Summary: 주무관청의 인가를 받지 않고 1989.4.1.경부터 1990.1.16.경까지 입장료를 받고 1일 평균 30여명 정도의 남녀에게 춤선생으로 하여금 춤을 가르치게 하는 등 학습장소를 제공함으로써 무도교습학원을 설립, 운영한 행위는 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제2항 위반에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 1989.4.1.경부터 1990. 1.16.경까지 판시장소에서 남녀손님들로부터 입장료를 받고 1일 평균 약 30명 정도의 남녀에게 춤선생으로 하여금 춤을 가르치게하는 등 학습장소를 제공함으로써 무도교습학원을 설립, 운영하였다면 이는 학원의 설립운영에관한법률 제5조 제2항이 정하는 주무관청의 인가사항이라 할 것이므로 원심이 주무관청의 인가를 받지 않고 한 피고인의 행위에 대하여 위 법조항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 판례도 이 사건에 적절한 것이 아니다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 판결서는 모든 경우에 처분문서로 되는 것이 아니고 당해 판결의 존재사실과 어떠한 내용의 판결이 있었던가에 대해서만 처분문서로 되는데 불과하다.

나. 형사판결이 민사재판에 있어서 증거자료가 되는 것은 당해 형사판결이 확정되고 그 내용사실이 민사재판에 관련된 사실이어야 함은 물론이고 그 증거력을 부정함이 경험칙과 논리칙에 비추어 타당한 특별한 사정이 없는 경우에 한한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
소론의 증거들을 소론의 점에 유의하면서 살펴보아도 원판결의 증거취사와 사실인정은 옳다고 수긍이 되고 여기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 판결서는 소론처럼 모든 경우에 처분문서로 되는 것이 아니고 당해판결의 존재사실과 어떠한 내용의 판결이 있었던가에 대해서만 처분문서로 되는데 불과한 것이며 형사판결이 민사재판에 있어서 유력한 증거자료가 되는것은 부정할 수 없으나 그 경우에도 당해 형사판결이 확정되고 그 내용사실이 민사재판에 관련된 사실이어야 함은 물론이고 그 증거력을 부정함이 경험칙과 논리칙에 비추어 타당한 특별한 사정이 없는 경우에 한한다 할 것이므로 원심이 소론 형사판결의 증거력을 배척한 것에 어떤 위법도 있다고 볼 수 없다.
결국 논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산을 타인이 매수한 사실을 알면서 그 매수인을 배제하고 이를 취득할 목적으로 그 매도인과 공모하여 이중으로 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였다면 피고인은 매도인의 배임범죄행위에 가공하였다 할 것이므로 본법 제33조와 제30조에 의하여 배임죄의 공모관계가 성립된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 인용한 제1심 판결적시의 범죄사실에 의하면 제1심 공동피고인은 1964.12.3 그 소유인 임야 15정 4단 4묘보를 피고인 집에서 공소외 인에게 금 8만 원으로 매도하고 그중 금 7만 원을 수령하였으므로 공소외인은 잔대금 1만 원을 지급하면 그 소유권 이전등기 절차이행을 청구할 권리가 있고 제1심 공동피고인은 그 이전등기를 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 잘 알면서 공소외인을 배제하고 동 임야를 취득할 목적으로 제1심 공동피고인과 공모하여 1965.1.13 위 임야를 금 9만 원으로 매수하여 소유권 이전등기를 완료하므로서 공소외인에게 손해를 가하였다는 것이다 그렇다면 피고인은 제1심 공동피고인의 배임범죄행위에 가공하였다 할 것이므로 형법 제33조와 30조에 의하여 배임죄의 공모관계가 성립된다 할 것인즉 법률상 배임죄가 성립할 수 없다는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.

[2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 피신청인의 항고를 기각한다. 소송총비용은 피신청인이 부담한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분 채권자는 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결, 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정, 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정, 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 등 참조).
2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피신청인은 2004. 5. 12. 부산지방법원 동부지원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았고, 2004. 5. 17. 이 사건 가처분등기가 마쳐졌다.
나. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 가처분취소 신청을 하였다.
다. 1심은 2014. 5. 19. 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였다.
라. 1심결정 후 신청인의 이 사건 가처분 집행취소신청에 따라 1심법원인 부산지방법원 동부지원의 법원주사가 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기에 대한 말소촉탁을 하였고, 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었다.
마. 원심은 2015. 8. 5. 1심결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각하는 결정을 하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분 신청은 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하고, 따라서 이 사건 가처분결정을 취소한 1심결정은 결과적으로 정당하므로, 피신청인의 항고는 받아들일 수 없다. 그럼에도 이와 달리 피신청인의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각한 원심결정은 그대로 유지될 수 없다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 피신청인의 항고를 기각하고 소송총비용은 피신청인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형사 상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수중 55일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 종합검토하면 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또 상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결 당시 피고인과 같이 미성년으로써 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하고 상고이후의 구금일수중 55일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법 제48조 제3호의 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때라고 함은 사람이 횡단보도에 있는 모든 경우를 의미하는 것이 아니라 도로를 횡단할 의사로 횡단보도를 통행하고 있는 경우에 한한다 할 것이므로 피해자가 사고 당시 횡단보도상에 엎드려 있었다면 횡단보도를 통행하고 있었다고 할 수 없음이 명백하여 그러한 피해자에 대한 관계에 있어서는 횡단보도상의 보행자 보호의무가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여
교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호는 “ 도로교통법 제48조 제3호의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우”를 반의사불벌죄에 관한 같은 항 본문이 적용되지 아니하는 경우로 규정하고 있고, 도로교통법 제48조 제3호는 모든 차의 운전자는 "보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 일시 정지하거나 서행하여 그 통행을 방해하지 아니하도록 하여야 한다"라고 규정하고 있는바, 도로교통법의 제정목적이 교통상의 모든 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함에 있다는 점( 같은 법 제1조)으로 미루어 보아, 같은 법 제48조 제3호의 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때라고 함은 사람이 횡단보도에 있는 모든 경우를 의미하는 것이 아니라 도로를 횡단할 의사로 횡단보도를 통행하고 있는 경우에 한한다 고 해석함이 상당하다 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 사고당시 피해자는 횡단보도상에 엎드려 있었으므로 횡단보도를 통행하고 있었다고 할 수 없음이 명백한바, 이 사건 사고차량의 운전자인 피고인에게 피해자에 대한 관계에 있어서 횡단보도상의 보행자 보호의무가 있다고 할 수 없다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에 해당되지 아니하고, 위 사고차량이 같은 법 제4조 제2항 소정의 공제조합에 가입되어 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한 것은 정당하며, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심사청구에 대한 결정통지기간(60일)의 만료일이 공휴일인 때에는 민법 제161조에 의하여 그 다음날에 만료되는 것이다.

주문
원심 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 대리인의 상고이유를 본다.
원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고의 이 소는(국세청장에게 대한) 재심사 청구에 대한 결정통지 기간인 60일(이 만료일은 1968.4.28.)이 경과한 날부터 30일이 되는 1968.5.28.이 도과된 1968.5.29.에 제기된 것이므로 부적법한 소라고 보고 있다. 그러나 당원이 1968.3.19. 선고한 67누100 판결에서 판시한 바에 의하면, 위와 같은 경우에 60일이 만료되는 1968.4.28이 공휴일이 될 때에는 민법 제161조에 의하여 그 다음날인 1968.4.29에 그 60일이 만료 된다고 보고 있다. 그런데 1968.4.28이 일요일인 사실에 속한다. 그렇다면 원심은 기간 계산에 관한 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 귀속재산소청심의회의 판정에 따른 매매계약 취소처분은 그 취소처분에 하자가 있다 하여도 당연무효라 할 수 없다

주문
원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송수행자의 상고이유에 대하여,
원판결 이유 설명에 의하면, 원고는 본건 매매목적물이 징발된 재산이라는 이유로한 취소통지가 1965.9.30. 피고에게 도달하였으나, 징발관인 국방부장관은 1965.6.14.자로 본건 토지에 대한 징발처분이 단시일내에 해제될 것이라는 예칙하에 이를 타에 매각하여도 좋다는 매각허가를 하였으므로 원고의 본건 하자있는 매각처분은 그 하자가 치유된것이라 할것이고, 원고가 그후인 1965.9.28.자로 일방적으로 원, 피고간의 본건 매매계약을 취소한 행정처분은 취소의 효력을 주장할 수 없는 당연 무효의 취소처분이라고 판단하였다.
그러나 피고가 제출하고, 원고가 그 성립을 인정한 을제1호증의 기재내용에 의하면, 영등포세무서장은 귀속재산 소청심의회 판정에 따라 본건 매매계약은 취소한다는 통지를 피고에게 하였음이 명백하고, 그 취소가 소청심의회 판정에 따른것이 사실이라면, 그 취소처분에 하자가 있다하여도 이는 당연무효라 할 여지없고, 취소할 수 있음에 불과( 본원 1965.4.22. 선고 63누200 판결 참조)할 것임에도 불구하고, 이를 당연 무효라고 판단한 원판결에 심리미진으로 인한 이유 불비가 아니면, 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 원고의 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁에 관한 일체의 권한은 특별할 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 농지분배 자체의 권한이 농지개혁법 제32조 제2항에 의하여 시장 구청장 또는 읍 면장에게 위임되었다 하여 곧 취소의 권한까지 면장에게 위임된 것으로는 볼 수 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
본소청구 원인 요지는 청구취지 계기 각 토지는 농지개혁법 제5조에 의거 정부가 매수하여 그중 제1호 목록기재 토지는 소외 1에게 제2호 목록기재 토지중 옥구군 미면 신풍리 1102의 1답 1018평은 소외 2에게, 동소 1102의 2 답 773평은 소외 3에게 각 분배하였던 바, 소외 3은 1958.3.경에, 소외 2 및 소외 1은 1957.3.경에 위 각 토지를 피고 1에게 상환량 전액 납입전에 매매하여 인도하였음은 농지개혁법 제16조 위반으로 그 매매는 무효이므로 그 토지를 취득할 수 없는 피고 1로부터 인수받은 피고 3 명의의 제1호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1964.2.25. 접수 제1897호 1960.12.30. 상환완료에 인한 소유권이전등기 및 제2호 목록기재 토지에 대한 동원 1965.1.26. 접수 제1276호 1960.12.30. 상환완료에 인한 소유권이전등기는 원인무효이며 그후 제1호 목록기재 토지를 피고 서순덕 명의로 1966.4.2. 접수 제8008호 1965.11.3 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기 및 제2호 목록토지를 피고 4 명의로 동원 1965.2.18. 접수 제1761호 근저당설정등기는 순차무효의 등기이고 피고 1은 아무런 권원없이 위 각 부동산을 점유하고 있으므로 원고는 소외 1, 2, 3에 대한 위 각 분배처분을 취소하고 본소청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 우선 동 주장의 전제가 된 원고의 농지분배처분의 적법한 취소가 있었는가에 대하여 살피건대, 농지개혁에 관한 일체의 권한은 특별한 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 농지분배 자체의 권한이 농지개혁법시행령 제32조 제2항에 의하여 시장, 구청장 또는 읍, 면장에게 위임되어있다 하여 곧 취소의 권한까지 면장에게 위임된 것으로는 볼 수 없고, 따라서 농지소재지의 면장은 한번 유효하게 분배된 농지분배처분을 취소할 권한이 없다 할 것인 바, 원고제출의 갑 제3호증 내지 제5호증등의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여 보아도 주무장관인 농림부장관의 취소처분이 있는 사실을 인정할 수 없고 농지소재지 면장의 취소처분이 있을 뿐인 바, 원고주장과 같이 위 면장과 농지분배취소처분이 농림부장관의 지시에 의한 취소처분이라 하더라도 그 처분이 유효라고 할 수 없다 할 것이다.
따라서 적법한 취소처분의 존재를 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결에 대한 이 항소는 이유없으므로 항소를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 목록 생략]


Summary: 법원의 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지된 법인의 대표자는 직무집행에서 배제되므로 법인의 영업에 관한 장부 또는 증빙서류를 성실히 비치 기장하지 아니하여 발생되는 법인의 귀속불명 소득을 위 대표자에게 귀속시킬 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 법원의 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지된 법인의 대표자는 그 정지된 기간중에는 그 법인의 대표자로서의 직무집행에서 배제되므로 설사 법인등기부상에 계속 그 법인의 대표자로 등재되어 있다 하여도 법인의 영업에 관한 장부 또는 증빙서류를 성실히 비치 기장하지 아니하여 발생되는 법인의 귀속 불명소득을 위 직무집행이 배제된 명목상의 대표자에게 귀속시켜서, 종합소득세액을 부과시킬수 없다고 판시하고 있다.
이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리해석의 착오가 있다 할수 없으며, 위 귀속불명의 법인소득이 명목상의 등기부상 대표자에게 무조건 귀속되어야 한다는 주장과 원고가 위 직무집행 정지기간중에도 사실상의 대표자로서 그 권리를 행사하였다고 하는 주장등은 법률상 또는 사실상의 근거를 토대로 하는 주장이라 인정되지 아니하여 받아들일수 없다.
따라서 원심판결에는 법리해석의 착오나 사실오인 이유불비 기타 어떠한 잘못도 인정되지 아니한다. 논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 본건 건물의 철거는 피고가 1969.11.10 원고가 건축한 본건 건물의 구조 및 위치가 건축허가에 위반하였다는 이유로 본건 건축허가를 취소함과 동시에 자진철거를 명하고 같은 날 원고에게 그 건물을 2일 이내에 자진 철거하지 않으면 대집행 하겠다는 계고처분을 하고 같은 달 12일 대집행 영장에 의하여 이루어졌다는 사실을 확정한 후 피고의 본건 계고처분 및 대집행처분들이 당연 무효의 처분이라고는 할 수 없고, 그의 위 처분들이 취소되어 그 효력이 없다고 인정할 증거없으므로 피고의 위 건물철거가 불법행위임을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 실당하다고 판단하였다.
그러나 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 손해를 가하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있다 할 것인바, 본건 계고처분 또는 행정 대집행 영장에 의한 통지와 같은 행정처분이 위법인 경우에는 그 각 처분의 무효확인 또는 취소를 소구할 수 있으나 행정대집행이 완료한 후에는 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 없다 할 것이며 변론의 전 취지에 의하여 본건 계고처분 행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 행정처분의 취소가 있어 그 효력이 상실되어야만 배상을 청구할수 있는 법리인 것 같이 판단한 원판결에는 배상청구와 행정처분 취소판결과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고 더나아가 판단할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호)에 의하여 공장저당권의 목적물이 된 토지 또는 건물을 압류하고 공매하는 경우에 이를 분할하여 할 수 있다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고 이유 제1점을 판단한다.
회사정리법 제67조 제2항에 의하면 회사정리 절차개시의 결정이 있은 때에는 그 결정한 날로부터 정리계획인가 또는 정리절차 종료까지 또는 그 결정한 날로부터 1년간은 정래채권에 의한 회사재산에 대한 국세징수법에 의한 체납처분은 할 수 없다고 규정되어 있는바 본건 기록에 의하면 신청인 회사(특별항고인)에 대하여는 1965.11.24 회사정리개시 결정이 있었고 1966.11.2 정리계획 인가가 되었으며 신청인회사(특별항고인)가 납부치 않았던 체납세금(이건회사정리절차 개시전의 원인으로 생긴 이른바 정리 채권으로 보인다)에 대하여 1968.2.21 국세체납처분에 인한 압류등기가 되었다는 것임을 알수 있으므로 이렇다면 위 압류처분은 위 법조규정에 저촉된다 할 수 없을 뿐아니라 신청인(특별항고인)은 이 압류 이후의 체납세액만도 금 10,000,000여원이 된다 함을 자인하고 있고(기록 제17장) 이는 정리채권도 아니라 할 것이므로 이에 관하여 피신청인(상대방)은 국세징수법에 의한 체납처분으로 공매절차를 적법하게 할 수 있는 것이며 이와 같이 보는 취지에서 이의 정지를구하는 특별항고인의 신청을 이유없다고 기각한 원심결정은 정당하고 회사정리법을 위반한 위법없으므로 논지는 이유없다.
같은 항고이유 제2점을 판단한다.
국세징수법 제60조 제2항의 규정을 압류 등기된 세금이 완납되지 않고 공매절차까지 완료된 경우에만 압류 등기후의 체납세금액에 미친다는 뜻으로 보아야 할것이라 함을 전제로 하는 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 금 20,000,000원에 상당하는 주택융자금청구채권을 분할하여 그 중 그 1/10정도에 부과한 금 2,000,000원만을 우선적으로 청구하고있는 소송은 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 제기된 것으로 소송촉진등에관한특례법 제18조에 위반한 부적법한 소로서 각하되어야 한다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는, 청구원인으로, 서울민사지방법원에서의 소외 현대주택조합에 대한 같은 법원 84가합4316 대여금청구사건의 가집행선고부판결정본에 기하여 1985.3.27. 춘천지방법원 영월지원에서 같은 법원 85타414,415호로써 위 조합이 피고에 대하여 가지고 있던 국민주택융자금청구채권 중 금 20,200,000원의 청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 1985.3.29. 그 결정정본이 피고에게 송달되었는 바, 피고에 대하여 우선 위 전부된 채권 중 일부인 금 2,000,000원의 지급을 구한다고 주장하나 본안에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 금전의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 이 사건 전부금 청구는 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 원고가 전부받은 위 금 20,200,000원의 주택융자금청구채권을 분할하여 그 1/10에 해당하는 일부인 금 2,000,000원만을 우선적으로 청구하고 있는 것임이 주장자체에 의하여 명백하다.
그렇다면, 이 사건 소는 소권의 남용을 방지하기 위한 소액사건심판법 제18조에 위반하여 제소된 부적법한 소송이라 할 것이므로 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 계쟁대지가 학교법인 소유의 기본재산이라 하여 다른 사람의 자주점유가 성립될 수 없는 것은 아니다.

