 아니라 잔디의 파종 및 식재, 임목의 이식, 조경작업 등과 같은 골프장으로서의 효용에 공하는 모든 공사를 완료하여 골프장조성공사가 준공된 때 비로소 유원지로 지목변경이 된다고 할 것이므로, 골프장조성비와 잔디파종 및 식재비용 등 골프장공사에 들인 비용은 지목변경을 위하여 소요된 비용으로서 골프장용 토지의 취득을 위한 비용이어서 이에 대한 중과세율 적용은 정당하다.

나. 지방세법시행령 제75조의2 제2호에서 과세대상으로 규정한 급, 배수시설이란 구조, 형태, 용도, 기능 등을 전체적으로 고려하여 급수와 배수기능을 발휘하는 시설이면 족하고, 내무부고시 과세시가표준액표에서 정한 급,배수시설의 정의는 예시적 규정에 지나지 아니하므로, 이 사건 스프링쿨러와 그 배관시설이 골프장으로서의 효용을 증대시키기 위하여 골프장내의 잔디생육에 필요한 적절한 수분공급을 목적으로 한 시설이며, 태양열집열판은 클럽하우스내의 목욕탕 등에 온수공급을 하기 위하여 주건물인 위 클럽하우스에 부속 또는 부착설치된 시설로서 지방세법시행령 제76조 제1항 제3호 소정의 "난방용 보일러, 욕탕용 보일러"시설의 일부에 해당한다면 이는 모두 건물과 구축물의 특수한 부대설비로서 취득세의 과세대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 지방세법 제104조 제8호, 제105조 제5항, 제112조, 제112조의2 제1항, 동 시행령(1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제73조 제8항, 제82조, 지적법 제5조 제1항, 동 시행령 제6조 등의 규정을 종합하여 지방세법상의 취득의 개념은 원시취득, 승계취득뿐만 아니라 지목의 사실상 변경으로 인하여 가액이 증가하는 경우의 간주취득까지를 포함하는 넓은 의미라 할 것이고, 골프장토지는 그 지목이 유원지로서 원래 지목이 전, 답, 임야 등이었던 이 사건 골프장용 토지가 간주취득 시기인 유원지로 되는 시기는 지적법시행령 제6조의 규정에 비추어 위락, 휴양 등에 적합한 시설물을 종합적으로 갖춘 골프장토지가 되는 때로서, 전, 답, 임야에 대한 산림훼손(임목의 벌채 등), 형질변경 (절토, 성토, 벽공사 등), 농지전용 등의 공사 뿐만 아니라 잔디의 파종 및 식재, 임목의 이식, 조경작업 등과 같은 골프장으로서의 효용에 공하는 모든 공사를 완료하여 골프장 조성공사가 준공된 때 비로소 유원지로 지목변경이 된다고 판시한 다음, 원고가 1982.2.24. 이 사건 토지를 취득하여 골프장조성비와 잔디파종 및 식재비용 등을 들여 1985.10.26. 이 사건 골프장공사를 준공한 사실을 인정하고, 위 비용 등은 골프장 조성에 필수적인 비용으로서 위와 같은 비용을 들여 골프장을 완공하기 전에는 골프장용 토지로서의 유원지로 사실상 지목변경이 이루어졌다고 볼 수 없으므로 이는 지목변경을 위하여 소요된 비용으로서 골프장용 토지의 취득을 위한 비용으로 보고 이에 대한 중과세율 적용은 정당하다 는 취지로 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심은 지방세법 제104조 제4호, 동 시행령 제75조의2 제2호, 제76조 제1항 제3호를 종합하여 지방세법시행령에서 규정한 급·배수시설이란 구조, 형태, 용도, 기능 등을 전체적으로 고려하여 급수와 배수기능을 발휘하는 시설이라면 과세대상으로 보아야 하고, 내무부고시 과세시가표준액에서 정한 급·배수시설의 정의는 예시적 규정에 지나지 아니하다고 보고, 이 사건 스프링쿨러와 그 배관시설은 골프장으로서의 효용을 증대시키기 위하여 골프장내의 잔디생육에 필요한 적절한 수분공급을 목적으로 한 시설이며, 태양열집열판은 클럽하우스내의 목욕탕 등에 온수공급을 하기 위하여 주 건물인 위 클럽하우스에 부속 또는 부착설치된 시설로서 지방세법시행령 제76조 제1항 제3호 소정의 "난방용 보일러, 욕탕용 보일러"시설의 일부에 해당한다고 인정한 다음 이는 모두 건물과 구축물의 특수한 부대설비로서 과세대상이 된다고 인정하였다. 원심의 위와 같은 판단 역시 정당 하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호 소정의 '대외지급수단의 매매계약'의 당사자가 된 것으로 기소되었으나, 심리한 결과 '달러'를 차용하는 내용의 금전대차계약만을 체결한 다음 그 가액 상당의 '칩'을 교부받은 사실만 인정되는 경우, 법원은 공소장변경 없이 같은 조 소정의 '금전의 대차계약'의 당사자로 된 것으로 인정할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 구 외국환관리법(1999. 4. 1. 법률 제5550호 외국환거래법의 시행으로 폐지되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의한 추징이 문제가 된 이 사건 외국환관리법위반의 범죄사실(원심이 인용한 제1심판결 판시 제1의 나항 각 범죄사실 및 제4의 나항 각 범죄사실)에 관하여, 피고인들이 허가를 받지 아니하고 법 제21조 소정의 자본거래의 당사자가 되어 취득한 것이 '달러'가 아닌 카지노에서 사용되는 '칩'이라고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 추징이 문제가 된 이 사건 외국환관리법위반의 공소사실에 관하여, 피고인들이 일명 김 회장과 사이에 '달러'를 차용하는 내용의 금전대차계약만을 체결한 다음 김 회장으로부터 그 가액 상당의 '칩'을 교부받았다고 인정하고 있고(원심은 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 그 범죄사실을 판시함에 있어 이 부분 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결 판시 범죄사실을 만연히 인용함으로써 피고인들이 '달러'를 교부받았거나 일부 대외지급수단의 매매계약의 당사자가 된 것으로 잘못 판시를 한 셈이 되나, 이는 원심의 위 사실인정에 비추어 착오에 기인한 것임이 명백하다), 피고인들이 이 부분 공소사실에 관하여 자신들은 금전대차계약의 당사자라고 주장하는 이 사건에 있어서, 이 부분 공소사실 중 피고인들이 법 제21조 제1항 제1호 소정의 '대외지급수단의 매매계약'의 당사자가 된 것이라고 기소된 공소사실{피고인 석광식에 대한 공소사실 나항 (1)의 (나) 및 피고인 2에 대한 공소사실 나항 (2)}에 대하여, 원심으로서는 공소장변경이 없이도 피고인들이 같은 조항 소정의 '금전의 대차계약'의 당사자로 된 것이라고 인정할 수 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선이자로 공제되어 현실로 금전의 수수가 없는 부분에 관하여도 차주는 현실로 금전의 수수 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻는 것이므로 소비대차의 성립에 관하여 요물성을 인정하지 아니하는 우리 민법하에서는 위 공제한 금액에 관하여도 소비대차계약이 성립된 것으로 볼 것이다.

주문
(1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
(2) 피고는 원고에게 금 50,000원 및 그중 금 20,000원에 대하여는 1965.11.21.부터 금 30,000원에 대하여는, 1965.11.23.부터 각 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 피고의 항소를 기각한다.
(4) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
(5) 이 판결은 원고 승소부분(1,2심)에 대하여 가집행할 수 있다.

이유
(1) 살피건대, 원심증인 소외 1, 2의 각 일부 증언, 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 당사자 변론의 취지를 모두어 보면 피고로부터 위임을 받은, 피고의 대리인 소외 3은 1965.8.20. 원고로부터 금 100,000원을 차용함에 있어서 이자는 월 7부 변제기일을 같은해 9.20.로 약정하였고 위 금액에서 한달간의 약정 이율에 의한 선이자로서 금 7,000원을 공제한 나머지 금 93,000원을 소외 3이 이의없이 수령하였으며 다시 1965.9.22. 원고로부터 피고의 대리인인 소외 3이 금 100,000원을 차용함에 있어서 이자는 월 7부, 변제기일은 같은해 10.22.로 약정하여 위 금액에서 한달간의 약정이율에 의한 선이자로서 금 7,000원을 공제한 나머지 금 93,000원을 이의없이 수령한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인 소외 1, 2의 각 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 자료없다.
위 인정사실에서 판단하건대, 위의 소비대차에 있어서 선이자로 공제되어 현실로 금전의 수수가 없는 부분에 관하여도 차주에 있어서 현실로 금전의 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻는 것이므로 (즉 차주에 있어서 차용원금의 일부로 이자를 변제한 것과 같은 경제상 이익이 있을 것이다)
소비대차계약의 성립에 관하여 요물성을 인정하지 아니하는 우리 민법하( 민법 598조)에서는 위 공제한 금액에 관하여도 소비대차계약이 성립된 것으로 보아야 할 것이다.
그러하다면 원고로부터 피고의 대리인인 소외 3이 차용한 금액은 도합 금 200,000원이므로 피고는 동 금액 및 그중 금 100,000원에 대하여는 11.21부터 금 100,000원에 대하여도 그 지급기일이 후임이 명백한 1965.11.23.부터 각 완제일까지 이자제한법 소정 범위내로서 원고가 청구하는 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 이유있다 할 것인바, 이와 견해를 달리하는 원판결중 원고의 패소부분은 부당하므로 민사소송법 386조에 따라 이를 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 인용하기로 하며 피고의 항소는 부당하여 같은 법 284조에 따라 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 96조 , 89조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 199조 1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 교통사고처리특례법(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 본문의 처벌특례에 대한 특외규정인 같은항 제2호에서 도로교통법 제11조의 2 제2항의 규정에 의하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 그 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나 계속적인 침범운행은 없었다 하더라도 부득이한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하므로 운행당시 객관적인 여건이 장애물을 피행하여야 되는등 긴박하여 부득이 중앙선을 침범할 수 밖에 없었다면 그로 인하여 중앙선을 넘어선 지점에서 교통사고를 일으켰다 하더라도 위 처벌특례의 예외규정에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문의 처벌특례에 대한 예외규정인 같은항 제2호(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전)에서 도로교통법 제11조의 2 제2항의 규정에 의하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 그 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나, 계속적인 침범운행은 없었다 하더라도 부득이한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하므로 운행당시의 객관적인 여건이 장애물을 피행하여야 되는 등 긴박하여 부득이 중앙선을 침범할 수 밖에 없었다면 그로 인하여 중앙선을 넘어선 지점에서 교통사고를 일으켰다 하더라도 위 처벌특례의 예외규정에 해당하지 아니한다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 시내버스를 시속 약 40킬로미터의 속도로 운행하던중 판시 지점을 통과할 무렵 전방우측에서 좌측으로 횡단하는 사람을 뒤늦게 발견하고 이를 피하기 위해 핸들을 급히 좌회전하여 중앙선을 침범하였다가 맞은편에서 달려오던 택시와 충돌하여 판시 교통사고를 일으켰다는 것이므로 그 교통사고가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 소정의 경우에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으며, 또한 그와 같은 판단이 소론이 들고 있는 당원판례( 1984.3.27 선고 84도193 판결)에 반한다고 볼 수도 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도로법 제47조 기재의 도로에 관한 금지행위는 동법 제2조 소정의 도로로서 일반의 교통에 공용되는 동법 제11조, 동법시행령 제10조의 도로만을 대상으로 한다.

나. 사도법상의 사도란 도로법 제2조 제1항 소정의 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로 관할시장 또는 군수의 설치허가에 의하여 설치된 것만을 의미한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 검사의 주된 공소사실의 점에 대하여 도로법 제47조 제3호 기재의 도로에 관한 금지행위는 같은법 제2조 소정의 도로로서 일반의 교통에 공용되는 같은법 제11조, 같은법시행령 제10조의 준용도로만을 대상으로 한다 고 볼 것인바, 이 사건 도로가 도로법 소정의 도로에 해당되지 않는다고 판단한 원심의 조처는 수긍이 가고, 또한 검사의 예비적 청구인 사도법위반의 점에 대하여 사도법상의 사도란 도로법 제2조 제1항 소정의 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로 관할시장 또는 군수의 설치허가에 의하여 설치된 것만을 의미한다 고 보아야 할 것이고 이 사건 도로가 위와 같은 설치허가를 얻었다는 자료가 없을 뿐만 아니라 사도법 제9조, 제6조를 적용 처벌하기 위해서는 사도를 설치한 자이어야 하는데 피고인이 사도를 설치하였다는 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 거친 증거취사 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배되었거나 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기 위하여 양인이 통장과 도장을 나누어 갖는 경우에 위 공동명의의 예금채권자들은 공동으로 이행의 청구나 변제의 수령을 하고 채무자의 이행도 예금채권자전원에 대하여 하여야 하며 채권의 양도등 처분행위도 예금주들이 공동으로만 하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제(2)점을 본다.
은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기 위하여 양인이 통장과 도장을 나누어 갖는 경우는 통상 그 예금주들간에 어떤 거래관계가 있어서 후일 필요시에 공동으로 예금을 인출하여 그 거래관계를 청산하는데 이용되고 있으며 각자 분할하여 단독으로 예금채권을 행사할 수 있다고 한다면 하나의 예금구좌를 공동으로 개설하는 번거로운 방법을 취하지 않을 것이다.
따라서 이와 같은 공동명의의 예금채권자들은 공동으로 이행의 청구나 변제의 수령을 하고 채무자의 이행도 예금채권자 전원에 대하여 하여야 할 것이며 채권의 양도등 처분행위도 예금주들이 공동으로만 하여야 한다고 보아야 할 것인 바, 원심이 소외 1과 소외 2 양인 명의로 피고은행에 개설하고 통장과 계출인감을 나누어 갖고 있는 이 사건 예금채권을 특단의 사정이 없는 한 위 양인이 각 1/2지분씩 공유하고 있다고 할 것이므로 위 소외 1의 채권자인 원고가 위 소외 1을 채무자로 하여 이 사건 예금채권의 1/2에 대하여 한 전부명령이 적법하다고 한 것은 위 공동명의로 개설한 예금채권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 그 이유있다.
그러므로 피고의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택조합의 정관이 정한 자격요건을 갖추지 못한 조합원이지만 그 주택조합과의 사이에서 조합원 지위를 확인하는 판결이 확정됨으로써 주택조합의 적법한 조합원으로 확정되고, 그 주택조합의 조합아파트를 배정받은 경우, 그 조합아파트는 조합원의 소유로 확정된다.