나. 대지점유자가 그 지상에 소유하고 있는 건물이 무허가건물이어서 행정관청이 여러차례 그 철거를 시도한 사실이 있다 하여 그 대지의 점유가 평온 공연한 것이 아니라고 하기 어렵다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1958.6.7. 소외인으로부터 이 사건 대지 중 청구취지 기재의 (가)부분 184평방미터를 이에 인접한 (주소 생략)의 일부로 알고서 그 지상가옥과 함께 매수한 이래 그 무렵부터 현재까지 이를 점유 사용하고 있는 사실을 인정한 다음 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관하여 소외 대한민국 명의로 소유권이전등기가 경료된 1961.4.17.부터는 원고가 이 사건 (가)부분 대지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되고 이로부터 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1981.4.17.의 경과로 이에 대한 원고의 취득시효가 완성되었다고 판시하였는바 원심판결의 사실인정 과정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단과 그 사실인정은 적정한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 원심이 사실인정이 잘못되었다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다. 그리고 이건 계쟁부동산이 학교법인 소유의 기본재산이라 하여 다른 사람의 자주점유가 성립될 수 없는 것은 아니라고 할 것이며 원고가 소유하고 있던 건물이 무허가 건물이어서 행정관청이 여러차례 그 철거를 시도 사실이 있다 하여 원고의 그 대지점유가 평온, 공연한 점유가 아니라고 하기 어렵다.
원심판결이 자주점유의 법리와 평온. 공연한 점유에 관한 법리를 오해하였다고 주장하는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다.
상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국인은 우리나라에 주소나 영업소가 없을 때에는 원칙적으로 상표에 관한 권리능력을 인정하지 않지만 예외로서 조약이나 협정이 체결되거나 또는 그 외국인이 속하는 나라의 법률에 의하여 우리나라의 국민에게 그 나라안에 주소나 영업소가 없드라도 상표에 관한 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 우리나라도 상표에 관한 권리를 향유케 한다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

이유
상고인의 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상표법 제7조에 의하여 상표에 관하여 준용되는 특허법 제40조에 의하면"외국인으로서 국내에 영업소나 주소가 없는 자는 특허에 관한 권리를 향유할 수 없다. 다만 조약협정 또는 법률에 의하여 우리 국민에게 자국에 주소 또는 영업소의 유무에 불구하고 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 예외로 한다"라고 규정하고 있으므로 외국인으로서 우리나라에 주소나 영업소가 없을 때에는 원칙적으로 상표에 관한 권리능력을 인정하지 아니하지만 그 예외로서 조약이나 협정이 체결되어 있거나 또는 그 외국인이 속하는 나라의 법률의 규정에 의하여 우리나라의 국민에게 그 나라안에 주소나 영업소가 없드라도 상표에 관한 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 우리나라도 상표에 관한 권리를 향유케 한다고 보아야 할 것인 바(이때 그 외국인이 속하는 나라의 법률이 상표에 관한 권리를 허용하는 국가로서 우리나라를 특정하여 규정하고 있음을 요하지 아니한다) 원심결 이유설시에 의하면 원심은 이건 상표등록출원인은 스웨덴국의 법인으로서 우리나라에 주소나 영업소가 없는 자이고 또 스웨덴국은 위에서 본 특허법 제40조 단서 소정의 국가에 해당하지도 아니한다는 전제 밑에 이건 출원인은 우리나라에서 상표에 관한 권리를 향유할 수 있는 자가 아니라고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하여 이건 항고심판청구의 이유를 보면 이건 출원인은 그가 속하는 나라인 스웨덴의 법률은 우리국민이 스웨덴국에 영업소를 두지 아니한 경우에도 스웨덴국에서 상표등록을 받을 수 있도록 규정하고 있다고 주장하고 있으며 그 증좌로서 증 제1호증(A) (스웨덴 외무부 범무국장의 확인서)를 원심에 제출하고 있는바 증 제1호증(A)의 기재에 의하면 스웨덴국은 출원인 주장과 같은 내용의 국내법을 가지고 있는 나라임을 엿볼 수 있는 바이니 원심은 위 주장과 증거에 유념하여 스웨덴국이 그 국내법으로서 우리국민에게 자국에 주소 또는 영업소의 유무에 불구하고 상표에 관한 권리를 허용하고 있는지의 여부에 대하여 심리를 다하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채(원심결은 위 출원인의 주장과 입증에 대하여 명시적인 판단을 내리고 있지 않다) 이 출원인에 대하여 상표에 관한 권리능력을 인정하지 아니하였으니 원심결에는 심리미진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으며 심리의 결과에 따라서는 원심결은 결론을 달리할 수도 있을 것이여서 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.


Summary:
[1] 세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있으나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 이 경우 세무서장이 경락기일까지 체납된 국세의 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있다.

[2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다.

[3] 강제집행진행중의 부동산에 대하여 조세채권의 보전을 위한 압류가 있었으나 경락기일까지 압류사실을 신고하지도 않고 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류도 제출하지 않은 조세채권자에게도 당해 압류등기촉탁서 등에 의하여 조사 가능한 체납세액은 그 우선 순위에 따라 배당하여야 한다는 이유로, 확정된 배당표에 의하여 배당에서 제외된 조세채권자의 부당이득반환청구를 인용한 사례(본 사건은 경매개시결정의 기입등기 후 국가가 토지초과이득세 채권의 보전을 위한 압류를 하였으나 경락기일까지 압류사실의 신고, 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류의 제출, 교부청구 등의 어느 것도 하지 아니하고 있다가 경락기일 이후 배당기일 이전에 금 166,798,484원의 교부청구를 하였으나 경매법원이 조세채권에 대한 배당을 하지 아니한 채 배당표가 확정된 사안임).

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있는 것이나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 세무서장이 경락기일까지 체납된 국세의 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있는 것이다 ( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 참조).
원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대하여 원고 산하 동래세무서장이 부과한 토지초과이득세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 동법시행령 제18조 제1항 소정의 '당해세'로서 근저당권자보다 우선하는 국세라고 할 것이고, 비록 원래의 배당요구 종기인 경매절차의 경락기일까지 세무서측의 교부청구가 없더라도(원고는 경락기일 이후 배당기일 이전인 1994. 2. 4. 교부청구를 하였다) 이미 이 사건 토지에 관하여 토지초과이득세 채권을 보전하기 위한 압류등기가 경료되어 있어 그 압류등기로써 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사소송법 제653조 제2항, 제587조 제2항의 규정에 따라 압류등기촉탁서, 압류조서 등에 따라 그 체납세액을 조사하여 이를 기준으로 피고보다 우선하는 원고측에 그 체납세액인 금 13,449,355원을 배당하여야 할 것이라고 판단하였음은 위에서 본 법리에 비추어 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 조세채권의 배당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 제3점에 관하여
확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 함이( 당원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1972. 6. 13. 선고 72다503 판결, 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결 등 참조) 당원의 확립된 견해이다.
같은 취지에서 원심이, 피고는 자신이 배당받은 금원 중 위 금 13,449,335원을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 당원은 아직 위의 견해를 변경할 필요성을 느끼지 아니하므로, 당원의 위 판결들이 폐기되어야 한다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 당일까지 교수로서 연구와 강의를 하는 외에도 회사를 경영하는 등 사회생활과 가정생활을 정상적으로 영위하여 왔고, 이 사건 범행 이틀 전부터 치밀하게 범행을 계획·준비하여 이를 실행에 옮겼으며, 특히 범행 직전에는 타인이 출입한 것처럼 가장하기 위하여 범행장소인 피고인의 집 5층과 6층 사이에 설치된 철제 출입문을 미리 열어 놓았고, 범행 후에는 범행에 사용한 칼과 범행 당시 입었던 옷 및 이를 담은 가방 등을 주도면밀하게 내다 버리는 등 죄증의 인멸을 기도한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인들이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적정하고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간이 지남으로써 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다.

나. 피고가 제1심판결 확정일로부터 4년여가 경과된 후에 이르러 항소를 제기한 경우 적법한 추완사유가 없는 한 이는 부적법하다 할 것이므로 항소심으로서는 먼저 위 항소에 추완사유가 있는지(즉, 위 항소에 있어서 민사소송법 제160조의 규정에 따라 과연 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는지, 특히 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 해태된 항소를 추완하여 제기한 것인지)를 직권으로 조사하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다( 당원 1983.6.14. 선고 82다카1912 판결; 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결 각 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결 정본이 피고에게 송달불능으로 되자 제1심법원은 직권으로 1985.3.7. 피고에 대한 판결정본을 공시송달로 할 것을 명하여 같은 날 이를 법원 게시장에 게시한 사실, 피고는 그의 소송대리인에 의하여 1989.9.26. 자로 항소장을 제출한 사실을 명백히 알 수 있다.
그렇다면 제1심판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 1985.3.21. 피고에 대하여 공시송달의 효력이 발생하고, 그로부터 2주간의 항소기간 내인 같은 해 4.4.까지 피고의 항소제기가 없었으므로 위 판결은 일응 같은 해 4.5. 확정되었다 할 것인데 피고가 그로부터 4년여가 경과된 후인 1989.9.26.에 이르러 항소를 제기하였으니 적법한 추완사유가 없는 한 이는 부적법하다 할 것이므로 원심으로서는 먼저 위 항소에 추완사유가 있는지를 직권으로 조사하였어야 할 것이다. 즉, 위 항소에 있어서 민사소송법 제160조에 규정에 따라 과연 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는 지, 특히 그 사유가 종료된 후 2주일 내(피고가 외국에 있었다면 30일 내)에 해태된 항소를 추완하여 제기한 것인지를 직권으로 심리하여 추완항소의 적법성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그런데 위 항소장에 의하면, 제1심판결은 피고의 허위주소지에 송달된 것이어서 적법한 송달이라 할 수 없으므로 아직 확정되지 않았다고만 기재되어 있을 뿐이고, 추완사유에 관하여는 전혀 주장과 입증이 없음을 알 수 있다.
그러함에도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단 없이 위 항소장을 진술시켜 본안심리만을 하여 판결하였으니 원심판결에는 직권조사사항인 추완항소에 관한 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득이라고 하기 위하여는 단순히 부동산을 매매하는 것만으로는 부족하고 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하기 위한 것이었다고 볼 수 있는 경우이어야 하고, 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고 같은법시행령 제36조는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득이라고 하기 위하여는 단순히 부동산을 매매하는 것만으로는 부족하고 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하기 위한 것이었다고 볼 수 있을 경우에 한하는 취지로 새겨지고 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고는 1977.12.9부터 1982.12.10까지 원심판결 첨부 별지목록기재 5필의 토지를 취득하였다가 취득당시의 상태대로 서울특별시에 의하여 1982.3.11, 같은달 29, 같은해 12.30 3회에 걸쳐 도로 및 하수도용지로 모두 수용되어 그 수용보상금을 받았다는 것이므로 원고의 위 토지매매행위는 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 볼때 사업활동으로 한 것이 아니어서 부동산매매업을 영위한 것이라고 말할 수 없다 할 것이다. 또 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항은 “부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다”라고 규정하여 부가가치세법상의 부동산매매업에 있어서도 “사업목적” 또는 “사업상의 목적”으로 판매할 것을 요하여 앞서 본 소득세법상의 부동산매매업에 관한 정의와 마찬가지로 사업상의 수익을 목적으로 매매가 이루어질 것을 전제로 하고 있는 바, 위 원심확정 사실에 의할때 원고의 이 사건 토지매매는 위와 같은 사업목적이 있다 할 수 없으므로 부가가치세법상의 부동산매매업에도 해당되지 아니한다 할 것이다.
결국 원고의 이 사건 토지매매로 인한 소득은 소득세법상의 사업소득이라고 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 이유설시에 다소 적절하지 못한 표현이 있기는 하나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고소로 인하여 구속된 경우 그 고소와 구속에 인한 손해와의 사이에는 상당인과관계가 없다 할 수 없고 고소권을 행사함에 있어서 범죄의 유무에 관하여 세심한 주의가 요청되고 경솔하게 고소하는 경우에는 고의 아니면 과실이 있다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
원고대리인들 상고이유 제2점. 제3점에 대하여
원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 피고로 부터의 배임 및 횡령죄명 고소에 의하여 구속을 당한 사실이 있는 바 고소로 인하여 구속이 있는때에는 그 고소와 구속에 의한 손해와의 사이에는 상당인과 관계가 없다할 수 없으며 무릇 고소권을 행사함에 있어서는 범죄가 있고 없는 여부에 관하여 세심한 주의가 요청된다 할것이고 경경히 범죄가 있다하여 고소하는 경우에는 고의가 아니면 과실이 있다할것으로서 본건에 있어서의 원판결 이유설명취의는 피고의 고소로 인하여 원고가 구속되고 최종적으로 대법원에서 무죄가 선고 되었어도 1, 2심에서 유죄의 인정이 있은이상 피고에게 고의나 과실이 있었다고 볼 수 없다는 것이나 고의 또는 과실의 유무는 원판결 이유 설명과 같은 추상적인 명제에 의하여 획일적으로 판정할것이 아니라 구체적으로 피고의 고소 내용 사실이 어떠한 내용의 사실이며 1, 2심에서 유죄로 인정된 사실은 어떠한 사실이고 또한 대법원에서의 무죄 판단이유는 무엇인지를 심사하여 피고의 고소가 원고의 범죄 사실 유무에 관하여 세심한 주의를 가지고 검토한 연후에 있은것인지 또는 그렇지 않고 경경하게 한것인지의 여부를 심리 판단하여야만 피고에게 고의 또는 과실이 있었는지의 여부가 판단될 것임에도 불구하고 이러하지 아니한 원판결에는 이에 관한 석명권을 행사하지 아니하고 나아가 심리부진 이유 불비의 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기 를 면치 못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당 하다 인정하고 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 농촌에서 농사만 짓고 처음 사고를 당하는 무경험자인 전기 공사중 사망한 인부의 유족의 대리인과 유족이 가장을 잃고 경제적·정신적으로 경황이 없는 궁박한 상태에서 사고 1주일 후에 손해배상을 받을 수 있는 액수도 모르고서 받을 수 있는 액수의 8분의 1밖에 되지 않는 합의금을 받기로 하고 가해자나 사용자에 대하여 민·형사상 책임을 더 묻지 아니하기로 하는 내용의 합의서를 작성하여 위의 사정을 잘 아는 가해자의 대리인에게 교부하여 주었다면, 동 합의는 유족과 유족대리인의 경솔, 무경험과 유족의 궁박한 상태아래에서 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 소외 1(피고로부터 원심 설시 전선가설공사의 노무도급을 받은 사람임)을 대리한 소외 2가 원심 설시의 본건 사고 후 원고들 가족을 찾아와 합의를 하여 주지 않으면 위 소외 1이 형사입건되게 되었으니 우선 서류상으로 빨리 합의서를 작성하여 달라고 누차 조르므로 농촌에서 농사만을 짓고 본건 사고와 같은 변을 처음 당하는 무경험한 원고들을 대리한 소외 3과 원고들은 당시 가장을 잃어 경제적으로나 정신적으로나 경황이 없는 궁박한 상태하에서 본건 사고로 인한 손해배상금으로 얼마를 받을 수 있는 것인지도 잘 모르면서 경솔하게도 사고 후 불과 1주일밖에 되지 않은 1977.8.7에 원고들이 받을 수 있는 금액의 8/1도 안되는 금 150만원을 합의금으로 정하여 위 소외 1이나 피고회사에 대하여 민·형사상 더 이상 문제 삼지 않기로 하는 내용의 합의서를 작성하여 위와 같은 사정을 잘 아는 위 소외 2에게 그 합의서를 교부하여 준 사실을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 합의는 원고들과 소외 3의 경솔, 무경험과 원고들의 궁박한 상태아래에서 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 판시하였다.
살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 위 사실인정 과정에 위법사유가 없으며, 원심의 위 판단 또한 정당하고 원판결에 소론 불공정한 법률행위의 해석을 그르친 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법있음을 단정할 수 없다.
논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
기록을 검토하여 보면 원심이 원판결 설시의 본건 사고발생에 있어서 피해자 측에게도 과실이 있다고 인정하여 그 설시와 같이 과실상계를 하고 있는바, 과실정도에 관한 원심의 사실인정은 정당하고 과실상계의 비율에 관한 원심의 판단도 정당하며, 원심판결에 소론 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무권리자로 부터 토지를 매수하여 매수인이 개답후 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다 하더라도 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 그 개답비용은 매수자가 투입한 유익비라 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심은 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 소외 2에게 매도하였다는 피고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 하고 배척을 하였는데 기록을 정사하면, 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 또는 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 하여야 할 사유도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결에 의하면, 소외 2가 금 402,900환(구화)을 투입하여 이건 토지를 개답하였는바, 이는 동 소외인이 이 사건 부동산을 그 처분권한이 없는 소외 1로부터 매수함에 있어서 당시 황지로 방치되었던 동 부동산을 위 소외 2이 그의 비용으로 개답완료하여 실제 평수를 측량한 다음 대금은 평당 230환씩으로 하고 지급하되, 개답비용은 매매대금에서 공제받기로 하고, 위 소외 2는 이에 따라 개답을 하게 되어 그 개답비용금 402,900환을 매도인인 위 소외 1로부터 매매대금일부로 공제받은 사실을 인정하고 동 사실로써 위 비용은 결국 매도인인 위 소외 1이 부담한 셈인 사실이 인정되니, 위 개답비용을 위 소외 2가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고 하고 피고의 유치권 주장을 배척하였다.
그러나 원심의 위 확정사실에 의하더라도 위 소외 2가 이 사건 토지를 자기의 비용으로 그 자신이 개답한 것은 의심할 여지가 없으니 가사 위 소외 2가 이건 토지를 무권리자인 위 소외 1로부터 매수할 때의 동인과의 약정에 의해서 개답을 하였으며, 그 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다고 하더라도 동 사실만으로서는 곧 위 소외 2가 이건 토지를 개답하고 그를 위하여 비용으로 투입한 위 금 402,900환(구화)은 매도인인 위 소외 1이 부담한 셈이 되어 위 소외 2가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고는 할 수 없는 것이며, 또 위 사실로써 곧 위 소외 2가 그 개답을 위해서 지출한 위 비용을 소유자로부터 상환받을 권리가 발생하지 아니하였다고 하여야 할 것이라던가 또는 일단 발생한 그 상환받을 청구권이 소멸되었다고 하여야 할 것이라고는 보기 어렵다고 할 것이므로 원심의 판시는 피고의 유치권항변을 배척한 이유로서 좀처럼 납득이 가지 아니한다고 하지 않을 수가 없다.
(물론 이건에 있어서 위 소외 2의 점유가 불법행위로 인한 경우에 해당한다고 할 수 있다면 그를 이유로 피고의 동 항변을 배척할 수는 있을 것이나 이것은 별문제이다)
이상으로서 원심판결은 피고의 유치권 주장을 배척하는 이유를 충분히 밝히지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
그러므로 이건 상고는 이유 있으므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 빠징고시설은 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설에 해당하지 아니하므로 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공중위생법상의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하고 여기서 유기시설이라 함은 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 이에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조).
따라서 원심이 같은 취지에서 피고인이 점포에 설치한 빠징고시설이 앞에서 본 유기시설에 해당하지 아니하여 공중위생법상의 허가대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이란국의 소외 (갑)회사는 한국인인 소외 (을)등을 근로자로 채용하면서 보상보험 혜택을 부여하기 위하여 피고(한국보험회사)와 보험계약을 체결함에 있어 동 보험약관 제3항에서 담보조건 에이(A)에 대하여는 대한민국의 근로자 보상법과 직업병법을 적용한다. 담보조건 에이(A)에서는, 근로자에 대한 보상은 근로기준법에 정하는 바에 따라 피보험자가 보상할 책임이 있는 모든 보상금을 신속히 지급한다고 규정하고 있는바, 이는 재해보상의 조건과 정도를 우리나라의 근로기준법이 정하는 바에 따른다는 취지일 뿐이고 소외 (을)의 상속인들이 소외 (을)의 직무상 과로에 의한 사망을 원인으로 하여 청구하는 이 건 보험금의 경제적 이익이 근로기준법이 정하는 재해보상과 같다고 하여 이를 청구함에 있어서 근로기준법상의 전치절차를 거쳐야 한다고는 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들의 피상속인인 소외인이 1978.4.26 이란국의 소외 " 테크니칼 써비스 이란 에스 에이" 회사에 전공으로 취업할 시 대한민국의 보상법에 명시된 금액과 조건으로 근로자보상보험의 보호 혜택을 받는 것을 내용으로 하는 고용계약을 체결하고 소외 회사는 위 소외인 등 근로자에게 보험혜택을 부여하기 위하여 피고와 간에 「피고는 위 소외 회사의 근로자에 대한 보상금의 지급책임을 지며 이를 소외 회사를 대신하여 직접 지급하는 것을 내용으로 하는 근로재해보상책임 및 사용자배상책임보험을 체결한 사실이 인정되는 한편, 위 보험계약에서는 보상책임은 대한민국의 근로자보상법을 적용하며 근로자보상법이란 근로기준법을 의미한다」고 약정되어 있다고 인정한 다음, 위 보험계약의 준거법인 대한민국의 근로기준법 제90조에 의하면 재해보상에 관한 사항에 대하여 민사소송을 제기함에는 노동위원회의 심사 또는 중재를 거쳐야 할 것으로 규정하고 있는데도 원고들은 소외인이 직무상 과로로 인하여 1978.7.17 사망하였다고 하여 이 건 보상보험금 지급청구소송을 제기하면서도 위와 같은 전치절차를 거치지 아니한 사실을 자인하고 있으니, 결국 이 건 소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건은 피고에 대하여 근로기준법상의 재해보상금청구가 아닌 위 보험계약상의 보험금청구임이 분명하고, 원심이 들고 있는 이 건 보험약관(을 제5호증)을 보면, 그 제3항에서 담보조건 에이(A)에 대하여는 대한민국의 근로자보상법과 직업병법을 적용한다. 담보조건 에이(A)에서는, 근로자에 대한 보상은 근로기준법에 정하는 바에 따라 피보험자가 보상할 책임이 있는 모든 보상금을 신속히 지급한다고 규정하고 있는바, 이들 약정이나 앞서 본 위 소외인과 소외 회사간의 보상에 관한 약정이 의미하는 바는 모두 근로자에 대한 재해보상의 조건과 정도를 대한민국의 근로기준법이 정하는 바에 따른다는 취지라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 또 이 건 보험금의 경제적 이익이 근로기준법이 정하는 재해보상과 같다고 할지라도 특별한 사정이 없는 한 이 건 보험금청구에서와 같이 근로기준법상의 전치절차를 거쳐야 한다고는 볼 수 없는 것이므로 원판시와 같은 피고의 본 안전항변을 배척되어야 함이 마땅할 것임에도 원심이 이에 이르지 아니하고 특별한 사정의 설시도 없이 이를 받아들인 조치에는 필경 보험계약의 법리나 이 건 보험약관의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
소송비용확정사건이 변론절차에 의하여 진행될 때에는 제3자를 증인으로 선서하게 하고 증언을 하게 할 수 있으나 심문절차에 의할 경우에는 법률상 명문의 규정도 없고, 또 민사소송법의 증인신문에 관한 규정이 준용되지도 아니하므로 선서를 하게 하고 증언을 시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1993.12.22. 16:00경 인천 남구 주안동 소재 인천지방법원 제105 법정에서 열린 93카기1249호 신청인 공소외 1, 피신청인 공소외 2간의 소송비용액확정신청사건의 증인으로 출석하여 판사 앞에서 선서한 다음 증언함에 있어서 “증인이 이 건 건물을 철거하기 위하여 투입한 인부는 모두 25명이다.”라고 기억에 반하여 허위의 사실을 공술하여 위증하였다는 것이다.
원심은 이에 대하여 관련법조문을 살펴보아도 간이한 심리방식인 심문절차에서는 제3자를 참고인으로서만 심문할 수 있을 뿐 선서 후 증인으로 심문할 아무런 근거가 없다고 할 것이므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정구역 변경에 따른 당국의 조치로 인하여 피고회사에 특입한 원고차량의 사업면허와 차량번호가 무조건 다른업자에게 양도되고 그 보상책으로 피고회사에 인가된 새로운 사업면허와 차량번호를 피고가 임의로 매각처분하여 그 대금에 상당한 이득을 취했다면 부당이득이 된다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 원고 소유인 택시 3대[(차량등록번호 1 생략), (차량등록번호 2 생략),(차량등록번호 3 생략)]에 관하여 피고 회사와 소위 지입계약을 하고, 원고는 피고회사명의로 '주식회사 삼화운수 남해출장소'를 설치하여 이를 운영하던 중, 1964.8.31당국의 '택시, 합승 타도 상주 차량 정리 방안'에 해당되어 위의 남해영업소가 폐지됨과 동시, 피고 회사는 당국의 지시에 의하여 위 차량 면허와 차량번호를 다른 회사에게 무조건 양도를 하고,그후 피고는 부산시로부터 택시 3대의 사업면허와 차량번호를 인가받았다는 것이며, 원고 청구에 의하면, 위와같은 피고가 새로 당국으로 받은 택시 3대의 사업면허와 차량번호는 행정구역변경에 따른 당국의 조처로 인하여 위의 원고 소유 지입차 3대의 사업면허와 차량번호가 다른 업자에게 무조건 양도되므로서 원고의 그에 대한 권리가 상실되었으므로 그 보상책으로 마련된 것인 즉, 그것은 당연히 원고 소유에 귀속되었다 할 것임에도 불구하고, 피고가 당국으로부터 새로 받은 위와같은 사업면허와 차량번호를 임의로 소외 동명택시 회사계 금 600,000원으로 매각처분하였음은 부당 이득이라 할것인 즉, 그 이득을 반환하라는 청구임이 명백하다. 그렇다면, 원고 소유인 피고 회사에게의 지입차가 행정구역변경에 따른 당국의 조처에 의하여 무조건 타인에게 양도되고, 그후 원심이 인정한바와 같이 그 양도된 자동차의 대수에 상응된 대수의 사업면허증과 차량번호가 정리당한 피고 회사에게 인가된 것이라면, (부산시가 1964.1.1 경상남도로부터 분리되어 정부직할시로 승격될 당시 경상남도와 부산시는 협의하여 자동차 사업면허대수조정 방침을 결정하고 그 결정에 따라 위와 같이 정리되었고, 그후 부산시는 위에서 말한바와 같이 피고에게 새로 자동차 면허와 번호를 인가하였던 것이다) 다른 특별한 사정이 없는한, '당국의 방침에따라 무조건 타인에게 양도'될 보상으로서 위와 같은 새로운 면허와 번호가 피고에게 (원고 소유의 차는 피고 회사에게 지입되어 대외적으로는 피고만이 그 소유자라 할 것이므로 새로운 면허등도 피고에게 인가를 할 수 밖에 없을 것이다) 인가된 것이라 할 것이며, 원고와 피고와의 대내적 관계에 있어서는 원고는 그 지입된 차가 위와같은 원인으로 인하여 정리당한데 대한 보상의 의미로 인가된 면허와 번호에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다 할 것이므로 이를 피고가 임의로 매각처분하여 그 대금에 상당한 이득을 취하였다면, 이는 공평의 원칙으로 보아 피고는 원고의 손해에 의하여 이득을 한 부당이득에 해당된다고 해석함이 타당할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 반대된 견해로서 부당이득이 아니라고 판단하였음은 부당이득에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없을 것인즉, 원판결은 부당하다 아니할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상해정도의 차이만 가지고는 기본적 사실의 동일성이 깨어진다고 볼 수 없으므로 공소장에 약 4개월간의 치유를 요하는 상해라고 적시된 것을 법원이 공소장변경절차없이 약 8개월간의 치료를 요하는 것으로 인정하였다 하여도 이는 불고불리의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이 인용한 1심판결 채용증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심공동피고인 및 공소외 인등과 공동하여 피해자 에게 그 판시와 같은 상해를 가한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 면밀히 살펴보아도 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없으며, 또 피고인의 판시행위에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항을 적용한 원심조치에 소론 주장과 같이 " 공동" 의 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없으니 위 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 공소사실에는 피해자 가 입은 상해의 정도를 약 4개월간의 치료를 요하는 것으로 적시되어 있고 한편 원심은 그 거시증거에 의하여 그 상해정도를 위 공소사실과는 달리 약 8개월간의 치료를 요하는 것으로 인정하였음은 소론과 같으나, 위와 같은 상해정도의 차이만 가지고 기본적 사실의 동일성이 깨어진다고 볼 수 없으므로 원심이 공소장변경절차에 의함이 없이 위와 같이 인정한 원심조치가 불고불리의 원칙에 위반 된다는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 사용할 권한없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하므로 실효된 문서를 증거로 제출하는 행위는 부정행사에 해당하지 아니한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송한다.

이유
피고인의 상고이유에 대한 판단,
원심이 유지한 제1심판결은 사문서부정행사죄에 관하여 그 이유에서 피고인은 피해자 이태우와 1967.2.17 부산시 영도구 남항동3가 14 및 같은구 연성동4가 186의1 지선 공유수면매립사업을 공동으로 하기로하여 같은해 5.5 건설부장관으로부터 공유수면 매립면허를 받고 1968.8.10 동업약정서를 작성하고 공사를 진행하였으나 그 후 1974.1.4 위 이태우와 사이에 피고인은 이미 매립공사가 끝난 제1공구,제2공구에서 이득을 갖기로 하고, 앞으로 매립된 제3공구, 제4공구에 관한 권리를 위 이태우에게 양도하기로 합의가 되어 부산지방항만관리청에 공유수면매립 권리의무양도 양수허가신청서를 제출하여 같은달 7 그 허가를 받고 그후는 위 이태우가 단독으로 제3공구, 제4공구에 대한 매립공사를 시행하여 준공한 후 같은해 4.25 준공인가를 받고 같은해 5.16 매립지에 관하여 소유권보존등기를 필하였으므로 피고인은 위 제3공구, 제4공구내의 매립지에 대하여는 하등의 권리가 없음에도 불구하고 이미 실효된 위 동업약정서를 소지하고 있음을 기회로 1976.7.일자불상경 서울특별시 중구 서소문동 14의2 소재 변호사 김광삼 사무실에서 위 동업약정서가 유효한 것처럼 제시하면서 위 이태우를 상대로 제3공구에 속한 부산 영도구 남항동3가 141의 125 대 480평 7홉, 같은 동 3가 141의 113 대 801평 4홉에 대하여 처분금지가처분신청을 하여줄 것을 위임하여 그 점을 모르는 위 김광삼으로 하여금 같은해 7.15 부산지방법원에 위 동업약정서를 첨부하여 위 각 부동산처분금지 가처분신청을 하도록 하여 사문서인 위 이태우 명의의 위 동업약정서를 부정행사 하였다고 인정하고 이에 대하여 형법 제236조를 적용하여 피고인을 처단하였다.
그러나 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 권리의무 또는 사실증명에 관한 진정성립된 타인의 사문서를 그 사용에 있어서 사용할 권한 없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하는 것이므로 피고인과 이태우 사이의 위 동업약정의 효력이야 후에 어찌되었던 간에 위 두 사람 사이에 체결되었던 동업약정서라고 하면서 위 동업약정서를 증거로 법원에서 제시하였음에 불과한 본건의 경우에는 이를 부정행사라고 볼 수 없는 법리이므로( 대법원 1969.3.18. 선고 68도1082 판결참조)이를 부정행사로 판단한 원판결에는 형법제236조 소정 사문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 위 사문서부정행사죄와 원판결이 제1심판결을 인용하여 피고인에 대하여 유죄로 인정한 업무방해죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 이점에서 전부 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다.

[2] 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나, 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 설시한 증거관계를 기록에 비추어 보면, 원고가 자신의 자금인 금 450,000,000원을 그 처인 소외 박정숙을 통하여 소외 오영순에게 대여한 것이라는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 을 제5호증의 1과 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증은 그 성립 인정에 다툼이 없어 법원이 자유로운 심증으로 그 증거력의 유무를 판단할 수 있는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없는 것이며( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누1896 판결, 1990. 7. 10. 선고 89누4048 판결 등 참조), 한편, 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는 것이다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94누149 판결 참조).
원심은, 비밀노트에 기장되어 원고가 인정하고 있는 부분 이외의 사채이자소득 부분은 소외 박정숙이 작성한 확인서(을 제6호증의 1, 2) 및 근저당권설정 서류에 의하여 이를 인정할 수 있다고 하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 기록상 달리 소외 오영순이 도산하였다는 등 그 채무회수가 불가능함을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 근저당권의 설정만으로 채권에 대한 소득실현이 확정적으로 발생한 것으로 볼 수 없다거나, 그 근저당권상의 채권최고금액에 의하여 사채이자소득을 계상한 부분이 부당하다는 소론은 원심판결을 잘못 이해한 데서 비롯된 것임에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다.

나. 투전기업소허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 신청인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니므로 불허처분의 효력정지로서는 신청인이 입게될 손해를 피하는 데에 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 불허처분의 효력정지를 구할 이익이 없다는 이유로 그 신청을 각하한 사례.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다( 당원 1962.6.29. 자 62누9 결정; 1973.7.23. 자 73그1 결정 및 1991.5.2. 자 91두15 결정 각 참조).
이 사건에서 사행행위등규제법 제7조 제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 그 유효기간의 만료로 소멸하고 그 만료 후에도 계속하여 영업을 하고자 하는 자는 다시 허가를 받아야 하도록 되어 있고 당초의 유효기간 만료 후에도 다시 허가를 받을 때까지 허가의 효력이 지속된다고는 볼 수 없으므로, 재항고인의 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 재항고인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니다 .
원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 투전기업소갱신허가불허처분의 효력정지로서는 재항고인이 입게 될 손해를 피하는 데에 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 불허처분의 효력정지를 구할 이익이 없다는 이유로 이 사건 신청을 각하한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 이장이 면장의 지시에 의하여 부락민에게 판매한 비료의 외상대금을 수금하여 보관중 이를 임의소비하면 업무상횡령죄에 해당한다.

주문
본건 각 공소를 기각한다.