[2] 주택조합은 그 실체에 있어 비법인사단에 해당하고 조합원은 그 지위에서 조합아파트에 관한 권리를 취득하는 것이므로, 주택조합이 조합원 지위를 계속 유지하고 있는 조합원에 대하여 조합아파트에 관한 분양계약을 해제하거나 취소하였다 하여 그 조합아파트에 관한 조합원의 권리가 소멸하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 정릉동제1지역주택조합(다음부터는 소외 조합이라고 한다)의 정관이 정한 자격요건을 갖추지 못한 조합원이지만, 원고와 소외 조합 사이에서 원고의 조합원 지위를 확인하는 판결이 확정됨으로써 원고가 소외 조합의 적법한 조합원으로 확정되었고, 원고가 소외 조합의 조합원들이 원시취득한 조합아파트 중 이 사건 부동산을 배정받음으로써 이 사건 부동산은 원고의 소유로 확정되었다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점들에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 소외 조합은 그 실체에 있어 비법인사단에 해당하고, 원고는 그 조합원 지위에서 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득한 것이므로, 소외 조합이 조합원 지위를 계속 유지하고 있는 원고에 대하여 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 해제하거나 취소하였다 하여 원고의 이 사건 부동산에 관한 권리가 소멸하는 것이 아니다. 그리고 소외 조합이 원고를 조합원으로 가입시켜 원고에게 이 사건 부동산을 배정한 것과 원고가 소외 조합을 상대로 위 조합원지위확인판결을 받은 것이 원고와 소외 조합이 통정하여 사회질서에 반하는 행위를 한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 점들에 관한 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세청이 과세처분을 증액경정하는 처분을 한 경우에는 처음의 과세처분은 뒤의 경정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 경정처분만이 쟁송의 대상이 되고, 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액경정처분을 한 경우에도 당사자는 경정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법 여부를 다툴 수 있으며, 법원도 이를 심리판단하여 위법한 때에는 이를 취소하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.

이유
(1) 과세청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 경정하는 처분을 한 경우에 그것이 증액경정인 때에는 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 경정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재 가치를 상실하여 소멸하고 오직 경정처분만이 쟁송의 대상이 되고, 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액경정처분을 한 경우에도 당사자는 경정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있으며, 법원도 이를 심리판단하여 위법한 때에는 이를 취소하여야 할 것이다( 당원 1988.2.9. 선고 86누617 판결 및 당원 1987.12.22. 선고 85누599 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는 1987.12.31.에 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 등기는 그 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당한다는 이유로 이를 증여로 의제하여 증여당시를 기준하여 증여가액을 계산한 뒤 부과처분을 하였다가 1988.3.16.에 부과당시를 기준하여 증여가액을 다시 계산한 뒤 과세표준과 세액을 증액하는 경정처분을 하였음이 분명하므로, 원심이 1988.3.16.자 경정처분을 쟁송대상으로 삼아 전체로서의 과세표준과 세액에 대하여 판단하고 있음은 위의 견해에 따른 것으로서 정당하다.
논지는 이와 같은 경우에 증액부분만이 쟁송의 대상이 될 뿐 이미 확정된 과세표준과 세액에 대한 위법은 다툴 수 없다는 반대의 견해를 내세워 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고 명의의 이 사건 부동산에 관한 등기는 실질소유자인 소외 1과 원고 사이에 의사소통이나합의가 없이 경료된 것이라는 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 배척하고 나서 구 상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정은 적용될 수 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 보면 이러한 원심의 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
이상과 같은 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 16세 9개월된 중학교를 졸업한 남아로서 보통정도의 지능을 가졌다면 행위책임을 변식할 수 있다.

주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
살피건대, 미성년자인 피고의 아들 소외인이 1968.11.27. 16:30경 원고집 마당에서 산탄식 공기총을 오발하여 원고 1에게 상해를 입힌 사실은 당사자 간에 다툼이 없는 바, 원고등은 위의 사고는 피고의 직접 과실로 인한 것이거나 아니면 피고가 미성년자에 대한 법정의 감독의무를 다하지 못한 것에 귀인한 것이다.
즉, 피고는 당국의 허가없이 총기를 소지하면서 마땅히 미성년자나 취급경험이 없는 사람들로 하여금 함부로 그 총기를 사용하지 못하도록 보관을 엄하게 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 오히려 그러한 경험이 없고, 또 미성년자인 그의 아들에게 비둘기를 잡아 오라고 지시하면서 위에 말한 공기총을 교부하여서 그가 그 지시에 따라 총을 사용하던 중 오발을 하여 원고 1의 좌안을 실명케 한 것이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑2,3,4호증의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 소외인의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고가 위에 말한 공기총을 소지함에 있어서는 당국의 허가를 받은 바가 없었고, 사고 당일 그 총에다 탄환을 끼운채 옷장속에 넣어 두었으며 평소 그 아들에게 야조를 잡는데 총기를 사용할 것을 허락해 왔던 사실은 이를 인정할 수 있으나 사고당시 피고의 아들은 16세 9개월(1962.2.7.생)의 중학교를 졸업한 남아로서 보통의 지능정도를 가지고 있던 바, 피고가 잠을 자고 있는 사이에 위에 말한 공기총을 가지고 나와서 원고 1의 오빠와 함께 야조를 잡으러 가려 하였다가 같은 원고를 만나서 장난삼아 그 총안에 탄환이 끼워 있는 줄 모르고 발사하여 같은 원고의 안면부에 여러발을 명중케 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑4호증의 1부 기재는 당원이 믿지 않고 타에 위 인정에 반한 아무런 증거없다.
그렇다면 피고가 문제의 총기를 소지함에 있어서 당국의 허가가 없었고, 또 그것의 보관에 있어서 약간의 소홀함이 있었다 하더라도 그 사실만으로써는 문제의 사고와 간에 상당한 인과관계가 있었다고 보기에 부족하고 또 사고 당시의 피고의 아들이 행위책임을 변식할 수 없는 경우에 해당한다고도 할 수 없으므로 피고에 대하여 문제의 사고로 인한 손해배상을 청구함은 이유없다.
따라서 원고들의 이사건 청구는 이를 기각함이 상당하고 이와 같은 취지의 원판결에 대한 원고들의 항소는 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조 , 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매법원이 경매신청 채권자에게 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제616조 소정의 통지를 함에 있어 경매신청 채권자에게 우선하는 주택임차인의 보증금반환채권이 있음을 간과하고 선순위 근저당권의 피담보채권만이 있음을 통지하여 경매신청 채권자가 위 선순위 근저당권의 피담보채권과 절차비용을 변제하고 잉여있을 가격을 정하여 매수신고를 한 때에도 경매법원이 그 후 위 보증금반환채권이 누락되었음을 발견하였을 때에는 경매신청 채권자에게 새로이 위 통지를 하여야 하고, 경매신청 채권자가 위 통지를 받은 날로부터 7일 이내에 위 보증금반환채권까지 변제하고 잉여 있을 가격을 정하여 매수신고를 하지 않으면 경매법원으로서는 경매절차를 취소하는 결정을 하여야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매의 경매법원이 경매신청 채권자에게 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제616조 소정의 통지를 함에 있어, 경매신청 채권자에게 우선하는 주택임차인의 보증금반환채권이 있음을 간과하고 선순위 근저당권의 피담보채권만이 있음을 통지하여 경매신청 채권자가 위 선순위 근저당권의 피담보채권과 절차비용을 변제하고 잉여있을 가격을 정하여 매수신고를 한 때에도 경매법원이 그 후 위 보증금반환채권이 누락되었음을 발견하였을 때에는 경매신청 채권자에게 새로이위의 통지를 하여야 할 것이고, 경매신청 채권자가 위 통지를 받은 날로부터 7일 이내에 위 보증금반환채권까지 변제하고 잉여있을 가격을 정하여 매수신고를 하지 않으면 경매법원으로서는 경매절차를 취소하는 결정을 하여야 할 것이다.
같은 취지로 판시한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로, 재항고인이 이 사건 재항고 제기 이후인 1994.6.30. 위의 매수신고를 하였다는 사유는 재항고심에서 새로이 주장하는 사실로서 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 화의법 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자를 별제권자로 보고, 파산법 제84조는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다고 규정하고 있는바, 양도담보권자는 위 각 규정에서 별제권을 가지는 자로 되어 있지는 않지만 특정 재산에 대한 담보권을 가진다는 점에서 별제권을 가지는 것으로 열거된 유치권자 등과 다름이 없으므로 그들과 마찬가지로 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자로 봄이 상당하다.

[2] 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 자는 명시적으로 그 권리를 포기하는 등 특별한 사정이 없는 한 화의절차에서 자신의 채권을 화의채권으로 신고한 여부에 관계없이 별제권을 행사할 수 있고, 그 별제권의 행사에 있어 인가된 화의조건에 의하여 제약을 받지도 아니하므로, 양도담보권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마친 때에는 인가된 화의조건에 관계없이 담보물건의 소유권이 넘어가고, 그 때 부가가치세법상 재화의 공급이 이루어진 것으로 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 화의법 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자를 별제권자로 보고, 파산법 제84조는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다고 규정하고 있는바, 양도담보권자는 위 각 규정에서 별제권을 가지는 자로 되어 있지는 않지만 특정 재산에 대한 담보권을 가진다는 점에서 별제권을 가지는 것으로 열거된 유치권자 등과 다름이 없으므로 그들과 마찬가지로 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자로 봄이 상당하다.
한편, 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 자는 명시적으로 그 권리를 포기하는 등 특별한 사정이 없는 한 화의절차에서 자신의 채권을 화의채권으로 신고한 여부에 관계없이 별제권을 행사할 수 있고, 그 별제권의 행사에 있어 인가된 화의조건에 의하여 제약을 받지도 아니하므로, 양도담보권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마친 때에는 인가된 화의조건에 관계없이 담보물건의 소유권이 넘어가고, 그 때 부가가치세법상 재화의 공급이 이루어진 것으로 된다.
같은 취지에서 원심이, 화의인가결정에 의하여 화의채권의 변제기가 유예되었다고 하더라도 동원파이낸스 주식회사(아래에서는 '회사'라고만 한다)가 1998. 9. 16. 이 사건 건물에 관하여 한 양도담보권의 실행통지는 변제기 유예에 관한 화의조건에 기속되지 아니하므로 1998년 제2기의 과세기간에 재화의 공급이 이루어진 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 나아가 원심이, 원고가 이 사건 건물 등에 관한 제세공과금을 지급하고 회사가 그 임료를 청구한 사실이 없다는 사정만으로 이 사건 건물 등의 소유권이 원고에게 그대로 남아 있다고 볼 수 없고, 또 회사가 담보권 실행통지에 의한 청산의 의사표시를 명시적으로 철회한 사실이 없는 점과 원고가 회사에게 이 사건 건물 등의 점유·사용에 따른 임료를 전혀 지급하지 않고 있는 점 등을 참작하면 회사가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 제세공과금을 지급하도록 종용하고 있다는 사정만으로 묵시적으로 이 사건 담보권 실행통지에 의한 청산의 의사표시를 철회하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신고납부제도의 예외를 규정한 지방세법 제115조 제5항, 제130조 제3항에 해당여부는 이를 엄격히 해석하여야 하고 확장해석 또는 유추해석은 허용되지 아니하므로 동법 제115조 제5항 제3호 중 계약서 및 기타 증서는 동법시행령 제82조의2 제4호에 정한 매도증서를 포함하는 매매계약서와 취득신고서에 한하고 공사도급계약서는 포함되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.

이유
원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고가 원고의 취득세와 방위세의 자진신고납부를 부인하고 원고와 현대건설주식회사와의 도급계약금액에서 비과세대상을 제외한 금액을 과세표준으로 하여 세액을 산출한 다음 원고가 납부한 세액을 공제하고 원고에게 추가로 취득세, 등록세, 방위세를 각 부과한 사실을 인정하고 원고가 건물을 신축할 당시 시행중이던 구 지방세법 제111조, 제130조, 제120조의 규정의 취지는 취득세와 등록세의 경우 취득당시의 가액 즉 원칙적으로 취득시점을 기준으로 하여 당해 물건을 취득하는데 직접 또는 간접적으로 소요된 일체의 비용을 과세표준으로 하되 취득자의 신고에 의하여 그 과세표준을 정하고, 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에 한하여 과세시가표준액을 그 과세표준으로 할 수 있고 취득자의 신고된 과세표준이 과세시가표준액과 같거나 그 이상인 한 과세관청은 다음의 예외적인 경우를 제외하고는 실제취득가액이 위 신고된 가액보다 높다는 이유로 위 취득자의 신고의 수리를 거부하거나 실제취득가액을 실시하여 그 차액을 추가고지할 수 없다고 할 것이고, 예외적으로 법 제111조 제5항, 제130조 제3항의 경우에는 그 취득가액이 객관적으로 명백히 확인될 수 있는 경우라고 하여 그 사실상의 취득가액을 과세표준으로 하여 취득세와 등록세를 부과한다는 것으로서 위 신고납부제도의 예외를 규정한 법 제115조 제5항, 제130조 제3항에 해당 여부는 이를 엄격히 해석하여야 하고 확장해석 또는 유추해석은 허용되지 아니한다고 판시하고 법 제115조 제5항 제3호 중계약서 및 기타 증서는 시행령 제82조의 2 제4호에 정한 매도증서를 포함하는 매매계약서와 취득신고서에 한하고 공사도급계약서는 포함되지 아니한다고 해석하고 피고가 현대건설주식회사 제출의 공사도급계약서 기재의 도급금액을 기준으로 과세표준가격을 산정하고 과세한 것은 부당하다는 취지로 판시한 것을 알 수 있는바, 그 설시이유는 수긍할 수 있는 것이며 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 아파트 소유권이전등기청구권을 가압류당한 아파트 수분양권자가 위 청구권을 행사하거나 아파트를 매도할 수 없게 되자 가압류채권자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금으로 채무를 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 채권자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채무를 변제하지 아니한 사안에서, 위 수분양권자로서는 가압류가 해제됨으로써 아파트 매도가 용이해져 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 사기죄가 성립한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시 사기죄를 범한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 정능제4구역주택재개발조합에 대한 이 사건 아파트 소유권이전등기청구권을 피해자로부터 가압류당하여 위 청구권을 행사하거나 위 아파트를 매도할 수 없게 되자 피해자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금에서 가압류청구채권을 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채권을 변제하지 아니하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다는 것인바, 이러한 사실에 의하면 피고인에게는 가압류가 해제됨으로써 위 아파트 매도가 용이해져 아파트 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 결국 위 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매개시결정으로 경매신청서에 기재된 채무액이 확정되는 것은 아니므로 채권액이 과다한 경우에는 청구이의 절차나 배당이의의 절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의신청사유는 되지 않는다 할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 보건대,
경매개시 결정으로 경매신청서에 기재된 채권액이 확정되는 것은 아니므로 채권액이 과다한 경우에는 청구이의나 배당이의의 절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매 개시 결정에 대한 이의 신청 사유는 되지 않는다 할 것이니 이와 같은 취지의 원결정은 정당하다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소송대리인이 있는 소송사건에 있어서 소송대리인이 그 판결에 대한 재심사유가 있음을 안 때에는 그 안 날로부터 재심제기기간을 기산하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인 겸 반심청구인(재심청구인)의 부담으로 한다.