이유
피고인은 단기 4288년 8월 22일부터 동 4291년 8월 8일까지 거리 이장직에 있었던 자로 부락내의 일절행정적 사무를 취급하고 면 기타 국가기관이 위임한 일절사무를 수행할 업무상의 임무가 유한 자인 바 기 재직중
1. 단기 4291년 2월 28일부터 동년 7월 24일까지의 간 오차에 긍하여 둔포면장의 지시에 의하여 정부로부터 부락민에게 외상으로 배급한 비료대금 835,823환중 동년 2월 28일 경부터 동년 7월경까지 징수한 금 481,905환을 보관중 당시 거리 기타에서 생활비 기타에 소비횡령하고
2. 동 4290년 9월 6일 정부가 농자금으로 부락민에 대부하기 위하여 배부된 대충자금 7만환을 부락민에 배부하지 아니하고 자의로 기 임무에 위배하여 소비하여 수익자에 대하여 각 기수익액에 해당하는 손해를 가하고
3. 동 4291년 6월 18일 전 동 농자금으로 배부된 귀재자금 47,500환을 전 동 방법으로 소비하여 각 수익자에게 기에 해당하는 손해를 가하고
4. 동 4289년 4월 18일부터 동 4290년 6월 6일까지 정부가 절량농가에 대여한 양곡으로서 부락에 배정된 정맥갱인등을 부락민에게 배부하고 동 4290년 12월부터 동4291년 2월경까지에 긍하여 회수한 갱인중 26입을 피고인 개인명의로 농업은행 둔포출장소에 담보하고 1입당 금 5,400환식 도합 140,400환을 대부받아 보관중 당시 거리 기타에서 생활비, 자녀교육비 등으로 소비하고 동 37천을 자가식량으로 소비하여서 횡령하고,
5. 동 4290년 12월경부터 동 4291년 2월경까지에 긍하여 거리 허영득 외 38명으로부터 징수보관중인 분배농지상환곡갱인 178입 17천 중 132입 17천을 전시 농은출장소에 전 동 담보하고 금 714,500환을 대부받아 전 동 생활비 기타에 소비횡령한 것이다.
증거를 안컨대 판시 각 사실은,
1. 피고인의 당공정에서의 각 판시 동지진술
1. 원심공판조서중 피고인 및 증인 공소외 1, 2, 3의 판시 동지의 각 진술기재부분
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 각 판시 동지의 진술기재
1. 사법경찰관사무취급작성의 공소외 4, 5, 6, 7, 8 등에 대한 각 진술조서중 판시에 부합하는 각 진술기재부분
1. 압수된 증거품의 각 존재 등을 종합하여 차를 인정할 수 있음으로 판시 각 사실은 전부 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 각 업무상횡령의 점은 형법 제356조, 제355조 제1항에, 각 업무상배임의 점은 동법 제356조, 제355조 제2항에 각 해당하는바 소정형중 각 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범임으로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 중한 판시 (5)의 업무상횡령죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 30일을 우 본형에 산입하기로 한다.
결국 원심판결은 타당하고, 따라서 본건 각 공소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매목적물이 토지인 경우에는 경매신청시에 반드시 소관공무소의「1년의 조세 기타 공과액」을 증명할 서류를 첨부하여야 하고 경매기일의 공고에는「조세 기타의 공과」를 기재하여야 하므로 그 기재가 없거나 근거없이 기재된 경우에는 경매법원은 직권으로 경락을 허가하지 아니하여야 한다.

주문
원결정을 파기한다.
본건 경락허가결정을 취소한다.

이유
재항고인 소송대리인의 재항고이유를 판단한다.
경매법 제24조에 의하여 준용되는 민사소송법 제602조 1항 3호, 2항에 의하면 그 경매의 목적물이 토지인 경우에 있어서의 경매신청에는 반드시 그 토지에 관한 소관 공무소 발행의 「1년의 조세 기타공과액」을 증명할 서류를 첨부하여야 하며( 당원 1970.5.18. 자 70마294 결정; 1970.11.30 자 70마701 결정 참조), 경매법 제30조, 제31조, 민사소송법 제618조 2호에 의하면 경매기일의 공고에는 「조세 기타의 공과」를 기재하여야 하고 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 4호, 제635조 2항에 의하면 경매기일의 공고에 위「조세 기타 공과」를 기재하지 아니하면 직권으로 그 경락을 허가하지 아니하여야 한다 고 할 것이며, 기록에 의하면 본건 경매 목적물은 대지이고 그에 대한 본건 경매신청서에 그 「1년의 조세 기타 공과액」을 증명하는 소관 공무소 발행의 서류가 첨부되어 있지 않으며, 또 경매법원에서 이에 관한 조사를 한 바도 없고, 다만 위 토지상의 건물에 대한 제세액이 계 금 14,125원이라는 내용의 그 건물에 관한 재산세 과세 증명서가 제출되어 있을 뿐인데도 본건 대지에 대한 경매기일 공고에 그 공과액이 금 14,125원이라고 기재되어 있는 사실이 명백한 바, 그렇다면 위 본건 경매기일 공고에 기재된 공과액 금 14,125원은 본건 대지에 관한 소관 공무소의 증명서에 의하지 아니하고 그 근거없이 한 기재로서 특단의 사정이 없는 한 적법한 공과액의 기재라 할 수 없고 결국 위 경매기일의 공고는 그 요건인 적법한 「조세 기타의 공과」에 관한 기재가 없는 것이 되어 본건 경락은 위 민사소송법 제633조 4호, 제618조 2호, 제635조 2항에 의하여 직권으로 허가하지 못할 경우에 해당한다 할 것이며 이에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로 본건 경매절차에 위법이 없다 하여 항고를 기각한 원결정은 그 나머지 점에 관한 재항고이유에 대한 판단을 할 것 없이 이를 파기하고 위와 같은 위법한 절차에 의한 본건 경락허가결정을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 도로운송차량법(1986.12.31. 법률 제3912호에 의해 자동차관리법으로 개정되기 전의 것) 제77조의9 제1호에서 규정하는 "부정거래된 자동차"라 함은 위 법에서 규율하고 있는 자동차의 등록, 보안기준, 차량의 정비, 자동차검사대행자에 관한 규정에 위반되는 자동차만을 가리키고, 개인택시운송사업면허의 양도에 관한 자동차운수사업법시행규칙 제15조의 규정에 위반되어 거래된 자동차까지는 포함되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 도로운송차량법(1987.7.1. 자동차관리법으로 개정 시행되었다) 제77조의9 제1호에서 규정하는 "부정거래된 자동차"라 함은 위 법에서 규율하고 있는 자동차의 등록, 보안기준, 차량의 정비, 자동차검사대행자에 관한 규정에 위반되는 자동차만을 가리키고, 개인택시운송사업면허의 양도에 관한 자동차운수사업법시행규칙 제15조의 규정에 위반되어 거래된 자동차까지는 포함되지 아니하는 것이라고 보고, 또 그 적시한 증거에 의하여 원고의 고용인인 소외 1이 개인택시운송사업면허양도 조건에 해당하지 아니하는 그 판시의 개인택시 5대에 대한 매매알선을 의뢰받아, 소외 2를 통하여 양도인들이 1년 이상의 장기치료를 요하는 질병에 걸렸다는 내용의 허위진단서를 발급받아 형식상의 양도조건을 갖추어 양수인을 물색한 뒤 위 개인택시의 이전등록절차를 원고에게 의뢰하자, 원고는 위와 같은 부정한 사실을 모르고 그 이전등록절차를 완료해 준 것이라는 사실을 인정하고 나서 이는 위 도로운송차량법 제77조의9 제1호에서 정하는 "부정거래된 자동차"를 매매알선한 것에 해당하지 아니하여 이 사건 피고의 처분은 그 실체적 요건을 갖추지 아니한 것이어서 위법하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단이나 인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 도로운송차량법 제77조의9 제1호의 법리를 오해하였거나 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[생략]
대법관 김용준해외출장으로 서명날인 불능(재판장)


Summary: 관광진흥법시행규칙 제2조 제1호 (라)목에 의하면 관광사업등록신청서에 첨부할 서류의 하나로 “부동산의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류(휴양콘도미니엄업의 경우에는 사업자 소유로 된 부동산등기부등본)”를 들고 있는바, 휴양콘도미니엄업의 등록을 하고자 하는 자는 당해 부동산이 등록신청자인 사업자의 소유에 속하는 것만을 증명하면 되고, 동 부동산이 압류 또는 저당권의 목적물로 되어 있지 않은 것까지 증명할 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
관광진흥법 제4조 제1항 , 제5조의 위임에 따라 관광사업등록상 요구되는 형식적 요건을 규정한 관광진흥법 시행규칙 제2조 제1호 라목에 의하면 관광사업등록신청서에 첨부할 서류의 하나로 “부동산의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류 (휴양콘도미니엄업의 경우에는 사업자 소유로 된 부동산등기부등본)” 를 들고 있는바,휴양 콘도미니엄업의 등록을 하고자 하는 자는 당해 부동산이 등록신청자인 사업자의 소유에 속하는 것만을 증명하면 되는 것이고, 동 부동산이 압류 또는 저당권의 목적물로 되어 있지 않은 것까지 증명할 필요는 없다 할 것이다( 같은법시행규칙 제12조 제1항 제2호에 의하면 휴양콘도미니엄의 분양요건으로 당해 휴양콘도미니엄이 건설되는 대지소유권의 확보와 그 대지가 저당권의 목적물로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하도록 규정하고 있다).
원심이 위와 같은 취지에서 관광사업의 등록요건은 부동산에 대한 소유권의 확보이고, 부동산에 대한 압류 및 저당의 말소는 분양요건이므로 이를 이유로 관광사업의 등록을 거부할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
원심은 피고의 주장 즉, 이미 완공된 92개의 객실 중 공유제로 분양하기로 한 65실에 대한 분양승인을 받고 미완공된 나머지 112개를 완공하지 아니하는 한 관광사업등록은 할 수 없다는 주장에 대하여, 위와 같은 사유는 이 사건 반려처분의 근거로 삼은 사유가 아닐 뿐만 아니라 그렇게 해석할 아무런 근거도 없다고 하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 업무상 배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적의무가 있는 자가 당해사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것이므로 보험계약 모집인이 보험회사로부터 자기가 모집하여 체결시킨 보험계약이 위험성이 크니 해약토록 하라는 지시를 받고 이를 이행하지 아니하는 사이 보험사고가 발생하여 보험회사가 그 계약에 따른 보험금을 지급하게 되었다 하더라도 위 보험모집인에게 보험계약자들을 설득하여 보험계약을 해약시켜야 할 법적 의무가 있다 할 수 없어 동인이 이를 이행하지 아니한 것이 업무상 임무에 위배된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 제일화재해상보험(주) 대전지점의 보험모집인으로써 위 지점 총무인 공소외 최학수로부터 본사에서 피고인이 모집하여 체결시킨 공소외 주재현과 장병일에 대한 현금도난보험계약이 도난의 위험성이 커서 인수할 수 없다는 통지가 왔으니 위 보험계약자들에게 위 취지를 통지함과 아울러 수금한 보험료를 돌려주고 영수증을 회수하여 위 보험계약들을 해약시키라는 지시와 함께 입금시켰던 보험료를 반환받았으나 피고인이 회사의 해약지시를 이행하지 아니하는 사이에 위 보험가입자들이 도난을 당하여 위 보험회사가 보험계약에 따라 보험금을 지급하여 주게 된 사실을 적법히 확정한 후, 위 보험계약들은 회사의 사전승락아래 적법히 체결된 것으로서 상법상은 물론 보험약관상으로도 아무런 해제사유가 없었고, 더구나 피고인으로서는 피고인의 권유에 의하여 가입한 위 보험가입자들에게 2개월이나 지난뒤에 아무런 적법한 해제사유도 없이 위 보험계약을 해약하여 달라고 요청하기가 곤란하여 회사지시에 응할 수 없었던 것이므로 피고인의 위 회사지시 불응을 배임죄 소정의 임무에 위배한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다고 볼 수 있고, 거기에 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않은 때에 성립하는 것이므로 피고인이 위 보험계약을 모집한 장본인으로서 회사의 지시를 받고서도 위 보험계약자들을 설득하여 이를 해약시키려는 노력을 하지 아니하였다하여 피고인에게 이를 이행할 법적 의무가 있었다 할 수 없고 또 피고인이 이를 이행하지 아니한 것이 업무상 임무에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보호대상자가 50세 이상인 자임에도 보호감호 10년을 선고한 위법이 있다하여 원심을 파기한 사례

주문
원심판결중 보호감호사건에 대한 부분을 파기한다.
피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.
피고사건에 대한 상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 55일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(앞으로 피고인이라 한다)의 상고이유중 사실오인을 주장하는 부분과 국선변호인의 상고이유를 함께 보건대, 원심판결과 원심이 유지한 제 1 심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 각 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 이유불비나 심리미진이나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못을 가려낼 수 없고, 또 피고인의 상고이유중 양형부당이라는 점에 관하여 보건대, 피고인에 대하여 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 위 각 상고이유는 모두 채택할 수 없다.
다음 직권으로 살피건대, 사회보호법 제5조 제1항에 의하면, 보호대상자에게 10년의 보호감호에 처할 경우에도 보호대상자가 50세 이상인 때에는 7년의 보호감호에 처하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인은 1935. 2. 19생으로 원심판결 선고당시인 1985. 5. 31에는 만 50세가 넘은 것임이 역수상 명백하므로, 원심은 보호감호요건 해당사실이 인정되는 본건 피고인에게 보호감호 7년을 선고하였어야 할 것인데 보호감호 10년을 선고한 잘못을 저지르므로서 판결에 영향을 미쳤음을 알 수 있다.
따라서 피고인의 피고사건에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하며, 보호감호사건에 대한 상고는 이유있음으로 이 부분에 대한 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 원심법원 및 제 1 심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
당원이 설시할 보호감호사건에 대한 감호요건사실과 이에 관한 증거는 원심판결이 유지한 제 1 심 판결 판시와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인은 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 5년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은후 3년내에 다시 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호 단서에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처한다.
위 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.