이유
피청구인 겸 반심청구인(재심청구인)의 상고이유를 본다.
소송대리인이 있는 소송사건에 있어서 소송대리인이 그 판결에 대한 재심사유가 있음을 안 때에는 그 안 날로부터 재심제기기간을 기산하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 청구인으로부터 1982.8. 경 재심소송제기를 위임받은 변호사 노익래는 그 즈음 재심대상 판결에 청구인 주장과 같은 재심사유가 있음을 알았다는 것이고, 이 사건 재심의 소가 제기된 날은 1983.2.17임이 기록상 명백하므로, 결국 이 사건 재심의 소는 재심제기기간 경과후에 제기된 것임이 역수상 명백하여 부적법하다고 볼 수밖에 없다.
같은 취지에서 이 사건 재심의 소를 각하한 원심판결은 정당하고, 소론과같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제43조 제1항 제3호에 규정된 상표권의 권리범위확인청구는 단순히 그 상표자체의 기술적 범위를 확인하는 사실확정을 목적으로 한 것이 아니라 그 기술적 범위를 기초로 하여 구체적으로 문제가 된 상대방의 사용상표와의 관계에 있어서 그 상표에 대하여 등록상표권의 효력이 미치는 여부를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것이므로, 상대방의 사용상표가 상표법 제26조 각호에 규정된 상표권의 효력이 미치지 아니하는 상표에 해당하는 경우에는 이는 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 의하면, 심판청구인의 이 사건 등록상표는 구상표법(1963.3.5. 개정법률 제1295호) 시행당시인 1972.3.3 등록되었으며, 1980.12.31 법률 제3326호로 상표법이 개정된 뒤, 상표권존속기간의 경과로 1982.2.23 개정법률에 따른 존속기간갱신등록출원에 의하여 같은 해 9.13 갱신등록이 이루어진 사실이 인정되고, 한편 위 개정법률 부칙 제5조에는 "이 법 시행전에 종전의 규정에 의한 등록상표로서 이 법에 의하여 상표권의 존속기간이 갱신등록된 경우에는그 등록상표는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다"고 규정되어 있으므로, 이 사건 등록상표는 위 개정법률에 따른 효력을 갖는다고 할 것이고, 따라서 그 상표권에 대한 권리범위확인을 구하는 이 사건 소송에 있어서도 당연히 위 개정법률을 적용하여야 하는 것이므로, 이와 달리 등록당시의 구 상표법을 적용하여야 한다는 논지는 이유없다.
2. 제2점 및 제3점에 대하여,
상표법 제43조 제1항 제3호에 규정된 상표권의 권리범위확인청구는 단순히그 상표자체의 기술적 범위를 확인하는 사실확정을 목적으로 한 것이 아니라 그 기술적 범위를 기초로 하여 구체적으로 문제가 된 상대방의 사용상표와의 관계에 있어서 그 상표에 대하여 등록상표권의 효력이 미치는 여부를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것이므로, 상대방의 사용상표가 상표법 제26조 각호에 규정된 상표권의 효력이 미치지 아니하는 상표에 해당하는 경우에는 이는 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 볼수 밖에 없으며 ( 당원 1977.5.10. 선고 76다1721 판결; 1981.3.10. 선고 80다548 판결; 1982.10.26. 선고 82후24 판결 등 참조), 한편 상표법 제26조 제2호에 의하면, 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 보통명칭……을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 등록상표의 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정되어 있다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표의 요부인 "만령단"은 피심판청구인 사용표장인 "천일보안만령단"중의 "보안만령단"과 같이 고래로부터전하여 오는 특정한 한약처방으로서 보통명칭인 사실이 인정되므로 결국 위 등록상표의 상표권은 상표법 제26조의 규정에 의하여 피심판청구인의 위 표장에 대하여는 권리가 미칠 수 없다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심결의 이와 같은 사실인정 및 판단은 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 정당하며, 거기에 상표법에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이 있음을 찾아 볼수 없으므로 논지 역시 이유없다. 논지가 들고 있는 당원 판례들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특허무효심판청구인이 특허청으로부터 본건 특허의 통상실시권을 허여받았다 하여도 동 허여처분에 제품순판매액의 3퍼센트에 해당하는 대가의 지급조건이 붙어 있어 통상실시권에 수반하는 의무이행을 하여야 한다면 위 실시권 허여 자체만으로 당사자간의 모든 이해관계가 소멸되었다고 볼 수 없으니 특허무효심판을 구할 이해관계가 있다.

나. 특허무효심판청구인의 무효심판청구가 제척기간내에 제기된 이상 보조참가인에 대하여 별도로 제척기간을 따질 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원심결에 의하면, 원심은 심판청구인이 1980.11.5 특허청으로부터 이 사건 특허의 통상실시권을 허여받았다 하여도 동 허여처분에는 제품순판매액의 3퍼센트에 해당하는 대가의 지급조건이 붙여있어 통상 실시권에 수반하는 의무이행을 하여야 하므로 위 실시권 허여자체에 의하여 당사자간의 모든 이해관계가 소멸되었다고는 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 이는 정당하다고 인정되고 소론이 들고 있는 당원 1981.7.28. 선고 80후77 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점에 대하여,
심판참가인의 심판참가신청서의 기재내용과 원심의 참가신청 허가결정내용을 종합하여 보면, 원심은 이 사건 참가신청을 보조참가신청으로 보고 처리한 것이라고 인정되는바, 그 조치에 수긍이 가고 심판청구인의 이 사건 무효심판청구가 제척기간내에 제기된 이상 보조참가인에 대하여 별도로 제척기간을 따져야 할 것은 아니므로 논지는 채용할 수 없다.
3. 제3점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면, 갑 제3호증(미국특허 제3745187호)과 이 사건 특허의 기술내용을 대비하여 볼 때 양자는 동일성의 발명으로 인정되고 또 미국인 소외인을 이 사건 특허의 진정한 발명자로 인정할 수 없어 구 특허법 제2조의 규정에 위배된 것으로 인정하여 동법 제61조 제1항 제1호의 규정에 의하여 이 사건 특허를 무효로 심판한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다.

나. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것이다(1988.2.23 선고 87다카961 판결 참조).
한편, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로(당원 1991.10.24. 선고 90다12243 전원합의체판결; 1992.10.27 선고 92다34414 판결 참조), 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는, 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다고 할 것이다(당원 1993.3.9. 선고 92다56575 판결; 1994.12.27 선고 94다4806 판결 참조)
(2) 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 각 토지는 원해 소외 대종중 소유로서 소외 대종중이 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 8인 등에게 명의신탁한 것인데, 소외 대종중이 원고 종중에게 토지거래규제지역 내에 있는 이 사건 각 토지를 양도하고, 명의수탁자들에 대한 명의신탁해지권 행사에 관한 대리권을 수여하였다는 것이므로, 비록 원고 종중과 소외 대종중 사이의 이 사건 각 토지에 관한 양도계약이 관할 관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도
원고 종중은 이 사건 각 토지에 관하여 명의순탁자들의 순차상속인들에 대하여, 소외 대종중을 대리하여 명의신탁을 해지하고, 소외 대종중에 대한 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 소외 대종중을 대위하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 손론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상장주식과 같이 매일 대량거래가 행하여지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 볼 것임은 물론이나 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상속세법 제34조의 2 제1항에 의하면, 현저히 저렴한 가액의 대가로서 재산을 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 양도하였을 경우에는 그 재산을 양도한 때에 있어서 재산의 양도자가 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 금액을 양수자에게 증여한 것으로 간주한다고 규정하고 있고 같은 법 제9조 제1항에는 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의하도록 규정하고 같은 법 시행령 제5조 제1항에는 법 제9조 제1항에 규정한 상속개시당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려운 때에는 보충적으로 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정하고 있는바 여기서 소위 시가란 객관적 교환가격을 말한다고 해석함이 상당할 것이다.
그런데 상장주식과 같이 매일 대량거래가 행하여지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 볼 것임은 물론이나 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 봄이 상당할 것이다.
이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여 소외 1이 원고에게 이 사건 소외 수성상사주식회사의 주식 20,000주를 양도한 다음날인 1982.12.20에 소외회사의 주주이던 소외 2가 그 소유주식 26,438주를 소외 3에게, 소외 4는 그 소유주식 17,625주를 소외 5에게 소외 6은 같은 주식 76,000주를 소외 7, 소외 8, 소외 9에게 각 1주당 액면금액인 1,000원씩에 양도한 바가 있고 당시 소외회사는 섬유사업이 국내외에 걸쳐 장기불황에 처한데다가 사주이던 대표이사 소외 10의 갑작스런 사망으로 대표이사가 5차례나 바뀌는 등 경영상의 문제가 야기되었고, 수출이 격감되고 정상적인 경영마저 어렵게 되자 소외회사의 이사로서 그 경영에 참여하여 온 관계로 동 주식의 실질가치를 잘 아는 위 소외인들이 이 사건 주식을 위와 같이 액면가액인 1주당 1,000원에 양도처분함에 이른 사실을 인정하고 위와 같은 일련의 사실에 비추어 보면 이 사건 주식의 상속개시 당시의 시가는 산정하기에 어렵지 아니한 경우로서 위 소외인 등이 양도한 가격인 1주당 금 1,000원은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 반영한 적정가격으로 이 사건 주식양도 당시의 시가라 할 것인즉, 이 사건 주식양도가액은 같은 법 제34조의 2 제1항이 규정하는 현저히 저렴한 가격에 해당되는 경우가 아니라고 판단하고 있는바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위 인정판단은 기록에 대조하여 검토하여 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물명도청구사건의 피고측의 제1차 점유승계가 이미 같은 사건의 변론종결 이전에 있었다면 비록 그 제2차 승계가 변론종결 이후에 있었다 할지라도 제2차 승계인은 민사소송법 제204조, 제481조 소정의 변론종결후의 승계인으로 볼 수 없으므로 제2차 승계인에 대하여는 승계집행문이 부여될 수 없다.

주문
피고들과 소외 1간의 부산지방법원 82가합3767호 건물명도청구사건의 판결정본에 같은법원 주사 소외 2가 1985.5.21. 원고들을 위 소외 1의 승계인으로 하여 피고들에게 부여한 집행문은 이를 취소한다.
피고들의 원고들에 대한 위 집행력있는 판결정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결), 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1 내지 5(각 임대차계약서), 갑 제5호증의 1 내지 5(각 전대차계약서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고들이 소외 1을 상대로 제기한 부산지방법원 82가합3767호 건물명도청구사건에 관하여 같은법원에서 1982.11.3. 변론이 종결되고 같은달 24. 위 건물명도청구사건의 피고인 위 소외 1은 같은 사건의 원고인 이 사건 피고들에게 부산 영도구 신선동 1가 (지번 생략) 대지 96평방미터 지상 부록크조 스라브가 2층건물 주택 1동 건평 1층 65평방미터, 2층 67평방미터를 명도하라는 판결 및 이에 대한 가집행이 선고된 사실, 그런데 위 소외 1은 위 건물명도청구사건의 변론종결일 이전인 1981.10.20.부터 1982.10.5.까지 사이에 그가 점유하고 있던 위 건물의 일부씩을 소외 4, 5, 6, 7에게 각 임대하여(1981.10.20. 위 소외 4에게 2층방 1칸을, 1982.2.29. 위 소외 5에게 1층 방 2칸을, 1982.3.19. 위 소외 6에게 1층방 2칸을 1982.10.5. 위 소외 7에게 2층방 1칸을 각 임대하였다) 사용케 하고 위 소외인들은 그들이 임차하여 사용하던 위 각 임차부분을 위 건물명도청구사건의 변론종결일 이후인 1983.6.26.부터 1984.4.6.까지 사이에 원고들에게 각 전대하여(위 소외 4는 1983.8.30. 소외 8에게, 위 소외 8은 다시 1984.4.6. 원고 2에게 순차로, 위 소외 5는 1983.10.15. 원고 1에게, 위 소외 6은 1983.6.26. 원고 3에게, 위 소외 7은 1984.2.10. 원고 4에게 각 전대하였다) 원고들이 위 건물중의 일부씩을 각 점유하기에 이르른 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고들이 1985.5.21. 같은법원 주사 소외 2로부터 위 건물명도청구사건의 판결정본에 원고들을 위 소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 소외 4, 5, 6, 7이 위 건물명도청구사건의 변론종결 이전에 같은 사건의 피고측이 제1차 승계를 한 이상 비록 원고들의 그 제2차 승계가 그 변론종결 이후에 있었다 할지라도 원고들을 민사소송법 제204조 , 제481조 소정의 변론종결후의 승계인으로 볼 수 없으므로 원고들에 대하여서는 승계집행문이 부여될 수 없다고 할 것이다.
따라서, 같은법원 주사 소외 2가 1985.5.21. 피고들과 위 소외 1간의 같은법원 82가합3767호 건물명도청구사건의 판결정본에 원고들을 위 소외 1의 승계인으로 하여 피고들에게 부여한 승계집행문은 취소되어야 할 것이므로 그 취소 및 위 승계집행문에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제47733호 직업안정법으로 전문 개정) 제3조 제1항, 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당하기 위하여는 근로자 공급사업자와 근로자 간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자 공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계가 있어야 한다.