Summary: 사망자를 등기의무자로 하여 경료된 등기라도 그의 상속인들의 의사에 따라 이루어진 것이라면 실체상 권리관계에 합치되는 유효한 등기이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 1의 요지는 원심은 증거에 대한 가치판단을 잘못하므로서 채증법칙을 어기고 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다는 취지인바, 논지는 결국사실심 법원의 전권사항인 증거의 취사선택을 비난하는 것으로서 이유없다 할 것이고,
같은이유 2의 요지는 원심이 원고의 친권자 소외 1이 망 소외 2의 공동 재산상속인의 한사람 겸 나머지 공동재산상속인등의 법정대리인 자격으로 피고와의 사이의 본건 근저당권 설정계약을 맺었음을 추인할수 있다고 판시하였음은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다는 취지인바, 위 소외 1이 망 소외 2의 공동재산 상속인겸 미성년자인 원고를 포함한 나머지 공동재산 상속인들에 대한 친권을 행사하는 법정대리인이고 동인이 피고와의 사이의 본건 근저당권설정계약을 맺었음은 원심이 확정한 사실이므로, 원심의 위 판시는 확정한 사실에 대한 법률평가라 할것이고, 사실인정은 아니므로 논지는 이유없다 할것이고,
같은이유 제3의 요지는 본건 근저당권 설정등기 신청에 있어서 등기 의무자를 사자인 망 소외 2 명의로하여 등기를 경료하였으니 사자명의의 법률행위는 성립할 수 없고 따라서 본건 등기는 무효라 할 것인데 원심이유효라고 판시하였음은 법률을 오해한 위법이 있다는 취지인바 본건 부동산은 등기부상 망 소외 2의 소유명의로 있으나 본건 근저당권 설정등기는 정당한 소유자인 망 소외 2의 공동재산 상속인들의 의사에 쫓아 이루어진 것이며 그들과 피고사이의 현재의 실체상 권리관계에 합치되므로 그 등기는 유효하다 할 것이고 따라서 원심판시는 정당하며 논지는 독자적 견해로서 이유없다 할 것이다.
그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고에게 소유권이전등기된 날자 이전에 원고가 소유권취득에 필요한 취득시효기간이 완성되었다면 그 이후의 점유는 소유자로서의 평온, 공연, 선의, 무과실의 점유라고 보아야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는 원심이 본건 임야에 관하여 피고 2 등의 등기부상 소유권을 취득한 1947.2.10부터 1957.2.10까지 10년간 소유의 의사로서 선의 평온 공연하게 본건 임야부분을 점유하여 시효취득 하였다고 주장하나 본건 임야에 관하여 1947.2.10 자 매매를 원인으로 하여 피고 2 등 명의로 소유권이전등기가 경유되었으니 원고 점유의 시초에 과실이 없다고 할 수 없으니 원고의 주장은 배척을 면치 못할 것이라고 판단하였으나 원고의 전소유자 소외인의 점유기간과 원고의 점유기간은 48년이라는 장구한 기간이고 원고의 당초의 점유가 악의라 하더라도 위 등기일자 이전에 이미 본건 임야를 시효에 의하여 소유권을 취득한 것인 즉 위 등기일자에 있어서의 원고의 점유는 평온 공연 선의 무과실의 점유로 보아야 할 것인데 원심은 점유의 시초에 과실이 없었다고 할 수 없다고 하여 원고의 시효취득의 주장을 쉽사리 배척한 것은 사실판단을 그릇한 위법이 있다는 취지이다. 원심판결을 검토하여 보면 원고의 시효취득의 주장에 대하여 원고의 점유사실 또는 점유의 형태 등에 관한 사실유무를 판단하지 않고 가사 원고 주장과 같이 원고가 20년 이상 본건 임야를 점유하여 시효취득 하였다고 하더라도 등기없이 제3자인 피고들에게 대항할 수 없고 더욱 피고 2와 소외인 15명에게 1947.2.10자 매매 원인으로 소유권이전등기된 그 당시의 원고 점유가 과실없다 할 수 없다는 이유로 원고의 제2단의 시효취득의 주장을 (1947.2.10부터 10년의 취득시효주장) 배척하였다 그러나 원고의 제1단의 소유권시효취득의 주장(피고들에게 소유권이전등기 되기 이전에 소유권시효취득하였다는 주장)을 배척하려면 먼저 원고의 본건 계쟁임야의 점유시기 그 형태에 관한 사실을 심리판단하여야 할 것이고 만일 원고 주장과 같이 피고들에게 소유권이전등기된 날자 이전에 이미 원고가 소유권취득에 필요한 취득시효기간이 완성되었다고 볼 것이므로 그 이후의 원고의 점유는 소유자로서의 평온 공연 선의의 점유일 뿐 아니라 그 선의임에 과실없는 점유라고 보아야 할 것이다 그러므로 원심은 위와 같이 심리를 다하지 않은 위법과 사실인정을 그르친 위법이 있어 원고의 상고는 결국 이유 있음에 돌아간다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습이라 함은 동법조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각 개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 위 각 개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대 원판결 이유에 의하면 피고인은
(1) 상습으로 1976.2.21. 20:30경 공소외 박창순이 운전하는 택시의 앞유리(시가 금 30,000원 상당)를 손괴하고 (2) 상습으로 (가) 동년 3.8. 17:00경 공소외 도명수로부터 금 2,180원 상당의 술과 안주를 갈취하고 (나) 동일 20:00경 공소외 박용현을 폭행하고 (다) 동일 20:30경 원심판시 재물을 손괴한 것이라는 범죄사실을 인정한 다음 그 판시 위 (1) 및 (2)의 (다) 각 재물손괴의 점에 대하여는 이를 포괄하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 형법 제366조를 적용하고 위 (2)의 (가) 공갈의 점에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 제356조 제1항을 위 (2)의 (나) 폭행의 점에 관하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 형법 제260조 제1항을 각 적용하고 각 누범가중을 한 다음 위의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이라 하여 동법 제38조 제1항 제2호 제50조 제3항에 의하여 그 판시 위 (2)의 (가)죄의 정한형에 동법 제42조 단서의 제한에 따라 처단하고 있다.
그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항에서 말하는 상습이라 함은 동법조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각 개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 위 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
따라서 위와 같은 습벽을 가진 자가 원심판시와 같이 상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 게기된 형법 각조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다 할지라도 그 각 행위는 이를 포괄하여 위 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 포괄일죄를 구성하는 것이고 그 각 행위마다 그 판시와 같이 상습재물손괴죄(원심판시 범죄사실 (1) 및 (2)의 (다)) 상습공갈죄(동 (2)의 (가)) 상습폭행죄(동 (2)의 (나))에 각 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항의 죄를 각 구성하는 것이라고는 할 수 없다 할 것인바 원심이 피고인에 대한 위 범죄사실을 동 법률 제2조 1항의 포괄일죄로 보지 아니하고 이를 실체적 경합범으로 보아 위와같이 처단하였음은 필경 원심이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 법리 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 원판결은 이점에 있어 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 거칠 것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세법 제29조의 4 제2항 규정은 배우자나 직계존비속간의 부담부 증여일 때 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 아니하거나 인수한 경우의 증여세과세가액산정방법에 관한 규정이므로 원고가 증여자 아닌 동생의 채무를 인수하고 동인의 채무를 담보하는 부동산을 부로부터 양수한 경우에는 이를 적용할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 원고가 이 사건 부동산을 그의 아버지 소외 1로부터 양수할 당시 위 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액 30,000,000원에 대한 주채무자인 원고의 동생 소외 2가 위 채무를 변제할 수 없는데다가 구상권도 행사할 여지가 없는 무자력상태였고 원고가 상속세법 제29조의 4 제2항, 동법시행령 제40조의 5에 규정된 금융기관인 주식회사 안동상호신용금고에 대한 위 채무를 인수하여 이를 변제하였으며 그밖에 원고가 위 부동산을 양수하게 된 경위등을 감안하면 피고가 위 부동산에 대한 수증가액을 결정하면서 위 채무액을 공제하지 아니하고 이 사건 증여세를 과세한 것은 위법이라는 이유를 들어 원고의 과세처분취소청구를 인용하였다.
상속세법 제29조의 4 제2항은 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여( 제34조의 규정에 의한 증여를 포함)는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만 직업, 성별, 연령, 소득 및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정되는 수증자가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있는 바, 이는 배우자나 직계존비속간의 부담부 증여일 때 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 아니하거나 인수한 경우의 증여세과세가액산정방법에 관한 규정이므로 이 사건처럼 원고가 증여자 아닌 그 동생 소외 2의 채무를 인수하고 동인의 채무를 담보하는 부동산을 원고의 아버지로부터 양수한 경우에는 적용할 수 없는 것이다.
따라서 원심이 상속세법 제29조의 4 제2항의 단서규정에 의하여 원고가 그의 아버지로부터 양수한 이 사건 부동산의 증여재산가액에서 소외 2의 채무를 공제한다고 판단한 것은 위 법조항의 해석을 그르친 위법이 있으므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택건설촉진법 제32조의 규정에 의하여 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관하여 규정하고 있는 주택공급에관한규칙 제2조 제7호에서 말하는 무주택세대주인지 여부의 판단은 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 공부상의 소유권자를 기준으로 판단하여야 하고, 대외적으로 완전한 소유권을 취득하는 한 당해 소유명의가 명의신탁 혹은 채권담보 내지 그 실행의 목적으로 마쳐진 것이라고 하더라도 그를 무주택세대주로 볼 수 없고 설사 주택건설업자가 주택을 판매용으로 신축하여 취득하였다고 할지라도 그 법리는 달리 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
주택건설촉진법 제32조의 규정에 의하여 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관하여 규정하고 있는 주택공급에관한규칙 제2조 제7호에서 말하는 무주택세대주인지 여부의 판단은 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 공부상의 소유권자를 기준으로 판단하여야 하고, 대외적으로 완전한 소유권을 취득하는 한 당해 소유 명의가 명의신탁 혹은 채권담보 내지 그 실행의 목적으로 마쳐진 것이라고 하더라도 그를 무주택세대주로 볼 수 없다고 할 것이고(당원 1993.7.27. 선고 92다49027 판결, 1994.2.22. 선고 93다61574 판결, 1994.2.25. 선고 93도2755 판결 등 참조), 설사 주택건설업자가 주택을 판매용으로 신축하여 취득하였다고 할지라도 그 법리는 달리 볼 수 없는 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 주택공급에관한규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 단서에서 규정한 5년 이상의 기간 무주택세대주의 자격으로 1992. 11.경 피고가 구리시 교문택지개발지구에 건립중인 이 사건 아파트에 대하여 우선 공급신청을 하여 그에 대한 분양계약을 체결한 바 있는데, 원고의 남편인 소외인은 주택건설업자로서 위 분양계약 이전인 1988. 1.경 안양시 (주소 생략) 지상에 6세대용 다세대주택을 신축하여 각 세대에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 후(기록에 의하면 소외인은 그 중 4세대에 대하여는 자신을 채무자로 하여 근저당권을 설정하여 준 사실도 있다) 이를 모두 분양하여 1988.10.11.경까지 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다는 것이다.
사실이 위와 같다면, 원고는 이 사건 아파트에 대한 공급신청 당시 그 배우자인 소외인이 위와 같이 다른 주택을 보유한 사실이 있어 5년 이상의 기간의 무주택세대주에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심이 이와 달리 위 다세대주택에 관한 소외인 명의의 등기는 실질적인 소유권을 행사할 자가 따로 예정되어 있는 형식적인 등기라거나 이 경우를 무주택세대주에서 제외하는 것은 건축사업에 종사하는 무주택자를 차별하는 것이라는 이유를 들어 원고를 무주택세대주로 보았음은 주택공급에관한규칙상의 무주택세대주 판단기준에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 소정의 개발부담금 납부의무자로서의 사업시행자는 특단의 사정이 없는 이상 개발사업 시행으로 불로소득적 개발이익을 얻게 되는 토지소유자인 사업시행자를 말하고, 토지가액 증가로 나타나는 개발이익을 얻지 않고 단순히 개발사업을 위탁 또는 도급받아 시행한 자나 토지를 임차하여 사업을 시행하는 자 등은 제외된다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지소유자는 주택건설 등록업자와 공동하여서만 주택을 건설할 수 있다는 주택건설촉진법 제33조의 4의 규정에 의하여 등록업자인 원고 회사와 토지소유자인 소외 삼척문화방송 주식회사가 공동명의로 주택건설사업계획승인을 얻어 대지조성사업이 포함된 아파트 신축사업을 시행하였으나 실제로는 원고 회사는 소외 회사로부터 건축공사를 도급받은 데 불과할 뿐이어서 대지조성사업으로 인한 개발이익을 얻은 바 없으므로 원고에 대한 개발부담금 부과처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 비록 토지의 소유자는 아니지만 소외 회사와 공동으로 주택건설사업(대지조성사업)의 주체로 된 이상 그들사이의 내부적인 이익분배 약정에 관계없이 원고에게 개발이익이 귀속된 것으로 보아야 할 것이라고 판단하여 원고의 주장을 배척하고 이 건 개발부담금 부과처분을 정당한 것으로 받아들였다.
2. 토지로부터 발생되는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민 경제의 건전한 발전에 이바지 한다는 개발이익환수에관한법률의 제정 목적이나 개발사업 시행으로 정상지가 상승분을 초과하여 개발사업 시행자에게 귀속되는 토지가액 증가분이 개발부담금 부과대상임을 고려하면, 1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 개발이익환수에관한법률 제6조 제1항 소정의 개발부담금 납부의무자로서의 사업시행자는 특단의 사정이 없는 이상 개발사업 시행으로 불노소득적 개발이익을 얻게 되는 토지 소유자인 사업시행자를 말하고, 토지가액 증가로서 나타나는 개발이익을 얻지 않고 단순히 개발사업을 위탁 또는 도급받아 시행한 자나 토지를 임차하여 사업을 시행하는 자등은 제외된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
그런데, 기록에 의하면, 원고 회사는 주택건설업자로 토지소유자인 소외 회사로부터 아파트건축공사를 도급받아 주택건설촉진법 제33조의 4에 의하여 토지소유자와 공동명의로 주택건설사업계획승인을 받는 등 공동사업주체로서 대지조성공사가 포함된 아파트 건축공사를 시행하였으나, 공사비 외에 개발사업 시행,으로 인한 정상지가상승분을 초과한 토지가액 증가분이라는 개발이익을 얻은 것으로는 보이지 아니하므로 원고를 개발부담금 납부의무자 볼 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고를 개발부담금 납부의무자로 보아 이 사건 개발부담금 부과처분을 정당하다고 본 것은 개발부담금 납부의무자에 관한 법리를 오해함으로서 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이다.
이점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명의신탁에 의하여 피고인 명의로 소유권보존등기된 연립주택에 대하여 피고인이 신탁관계에 위반하여 공소외인으로부터 금원을 차용하고 동인 명의로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료한 때에는 횡령죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거와 이에 원심증인 공소외 1, 2, 3 등의 증언을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1과 1978.6. 경부터 내연관계를 맺어 동거하여 오던 중위 공소외 1이 1979.1. 경에 건축한 연립주택 가운데 부산시 동구 좌천동 730의 8 지상의 14평형 연립주택 1세대분을 피고인의 명의로 소유권보존등기를 하였는바 이 피고인 명의의 소유권보존등기는 위 공소외 1의 명의신탁에 의하여 이루어진 것임에도 불구하고 피고인은 이 신탁관계에 위반하여 1979.9.21 공소외 이웅으로부터 금 5,000,000원을 차용하고 위 연립주택에 위 동인 명의의 매매 예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 사실 등을 인정하기에 넉넉하므로 원심이 이와 같은 사실을 확정하고 이를 횡령죄로 다스렸음은 정당하다 할 것이고, 이에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 과세처분부존재확인소소에 있어서는 소원전치주의의 적용이 없다.

2. 과세처분이 있었고 그 과세처분에 의하여 납세의무자가 확정되었다고 보려면 적어도 납세의무자에 대하여 납세의 고지가 있어야 할 것이므로, 납세의무자를 갑 외 2인이라고 표시하여 일부 납세의무자를 명시하지 아니한 과세결정 및 고지서발부만이 된 경우에는, 갑을 제외한 납부의무자로 명시되지 아니한 나머지 2인에 대한 관계에 있어서는 구체적인 과세처분이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 박현철의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 주위적 청구에 관한 피고의 본안전항변에 대하여, 이건 주의적청구인 과세처분부존재확인소송에 있어서는 피고 주장과 같은 소원전치주의가 적용되지 아니한다고 하여 그 항변을 배척하고 나서, 원고의 주위적 청구의 본안에 들어가서 원심은 그 거시의 적법한 증거를 종합하여, 피고가 1976. 3. 15. 납세의무자를 소외인 외 2인이라고 표시하여 1976년도 수시분 증여세로 금 2,138,183원을, 1976. 3. 31.까지 납부하라는 내용의 납세고지서를 서울 중구 (주소 생략)에 송달한 다음 1976. 6. 18 원고들 2인이 위 세금을 체납하였다는 이유로 원고들 소유의 각 주식을 압류한 사실을 확정하고 나서, 국세기본법 제22조에 의하면 국세는 특별한 경우를 제외하고는 당해 세법에 의한 결정의 절차에 따라 그 세액이 확정된다고 규정하고 있고, 상속세법 제34조의 5, 제25조 제2항에 의하면 과세가액을 결정하였을 때에는 납세의무자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 국세징수법 제9조에 의하면 세무서장은 납세자에서 그 국세의 과세년도, 세목, 세액, 산출근거, 납부기한, 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하였으므로, 위 각 규정에 비추어 과세처분이 있었고 그 과세처분에 의하여 납세의무자가 확정된 것으로 보려면 적어도 납세의무자에 대하여 납세의 고지가 있어야 할 텐데, 이 건의 경우 원고들을 납세의무자로 명시하지 아니한 과세결정 및 고지서의 발부만으로는 원고들에 대하여 구체적인 과세처분이 있었다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 세법에 대한 소론 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
이에 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 비록 이 사건 각 근저당권의 채무자인 소외 1 등의 채무가 모두 변제되기는 하였으나 위 소외 1 등과 물상보증인인 소외 2 및 근저당권자인 피고 사이에 이 사건 각 근저당권의 채무자를 위 소외 2로 변경하여 대출거래를 계속하기로 하는 합의에 따라 채무자를 소외 2로 하는 이 사건 각 근저당권변경등기가 경료된 것이므로, 그 채무자가 변경된 이 사건 각 근저당권은 변경된 채무자인 위 소외 2의 채무를 포괄적으로 담보하는 근저당권으로서 유효하게 존속되는 것이라는 이유로, 이 사건 각 근저당권변경등기가 무효라거나 피고가 이 사건 경매절차에서 배당받은 위 소외 2에 대한 채권이 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 아님을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 함께 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 채무인수 및 근저당권의 성질에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
그리고 위와 같이 위 소외 1 등의 채무가 채무자 교체에 의한 변경계약으로 인하여 이 사건 각 근저당권의 담보 범위에서 벗어나게 되고 이 사건 각 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 위 소외 2의 채무만을 담보하기 위하여 유효하게 존속하는 것이므로, 이와 같이 이 사건 각 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제는 생길 여지가 없다 할 것이고, 따라서 이 부분 상고이유 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원인 등이 사용한 상표 "노라노"가 주지저명상표가 아니어서 출원서어 비스표와 유사한 인용상호 "노라노예식장"이 상표법 제9조 제1항 제10호에 위반되지 않는다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
논지는 출원인 회사의 대표이사인 출원외 노현자가 1957.4.9.부터 1976.8.6.까지 기성복소매업을 경영하여 오면서 "노라노"라는 상호를 사용하여 왔고 동녀가 1977.5.14. 출원인 회사를 설립하여 "노라노"라는 서어비스표를 국내외에 사용하여 오고 있으므로 동 서어비스표는 위 노현자의 주지, 저명상표를 출원인 회사가 승계하였다 할 것이니 이의신청인의 "노라노예식장"이라는 인용상호는 등록할 수 없는 것임에도 불구하고 이의신청인의 지위를 앞세워 출원인의 권리를 배척한 원심결에는 판단유탈, 심리미진과 상표법 제9조제1항 제9호 및 제10호의 법리를 오해하고 당원의 판례와도 상반된 판단을 한 위법이 있다는 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 출원인 주장의 노현자가 1957.4.9.부터 1976.8.6.까지 "노라노"의 상호로 기성복소매업을 경영하다가 이를 폐업하고 1977.5.14 출원인 회사를 설립하여 기성복임가공업을 영위하고 있는 사실은 명백하나 한편 '노라노'는 본명이 노명자의 예명으로서 위 노현자와는 별개의 인물이고, 위 노명자는 1966.10.23. 조선호텔에서 고별 패션쇼를 하고 하와이로 이민을 갔으며 1977.4.21. 위 노현자와 노명자 사이에 노명자가 출원인 회사의 여자용의류제조에 관한 기술자문에 응하고 "노라노"의 상표를 출원인 회사의 제품에 사용하는 권리를 부여하는 대신 출원인 회사는 일정한 로얄티를 주며 기간을 1979.4.30.까지로 하는 내용의 용역계약을 체결한 사실 등을 알 수 있으므로 위 노현자가 사용한 "노라노"의 상표가 위 노현자의 주지, 저명상표라고 할 수 없으므로 이를 전제로 하는 논지는 이유없고, 또 기록에 의하면 이의신청이 "노라노예식장"의 상호로 1964.10.2. 사업자등록을 하고 예식장영업을할 당시에는 "노라노"의 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 주지, 저명의 상표라고 단정하기도 어려우므로 이의신청인의 인용상호가 상표법 제9조제1항 제10호에 위반된다고는 할 수 없으니 원심결의 이유 설시에 미흡한 점이 있기는 하나 같은 취지에서 출원인의 본원 서어비스표는 이의신청인의 인용상호와 유사하고 그 지정 서어비스업이 동일하여 상표법 제9조 제1항 제9호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다 고 판시한 조치는 정당하고 원심결에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 또 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였을 뿐만 아니라 최종의견진술의 기회를 주었는지 여부와 같은 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 당사자가 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정할 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로 원심이 피고인이 신청한 증인에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다고 할 수는 없다.
3. 원심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였을 뿐만 아니라 최종의견진술의 기회를 주었음이 명백하다. 이와 같은 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는 것이다( 대법원 1987.4.8. 선고87모19 결정 참조). 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 어느 사유지가 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용을 승낙한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경우와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