나. 같은 법 제17조 제1항이 근로자 공급사업을 하기 위하여는 노동부장관의 허가를 받도록 한 취지는 제3자가 근로자의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 등을 착취하는 등 근로자의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
직업안정및고용촉진등에관한법률 제3조 제1항, 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당하기 위하여는 근로자 공급사업자와 근로자 간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자 공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계가 있어야 한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1993.10.22. 선고 93도2180 판결; 1985.6.11. 선고 84도2858 판결 참조).
그런데 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 적법하게 채용하고 있는 증거들에 의하면 피고인 1은 피고인 2 주식회사 (이하 '피고인 회사'라 한다)의 대표이사로서 ○○은행과의 사이에 운전기사용역계약을 체결한 다음 그 계약에 따라 1989.3.29.경부터 1993.4.23.경까지 사이에 모두 38명의 운전기사를 채용하여 이들을 ○○은행에서 사용하게 하고 그에 대한 용역비를 위 은행으로부터 지급받아 위 회사의 경비를 제외한 나머지 돈으로 공급된 운전사들에게 임금을 지급하여 왔으며, 한편 위 은행과 피고인 회사는 운전기사의 근무수칙을 제정하고 명기하며 각 운전기사는 이를 준수하여야 하고, 또 위 은행은 위 운전기사들에 대하여 운행업무관리상 직접 지시, 확인을 할 수 있는 권리를 가지고 있는 사실이 인정되므로 피고인 회사는 위 운전기사들을 지배하는 관계에 있고 피고인 회사와 위 은행 사이에는 제3자의 노무제공을 목적으로 하는 공급계약이 있으며 위 은행은 공급된 운전기사들을 지휘 감독하는 사실상의 사용관계가 있다고 할 것이고, 따라서 피고인 1의 위와 같은 행위는 위 법률 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당한다 할 것이다.
같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 위 은행과 위 운전기사들 사이에 사실상 사용관계가 없음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
위 법률 제17조 제1항이 근로자 공급사업을 하기 위하여는 노동부장관의 허가를 받도록 한 취지는 제3자가 근로자의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 등을 착취하는 등 근로자의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 있다고 할 것이므로 이러한 법의 취지에 비추어 보면 판례가 근로자 공급사업을 위와 같이 정의하고 있는 데 어떤 불합리한 점이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 법규정이 존재하는 한 이 사건과 같은 행위를 근로자 공급사업으로 보아 노동부장관의 허가를 요하도록 하는 것은 당연한 것이라 할 것이니 위의 판례가 변경되어야 한다고 주장하는 소론 또한 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사자명의로 된 문서를 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 문서의 작성일자를 그 명의자의 생존중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 작성명의인의 승낙이 있다고 볼 수 없다 할 것이니 사문서위조죄에 해당한다.

나. 채권자에게 채권을 추심하여 줄 것 같이 속여 채권의 추심승낙을 받아 그 채권을 추심하여 이를 취득하였다면 이는 채권자의 착오에 기한 재산처분행위라고 할 것이므로 이는 사기죄를 구성한다 할 것이다.

다. 약속어음금의 추심의뢰를 받고 그 어음금을 수령하여 보관중인 때는 횡령죄의 구성요건인 타인의 재물의 보관에 해당한다.

라. 사자 명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것이므로 그 구성요건으로서의 사실의 적시는 허위의 사실일 것을 요하는 바 피고인이 사망자의 사망사실을 알면서 위 망인은 사망한 것이 아니고 빚 때문에 도망다니며 죽은 척 하는 나쁜 놈이라고 함은 공연히 허위의 사실을 적시한 행위로서 사자의 명예를 훼손하였다고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 이후의 구금일수중 110일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인들의 상고이유를(피고인의 추가상고이유서는 제출기간 경과후 의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서) 함께 판단한다.
1. 원심판결에 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장에 대하여,
원심판결 이유설시의 증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 모두 인정한 조치는 정당하고 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며 기록에 의하면, 피고인은 공판기일에 검사작성의 피고인에 대한 피의자심문조서에 대하여 그 진정성립을 인정하고 있고 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성이 없는 상황에서 된 것이라고 의심할만한 자료도 없으므로 논지는 결국 이유없다.
2. 원심판결에 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여, 사자명의로 된 문서를 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존당시 작성한 것처럼 문서의 작성일자를 그 명의자의 생존중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 작성명의인의 승낙이 있다고 볼 수 없다 할 것인바, 이와 같은 취지에서 원심판시 1사실은 사문서위조죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
3. 원심판결에 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 대하여, 채권자에게 채권을 추심하여 줄 것같이 속여 채권의 추심승낙을 받아 그 채권을 추심하여 이를 취득하였다면 이는 채권자의 착오에 기한 재산처분행위라고 할 것이므로 이는 사기죄를 구성한다 할 것인바, 이와 같은 취지에서 원심판시 9사실을 사기죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
4. 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여, 원심이 약속어음금의 추심의뢰를 받고 그 어음금을 수령하여 보관중임을 타인의 재물의 보관이라고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
5. 원심판결에 사자의 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여,
형법 제308조의 사자의 명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것이므로 그 구성요건으로서의 사실의 적시는 허위의 사실일 것을 요하는 바 피고인이 임용섭의 사망사실을 알면서 임용섭은 사망한 것이 아니고 빚 때문에 도망다니며 죽은 척하는 나쁜 놈이라고 공연히 허위사실을 적시한 행위를 사자의 명예훼손죄로 의율한 원심에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
6. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 이후의 미결구금일수중 110일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가검물철거법 소송사건의 원고측 소송대리인인 변호사가 위 소송목적물인 대지의 양수인의 위임을 받아 동인의 소송대리인으로서 독립당사자참가신청을 하였다가 독립당사자참가인의 소송대리인은 사임하였으나 원고의 소송대리인은 그대로 유지한 결과 원고패소, 독립당사자참가인 승소의 판결을 받은 경우에는 구 변호사법(49.1.17. 법률 제63호) 제16조 제1호에서 말하는 상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 상담의 방법 정도가 신속관계에 기인한 것으로 인정되나 또는 그 위촉을 승낙한 사건에 관하여 그 직무를 수행한 셈이 되고 이러한 행위는 변호사로서의 품위를 손상시킨 것이라고 볼 수 있다.

주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
원결정은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 재항고인은 변호사로서 서울민사지방법원 64나 (사건번호 생략)호로서 계속중이던 원고 목준상, 피고 김창섭과의 사이의 가건물 철거등 소송사건에서 원고측 소송대리인이었었는데 이무렵에 위 소송목적물인 대지를 양수한 재항고인의 이남인, (이름 생략)로부터 재항고인은 같은 법원 64나 (사건번호 생략)호로서 독립 당사자 참가 대리인으로서 소송대리권을 수여받고, 그 취지의 독립당사자 참가신청을 하였다는 것이다. 그리하여 재항고인은 이것이 이른바 쌍방대리라하여 독립당사자 참가인을 위하여서는 그 소송대리인으로서 사임하였으나, 원고를 위하여서는 여전히 소송대리인으로서 소송을 수행하여 필경 원고 패소, 독립당사자 참가인 승소의 판결을 받았다는 것이다. 기록에 첨부된 모든 증거에 의하면, 넉넉히 위와같은 사실이 인정되고, 원결정에는 사실인정을 잘못한 아무러한 위법이 없다. 그렇다면, 재항고인의 위와같은 사실은 변호사법 제16조 제1호에서 말하는 상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 상의의 방법정도가 신뢰관계에 기인한것으로 인정되거나 또는 그 위촉을 승낙한 사건에 관하여 그 직무를 수행한 셈이된다 할것이요, 따라서 이러한 재항고인의 행위는 변호사로서의 품위를 손상시킨것이라고 볼수있다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다.
이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 교육공무원법 제25조 제1항에 따라 총장, 교장이 임용절차에 대하여 하는 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 관리, 의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.

나. 교육공무원법상 임용권자에게 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 둔 바 없으므로 같은 법 제11조 제3항 제1, 2호 소정의 임용기간이 만료됨으로써 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되고 재임용여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하며, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격 등을 갖출 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러가지 사정을 참작하여 재임용여부를 결정할 수 있어야 할 필요성도 있으므로 대학교수 등의 임용에 관한 교육공무원법의 규정들이 학문의 자유를 규정한 헌법 제22조에 위반되는 것이라고도 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
교육공무원법 제25조 제1항에 의하면 교수, 부교수는 총장, 학장의 제청으로 문교부장관을 거쳐 대통령이 임명하고, 조교수는 총장, 학장의 제청으로 문교부장관이 임용하도록 규정되어 있는데 이 규정에 따라 총장, 학장이 임용절차에 대하여 하는 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐, 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리, 의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.
원심이 같은 견해에서 피고 부산대학교 총장이 임용권자인 문교부장관에게 원고를 조교수로 임용해 줄 것을 제청하였다가 이를 철회한 것이 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
교육공무원법 제11조 제3항 제1, 2호에 의하면 교수 및 부교수는 6년 내지 10년, 조교수 및 전임강사는 2년 내지 3년의 기간을 정하여 임용하도록 규정하고 있을 뿐, 위 법률의 어디에도 임용권자에게 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 둔 바 없으므로 현행 교육공무원법 하에서는 위에서 정한 임용기간이 만료됨으로써 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이고, 따라서 임용권자가 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다고 해석된다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격 등을 갖춘 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정할 수 있어야 할 필요성도 있다 할 것이므로 대학교수 등의 임용에 관한 위 규정들이 반드시 학문의 자유를 규정한 헌법 제22조에 위반되는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 대하여 보통의 공판절차에 따른 심판을 구하는 것으로서 상소가 아니므로, 정식재판의 청구가 적법한 때에는 법원은 약식명령에 구애되지 않고 공판절차에 의하여 심판하여야 하는 것이어서, 상소에 관한 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 것이다.

나. 검사가 사기죄에 대하여 약식명령의 청구를 한 다음, 피고인이 약식명령의 고지를 받고 정식재판의 청구를 하여 그 사건이 제1심법원에 계속중일때, 사기죄의 수단의 일부로 범한 사문서위조 및 동행사죄에 대하여 추가로 공소를 제기하였더라도, 일사부재리의 원칙에 위반되거나, 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 사문서위조·동8행사·사기의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단
(가) 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 대하여 보통의 공판절차에 따른 심판을 구하는 것으로서 상소가 아니므로, 정식재판의 청구가 적법한 때에는 법원은 약식명령에 구애되지 않고 공판절차에 의하여 심판하여야 하는 것이어서, 이 경우에는 상소에 관한 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 것이다( 당원 1984.2.14. 선고 83도3156 판결 ; 984.5.22. 선고 83도2598 판결 등 참조).
(나) 검사가 사기죄에 대하여 약식명령의 청구를 한 다음, 피고인이 약식명령의 고지를 받고 정식재판의 청구를 하여 그 사건이 제1심법원에 계속중일때, 사기죄의 수단의 일부로 범한 사문서위조 및 동행사죄에 대하여 추가로 공소를 제기하였다고 하더라도, 일사부재리의 원칙에 위반되거나, 공소권을 남용한 것으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수는 없다.
(다) 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 수사기관에 의하여 불법으로 체포 구금되어 가혹행위를 당하였거나 수사기관이 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위하여 적법한 절차를 밟지 않고 편파적으로 수사를 진행하여 위법한 방법으로 증거를 수집하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인은 제1심공판기일에서 검사와 사법경찰관 직무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성과 그 내용을 인정하였고, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 검사 또는 사법경찰관 직무취급이 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 각 조서도 제1심공판 기일에서 모두 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었음이 분명하다.
(라) 결국 논지도 모두 받아들일 수 없는 것이다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지분배사무를 담당하고 있던 공무원이 정년퇴직하면서 농림부장관 명의의 농지상환증서 용지와 위임장 각 1매를 소지하고 있다가 그가 퇴직한 3,4년 후에 그것이 제3자의 손에 들어가서 부정 사용된 경우 그 공무원의 상환관계서류 용지의 소지행위 자체가 정당한 것이라 할 수는 없으나 그 소지에 부정한 목적이 있는 것이라 볼 자료가 없는 한 공무원의 직무상 불법행위가 된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원심이 확정한 바에 의하면 서울 성동구청 송파출장소 산업계장으로서 농지분배 사무를 담당하고 있던 소외 1이 1970년 정년퇴직하면서 농림부장관 명의의 농지상환증서 용지와 위임장 각 1매를 소지하고 있다가 1973.6.초순에 이르러 소외 2, 소외 3들의 손에 들어가게 하고 같은 소외인들이 그것을 부정사용하여 이 사건에서 문제된 토지를 소외 4 앞으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 하게 한 것이지만 처음 소외 1이 위에 나온 관계서류 용지를 소지하게 된 동기, 장소 등이 밝혀져 있지 않다는 것이다.
위와 같은 사실관계에서라면 원고들이 비록 위 소외 4 명의의 상환완료로 인한 소유권이전등기를 진실한 것으로 믿어 손해를 보았다 하더라도 피고소속 공무원이었던 소외 1이 퇴직한 후 많은 세월이 흐른 후에 다른 사람에 의하여 저지러진 범행으로 인한 것이니 피고가 책임질 수 없는 것이고 같은 소외인의 재직당시의 상사였던 성동구청장이나 구청 산업과장에게도 같은 용지 유출에 대한 감독상 과실을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거채택의 잘못이 있거나 이유불비, 심리미진 등의 잘못이 있다 할 수없다.
피고에게 고용되었던 소외 1의 상환관계서류 용지의 소지행위 자체가 정당한 것이라 할 수는 없지만 그 소지에 부정한 목적이 있은 것이라 볼 자료가 없는 한 우연히 그가 퇴직한 3,4년 후에 다른 제3자의 손에 들어가서 부정사용되었다 해서 위 소지 자체를 가리켜 공무원의 직무상 불법행위가 된다 할수는 없을 것이다.
따라서 같은 취지의 원판결을 탓하는 논지는 모두 이유없다.
이리하여 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 출원상표 "CORAX"와 인용상표 "Konlax"를 비교할 때, 두 상표는 외관이나 관념

콜악스

상으로는 유사하다고 할 수 없으나, 호칭에 있어서 출원상표는 '콜악스'로, 인용상표는 '콘락스'로 각 불리어져 유사하게 들리므로 전체적으로 유사한 상표이다.

[2] 출원상표의 지정상품인 '고무, 합성고무 및 플라스틱용 충전제로서의 카본블랙'과 인용상표의 지정상품 중 '표백제'는 모두 상표법시행규칙상의 상품류 구분 제10류 제1군 제4목의 화학제에 속하는 것들로서, 그 판매 부분 기타 거래의 실정 등에 비추어 일반 거래의 통념상 유사한 상품에 속한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.
CORAX

이유
원심은, 이 사건 출원상표 " " (이하 본원상표라 한다)와 그보다 먼저
콜악스
출원하여 등록된 인용상표(2) "Konlax"(등록번호 1 생략)을 서로 비교하면서, 두 상표는 외관이나 관념상으로는 유사하다고 할 수 없으나, 호칭에 있어서 본원상표는 '콜악스'로, 인용상표(2)는 '콘락스'로 각 불리어져 유사하게 들리므로 전체적으로 유사한 상표라고 할 것이고, 지정상품에 있어서도 본원상표의 지정상품인 '고무, 합성고무 및 플라스틱용 충전제로서의 카본블랙'과 인용상표(2)의 지정상품 중 '표백제'는 모두 상표법시행규칙상의 상품류 구분 제10류 제1군 제4목의 화학제에 속하는 것들로서, 그 판매 부분 기타 거래의 실정 등에 비추어 일반 거래의 통념상 유사한 상품에 속한다고 보여지며, 따라서 서로 유사한 두 상표를 유사한 그 지정상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 본원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록을 받을 수 없다고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 원심심결에 상고이유의 주장과 같은 상표 및 상품의 유사 여부에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나아가 원심은, 본원상표가 그보다 먼저 출원하여 등록된 인용상표(1) "콜에스"(등록번호 2 생략)과도 호칭에 있어서 유사하여 전체적으로 유사하고, 그 지정상품도 유사하므로, 이 점에서도 본원상표는 등록을 받을 수 없다고 판단하고 있는바, 살피건대 위 두 상표는 외관·관념뿐만 아니라 호칭에 있어서도 유사하다고 보기는 어려워 유사한 상표라고 할 수 없으니, 위 두 상표 역시 유사한 상표임을 전제로 한 원심의 판단은 잘못이나, 앞서 본 바와 같이 본원상표가 인용상표(2)와의 관계에서 등록될 수 없는 것인 이상 위와 같은 원심의 잘못은 심결 결과에는 영향이 없다. 결국 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분의 절차 또는 형식에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차 및 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 행정관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 행정처분을 할 수 있고 그 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 행정처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 종전의 처분과 중복된 행정처분이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고가 1988.12.28. 15:50경 서울 중구 퇴계로2가 쪽에서 서울역쪽으로 진행하다가 남대문시장 앞에서 승객을 합승시킨 사실을 인정하였는 바, 일건기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고가 취소를 구하는 이 사건 처분은 원고가 1989.4.1. 행정심판을 청구하면서 취소를 구하였던 1989.1.27.자 과징금부과처분이 아니고 1990.4.10.자 과징금부과처분임이 주장자체에 의하여 명백한 이상 위 1989.4.1. 청구한 행정심판에 대한 재결유무는 이 사건 처분의 효력과 아무런 관계가 없다 할 것이며 이 사건 처분이 자동차운수사업법 소정의 청문절차를 거치지 아니하여 위법하다는 주장은 상고심에서 비로소 제기하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없음이 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 행정처분의 절차 또는 형식에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차 및 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 행정관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 행정처분을 할 수 있고 그 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 행정처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 종전의 처분과 중복된 행정처분이 아니라 할 것인 바( 대법원 1987.2.10. 선고 86누91 판결; 1987.12.8. 선고 87누382 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고의 합승행위에 대한 과징금부과처분이 소정의 청문절차를 거치지 아니하였다는 이유로 취소확정되었을지라도 피고가 그 청문절차미이행이라는 절차를 갖추어 다시 이 사건 과징금부과처분을 한 것이라면 이 사건 처분을 종전의 처분과 중복된 처분이라 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4.그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 또한 소종중의 성립여부가 반드시 대종중 족보의 기재에 의하여 인정되어야 하는 것도 아니고, 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있지 아니하였다고 해서 종중의 성립과 존속을 부정할 수도 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 원고 종중은 소외 1을 시조로 하는 평택임씨 가운데 소외 1의 15세 손인 소외 2를 공동선조로 하여 그 봉제사와 후손의 친목을 도모할 목적으로 오래전부터 자연발생적으로 형성되어 온 것으로서 주로 소외 2의 호인 ○○을 따서 평택임씨○○공파라고 불리어 왔는데 소외 2의 5대 선조인 소외 3(소외 1의 10세손)이 판서벼슬을 지냈다하여 판서○○공파 혹은 판서공파라고 불리어지기도하고 소외 2의 5대 후손인 소외 4(소외 1의 20세손)이 참판벼슬을 지냈다 하여 그 후손들은 자기들을 참판파라고 부른 사실과, 원고 종중은 종래 관례로 내려오던 종중에 관한 사항을 1980.11.4. 규약화하여 그때부터는 규약에 따라 종중일을 처리하여 오면서 1983.1.16. 총회에서 명칭을 평택임씨 ○○공파종중으로 통일하고 그해 4.17. 총회에서 원고 대표자인 소외 5를 회장으로 선출하고 그해 7.17. 총회에서 평택임씨 ○○참판공파종중으로 변경한 사실을인정하고 원고는 종중으로서 실체를 갖고 있으며 소외 5가 원고의 적법한 대표자라고 판단하고 나아가 이 사건 토지에 관하여 소유자로 등기된 평택임씨 ○○공파종중이 원고 종중인 사실을 인정하였는 바, 원심의 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
2. 소론은 종중이 성립존속하기 위하여서는 종중대표자가 있어야 하며 소종중의 성립여부는 대종중의 족보에 등재되어야 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 또한 소종중의 성립여부가 반드시 대종중 족보의 기재에 의하여 인정되어야 하는 것도 아니다. 그리고 종중이 어떤 행위를 하기 위하여 그 대표자가 있어야 함은 당연하나 대표자가 계속하여 선임되어 있지 아니하였다고 해서 종중의 성립과 존속을 부정할 수는 없는 것이다.( 당원 1973.7.10. 선고 72다1918 판결 참조)
원심이 원고 종중의 공동선조인 소외 2 이후 최근에 이르러 원고 종중대표자를 선임할 때까지 원고 종중의 대표자선임여부에 관하여 심리하지 아니하고 원고 종중의 실체를 인정하였다고 해서 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 종중의 성립 및 존속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 감정을 거치지 않고 의사의 진술조서만으로 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 원심판결에 심리미진과 채증법칙위배 등의 위법이 있다하여 이를 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
국선변호인과 사선변호인이 각 제출한 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여,
일건기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 이 사건 범행당시 피해자 를 찌른 후로는 정신이 돌아버려 어떻게 행동을 하였는지 기억이 나지 않으며 피고인은 피고인의 아들 때문에 충격을 받고 정신이상이 되어 1978. 1984. 1987년도에 병원에 입원한 사실이 있다고 진술하였고, 피고인의 형인 공소외인도 피고인의 좌측뇌에 이상이 있고 간질증상이 나타나 입원치료를 받은 사실이 있으며 흥분하면 이성을 잃는 일이 있다고 증언하였으며, 피고인이 구속된 후 그를 치료하였다는 의사인 증인 박 석호도 피고인의 증상은 간헐적, 심리적 불안정상태이며 이는 피고인이 구속되기 전부터 있었던 증상이고 피를 볼때에는 충격으로 기억상실 상태나 무의식 상태가 올수가 있다고 진술하였으므로 제1심법원으로서는 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부를 전문의로 하여금 감정하게 하였어야 할 터인데 제1심에서는 제1심판결 적시의 증거와 검사가 이 사건 공판계속중에 법정외에서 위 박 석호를 참고인으로 신문한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인이 가지고 있었던 신경증세로 인하여 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었던 상태라던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하다는 이유로 변호인의 심신장애 주장을 배척하였다. 그리고 원심에서는 피고인 본인의 항소이유에서 심신장애를 반복주장하고 있고 원심의 변호인이 제출한 항소이유서에서도 양형부당을 주장하면서 같은 취지의 주장을 하고 있는데도 이 부분에 대한 판단은 하지 아니하였음이 명백하다.
그러나 제1심판결을 일건기록과 대조하여 보면 제1심판결 적시의 증거는 피고인의 이 사건 범행사실을 인정할 증거들이지 피고인의 심신장애의 유무와는 직접 관계가 없는 것들이고, 박 석호에 대한 진술조서를 살펴보면 거기에는 위 박 석호가 검사가 제시한 자료에 의거하여 피고인의 이 사건 범행이 심신상실상태하의 범행이라고 볼 수 없다는 소견을 진술한 것에 지나지 않는 것으로 보여지므로(그리고 심신미약인지 여부에 관하여는 언급도 없다) 제1심법원이 감정을 거치지 않고 위와 같은 진술조서만 가지고 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 것은 잘못이라고 보아야 할 것이고 원심에서 이를 간과하고 아무런 판단을 하지 않은 것도 잘못이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나아가 살필 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음을 분실한 것이 아님에도 불구하고 이를 분실한 것으로 가장하여 제권판결을 받았다고 하더라도 이는 개별적인 사건의 공시최고절차에 있어서는 사실인정을 잘못하였다는데 불과할 뿐 추상적이고 일반적으로 공시최고를 허용할 법률상의 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 제권판결에 대한 불복사유가 되지 않는다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
서울민사지방법원이 피고의 신청에 의하여 1968.7.16. 별지목록기재 약속어음 2매에 관하여 제권판결을 한 사실( 68카4009)은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 별지목록기재 약속어음 2매의 소지인으로서, 어음금청구소송을 제기 준비중이었는데, 피고는 동 약속어음을 분실한 사실이 없음에도 불구하고 1968.3.21. 신아일보에 허위의 분실공고를 하고 1968.7.16. 그에 대한 제권판결을 받았으나, 피고는 본건 약속어음을 분실한 사실이 전혀 없으므로 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우에 해당하는데 부당하게 제권판결을 받은 것이므로 민사소송법 461조 , 462조에 의하여 위 제권판결의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 민사소송법 461조 2항 1호의 소외 법률상 공시최고를 허하지 아니할 경우란 추상적이고 일반적으로 공시최고를 하여야 할 법률상의 근거가 없는 경우를 가리키는 것이고, 구체적이고 개별적인 사건에서의 사실 인정의 잘못 같은 것은 이에 해당되지 않는다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원고의 주장 자체에 의하더라도 피고는 본건 약속어음을 분실한 것이 아님에도 불구하고 분실한 것으로 가장하여 제권판결을 받았다는 것이니, 이는 개별적인 사건의 공시최고절차에 있어서의 사실 인정을 잘못하였다는데 불과하며, 추상적이고 일반적으로 공시최고절차를 허용할 법률상의 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 위 주장만으로는 본건 제권판결에 대한 불복사유가 될 수 없으며, 그외에 원고는 전혀 추상적이고 일반적으로 법률상 공시최고를 허하지 않을 사유가 있음을 주장 입증치 않았으므로 더 나아가 판단할 여지없이 원고의 청구는 부당하다고 아니할 수 없다.
그렇다면 원고의 청구는 부당하므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송총비용 부담에 관하여 민사소송법 96조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary:
가. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다.

나. 공소장에 기재된 피고인의 주거지로 약식명령서를 송달하였다가 수취인불명 등으로 송달이 불능되었다 하더라도 수사기록에 편철된 피고인에 대한 피의자신문조서 등에 피고인의 사무소가 나타나 있다면 법원으로서는 그 사무소에 다시 소송서류를 송달해 보아야 할 것임에도 바로 공시송달의 방법을 취한 것은 공시송달의 요건을 흠결한 것이며 그로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 도과하게 되었다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다.