나. 지방자치단체가 이 사건 토지를 도시계획상 도로예정지로 지정하여 놓았기 때문에 소유자가 위 토지 부분이 포함된 1필지의 토지를 4필지로 분할 하여 3필지는 타에 처분하고 이 사건 토지는 그 지목을 도로로 변경하여 방치하여 둠으로써 일반인이 도로로 사용하여 왔고 이에 지방자치단체가 도로포장공사를 하였다는 사정만으로 소유자가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수 없고, 또한 이 경우 지방자치단체가 이 사건 토지를 도로로 점유관리하고 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 이 사건 토지는 원래 원고 소유인 광주시 북구 두암동 309의1 답 922평방미터의 일부였는데, 이 사건 토지 부분은 피고가 일찍부터 도시계획상 도로예정지로 정하고 있었던 관계로, 원고는 피고의 위와 같은 도시계획에 맞추어 1980.3.21. 위 답 922평방미터를 위 같은 동 309의1 답 211평방미터, 위 같은 동 309의21 답 115평방미터, 위 같은 동 309의22 답 116평방미터 및 이 사건 토지로 분할한 다음, 이 사건 토지를 위 나머지 3필지 토지의 효용증대를 위하여 도로부지로 내놓아 인근주민들에게 사실상의 도로로 사용하도록 하였고 그 지목도 도로로 변경하였는데 피고가 그 위에 도로포장공사를 한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 토지가 비록 그 지목이 도로로 변경되고 도시계획상 일찍부터 도로부지에 편입되어 있으며 피고가 사실상 포장공사까지 하였다고 하여도 이것만으로 피고가 이 사건 토지위에 도로를 개설하여 이익을 얻고 있다고는 할 수 없으므로 피고가 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 이익을 얻고 있음을 전제로 한 원고의 부당이득반환 청구를 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
살피건대, 어느 사유지가 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1989.7.11. 선고 88 다카16997 판결 참조).
이 사건 전기록에 의하더라도 원고가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 이를 스스로 도로부지로 내놓아 인근주민들의 통로로 제공하였다고 볼만한 증거는 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고시가 이 사건 토지를 도시계획상 도로예정지로 지정하여 놓았기 때문에 원고가 4필지로 분할하여 3필지는 타에 처분하고 이 사건 토지는 그 지목을 도로로 변경하여 방치하여 둠으로써 일반인이 도로로 사용하여 왔고 이에 피고가 도로포장공사를 하였다는 사정만으로(다른 3필지 토지의 효용증대를 위하여 통로로 제공하여야 할 사정도 심리되지 않았다) 원고가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수도 없다.
또 원고가 그 사용수익권을 포기하고 이 사건 토지를 스스로 도로부지로 제공하여 일반의 통로로 사용하게 한 것이 아닌 한 원심이 인정한 바와 같이 피고시가 이 사건 토지를 도로예정지로 정하고 도로포장공사를 하여 일반의 통행에 제공되고 있다면 피고는 이 사건 토지를 도로로 점유관리하고 있다고 보아야 할 것이다.
결국 원심은 채증법칙을 위반하였거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산림청장이 산림법 등의 정하는 바에 따라 국유임야를 대부하거나 매각 또는 양여하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 행위이므로 원고(산림계)의 국유임야무상양여신청서를 반려한 피고의 본건 거부처분도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
산림청장이 산림법이나 구 산림법 또는 구 산림령등의 정하는 바에 따라 국유임야를 대부하거나 매각 또는 양여하는 행위는 사경제 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 행위이고 행정청이 공권력이 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이나 공법상의 법률관계에 있어서의 행위라고 볼 수 없으므로 원고의 국유임야무상양여신청서를 반려한 피고의 이 사건 거부처분도 단순한 사법상의 행위일뿐 행정처분 기타 공법상의 법률관계에 있어서의 행위는 아니라고 할 것이며, 이 사건 국유임야의 무상양여신청을 한 원고가 구 산림법에 의하여 설립된 산림계로서 공법인이라 하더라도 원고에 대한 피고의 무상양여거부행위를 개인이나 사법인에 대한 경우와는 달리 피고가 우월적 지위에서 공권력을 행사한 것이라고 볼 근거는 없다고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 위 거부처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다 하여 그 취소를 구하는 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 평등원칙이나 신뢰보호원칙을 저버린 헌법위반의 위법이 있다고 할 수 없고 또 법률상 행정소송의 대상이 되지 아니하는 소송에 대하여 본안재판을 거부하였다 하여 이를 헌법상의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제840조 제6호에 해당하는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼청구 당시까지 계속되고 있는 경우에는 민법 제842조가 적용될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고와 피고의 혼인관계는 피고의 귀책사유로 인하여 더 이상 회복될 수 없을 정도로 파탄된 것이라고 본 원심의 판단도 정당하며 거기에 민법 제840조(재판상 이혼원인) 제6호의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제3점에 대하여
민법 제842조는 민법 제840조 제6호의 사유를 원인으로 한 이혼청구의 소의 제소기간을 규정하고 있으나, 이 사건에 있어서와 같이 민법 제840조 제6호에 해당하는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼청구 당시까지 계속되고 있는 경우에는 민법 제842조가 적용될 여지가 없는 것이다 ( 당원 1987. 12. 22. 선고 86므90 판결 참조).
따라서 이 사건 소가 위 법조 소정의 제소기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법한데도 원심이 이 점을 간과하고 본안에 관하여 판결하였으니 위법하다는 취지의 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다고 할 것이므로 수송달자가 동일 송달장소에 거주하더라도 세대를 달리하는 가옥의 사람(가옥임차인의 식모) 은 위 동거자라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다 할 것이므로 수송달자가 동일 송달장소에 거주하더라도 세대를 달리하는 가옥의 사람은 동거자라고 볼 수 없고, 따라서 이와 같은 가옥의 사람이 송달서류를 영수할 권한을 특별히 받은 경우가 아닌 이상 그 송달은 효력이 없다 고 함이 당원의 판례( 당원 1978.2.28. 선고 77다2029 판결)로서 기록에 의하여 살펴보면 소외 1은 피고 가옥의 방을 임차하여 거주하고 있는 소외 2의 식모로서 위 소외 1이 1979.8.9 '옆방(대) 동거인 ○○○'이라는 자격을 표시하고서(기록 제114장, 우편송달보고서) 본건 채권압류 및 전부명령 결정정본을 영수하고 있음을 알 수 있어 동 소외인을 민사소송법 제172조 제1항의 동거자라 할 수 없다 할 것이므로 해 송달은 효력이 없다 할 수 있을 뿐 아니라 동인이 위 정본을 피고에게 전하여 주지도 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 원심이 위와 같은 취지에서 본건 채권압류 및 전부명령결정정본이 그 피전부채권 소멸 전에 피고에게 송달되었다고 볼 수 없어, 그 송달의 효과가 발생되었음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 보충송달에 관한 법리를 오해하거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자의 채무자에 대한 약속어음채권이 판결에 의하여 확정되고 그 확정판결의 집행력에 기하여 채권압류 및 추심명령이 내려진 것이 모두 채무자에 대한 화의절차가 개시되기 이전에 이루어진 것이라고 하더라도 약속어음채권이 화의채권에 해당하는 이상, 화의절차진행중에는 추심명령에 기한 추심권한이 정지되고, 화의인가결정이 확정된 후에는 확정판결의 집행력 및 추심명령에 기한 추심권한은 소멸되고 확정된 화의조건에 따라서 변제받을 수 있을 뿐이다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
원고는 주식회사 동신에 대하여 1996. 8. 10.자 약속어음금 400,000,000원의 원리금의 지급을 명한 서울지방법원 97가단3482호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 1997. 6. 4. 서울지방법원 97타기6686, 6687호로 주식회사 동신이 피고로부터 도급받아 공사하고 있던 분당선 제3공구 노반신설공사의 공사 대금채권 중 429,589,041원에 대하여 압류 및 추심명령을 얻고, 그 명령이 1997. 6. 7. 피고에게 송달되었다.
그런데, 주식회사 동신에 대하여 서울지방법원 97거1호로 1997. 6. 13. 10:00 화의절차가 개시되고, 1997. 7. 24. 15:00 채권자집회에서 화의채권의 변제기한과 변제방법 등에 관하여 화의가 가결되고 관할법원에 의하여 인가되었으며, 그 인가결정이 1997. 9. 26. 확정되었다. 그에 따르면, 원고의 주식회사 동신에 대한 약속어음금 채권은 담보권 없는 금융기관의 화의채권으로서 2000년부터 2004년까지 균등하게 분할변제하며 이미 발생된 이자는 면제하기로 되어 있다.
2. 판 단
원고의 주식회사 동신에 대한 약속어음채권이 판결로 확정되고 그 확정판결의 집행력에 기하여 이 사건 채권압류 및 추심명령이 내려진 것이 모두 주식회사 동신에 대한 화의절차가 개시되기 전에 이루어진 것이라고 하더라도, 위 약속어음채권이 화의채권에 해당되는 이상, 화의절차 진행중에는 위 추심명령에 기한 추심권한이 정지되고, 화의인가결정이 확정된 후에는 위 약속어음채권에 대한 확정판결의 집행력 및 위 추심명령에 기한 원고의 추심권한은 소멸되고 확정된 화의조건에 따라서 이행되어야 하는 것이다.
원고의 이 사건 추심권한이 소멸되었으므로, 이 사건 청구는 피고의 공사 대금채무의 존부에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 모두 이유 없다.


Summary: 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목은 재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역 안의 대지 등 토지로서 지상정착물(일시적 건축물 및 무허가건축물을 제외한다)이 없는 토지를 공한지로 규정하고 있으므로 지상건물이 무허가건축물인 경우에는 재산세의 과세객체인 건축물로서 재산세를 부과한 사실이 있다 하더라도 그 토지는 공한지로 볼 수밖에 없고 또 당해 무허가건물에 대하여 신고절차를 거쳐 준공검사를 받을 수 있도록 되어 있었다고 하여도 실제로 신고절차를 거쳐 준공검사를 받은바 없는 이상 여전히 무허가건축물임에 틀림없으니 역시 그 토지는 공한지에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.
지방세법시행령 제142조 제 1항 제 1호 (6)목에 의하면 재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역 안의 대지 등 토지로서 지상정착물(일시적인 건축물 및 무허가건축물을 제외한다)이 없는 토지를 공한지로 규정하고 있으므로 지상건물이 무허가건축물인 경우에는 재산세의 과세객체인 건축물이라고 하더라도 그 토지는 공한지로 볼 수밖에 없다.
같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 지상건축물에 대하여 재산세를 부과한 이상 그 토지는 공한지에 해당하지 않는다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다.
또 구 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 시행령) 제142조 제 1항 제 1호 (6)목의 규정에 의하면 1974.1.14 이전에 건축된 무허가건축물은 지상정착물로 보고 그 토지를 공한지에서 제외하고 있고, 한편 1981.12.31 법률 제3488호로 개정된 현행 지방세법부칙 제7조는 이법 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대하여는 종전의 규정에 의한다고 되어 있는바, 논지는 이 사건 토지위의 건물은 1965년도에 건축된 것으로서 이 사건 토지는 구 지방세법시행령 당시 공한지가 아니었으므로 현행 지방세법부칙 제7조에 의하여 공한지로 볼 수 없다는 것이나, 현재 쟁송중인 이 사건 토지에 대한 1982년 제2기분 재산세는 현행 지방세법규정에 의하여 부과한 것이고 구법의 규정에 의하여 부과하거나 감면할 성질의 것이 아니므로 위 논지도 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
소론과 같이 무허가건축물에 대하여 신고절차를 거쳐 준공검사를 받을 수 있도록 되어 있었다고 하여도 원고가 실제로 신고절차를 거쳐 이 사건 토지위의 건축물에 대한 준공검사를 받은바 없는 이상 여전히 무허가건축물임에는 변함이 없고 무허가건축물로 본 원심조치에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게로 확대 적용한다는 것으로, 정부관리기업체의 간부직원이 그 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때는 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조의 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한다는 뜻임은 문언상 명백하므로 이를 가중처벌하는 경우가 아닌 단순한 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 경우에는 정부관리기업체의 간부를 공무원으로 보아 처벌할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심판시와 같이 원심 공동피고인 1 등 명의로 개설한 비밀구좌에 입금하여 조성한 비자금을 원심공동피고인 1 등이 임의로 소비하는데 있어서 피고인이 공모하거나 가담하였다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법은 없다.
피고인 1의 국선변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없으며 또 양형부당의 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 않는다.
(2) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는바, 이는 건전한 사회질서를 유지하기 위하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 보아, 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게로 확대 적용한다는 것으로, 정부관리기업체의 간부직원이 그 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때는 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조와 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한다는 뜻임은 문언상 명백하다 ( 당원 1971.11.23. 선고 71도1786 판결 ; 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조).
위 조문을 위 법률 제2조 소정의 가중처벌하는 경우에만 정부관리기업체의 간부를 공무원으로 취급하는 것이고, 가중처벌하는 경우가 아닌 단순한 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 경우에는 공무원으로 보아 처벌할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없다. 논지는 이유없다.
따라서 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 축산협동조합의 총회에서 조합원을 제명한다는 결의를 한 경우에 그 조합원은 농업협동조합법 제36조에 의하여 주무부 장관에게 그 결의의 취소를 구할 수 있다고 하더라도 그와 별도로 법원에 그 결의무효확인을 소구할 수도 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
1. 제 1 점에 대하여,
피고조합의 총회에서 원고를 조합원으로 부터 제명한다는 결의를 하였다면 원고로서는 그 결의가 위법하다는 이유를 들어 법원에 그 결의의 무효확인을 소구할 수 있다고 할 것이고, 원고가 피고조합의 정관 제 48조 및 농업협동조합법 제36조에 의하여 주무부장관에게 그 결의의 취소를 청구할 수 있다고 하더라도 그것이 위 결의무효확인의 소구권에 소장을 가져오는 것은 아니라고 할 것이므로 원심판결에 소론 법리오해가 없으며 논지는 이유없다.
2. 제 2 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고의 판시행위가 피고조합의 정관 제17조 제1항 제3,4호의 조합원 제명사유인 피고조합의 사업을 방해하였거나 피고조합의 신용을 잃게한 것이라고 볼 수는 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 인정판단은 정당하고 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위배 또는 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점들에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 제1군 재무과 평가계장직에 종사하다가 내무부 지방행정 연수원 입교의 명을 받고, 그 사무인계서를 작성함에 있어, 소외 회사(갑)으로부터 공사이행보증금의 지급담보로 교부받아 재무과 경리계의 금고에 보관중인 당좌수표 3매에 관한 사항을 정확히 기재하여야 할 것인데도 이에 관한 사항을 기재하지 않은 이유가 위 공사이행보증금의 일부는 지급받고 일부만이 미수인 관계로 미수금이 얼마인지를 기재하여 후임자에게 미수금을 징수할 수 있도록 하면 충분한 것으로 알고 부주의로 기재누락한 것이라면 피고인에게 허위공문서작성의 인식이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점은 있으나 그 설시 취지는 피고인이 제 1군 재무과 평가계장직에 종사하다가 1981.4.9자로 내무부 지방행정 연수원 중견 간부 양성반 입교의 명을 받고, 그 사무인계서를 작성함에 있어, 주식회사 웅진으로부터 제1읍 금성동 종합시장 건물 건축공사 이행보증금 3,760만원의 지급담보로 받은 당좌수표 3매를 교부받아 재무과 경리계의 금고에 보관중이나 당시 위 공사이행보증금중 금 1,000만원을 지급받고, 나머지 금 2,760만원은 지급받지 못하고 있으며, 위 당좌수표의 지급제시 기간은 이미 경과되어 있었으므로 피고인으로서는 후임자로 하여금 위 당좌수표를 지급을 위하여 제시하거나 이를 근거로 적절한 조치를 취할 수 있도록 위 사무인계서에 그에 관한 사항을 정확히 기재하여야 할 것인데도 위 당좌수표에 관한 사항을 기재하지 아니한 사실을 인정한 후 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 사무인계서에 수표에 관한 사항을 기재하지 아니한 것은 위 공사이행보증금의 미수금이 얼마인지를 기재하여 후임자에게 미수금을 징수할 수 있도록 하면 충분한 것으로 알고 부주의로 위 당좌수표에 관한 사항을 누락하였다고 변소하고 있으며, 달리 피고인에게 허위공문서 작성의 인식이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고인에 대한 허위공문서작성죄 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고하였는바 원심의 위와 같은 판단조치를 기록에 비추어 검토하여 보면 수긍이 가고 거기에 소론의 채증법칙 위배나 법리오해와 같은 잘못이 있다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주점을 경영하는 유부녀가 3인의 남자와 간음하였다 하여 항거불능상태가 아니고서는 3인과 간음할리 없다고 인정할 수는 없고 항거 불능된 사실을 인정하려면 달리 충분한 증거가 있어야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인들은 공소외인과 공동하여 1974.12.1. 24:00경 경기도 용인군 외사면 백암리 소재 피해자가 경하는 술집에서 위 피해자가 피고인들이 억지로 권하는 술에 취하여 쓰러져 잠이 들어 항거할 수 없게 되자 위 엄기만 피고인 1 동오한기의 순으로 위 피해자를 간음하고 이로 인하여 그 여자에게 약2주일의 치료를 요하는 자궁내막실질염을 입게 하였다는 취지의 범죄사실을 인정하였다.
그러나 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피해자는 탁주 3잔을 마셨다는 것이고 그것도 강제로 먹인것이 아니고 피고인등 3인이 한잔씩 권하기에 마셨다는 것인 바 위 피해자는 주점을 경영하는 여자로써 자신의 주량을 알았을 것이고 자신의 주량이 탁주 3잔에 항거불능의 상태에 빠진다는 것을 알았다면 아무리 손님의 강권이라고 3잔을 마실리는 없다 할 것이니 동녀가 이 사건 당시 탁주 3잔에 간음당하여도 항거를 할 수 없는 정도로 인사불성이 된 사실을 인정하려면 동 사실을 인정하기에 족한 증거가 있어야 할 것이요, 다만 동녀가 3인의 남자와 간음한 점으로 미루어 보아 동녀가 항거불능상태가 아니고서는 3인과 간음할리가 없으니 항거불능상태이었던 사실이 인정된다거나 유부녀로서 음주 끝에 타남자와 간음한 여자에게 항거불능 상태하에서 간음하였는지의 여부를 물어보아 그 대답에 의하여 항거불능상태였던 사실을 인정할 수 있는 것으로 속단하기도 어렵다 할 것인데 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피해자가 이 사건 당시 의식불명의 인사불성 상태였다거나 의식은 있었어도 항거불능 상태였다고 보기 어려운 다음과 같은 자료가 있다. 즉 피고인들의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인 등 및 공소외인과 위 피해자간에 이건 간음행위가 이루어진 전후의 사정에 관하여 피고인 양인의 진술이 일치하고 있는 점을 알 수 있는 바 피고인 양인은 당시 구속중에 검찰신문을 받었으므로 공모의 여지가 없는데 진실에 반하는 날조된 사실을 진술한 것이라면 피고인 양인의 진술이 그와 같이 일치될 수는 없다 할 것이요, 피고인 등의 검찰에서의 진술이 사실이라면 피해자가 인사불성상태이거나 항거불능상태였다고는 볼 수 없다 할 것이요, 더구나 기록에 편첨된 피해자의 그 남편에 대한 편지의 내용과 이건 행위가 있었던 이튿날 아침식사까지 피해자가 피고인 등에게 제공하였던 점 등으로 보아 동녀가 항거불능상태에서 간음당하였다고 보기에는 이를 인정할 증거자료가 미흡하다고 할 것임도 불구하고 원심이 위와 같이 이건 범죄사실을 인정한 조치는 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지수용 이의재결시 보상액 산정의 기초가 된 각 감정평가 중 소외 평가법인이 당해 수용대상 토지와 표준지를 품등비교하면서 당해 토지 자체의 면적이 아니라 당해 토지가 분할되어 수용되기 전의 원래 토지면적이 과다하다는 이유로 표준지보다 10% 열세인 것으로 평가한 것은 당해 토지의 획지조건을 잘못 파악한 것이고, 또 다른 소외 평가법인은 당해 토지가 타용도로의 이용이 제한되는 주차장 용지라는 점을 고려하여 표준지보다 22% 열세인 것으로 평가하였으나 당해 토지는 수용 당시 주차장으로 이용되고 있었을 뿐 법령상 주차장 용지로 제한된 토지가 아니고 실제로도 다른 용도로 사용될 여지가 있었으므로 위 감정평가도 당해 토지의 환경조건을 잘못 파악한 것이다.

[2] 당해 토지는 원래 대(대)의 일부로서 그 동쪽 끝 부분이 수용된 것인바, 수용 전 원래의 토지가 비록 공부상으로는 한 필지이나 노들길과 노량진로를 연결하는 왕복 2차선 고가도로의 막힌 교각 부분과 지상도로 부분에 의하여 동·서로 나누어져 단절되어 있었는데 당해 수용으로 인하여 잔여토지 중 위 고가도로 동쪽 부분은 토지의 폭이 현저히 줄어들고 모양이 'ㄷ'자 형태인 자투리땅으로 되어 가격이 종전보다 20% 정도 하락한 것으로 판단한 것은 정당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 이의재결시 보상액 산정의 기초가 된 각 감정평가 중 소외 새한감정평가법인이 이 사건 수용대상 토지(이하 이 사건 토지라 한다)와 표준지를 품등비교하면서 이 사건 토지 자체의 면적이 아니라 이 사건 토지가 분할되어 수용되기 전의 원래 토지면적이 과다하다는 이유로 표준지보다 10% 열세인 것으로 평가한 것은 이 사건 토지의 획지조건을 잘못 파악한 것 이고, 소외 제일감정평가법인은 이 사건 토지가 타용도로의 이용이 제한되는 주차장 용지라는 점을 고려하여 표준지보다 22% 열세인 것으로 평가하였으나 이 사건 토지는 수용 당시 주차장으로 이용되고 있었을 뿐 법령상 주차장 용지로 제한된 토지가 아니고 실제로도 다른 용도로 사용될 여지가 있었으므로 위 감정평가도 이 사건 토지의 환경조건을 잘못 파악한 것 이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 토지의 보상액 산정의 기준으로 삼은 원심감정인 소외인의 감정평가는 개별요인의 비교평가 내용 및 그에 대한 비교치 적용이 적절한 것으로 보여지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 일부 항목에서 비교치를 부당하게 적용하여 비교평가한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 서울 동작구 노량진동 13의 8 대 56,519㎡의 일부로서 그 동쪽 끝 부분이 수용된 것인바, 수용 전 원래의 토지가 비록 공부상으로는 한 필지이나 노들길과 노량진로를 연결하는 왕복 2차선 고가도로의 막힌 교각 부분과 지상도로 부분에 의하여 동·서로 나누어져 단절되어 있었는데 이 사건 수용으로 인하여 잔여토지 중 위 고가도로 동쪽 부분은 토지의 폭이 현저히 줄어들고 모양이 'ㄷ'자 형태인 자투리땅으로 되어 가격이 종전보다 20% 정도 하락한 것으로 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합필되므로서 말소되어야 했을 임야가 임야대장에 그대로 남아 있는 것을 기화로 소유권보존등기가 경료된 것은 합필되어 지번과 지목이 변경된 뒤이어서 분할된 같은 토지에 대하여 소유권보존등기와의 관계에 있어서 결국 동일 토지에 대한 중복등기로서 말소되어야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이 사건 경기 시흥군 ○면 △△리 (지번 1 생략) 임야는 원래 같은 곳 (지번 2 생략) 임야와 합필되여 같은 곳 (지번 3 생략) 전으로 지번과 지목이 변경된 뒤 이에서 같은곳 (지번 4 생략) 토지가 분할된 것이라는 원판시 인정사실을 인정하지 못할 바 아니므로 사실관계가 이렇다면 이 사건 임야는 위와 같이 합필되므로서 그 임야대장에서 말소되어야 했을 것인데 남아있는 것을 기화로 하여 원판시와 같이 소유권보존등기가 경료된 것은 위 (지번 4 생략) 토지에 대하여 경료된 소유권보존등기와의 관계에 있어서 결국 동일 토지에 대한 중복등기로서 말소되어야 할 것이라는 원심판단은 정당하다 할 것이다.
원판시 내용에 계수상 어긋나는 점이 있다 하더라도 원판결의 결론에는 영향이 없는 사항으로 보여지고 누구가 어느때 위와 같이 토지의 합필신청을 하여 관계공부가 정정되었는 것까지를 밝히지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못있는 경우에 해당한다 할 수 없고, 소론 을 제2호증이 위와 같은 토지의 합필사실을 부인할 자료가 된다고도 볼 수 없거니와 원심 채택증거에 의하여 원판시 사실이 인정되는 이상 을 제2호증에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 원판결의 결과에 영향을 미친다고는 볼 수 없고 그밖에 논지가 말하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법있다고 볼 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
상고논지는 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리하거나 원심이 채택하지 아니한 증거를 곁들여 위에서 본바 원판시 토지 합필에 따른 중복등기 사실의 인정을 잘못되었다는 것으로서 원심의 그 채택증거에 의한 사실인정은 적법함에 비추어 원심의 증거취사 및 사실인정에 관한 전권사항을 비의함에 귀착되는 논지는 이유없는 것이고 원심이 피고의 소론 기록취지 신청을 채택하지 아니하였다 하여도 이는 원심의 재량사항에 속할 뿐 심리미진의 허물있는 때로 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 채증법칙 위반이나 표현대리의 법리오해에 관한 주장은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 권리상고사유가 되지 못한다.

나. 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제3호의 판례위반을 주장하나 구체적으로 대법원의 어떠한 판례와 상반된 해석을 한 것인지 도시 알 수 없는 경우라면 그 상고논지는 이유없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는 다음과 같다. 즉 원고는 소외 우신근업주식회사와 이 사건 아파트 분양계약을 체결한 자인데 위 아파트에 대하여 이중으로 소외 1에게 분양계약이 체결된 후 같은 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고 앞으로의 소유권이전등기는 이행불능이 되었으므로 피고는 위 회사에게 아파트의 건축 및 분양사무에 관하여 그 명의를 대여한 자로서 원고의 위 손해를 배상할 책임이 있는 바, 원심판결은 원고가 적법한 분양권한이 없는 위 회사의 상무 이사인 소외 2로부터 분양계약서를 작성교부 받은 자에 불과하다 하여 원고의 분양계약자임을 전제로 한 주장을 배척하고 나아가 원고의 표현대리 주장에 대하여 원고는 위 회사나 위 소외 2에게 대리권이 있는 것으로 믿은 점에 과실이 있다고 인정하여 이를 배척하였으나 위와 같은 원심판단은 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 명의대여자의 책임에 관한 당원의 판례에 위반한 위법이 있으며 또 대리권 수여표시에 의한 표현대리 및 대리권 소멸후의 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 우선 채증법칙 위반이나 표현대리의 법리오해에 관한 위 주장은 소송촉진등에 관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못함 이 분명하고, 다음에 명의대여자의 책임에 관한 판례위반의 점은 위 특례법 제11조 제1항 제3호의 판례위반을 주장하는 듯 하나 구체적으로 당원의 어떠한 판례와 상반된 해석을 하였다는 것인지 도시 알 수 없을 뿐 아니라, 원심판단 취지는 상고논지도 언급하고 있는 바와 같이 원고를 적법한 분양계약자로 인정할 수 없으므로 분양계약자임을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 이유없다고 판단한 것이지 피고의 명의대여자 책임에 관한 법령해석에 터잡아 원고의 청구를 배척한 것은 아님이 명백하니 이 점도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 식품위생법은 제36조 제1항 제3호에서 식품접객업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다고 정하고, 제2항에서 제1항 제3호에 따른 식품접객업의 세부 종류와 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따라 식품위생법 시행령 제21조 제8호 (라)목에서는 식품접객업 중 유흥주점영업이란 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업이라고 규정하고 있고, 제22조 제2항에서는 ‘유흥시설’이란 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다고 규정하고 있다. 한편 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]는 식품위생법 제36조에 따른 식품접객업의 시설기준을 정하고 있는데, 이에 따르면 식품접객업의 영업장은 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가를 받거나 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리, 구획 또는 구분되어야 한다고 정하고 있을 뿐이다. 따라서 식품위생법령상 유흥시설을 설치한 유흥주점은 주로 주류를 조리·판매하는 곳으로 춤을 출 수 있도록 무도장을 설치한 장소를 가리킨다. 설치장소가 실내로 제한되는 것은 아니고 실외에 설치된 것도 유흥주점에 포함된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 식품위생법은 제36조 제1항 제3호에서 식품접객업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다고 정하고, 제2항에서 제1항 제3호에 따른 식품접객업의 세부 종류와 그 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따라 식품위생법 시행령 제21조 제8호 (라)목에서는 식품접객업 중 유흥주점영업이란 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업이라고 규정하고 있고, 제22조 제2항에서는 위 ‘유흥시설’이란 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다고 규정하고 있다. 한편 식품위생법 시행규칙 제36조, 별표 제14호는 식품위생법 제36조에 따른 식품접객업의 시설기준을 정하고 있는데, 이에 따르면 식품접객업의 영업장은 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가를 받거나 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리, 구획 또는 구분되어야 한다고 정하고 있을 뿐이다. 따라서 식품위생법령상 유흥시설을 설치한 유흥주점은 주로 주류를 조리·판매하는 곳으로 춤을 출 수 있도록 무도장을 설치한 장소를 가리킨다. 그 설치장소가 실내로 제한되는 것은 아니고 실외에 설치된 것도 유흥주점에 포함된다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2009년 여름부터 2014. 8. 2.경까지 이 사건 펜션에서 관할관청의 허가를 받지 않고 수영장 1개, 테이블 약 30개, 무대공간, 조명시설, 음향기기 등을 설치한 다음, 전문 디제이(DJ)를 고용하여 음악을 틀게 하고 2만 원에서 5만 원의 입장료를 내고 방문한 손님들에게 주류 등을 판매하면서 춤을 추게 하는 등 유흥주점영업을 하였다.
원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인이 이 사건 펜션에서 주류를 판매하고 무도장을 설치하여 유흥주점영업을 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 규정과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 식품위생법의 유흥주점영업, 교사범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고가 보관중이던 원고 소유의 백미가 피고의 피고자 소외 (갑)의 실화로 인하여 소실되었다고 하여 피고에게 실화책임을 인정함에 있어 위 (갑)의 실화가 어떠한 구체적 상황하에서의 어떠한 주의 의무의 어느 정도의 해태로 인하여 발생한 것이어서 중대한 과실로 인한 것이라는 상세한 판단 없이 위 백미의 소실이 피고의 중대한 과실로 인한 것이라고 단정하였음은 이유불비이다.

나. 실화로 인한 불법행위상의 손해의 배상책임을 인정하면서 그 배상의무

의 이행지대에 대하여 년 6분의 손해금을 인정하였음은 원법이다.

주문
원 판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유 중 원판결이 본건 화재발생 당시의 구체적 사정과 소외 인의 주의 정도에 대한 시설도 없이 만연히 소외인의 중과실을 인정하였다는 점과 피고에 대하여 소외인의 실화로 인한 불법행위상의 배상의무를 인정하면서 연 6분의 상사 지연손해금을 인정하였을 뿐 그것을 인정하는 이유에 대하여는 하등의 설시가 없었다는 점을 판단한다.
생각컨대 원심은 피고에게 동인이 보관중이던 원고소유의 백미가 피고의 피용자 소외인의 실화로 인하여 소실되었으므로 인한 손해를 배상할 책임이 있음을 인정하는 만큼 책임의 가장 핵심적 요건인 소외인의 실화가 어떠한 구체적 정황하에서의 동인의 어떠한 주의의무의 어느 정도의 해태로 인하여 발생된 것이므로 이를 중대한 과실로 인한 실화라고 인정한다는 점에 관한 상세한 판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 원판결은 그 거시의 각 증거에 의하여 위 백미의 소실이 피고의 중대한 과실로 인한 것이라고만 단정하였으니 그 판시를 이유불비라고 아니할 수 없고 또 원판결이 피고에 대하여 위 불법행위로 인한 손해의 배상 책임을 인정하면서 그 배상 의무의 이행지체에 대하여 연 6푼의 손해금을 인정하였음도 법령 위반을 면치 못할 것이므로 위 각 논지는 모두 이유있다.
그러므로 피고 대리인의 다른 상고 이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 임야는 국유화되었으므로 피고인 충청남도지사가 이를 대부한 행위는 국유재산을 대부한 행위로서 이는 권력작용이 아니고 사경제적 행위에 속하므로 원고의 이 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 함이 명백하므로 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다.

주문
본건 소를 기각한다.
소송비용은 원고 부담으로 한다.

이유
본건 소는 피고가 단기 4292.6.20. 충청남도 공주군 신풍면 봉갑리 산 70번지 임야중 일부를 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부한 행위의 취소를 구하는데 있음은 원고소장기재 자체에 의하여 명백한 바 성립에 다툼이 없는 을 제11,12호증(재무부장관, 농림부장관의 각 조회회보)의 각 기재내용에 의하면 우 임야는 단기 4290.3.12.로써 국유화 조치가 완료된 사실을 인정하기에 족하다.
그렇다면 피고의 본건 임야대부 행위는 보통 국유재산을 대부한 행위로서 기여한 행위는 피고가 권력작용으로서 행한 것이 아니고 보통 국유재산을 관리하며 국가수입을 증가케하는 사법적 경제행위에 속한다 할 것이므로 피고의 본건 임야대부 행위는 행정처분이 아니고 사법행위라고 할 것이다.
따라서 원고의 본건 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 하는 청구임이 명백한 즉 기타의 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 벌써 부적법한 소라 아니할 수 없으므로 이를 각하가기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조에 의하여 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위를 허가 없이 한 경우에는 같은 법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는데, 위 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고, 법인의 경우에는 대표자를 건축주로 보고 있으므로,건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다 하더라도 그와 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다.