다. 공시송달의 요건에 흠결이 있는 경우에도 법원이 명하여 그 절차가 취하여진 이상 송달로서는 유효하다 할 것이므로 약식명령을 공시송달한 경우 공시송달을 한 날로부터 2주일을 경과하면 송달의 효력이 생기고 그때부터 정식재판 청구기간을 기산하여야 할 것이며 그러한 기간계산방법에 따라 정식재판청구기간이 도과한 경우에는 형사소송법 제458조, 제345조, 제346조에 의하여 정식재판청구권 회복청구와 동시에 정식재판청구를 함은 별론으로 하고 따로 정식재판청구만을 할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 재항고인인 피고인에 대한 교통사고처리특례법과 도로교통법위반사건( 마산지방법원 진주지원 84고약4307 사건)에 대한 약식명령을 고지함에 있어서 제1심법원은 1984.12.11 피고인의 주거로 기재된 부산시 남구 대연1동 으로재판서를 송달하였다가 수취인 불명으로 송달불능되자 같은달 17 피고인에 대한 소송서류를 공시송달할 것을 명하고 그 날짜로 공시송달하였으며, 한편 피고인은 1985.1.24에 비로소 약식명령등본을 교부받고 같은달 28 정식재판을 청구한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것인바, 수사기록에 편철된 교통사고보고서(기록 11면)와 피고인에 대한 피의자신문조서(기록 113, 162면)의 기재등에 의하면 피고인은 부산시 동구 초량1동 1209에 소재하는 부일관광 소속 운전사로서 근무하고 있었음을 알 수 있으므로, 제1심법원이 그 사무소에 다시 소송서류를 송달하여 보지도 않은 채 위와 같이 만연히 공시송달 방법을 취한 것은 공시송달의 요건을 흠결한 것이며 그로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 도과하게 되었다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 할 것이다.( 당원 1984.9.28자, 83모55 결정 참조)
그러나 공시송달의 요건에 흠결이 있는 경우라도 법원이 명하여 그 절차가 취하여진 이상 송달로서는 유효하다 할 것이므로 공시송달을 한 날로부터 2주일을 경과하면 송달의 효력이 생기고 그때부터 정식재판청구기간을 기산하여야 할 것이며, 그러한 기간 계산방법에 따라 정식재판청구기간이 도과한 경우에는 형사소송법 제458조, 제345조, 제346조에 의하여 정식재판청구권 회복청구와 동시에 정식재판청구를 함은 별론으로 하고 따로 정식재판청구만을 할 수는 없다 고 할 것이므로 이와 같은 견해를 취한 원결정은 정당하고 논지는 이유없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 확인소송인 청구의 내용은 권리관계에 관하여 즉시 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로서는 확인의 이익이 없는 것이므로, 국유지 위에 주택을 소유하고 있음에 불과한 자는 그 국유지 부분에 대한 환지처분의 무효확인을 구할 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 토지구획정리사업법 제2조 제1항 제3호 및 동법시행령 제2조의2 소정의 토지소유자가 아님은 물론 이 사건 환지처분으로 인하여 원고의 소유가 아닌 국유지의 소유권에 변동이 있었다고 하여 이에 관하여 법률상 이해관계를 가지는 자로 볼 수 없다는 이유로 국유지 위에 주택을 소유하고 있음에 불과한 원고로서는 이 사건 환지처분중 위 국유지 부분에 대하여 무효확인을 구할 이익이 없다고 판시하고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 원심이 원고를 토지구획정리사업법상의 토지소유자가 아니라고 인정한 조치는 정당하게 시인되고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 또한 확인소송인 청구의 내용은 권리관계의 존부에 관하여 즉시 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로는 확인의 이익이 없다 할 것이므로 이와 같은 이유에서 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없다 하여 이를 각하한 원심의 조치도 정당하다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법시행당시, 자기의 계산하에 타인으로 하여금 경작케하는 소위"자영"의 농지는 정부에 매수되지 않는다.

주문
(1) 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 광주고등법원에 환송한다.
(2) 피고 1의 상고를 기각한다.
(3) 전항의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
원 판결 이유에 의하면, 원심은 별 지 제1호 목록기재의 농지는 농지개혁법 시행당시에 피고들의 망부 소외 1이 소외 2(원고의 부)의 위임에 의하여 경작하였던 것임을 인정할 수 있어 농지개혁법시행과 동시에 정부에 매수된 것이므로 전소유자는 그 실질적 소유권을 상실하였다 할 것이니 원고는 원인무효인 소유권 이전등기의 말소를 구할 이익은 있을지언정, 그 실질적 소유권을 주장하여 농지의 인도를 구하거나 불법 점유를 이유로 손해배상을 구할 수 없다고 판시 하였으나, 농지의 경작은 경작자 자신의 경작은 물론 그렇지 않더라도 자기의 계산하에 타인으로 하여금 경작케 하는 소위 자영의 방법으로도 할 수 있으므로 원심은 모름지기 원고의 부인 소외 2의 소외 1에게 한 위임에 의한 경작이 위에서 말한 소외 2의 계산하에서 소외 1에게 경작케 한 의미인지 아니면 소위 소작을 주었다는 의미인지의 여부를 석명하여 심리 판단하였어야 할 것( 당원62.5.3 선고: 4294민상1029 판결참조)인데도 불구하고, 위임 경작이라는 자귀만으로서 원고(실은 그 망부)의 경작사실을 부인하였음은 이유 불비가 아니면 석명권 불 행사와 심리 미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있고 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 못 면한다.
(2) 피고 1의 상고는 상고장에 상고이유의 기재를 하지 않았으며, 또 정한 기한 안에 상고이유서를 제출한바도 없으므로 기각을 못 면한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결 참조), 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.
원심은, 소외인이 1991년 3월경부터 소외 태광산업 주식회사와 위탁판매점 거래 관계를 맺었다가 판매대금을 입금치 아니하여 횡령죄로 고소당한 끝에, 1998. 4. 8. 합계 7,500만 원의 손해배상금을 5회에 걸쳐 입금키로 약정하면서 그 담보를 위하여, 자신의 소유인 판시 부동산에 관하여 위 회사의 채권담당 직원인 원고의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 그 담보가등기가 채권자 측의 승낙 없이 소외인의 거짓말에 속은 법무사에 의하여 말소되어 버린 사실을 각 인정한 후, 위 가등기의 회복에 관하여 피고들의 승낙을 구하는 원고의 주장에 대하여, 위 가등기는 소외 회사와 소외인과 원고의 3인간 합의에 따라 원고와 소외인 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 소외인의 소외 회사에 대한 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 소외 회사측의 요구에 따라 원고 명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는 위 법률 제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있다는 이유로, 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 비추어 원고 명의의 가등기가 유효하게 될 수 있는 특별한 사정의 존부에 관한 심리를 하지 않은 채 행하여진 것이 분명하여 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있으므로 그대로 유지하기 어렵다.
따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 광천음료수 제조업 허가신청을 반려받고 그 제조 허가신청 역시보류통보를 받았음에도 광천음료수를 제조한 경우, 행정당국의 허가신청반려나 허가보류가 위법하다면 적법한 쟁송절차에 따라 그 효력을 다투어 이를 시정하여야 하고, 그러한 허가신청반려 등이 위법하다 하여 무허가제조가 정당화된다고 볼 수 없으므로 허가 없이 광천음료수를 제조한 자는 식품위생법 위반의 죄책을 면할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고인 1은 1991. 6. 3. 보건사회부장관으로부터 광천음료수의 규격설정 및 시설기준등 허가관리에 대한 종합적 방침이 확정될 때까지 광천음료수 신규허가를 보류한다는 내부방침에 따라 광천음료수 제조업허가신청서류를 반려 받았음에도 제1심판시와 같이 무허가로 광천음료수를 제조하였고, 1993.8.4. 경상남도지사에게 광천음료수 제조허가신청을 하였으나 같은 달 23. 경상남도지사로부터 보건사회부의 광천음료수 허가관리방침 확정시까지 보류한다는 통보를 받은 사실이 인정되는바, 위에서 본 바와 같은 행정당국의 허가신청반려나 허가보류가 위법하다면 피고인들로서는 적법한 쟁송절차에 따라 그 효력을 다투어 이를 시정하여야 할 것이고, 그러한 허가신청반려등이 위법하다 하여 피고인들의 이 사건 무허가제조가 정당화된다고 볼 수는 없으므로, 피고인들로서는 식품위생법위반의 죄책을 면할 수 없다.
따라서 피고인들의 이 사건 허가관계가 관계당국의 허가처리기준의 미비로 발급보류상태에 있을 뿐 허가를 받을 수 없는 것은 아니어서 피고인들에게는 식품위생법위반죄의 죄책이 없다는 취지의 논지는 독단적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약의 무효확인을 청구한 경우에 그 매매계약 관계의 부존재확인을 구하는 것인가를 석명 심리함이 없이, 확인의 이익이 없다하여 소를 각하함은 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한판단,
원고는 피고와 사이에 1963.10.1자로 천안시 구성동 (지번 생략) 대지 188평에 대한 매매계약의 무효확인을 구하고 있는 바, 원심은 피고가 위 대금 지급확보를 위하여 액면 72,000원의 약속어음 1매를 원고앞으로 발행하고, 그간 피고는 2, 3차에 걸처 위 대금중 돈 40,000원을 원고에게 지급하였을뿐 잔액지급을 지연해오다가 1965.5.27 원고로부터 1965.7.31까지 잔대금을 지급치 아니할 경우에는 위 계약을 해제한다는 뜻의 최고를 받고 피고는 이를 지급하지 아니하여 1965.7.31을 도과함으로써 위 매매계약이 해제된 것이라 인정하고, 이와 같은 사실의 확인을 구하는 것은, 확인의 이익이 없는 부적법한 소라하여, 소 각하의 판결을 하였다.
그러나, 기록에 의하면 원고는, 위 매매계약이 실효되었다고 주장함에 대하여, 피고는 위 매매계약이 유효히 존속함을 주장하고 있으므로 본건 원고의 청구취지가 위 매매계약 무효확인을 구함에 있으나, 원고의 소지는 현재 원.피고 사이에 본건 부동산 매매계약이 존재하지 아니함을 주장하여 현재의 법률관계의 부존재를 주장하는 취지이므로, 원심은 마땅히 원고에 대하여 본건 부동산 매매계약관계의 부존재확인을 구함에 있는가를 석명, 심리하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 본소를 각하하였음은 원고의 본소청구 취지를 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로, 이 점을 논난하는 상고 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판에게 하기 위하여, 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이혼당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 부에게 양육의 책임이 있다 하더라도 그 자의 양육을 부에게 맡기는 것보다는 생모에게 맡겨 그와 같이 거주하며 그의 보호와 교육을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 인정할 때에는 생모에게 양육케 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 청구인과 피청구인이 1964.12.16 협의이혼을 할 때 청구인은 피청구인과 사건본인인 아들 청구외 1을 돌보지 않던 상태에서 청구외 1의 양육을 피청구인에게 맡겼으며 피청구인은 청구외 1 출산 후부터 자기 힘으로 그의 양육을 위하여 전심전력 노력하였고 이혼 후에도 그의 장래를 위하여 재혼도 하지 않고 생계를 위하여 노력한 결과 상당한 수입으로 생계를 유지하기에 넉넉하게 된 반면에 청구인은 1969.2.14. 청구외 2와 재혼하였고 생계유지면에서도 피청구인과 같지 못하다는 것인 바, 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙위배의 위법이 없다. 그렇다면 논지에서 지적하는 바와 같이 우리나라가 부계주의이고 호주에게 가족의 거소지정권과 부양의무를 지고 있으며 민법 제837조 제1항의 이혼당시 당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에 그 양육의 책임이 부에게 있다는 규정과는 관계없이 사건본인 청구외 1을 청구인과 재혼한 그처 청구외 2의 가정에서 자라게 하는 것보다는 생모인 피청구인과 같이 거주하며 그의 보호와 교양을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 할 것이므로 이와같은 취지로 청구인의 청구를 배척한 원심조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중소기업은행이 농업은행의 업무재산과 직원의 신분보수에 관하여 해당 부분을 인계한 것이며 그 한도에서 동일한 인격을 승계한 것이므로 구 농업은행직원이 중소기업은행 직원으로 된 경우에는 농업은행퇴직으로 인한 퇴직금을 청구할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고 등 소송대리인등의 상고이유 제1점의 요지는 원심이 본건 퇴직금 지급의무를 중소기업은행이 승계한 것으로 인정하여 원고 등의 청구를 배척하였음은 관계법령을 오해한 위법이 있다는데 있으나, 중소기업은행이 관계법령에 의하여 농업은행의 업무재산과 직원의 신분보수에 관하여 해당부분을 인계한 것이며 그 한도에 있어서 동일한 인격을 승계한 것이라 볼 것이고, 만일 원고 등의 퇴직이 있다면 앞으로는 있을 수 있다고 볼 것인바 원심이 이와 같은 견해로서 원고 등이 아직도 농업은행이나 중소기업은행으로부터 퇴직한 것이 아니라는 전제아래 원고 등의 퇴직금 지급청구를 배척하였음에 아무런 위법있다 할수 없으며 따라서 상고 논지는 이유없음에 돌아가는 것이다.
같은 상고이유 제2점의 요지는 원심이 을제9호증(판결)에 의거한 것이라면 판결 취지를 오해한 것이라는데 있으나 원판결을 자세히 훑어보아도 원심이 소론 을제9호증을 인용한바는 없으므로 이점 상고논지 또한 이유없다.
그러므로 본건상고를 모두 기각할수 밖에 없고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도, 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서, 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조에서 정한 ‘대리인·사용인 기타의 종업원’에 해당한다. 한편, 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체에 해당하는 지입회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지는 사용자라고 보아야 하므로, 비록 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘·감독을 한 바 없다 하더라도, 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘·감독할 관계에 있는 사용자로서 그 지휘·감독의 소홀에 따른 책임을 진다.

[2] 지입차주가 고용한 운전자가 과적운행으로 구 도로법을 위반한 경우, 지입차주는 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조에 정한 ‘대리인·사용인 기타의 종업원’의 지위에 있을 뿐이고 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체는 지입회사이므로, 지입회사가 구 도로법상 사용자로서의 형사책임을 부담한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고, 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서, 구 도로법 제86조(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정한 “대리인·사용인 기타의 종업원”에 해당하고 ( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3858 판결 등 참조), 한편 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영주체에 해당하는 지입회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지는 사용자라고 보아야 하므로( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2475 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 90도2415 판결 등 참조), 비록 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘·감독을 한 바 없다 하더라도 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘·감독할 관계에 있는 사용자로서 그 지휘·감독의 소홀에 따른 책임을 진다 할 것이다( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결 등 참조).
원심은, 제1심의 채택 증거들로부터 인정되는 그 판시 사실들에 의하면, 피고인은 이 사건 차량을 그 소유명의자인 공소외 주식회사에 지입한 지입차주로서 위 공소외 주식회사의 “대리인·사용인 기타의 종업원”의 지위에 있을 뿐이고, 지입차주가 타인을 운전자로 고용하는 것도 그 권한에 의한 것으로 지입회사의 책임으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 이 사건 차량의 운행을 위해 채용한 원심 공동피고인 1의 과적운행에 의한 이 사건 도로법 위반행위에 대한 구 도로법 상 사용자로서의 형사책임은 위 지입회사에게 귀속될 뿐, 지입차주인 피고인을 그와 별도의 사용자로서 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 도로법 제86조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송의 원고적격이 인정된다 할 것이나 여기서 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다

나. 대학생들이 전공이 다른 교수를 임용함으로써 학습권을 침해당하였다는 이유를 들어 교수임용처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송의 원고적격이 인정된다 할 것이나 여기서 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다( 당원 1989.5.23. 선고 88누8135 판결; 1991.12.13. 선고 90누10360 판결; 1992.12.8. 선고 91누13700 판결 등 참조).
그런데 이 사건의 경우 원고들의 주장을 요약하면, 원고들은 서울시립대학교 세무학과에 재학중인 학생들로서 조세정책과목을 수강하고 있는데 피고가 경제학적으로 접근하여야 하는 조세정책과목의 담당교수를 행정학을 전공한 소외인으로 임용함으로써 원고들의 학습권을 침해하였다는 것이나 설령 피고의 이 사건 임용처분으로 말미암아 원고들이 그 주장과 같은 불이익을 받게 되더라도 그 불이익은 간접적이거나 사실적인 불이익에 지나지 아니하여 그것만으로는 원고들에게 이 사건 임용처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하여 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하는 의사의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있는 것이고 그후의 의사표시는 효력이 없는 것이므로 항소심 판결선고 후에 피해자와의 합의가 성립되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다 하더라도 원심판결을 파기할 사유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하여 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결선고시까지 할 수 있는 것이고 그후의 의사표시는 효력이 없는 것이므로, 소론과 같이 원심판결선고 후에 피해자와의 합의가 성립되어 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 원심판결을 파기할 사유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
가집행선고 있는 판결에 기한 집행은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 바뀌지 않을 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이고, 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하는 것이지만, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 가집행의 선고에 따라 피고에게 지급하였던 가지급금에 대하여 그 가집행선고부 본안판결이 상소심에서 취소되었음을 이유로 그 가지급금에 대한 상법 소정의 연 6%의 법정이율에 따른 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 가집행선고에 따라 가지급금으로 피고에게 지급한 것이 보험금임을 전제로 그 보험계약이 취소된 이상 피고는 원상회복의무로서 지급받은 보험금을 반환하여야 하고, 이는 상행위인 보험계약에 따라 직접 생긴 채무는 아니라고 하더라도 이와 동일하거나 변형된 권리에 해당한다고 볼 수 있다고 하여 그 가지급금의 반환에 대하여 상법 소정의 연 6%의 법정이율을 적용하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심판결에는 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무의 법적성질을 잘못 파악함으로써 상사법정이율의 적용범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세법 제32조의2 제1항 소정의 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산이라 함은 부동산, 자동차, 선박, 중기, 주권, 사채권등과 같이 권리의 이전이나 행사에 있어 등기, 등록, 명의개서 등이 효력발생요건 내지 대항요건으로서 법률상 요구되는 경우만을 가리키고 골프회원권과 같이 거래당사자 사이에 계약에 의하여 채무자가 채권자의 명단을 기재한 장부를 비치하고 채권자의 변동상황등을 장부에 기재하도록 약정한 경우의 채권은 포함되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제32조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서등(이하 등기등이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 여기에서 권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산이라 함은 부동산, 자동차, 선박, 중기, 주권, 사채권등과 같이 권리의 이전이나 행사에 있어 등기, 등록, 명의개서 등이 효력발생요건 내지 대항요건으로서 법률상 요구되는 경우만을 가리키고 거래당사자 사이의 계약에 의하여 채무자가 채권자의 명단을 기재한 장부를 비치하고 채권자의 변동상황등을 장부에 기재하도록 약정한 경우의 채권은 포함되지 아니한다고 해석할 것이다.
원심판결이 권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산이라 함은 위 재산에 관한 거래당사자 사이의 그 등기등을 민사소송법 7편에 각 규정하고 있는 강제집행의 방법에 따라 강제집행할 수 있는 재산만을 일컫는다고 한 설시는 적절하지 못하나 이 사건 골프회원권이 상속세법 제32조의2 제1항에 규정한 권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산에 해당하지 않는다고 한 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법은 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지수용법에 의한 수용재결에 따른 수용보상금의 공탁이 유효한 것인지 여부는 같은 법 제61조 제2항 및 공탁법이 정한 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정되고, 공탁의 전제가 되는 수용재결이 유효하다 하여 그에 따른 공탁도 당연히 유효한 것이라고 할 수는 없다.

[2] 기업자가 일단 수용재결에 따른 보상금을 공탁하였다고 하더라도 그 공탁이 무효라면 토지수용법 제65조 소정의 '기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때'에 해당하므로 그 수용재결은 효력을 상실하고, 따라서 기업자는 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없다.

[3] 토지 소유자가 그 토지에 대한 수용재결이 있기 전에 등기부상 주소를 실제 거주지로 변경등기하였음에도 불구하고 기업자가 토지소유자의 주소가 불명하다 하여 수용재결에서 정한 수용보상금을 토지소유자 앞으로 공탁한 경우, 그 공탁은 요건이 흠결된 것이어서 무효이고 토지소유자의 변경등기 전 주소로 수용절차가 진행되어 왔다고 하여 결론을 달리할 것은 아니라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
토지수용법에 의한 수용재결에 따른 수용보상금의 공탁이 유효한 것인지 여부는 같은 법 제61조 제2항 및 공탁법이 정한 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정되는 것이고, 공탁의 전제가 되는 수용재결이 유효하다 하여 그에 따른 공탁도 당연히 유효한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다. 소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
기업자가 일단 수용재결에 따른 보상금을 공탁하였다고 하더라도 그 공탁이 무효라면 토지수용법 제65조 소정의 '기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때'에 해당하므로 그 수용재결은 효력을 상실한다 할 것이고 ( 대법원 1986. 8. 19. 선고 85누280 판결, 1989. 8. 8. 선고 89누879 판결 참조), 따라서 기업자는 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 그 소유의 이 사건 토지에 대한 수용재결이 있기 전인 1990. 12. 24. 피고의 등기부상 주소를 '서울 동대문구 (주소 1 생략)'으로부터 피고가 실제로 거주하는 '서울 동대문구 (주소 2 생략)'으로 변경등기하였는데, 그럼에도 불구하고 서울특별시장은 피고의 주소가 불명하다 하여 1991. 12. 24. 수용재결에서 정한 수용보상금을 피고 앞으로 공탁하였다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 위 공탁은 그 요건이 흠결된 것이어서 무효라고 할 것이고, 피고의 주소를 변경등기 전의 '서울 동대문구 (주소 1 생략)'으로 하여 수용절차가 진행되어 왔다고 하여 결론을 달리할 것은 아니라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 모두 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송법 제19조는 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되(원처분주의), 다만 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우"에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있으므로 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 있는지 여부를 심리할 것이고, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 한다.

나. 행정심판법 제39조가 심판청구에 대한 재결에 대하여 다시 심판청구를 제기할 수 없도록 규정하고 있으므로, 이 재결에 대하여는 바로 취소소송을 제기할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 행정소송법 제19조는 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되(원처분주의), 다만 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우"에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는바, 그러므로 재결취소소송의 경우에는 재결자체에 고유한 위법이 있는지 여부를 심리할 것이고, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 할 것이며, 한편 행정심판법 제39조가 심판청구에 대한 재결에 대하여는 다시 심판청구를 제기할 수 없도록 규정하고 있으므로, 이 재결에 대하여는 바로 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원심은 원고가 경주경찰서장의 1991.12.31.자 투전기업허가신청반려처분에 불복하여 행정심판을 제기하면서 피고에게 투전기업허가를 하여 줄 것을 신청해 오자, 피고는 1992.4.8. 위 허가신청반려처분은 무권한자의 행위로서 무효라고 재결하고, 나아가 원고의 투전기업허가신청이 사행행위등규제법 제5조, 같은법 시행령(1991.12.17. 대통령령 제13516호로 개정된 것) 제3조 제4호의 요건에 해당하지 아니한다는 이유를 들어 스스로 원고의 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다는 것이고, 재결청에게 직접 필요한 행정처분을 요구하는 그러한 의무이행심판청구는 행정심판법 제4조 제3호, 제32조 제5항에서도 인정하고, 재결청은 의무이행심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나 이를 할 것을 명하도록 규정하고 있는 바, 그렇다면 피고가 1992. 4. 8.에 한 위 거부처분은 의무이행심판청구를 기각하는 재결을 한 것으로 보아야 할 것이고, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 같은법 제42조 제1항 소정 사항의 고지를 하지 아니한 점에 비추어 보아도 위의 재결이 독립된 거부처분이 아님을 엿볼 수 있다.
4. 사정이 위와 같다면 이와 같은 재결에 대한 행정소송을 제기함에 있어서는 따로이 행정심판을 거칠 필요가 없으므로, 원심이 이 사건 소송이 행정심판법 제1,4항에 따른 적법한 기간내에 재결을 거친 바 없다는 이유로 부적법하다고 판단한 것은 행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 설사 이 사건 처분에 대하여 행정심판을 거쳐야 한다고 하더라도 피고는 위와 같이 재결을 함에 있어 같은법 제42조 제1항에 따른 심판청구기간을 고지하지 아니한 것이므로 같은법 제18조 제3항, 제6항의 규정에 따라 원고는 위 재결이 있는 때로 부터 180일 이내에 행정심판을 제기하면 된다고 할 것인데, 원심이 이점에 관하여는 살펴보지 아니하고 위와 같은 판단을 한 것은 심리를 미진한 것이라고 할 것이다.
따라서 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무불이행에 인한 손해배상액의 예정액을 정한 경우에 채권자가 예정손해배상액을 청구함에는 채무불이행의 사실만 입증하면 되고 손해의 발생 및 손해액의 입증을 요하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단,
기록에 의하면 원판결 설시와 같이 원, 피고 사이에 1973.1.22 소외 주식회사 대영상가 소유의 원판결 설시의 건물에 관하여 대전지방법원 72라279호로 임의경매가 진행중이던 바, 1973.1.22 이후 경매기일이 공고되면 피고는 원고에게 경매보증금의 1할을 지급하고 원고에게 경락이 확정되면 원고는 피고에게 위 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 피고는 원고를 위하여 금 54,202,500원, 기간 3년의 전세등기절차를 이행한다, 만약 피고가 위 경매보증금의 1할을 원고에게 지급하지 아니하는 경우에는 손해배상의 예정액으로 금 100만원을 원고에게 지급한다는 약정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원, 피고사이의 위 배상액예정약정이 실효되었음을 인정하지 아니한 원심의 조처에 소론 채증법칙위배, 심리미진의 위법 있음을 단정할 수 없으니 위약정의 실효사실을 인정할 자료가 되지 못하는 서증과 원심이 적법하게 판단한 서증 및 증인의 증언들을 내세워 원판결을 공격하는 논지는이유 없고 원판결에 소론 심리미진의 위법 있음을 단정할 수도 없다.
(나) 제2점에 대한 판단,
채무불이행에 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것이며 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면 소외 주식회사 대영상가 소유의 백화점 건물에 입주금을 내고 들어 있던 원고로서는 동건물이 소외 주식회사 한일은행의 경매신청에 따른 경매진행을 막기 위하여 피고가 경매보증금의 1할을 지급하기로 한 약정을 피고가 이행하지 않았다면 원고에게 손해가 없는 것이라고도 할 수 없을 것이니 원판결에 소론 민법 제398조의 법리를 위배한 위법 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가집행선고부 원고승소판결에 불복하여 상고의 제기나 상고허가신청을 한 바 없는 피고는 본안사건의 상고심에 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 구할 수 없다.

주문
이건 신청을 각하한다.

이유
기록에 의하면 이건 강제집행정지신청사건의 본안인 신청인(피고, 피상고인)과 피신청인(원고, 상고인)간의 약정금 청구사건에 관하여 1심에서 가집행선고부 원고 일부 승소판결이 선고되었고, 이에 대하여 쌍방이 항소하였으나 원심에서 쌍방의 항소가 모두 기각되자 신청인은 이에 불복하지 아니하였고 오직 피신청인만이 불복하여 상고허가 신청을 하였음이 명백한 바, 이와 같이 위의 가집행선고부 원고 승소판결에 불복하여 상고의 제기나 상고허가신청을 한 바 없는 신청인으로서는 본안사건의 상고심인 당원에 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 구할 수 없다 할 것이므로( 민사소송법 제474조, 제473조 참조) 이건 강제집행정지 신청은 결국 부적법한 신청이라고 할 것이다.
이에 신청인의 이건 강제집행정지 신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인이 택시를 타고 떠나려는 순간 뒤쫓아 와서 돈뭉치를 창문으로 던져 넣고 가버려 의족을 한 불구의 몸인 피고인으로서는 도저히 뒤따라가 돌려줄 방법이 없어 부득이 그대로 귀가하였다가 다음날 바로 다른 사람을 시켜 이를 반환한 경우 피고인에게는 뇌물을 수수할 의사가 있었다고는 볼 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
대구고등검찰청 검사 백문규의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 거시증거들을 종합하여, 환송전 원심공동피고인이 피고인에게 본건 뇌물을 제공한 일자는 1977.7.27이었으며, 그날밤 피고인이 대구시내 본전다방 앞길에서 택시를 타고 떠나려는 순간 원심공동피고인이 뒤쫓아 와서 돈뭉치를 자동차 창문으로 던져 넣고 가버려 의족을 한 불구의 몸인 피고인으로서는 도저히 뒤따라가 돌려줄 방법이 없어 부득이 그대로 귀가하였다가 다음날 바로 다른 사람을 시켜 이를 반환하였다는 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하여, 피고인에게는 본건 뇌물을 수수할 의사가 있었다고는 볼 수 없다 는 취지로 판단함으로써 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 원심에 의한 위와 같은 증거의 취사와 판단은 원심법원이 자유심증에 의하여 증거에 대한 증명력을 판단한 결과라고 인정되어 이것이 채증법칙에 어긋난 것이라고 단정할 수는 없다.
상고논지는 요컨대 증거취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 본건에서 적법한 상고이유가 될 수 없는 사실오인을 주장하는 것밖에 되지 않아 채용할 수가 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호)제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 생길 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미한 것으로 해석함이 타당하다.

주문
항고를 기각한다.

이유
항고인대리인의 항고이유에 대하여 살피건대,
행정처분에 대하여 항고소송이 제기된 경우에 그 소송제기로서 당연히 그 행정처분의 집행이 정지된다고 하면 행정의 원만한 운영에 차질을 가져오는 결과가 되므로 항고소송이 제기되었다 하여도 원칙적으로 그 행정처분의 집행이 정지되지 아니한다는 취지를 행정소송법 전체규정으로 보아 알 수 있으나 만일 위와 같은 원칙을 고집한다면 당사자에게 그 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있으므로 그와 같은 손해를 피하기 위하여 행정소송법 제10조는 예외적으로 일정한 요건하에 일시적인 집행정지의 예외를 인정하였는바 위에 제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 생길 우려"라함은 특별한 사정이 없는한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미한 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.
본건에 있어서 항고인의 주장과 그 소명에 의하여도 서대문세무서장은 소외 아성산업주식회사에게 대한 국세채납처분으로서 위 회사소유로 등록된 본건 자동차를 1964.9.1 압류하였고 항고인 명의로 이전등록 된 것이 1964.12.19 임이 명백할뿐 아니라 항고인이 본건 자동차에 대하여 소론과 같은 권리가있다 하여도 다른 특별한 사정을 인정할 수 없는 본건에 있어서는 소론의 행정처분집행으로 항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당된다 할 수 없으므로 원심이 위와같은 취지에서한 판단은 정당하다.
그러므로 본건 항고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 조세범 처벌법 제11조 제1항은 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하는 행위를, 동조 제2항은 그와 같이 자신의 성명을 사용하여 사업자등록을 할 것을 허락하는 행위를 각 구성요건으로 하는데, 위 규정의 내용, 입법 취지 및 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 보면, 위 구성요건은 사업자등록에서의 사업자의 성명 자체를 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우를 말하는 것일 뿐이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 법인의 사업자등록을 하면서 단지 법인의 대표자 성명을 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우는 위 구성요건에 해당하지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 변호인의 상고이유보충서, 참고서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 변경된 공소사실(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세범 처벌법 제3조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 피고인 3의 상고에 관하여
피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
3. 검사의 상고이유에 관하여
조세범 처벌법 제11조 제1항은 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하는 행위를, 동조 제2항은 그와 같이 자신의 성명을 사용하여 사업자등록을 할 것을 허락하는 행위를 각 구성요건으로 하고 있는바, 위 규정의 내용, 입법 취지 및 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 보면, 위 구성요건은 사업자등록에서의 사업자의 성명 그 자체를 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우를 말하는 것일 뿐이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 법인의 사업자등록을 하면서 단지 법인의 대표자 성명을 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우는 위 구성요건에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 피고인 1, 피고인 2가 대표자의 성명을 빌려 공소외 주식회사 명의로 사업자등록을 한 행위, 피고인 3이 이를 허락한 행위는 조세범 처벌법 제11조의 각 구성요건에 해당하지 않는다고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 변경된 공소사실(원심이 유죄로 판단한 부분 제외)에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세범 처벌법 제11조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 전체에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서 어디에도 피고인들에 대한 유죄 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 단체협약에 제반 인사는 단체협약의 기준에 따르되 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정되어 있는 경우 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이나 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
피고 회사의 단체협약 제20조 제1항에 의하면 조합은 사원의 채용, 해고, 휴직, 배치전환, 전보, 승진, 상벌 등 제반 인사권이 회사에 있음을 인정한다고 규정하고 같은 조 제2항에 의하면 제반 인사는 협약의 기준에 따르되 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정하고 있으므로 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이지만 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 피고 회사에서 노동조합의 간부에 대하여 징계를 함에 있어서는 관례상 노동조합의 관계자가 징계위원회에 참석하여 회사측과 합의하여 왔으나 이 사건 징계위원회를 개최함에 있어서는 피고 회사가 원고 본인과 노동조합측에 구두 또는 서면으로 3회에 걸쳐서 사전통고를 하였음에도 불구하고 원고와 노동조합은 징계위원회에 참석하는 것조차 거부하여 피고 회사로서는 위와 같은 합의절차를 거칠 수 없었던 사정이 인정되므로 사실이 그와 같다면 원고로서는 새삼스레 위 절차위배를 이유로 이 사건 징계처분의 무효를 주장할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
원심이 이 사건 징계처분이 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 아니한 것은 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병역법(62.10.1 법률 제1663호)상의 법정 징집연기사유가 있다 하더라도 소할 병무청장의 징집연기처분을 받지 않는 한 연기원서 제출만으로는 입영치 않은 정당한 사유가 될 수 없다 할 것이나 입영기피가 아니된다고 잘못 믿음에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 처벌할 수 없다.

주문
본건 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결은 입영명령서를 받았으나 그 당시 시행되던 병역법(62.10.1 법률1663호)상의 가사에 의한 징집연기사유가 있는 피고인이 소할 면에 징집연기원을 냈으면 정한 입영기일을 5일지나도록 입영치 않아도 입영기피( 동법104조)가 되지 않는다는 취지로 본건 공소범행사실에 대한 입증이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 아무리 뚜렷한 연기사유가 있다 하여도 그 원대로의 소할 병무청장의 처분을 받지 않은한 원서를 제출한 사실만으로서는 입영치 않은 때에는 정당사유가 될 수 없다( 동시행령172조)하리니, 원판결의 앞서의 판단은 법의 해석을 옳게 하였다고는 말할 수 없으나 그러나 피고인은 원을 냈을 뿐 아니라 기록에 의하면 제1심판결도 인정하였듯이 담당면직원 박현수(1심증인)가 원을 냈으니 당연히 연기된다는 취지로 피고인에게 말하였다는 사정이 인정될 수 있으니 같은 호적이 든 형이 2명이나 입영중에 있어 홀로 가게를 버텨 나가는 어려운 처지에 있어 법정연기사유를 지니고 있던 피고인이 병사담당면직원의 위와 같은 말을 믿고 원을 낸것만으로 당국의 연기처분을 아니받은 채 입영하지 않은 소위는 그런 사실만으로 입영아니한 죄는 되지 않는다고 잘못믿은 탓이라 하겠으며 이처럼 잘못 믿음에 있어 실로 정당한 이유가 있다 고 아니할 수 없으므로 이 점에서 피고인을 입영기피로 벌할 수는 없다고 하겠기에 피고인이 무죄하다는 판단에는 영향이 안간다고 하겠으므로 원판결은 결국 옳고 결론에 영향없는 원판결의 위법을 나무라는 논지는 이유있다고 할 수 없어 받아드릴 길이 없다.
논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원상표 " <img1>" 는그리스 자모인 " Ω" 를 영문자로 표기한 것이 분명하고 그 표기를 함에 있어 다소 도형화한 점은 있으나 누구나 OMEGA로 알 수 있는 정도이며 완전한 도형화나 합일문자(모노그램)화 하였다고는 볼 수 없으므로 특별현저성이 없어 상표로서 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심결은, 1978년 상표등록출원 제7433호(이하:본원상표라 한다)는 " " 로 표시하여 상품구분 제37류 크레인을 그 지정상품으로 하고 있는바, 위 본원상표는 그리스 자모(자모) 스물네번째 자인 " Ω" 의 자음을 영문자로 표기한 것이 분명하고 다만 그 표기를 함에 있어 다소도형화 한 점이 있기는 하나 누구나 오메가(OMEGA)로 알 수 있을 정도이며 완정한 도형화나 모노그램화하였다고 볼 수 없고 따라서 이는 상표법 제8조 제1항 제6호에 규정된 간단하고 흔히 있는 표장에 불과하여 상표등록요건인 특별현저성이 없으므로 상표로서 등록될 수 없는 것 이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 특별현저성에 관한 법리오해의 위법이 없다.( 당원 1983.6.28. 선고 82후64 판결 참조) 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자의 주장을 오해 하였거나 증거판단을 잘못한 실례

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 본다.
생각하건대 원심판결 이유에 의하면 원심은 갑제1,2,3,4,5호증의 기재에 증인 소외 1, 소외 2의 증언을 종합하여 원고가 소외 영천토건 주식회사의 피고 피수계인 염산수리 조합에 대한 채권중 5,000,000환 (구화 이하 전부 구화로 표시한다)의 채권을 위 수리조합의 승인을 얻어 양수하였고 위 조합은 그 중 466000환만 지급하고 4,534,000환을 지급하지 않고 있던차 1960년 3월 29일 원고가 위 수리조합을 상대로 위 채권청구 소송을 제기하여 진행중 같은 해 5월 4일 민법상의 화해를 하고 위 수리조합은 1960년 9월 30일까지 4,534,000환에 월 4푼의 이자를 가산하여 지급하되 소외 영천토건 주식회사가 피고로 부터 수급한 농지 개량공사의 성취된 부분의 비율에 의하여 지급키로 약정한 바 그 공사는 1960년 9월 30일 현재 70퍼센트만 성취한 사실을 인정하고 또 원고가 별도로 추심키로한 340,000환과 소송비용으로 소비한 100,000환을 피고가 부담하기로 하였다는 청구 부분을 배척 하였다. 그러나 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 살펴보면 원고는 피고의 피수계인과 위 화해계약에서 원고가 피고의 피승계인 염산수리조합으로 부터 받지못하였던 4,534,000환과 원고가 별도로 위 토건회사 사장 소외 3으로부터 추심할 254,000환의 채권과 원고가 위 수리조합을 상대로 소송을 제기하므로써 생한 소송비용으로 100,000환에 월 4푼의 이자를 합친 5,762,000환을 위 수리조합이 소외 영천토건 주식회사가 위 수리조합으로 부터 수급한 농지개량 공사금 19,500,000환중에서 지급하기로 약정 하였다고 주장하고 있을뿐 농지 개량 공사의 1960년 9월 30일 현재 성취된 부분의 비율에 의하여 지급 받기로 하였다는 주장을 하지 않었을 뿐 아니라 갑 제1호증 중 단서에 「실형에 의함」이라는 문구가 있으나 그것이 진행정도 또는 기성고를 뜻한다 하더라도 소외 회사가 위 수리조합으로 부터 받을 도급금 19,500,000환의 기성고 내에서 채권에 충당될 수 있는 금액까지를 받는것인지 기성고의 비율에 따라서 채권도 그 비율에 의하여 받는다는 것을 의미하는 것인지 불분명할 뿐 아니라 증인 소외 4의 증언 또는 갑 제1, 2호증의 기재 내용과 원고의 변론의 취지를 종합하여 보면 원고가 피고의 피수계인 염산수리조합과 민법상 화해를 함에 있어서 위 수리조합은 원래의 채무 4,534,000환 이외에 원고가 소외 토건회사 사장으로 부터 추심할 채권 340,000환과 소송비용으로 소비한 100,000환을 위 수리조합이 원고에게 지급하기로 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 필경 원심은 당사자의 주장을 오해 하였거나 증거 판단을 잘 못한 채증법칙 위배의 위법이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다
논지는 이유 있으므로 개정된 민사소송법 제400조, 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
[1] 전부명령이 있은 후에 채무자가 민사소송법 제510조 제2호의 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 같은 법 제563조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다.

[2] 채무자는 전부명령 확정 전까지 같은 법 제510조 제2호의 서류를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 재항고심 계류 중 위 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 마찬가지로 재항고에 관한 재판을 정지하였다가, 종국적인 집행취소 여하에 따라 재항고 인용 여부를 결정하되, 재항고법원이 재항고를 인용하여 원심결정을 파기하는 경우 사건이 직접 재판하기에 충분한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 스스로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각할 수 있다.

주문
원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 이 사건 채권압류 및 전부명령신청을 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
전부명령이 있은 후에 채무자가 민사소송법 제510조 제2호의 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 같은 법 제563조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 할 것이며, 한편 채무자는 전부명령 확정 전까지 같은 법 제510조 제2호의 서류를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 재항고심 계류 중 위 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 마찬가지로 재항고에 관한 재판을 정지하였다가, 종국적인 집행취소 여하에 따라 재항고 인용 여부를 결정하되, 재항고법원이 재항고를 인용하여 원심결정을 파기하는 경우 사건이 직접 재판하기에 충분한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 스스로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각할 수 있다(대법원 1999. 7. 23.자 99마1955, 1956 결정 참조).
기록에 의하면, 제1심법원은 1998. 8. 10. 재항고외인의 재항고인에 대한 서울지방법원 북부지원 1998. 6. 30. 선고 96가단49640 약속어음금 청구사건의 가집행선고부 판결정본에 기하여, 채권자를 위 재항고외인, 채무자를 재항고인, 제3채무자를 대한민국으로 하여, 재항고인의 대한민국에 대한 서울지방법원 북부지원 97년금제2571호 부동산가압류해방공탁금의 회수청구채권에 대하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발하였는바, 당심에 이르러 위 채무명의에 기한 위 부동산가압류해방공탁금의 회수채권에 대한 강제집행을 정지한다는 결정 정본 및 위 강제집행을 불허한다는 확정판결 정본이 순차로 제출되었으므로, 위 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지한 원심결정은 나머지 재항고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 위법하게 되었다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령(제1심결정)을 취소하며, 위 압류 및 전부명령신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.