나. 같은 법 제57조는 같은 법 제54조 등의 규정에 해당하는 행위를 실행한 행위자 이외에 그로 인한 이익이 귀속되는 법인이나 자연인이 따로 있을 때에는, 법인 또는 자연인이 그 범죄의 실행행위에 가공하지 아니하였다고 하더라도 행위자를 처벌하는 외에 법인 또는 자연인도 처벌할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 건축주가 아닌 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있음을 규정한 행위자처벌규정이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조에 의하여 건축물의 건축으로 보는 건축물의 용도변경 행위를 허가 없이 한 경우에는 같은 법 제54조 제1항과 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 것인데, 같은 법 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고, 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로, 건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다고 하더라도 그와 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다고 ( 대법원 1990.10.12. 선고 90도1219 판결; 1992.7.28. 선고 92도1163 판결 등 참조) 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제57조는 같은 법 제54조 등의 규정에 해당하는 행위를 실행한 행위자 이외에 그로 인한 이익이 귀속되는 법인이나 자연인이 따로 있을 때에는, 그 법인 또는 자연인이 그 범죄의 실행행위에 가공하지 아니하였다고 하더라도 그 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 자연인도 처벌할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 건축주가 아닌 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있음을 규정한 행위자 처벌규정이 아니라는 것 이, 원심이 원용한 당원의 판결들이 판시한 의견인바, 이와 같은 의견을 변경하여야 한다는 소론은 받아들일 것이 못되므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 통일주체국민회의대의원선거에서 당선인이 학력을 조작하고 허위경력을 선전하므로써 다수 득표하여 당선된 것이니 선거관리위원회 위원장의 동인에 대한 당선결정은 위법한 것으로서 취소되어야 한다는 당선무효소송은 선거관리위원회 위원장이 적법한 당사자가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
통일주체국민회의대의원선거법은 그 제101조 제1항에서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인 또는 후보자는 선거일로부터 30일안에 관할 선거구 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 제102조 제1항에서는, 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 후보자는 당선결정일로부터 30일안에 당선인을 피고로 하여 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하면서 다만, 이 경우에 제89조 제1항 및 제4항 또는 제91조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 소를 제기할 때 즉, 관할 선거구 선거관리위원회가 한 당선인의 결정 및 무투표당선의 결정, 또는 피선거권의 상실과 관련한 당선인의 결정등이 위법임을 이유로 소를 제기할 때에는, 관계선거관리위원회 위원장을 피고로 한다고 규정하고 있다.
그런데, 이 사건에 있어서 원고가 주장하고 있는 바는 1978.5.18에 실시한 제2대 통일주체국민회의대의원선거에 있어서 부산시 북구 제2선거구에서 원고와 같이 입후보하였다가 당선된 소외 1과 소외 2는 학력을 조작하고 경력에 관하여 허위사실을 내세워 선전하므로써, 다수 득표하여 당선된 것이니, 피고 선거관리위원회 위원장의 동 소외인들에 대한 당선결정은 위법한 것으로서 마땅히 취소되어야 할 것이라고 주장하면서, 피고 선거관리위원회 위원장을 상대로 그 취소를 구하고 있음이 기록상 분명한 바, 앞에서 본 바에 따라 원고가 내세우고 있는 바와 같은 이유로써는, 피고 선거관리위원회 위원장에 대하여 소로써 당선인 결정취소를 구할 수는 없는 노릇이라고 할 것이고, 또한 원고의 이 사건 소가 앞에서 본 바와 같은, 통일주체국민회의대의원선거법 제102조 제1항의 당선의 효력을 다투는 당선무효 확인의 소로 본다고 하더라도, 원고의 이 소는 위 같은 법 제89조 제1항및 제4항 또는 제91조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있는 것이 아님이 또한 기록상 분명한 바이니, 결국 피고 선거관피위원회 위원장은 이 사건 소의 적법한 당사자가 될 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 소를 당사자 적격이 없는 부적법한 것으로 보아 각하한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있거나, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 의견이 일치되어 주무과 같이 판결한다.


Summary: 구 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)에서는 개발부담금 부과권의 제척기간에 관한 규정을 두고 있지 아니하였기 때문에 개발부담금 부과권의 소멸에 관해서는 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 관하여 5년의 소멸시효기간을 규정하고 있는 예산회계법 제96조 제1항만이 적용되고 있다가, 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에 관한 법률 제15조 제2항에서 비로소 개발부담금의 부과권에 대한 제척기간제도가 신설되어 규정되기에 이르렀으나, 그러한 제척기간에 관한 규정을 함에 있어서, 부과처분에 대한 항고소송 등의 불복절차에 따른 판결 등이 있기까지 시일이 소요됨으로써 제척기간을 넘기게 된 경우 그 판결 등에 따라 경정결정이나 기타 필요한 처분을 할 수 있는 추가적 기간의 부여에 관한 규정, 즉 국세기본법 제26조의2 제2항과 같은 취지의 규정이 함께 마련되지 아니하였던 이상, 다른 명문의 근거가 없이는 국세기본법 제26조의2 제2항의 규정을 개발부담금의 부과권에 유추적용함에 의하여 그 부과권의 제척기간을 연장할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
구 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)에서는 개발부담금 부과권의 제척기간에 관한 규정을 두고 있지 아니하였기 때문에 개발부담금 부과권의 소멸에 관해서는 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 관하여 5년의 소멸시효기간을 규정하고 있는 예산회계법 제96조 제1항만이 적용되고 있다가 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98두6982 판결 참조), 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에 관한 법률 제15조 제2항에서 비로소 개발부담금의 부과권에 대한 제척기간제도가 신설되어 규정되기에 이르렀으나, 그러한 제척기간에 관한 규정을 함에 있어서, 부과처분에 대한 항고소송 등의 불복절차에 따른 판결 등이 있기까지 시일이 소요됨으로써 제척기간을 넘기게 된 경우 그 판결 등에 따라 경정결정이나 기타 필요한 처분을 할 수 있는 추가적 기간의 부여에 관한 규정, 즉 국세기본법 제26조의2 제2항과 같은 취지의 규정이 함께 마련되지 아니하였던 이상, 다른 명문의 근거가 없이는 국세기본법 제26조의2 제2항의 규정을 개발부담금의 부과권에 유추적용함에 의하여 그 부과권의 제척기간을 연장할 수 없다고 할 것이다. 이와 같이 해석함으로 인하여 당초의 부과처분에 대한 행정심판청구 또는 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 지연됨으로 인하여 제척기간이 지난 후에야 판결 등이 행하여지는 경우에 부과권자가 그 판결 등에 따른 처분조차 할 수 없게 되는 불합리가 있다고 하더라도 이와 달리 해석할 것은 아니다. 그리고 이 사건 처분이 있은 후인 2000. 12. 26.에 법률 제6832호로 개발이익환수에 관한 법률 제15조 제2항에 후문으로 “이 경우 행정심판 또는 소송에 의한 재결 또는 판결이 확정된 날부터 1년이 경과되기 전까지 개발부담금을 정정부과 또는 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다.”는 규정이 신설되기에 이르렀으나, 이는 앞에서 본 입법의 흠결로 인한 불합리를 보충하고자 하는 취지에서 새로이 마련된 규정이라고 볼 것이고, 당연한 것을 확인하는 의미에서 주의적으로 마련된 규정이라고 볼 것은 아니므로, 이 사건 처분에 효력이 미칠 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 개발부담금의 부과권의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체인 시와 군은 상급지방자치단체인 도의 관할구역내에 있기는 하나 도에 예속되어 있거나 도의 지휘감독을 받는 것은 아니라 할 것이므로 도가 상급지방자치단체라 하여 그 장인 도지사가 자치단체인 시나 군의 장인 시장, 군수의 권한을 대행하거나 침해할 수는 없다.

주문
피고가 1973.2.10. 원고에게 한 직위해제처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1973.2.8. 대전시 상공과장으로 근무하고 있던 지방행정사무관인 원고를 1973.2.10.자로 충청남도 전입을 명하고 같은날자로 충청남도 내무국 근무를 명하는 한편 원고에게 직위해제처분을 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 자치단체인 대전시 소속 공무원에 대한 임용권은 그 장인 대전시장에 속해 있는 것이므로 대전시 상공과장인 원고에 대한 임용권 역시 대전시장에 속해 있음이 분명할 터임에도 대전시장에 의하여 아무런 인사조치도 없는 원고를 피고가 별개의 자치단체인 충청남도로 전입발령한 것은 권한없이 한 처분으로 아무런 효력도 없는 것이라 할 것이고 따라서 충청남도에 전입되지 않은 원고에게 직위해제처분을 한 피고의 이사건 처분 또한 당연무효의 것이라고 주장하므로 살피건대, 무릇 지방자치단체인 시와 군은 하급지방자치단체로서 상급지방자치단체인 도의 관할구역내에 있기는 하나 그것은 다만 시와 군의 지역의 도의 관할구역내에 있음을 의미할 뿐 자치단체인 시와 군이 역시 지방단체인 도에 예속되어 있거나 그의 지휘감독을 받는 것은 아니라 할 것이므로 도가 상급지방자치단체라고 하여 그 장인 도지사가 자체단체인 시나 군의 장인 시장이나 군수의 권한을 대행하거나 침해할 수는 없는 것이라 할 것인즉 이 사건의 경우 원고가 자치단체인 대전시에 소속되어 있는 지방공무원이므로 원고에 대한 임명권은 그 자치단체의 장인 대전시장에 속해 있음이 지방공무원법 제6조에 의하여 분명하고 따라서 피고가 원고를 충청남도로 전입시키기 위하여는 그 임명권자인 대전시장의 전출발령등에 의하여 대전시 소속 지방공무원으로서의 원고의 지휘가 해소된 후이거나 적어도 동시에 전입발령하므로써 가능하다 할 것인 바, 이사건 모든 증거로도 원고의 소속 자치단체의 장인 대전시장이 원고를 충청남도로 전출발령하는등 그 신분에 어떠한 변경된 처분을 한 일이 있음을 인정할 수 없으니 피고가 1973.2.10.자로 원고를 충청남도로의 전입을 명한 처분은 권한없이 한 행동이라 않을 수 없고 따라서 원고는 의연 대전시 소속 지방공무원이라 할 것이므로 결국 피고가 원고를 직위해제처분한 본건 처분은 권한없는 자가 한 행정처분이어서 당연무효라 할 것인즉 그 확인을 위하여 취소를 구하는 원고의 이 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다.

[2] 현재에 이르러 등록 당시의 기지점을 찾을 수 없어 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하는 것이 불가능하게 되었다면 등록 당시와 비슷한 조건의 주위의 기지점에 의거하여 토지의 경계를 측량할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로, 위 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없는 것이고( 당원 1994. 2. 8. 선고 92다47359 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다56381 판결 등 참조), 다만 현재에 이르러 등록 당시의 기지점을 찾을 수 없어 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하는 것이 불가능하게 되었다면 등록 당시와 비슷한 조건의 주위의 기지점에 의거하여 토지의 경계를 측량할 수 있는 것이다( 당원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 대지로 되기 전의 경기 용인읍 김량장리 115의 8 대 215㎡는 그에 대한 지적공부가 6·25 사변으로 소실되었다가 1977. 6. 15. 토지대장이 작성되고 지적도는 복구되지 않고 있다가 1980. 4. 10.경 지적이 복구되었으며, 그 후 1981. 2. 20. 같은 리 115의 9 대지와 합병되어 이 사건 대지로 되었는데, 위 지적복구 당시 이 사건 대지의 경계위치는 주위 기지점을 기준으로 하여 지상경계선과 도상경계선의 부합 여부를 현형법에 의하여 확인하는 측판측량방법으로 이루어졌으며, 위 지적복구 당시에는 이 사건 대지 주위에 삼각점 또는 도근점이 설치되어 있지 않은 사실, 원심 감정인 마은형의 측량감정결과는 주위의 경계선을 기지점으로 하여 이를 기초로 측판측량방법에 의하여 경계복원측량을 하였음을 알 수 있으므로, 위 마은형의 측량감정도면은 이 사건 대지의 경계복원측량으로서 정당하다고 인정된다.
같은 취지에서 위 마은형의 측량감정결과를 채용한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지구획정리사업시행에 있어 사업비용의 증액책정에 관하여 건설부장관의 변경인가를 밟지 아니한 절차상의 위법사유가 있더라도 그 사실만으로 이미 부과된 징수청산금 부과처분이 바로 당연무효가 되는 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 피고 대전시가 이 사건 구획정리사업을 시행함에 있어서 당초 건설부장관으로부터 인가를 받은 사업계획에 관하여 토지구획정리사업법의 관계규정에 의한 건설부장관의 변경인가등 절차를 밟지 아니한채 토지가격 기타 물가변동을 이유로 하여 임의로 사업비용을 증액 책정하고 이 증액책정에 따라당초의 청산금계정보다 많은 금액을 징수청산금과 교부청산금으로 정하여 과도환지면적을 받은 원고들에게 이 사건 징수청산금을 부과한 것이므로 이 부과처분은 당연무효라고 판단하였다.
그러나 원래 청산금의 징수와 교부라는 것은 종전의 토지에 관하여 객관적으로 존재하던 환지와 현실적으로 지정 확인된 환지와의 과부족으로 인하여 발생하는 이득과 손실등 불공평한 결과를 제거, 조화시키고자 하는 이념에 입각한 것으로서 그 금액은 사업비용책정의 다과에 불구하고 토지구획정리사업법 제52조 소정의 모든 사항을 종합적으로 고려하여 시행당시 인가를 받은 환지 및 토지가격 산출규칙등에 따라서 개별적, 객관적으로 산출되어야 할것이므로 이러한 청산금은 구획정리사업에 있어서의 사업비용의 책정여하에 의하여 직접적으로 영향을 받는 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
본건의 경우 원고들에 대한 징수청산금이 위와 같은 산정기준에 따라 산출된 금액으로서 부과되고만 있다면 그 부과처분자체는 적법한 것이라고 할 것이고 따라서 자급계획에 들어있는 사업비용의 증액책정에 관하여 건설부장관의변경인가를 받지않은 위법사유가 있다고 해서 이러한 위법사유가 적법하게 산정되고 부과된 피고의 징수처분에까지 어떠한 영향을 미치는 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 피고의 부과처분이 적법한 산정기초에 근거한 것인지의 여부를 먼저 따져보고 이것이 부당하다고 인정될 경우에 비로서 이러한 부당한결과가 위와 같은 변경인가 절차상의 위법사유에 연유된 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위 사업비용에 관한 변경인가 절차상의 위법사유가 있었다고 하여 바로 그 사실만으로써 이 사건 징수청산금의 부과처분이 당연무효라고 본 원심판단은 결국 토지구획정리사업법상의 환지청산금의 성질 내지는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
그러므로 이점 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납세의 고지나 독촉이 송달되지 않았음에도 되어진 재산압류는 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고에 대하여 부과한 그 판시 국세에 대한 납부기한 변경고지서는 1978.7.14 소외인에게 송달된 것이라는 피고의 주장에 대하여 그 변경고지서가 피고 주장과 같이 위 소외인에게 송달되었다 하더라도 위 소외인과 원고는 1976.8.25 이혼하고 서로 별거하고 있었던 사실을 인정할 수 있으니 소외인에게 한 위 변경고지서의 송달은 원고에 대한 적법한 송달로 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이나 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
국세징수법 제24조 제3항에 의한 납세자의 재산압류는 납세자에게 납세의 고지나 독촉이 되었음을 전제로 하고 있는 것이므로 납세의 고지나 독촉이 적법하게 원고에게 송달되지 아니한 본건에 그 규정 소정의 압류의 요건이 충족된 것이라고 할 수 없으니 이와 같은 취지의 원심판결은 정당 하고, 거기에 소론 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반법원인 제2심법원의 판결선고 당시 현재로 군인신분을 가진 피고인에 대하여는 일반법원에 재판권이 없고 군법회의법 2조에 의하여 군법회의가 재판권을 가진다.

주문
원판결을 파기한다. 서울고등법원이 1969.7.15. 선고한 66노363 판결을 파기한다. 이 사건을 육군고등군법회의로 이송한다.

이유
비상상고인의 비상상고이유를 본다.
원판결은 피고인의 신분이 군인임을 알 수 있는 자료를 기록상 찾아 볼 수 없을 뿐더러 군인신분으로 형법범을 저지른 때에는 일반법원에 재판권이 있다고 설시하면서 이 사건 제2심법원인 서울고등법원이 일반법원이라 하더라도 피고인을 재판한 점에 있어서 잘못이 있다고 할 수 없다라는 취지로 판시하고 있다.
이러한 판시는 당원이 동일한 사건에 관하여 견지하여 온 판례에 저촉되어 법령에 위반되었음이 명백하므로( 당원이 1968.8.30. 선고한 68도640 판결 1970.8.31. 선고한 70오3 판결 1970.12.29. 선고한 70도2404 판결참조)이 비상상고는 그 이유있다.
그런데 원판결은 피고인에게 불이익한 경우라 할 것이므로 원판결을 파기하고 이 피고사건에 대하여 다시 판결하기로 한다.
변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고인의 신분이 1969.7.15 이 사건 서울고등법원이 판결을 선고할 당시 현재도 군인인 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인에 대하여는 서울고등법원으로서는 재판권이 없는 것이 군법회의법 제2조에 의하여 명백하다. 그럼에도 불구하고 서울고등법원이 피고인에게 대하여 재판권을 행사한 것은 위법이라 할 것이요.
따라서 논지는 이유있다. 이리하여 서울고등법원이 1969.7.15. 선고한 66노363 판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그런데 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 판결하기 충분하다고 인정되므로 이 피고사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 위에서 본 바와 같이 피고인에게 대하여는 서울고등법원이 재판권이 없고 군법회의가 재판권을 가졌음이 분명하므로 같은 심급의 군법회의인 육군고등군법회의로 이 사건을 이송하기로 한다.
형사소송법 제446조 제1호, 제396조, 제16조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 도시계획법 제65조 제1항 소정의 '도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받는 자'라 함은 도시계획사업 시행공고 당시의 소유자 뿐만 아니라 당해 공사로 인하여 이익을 받을 수 있는 승계인도 포함된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 원심판결 설시의 본건 부동산이, 본건 도시계획사업 (도로확장공사)시행 공고일인 1977.4.7 이전인 1977.3.21 그 소유자였던 소외 1로부터 소외 2에게 매도되고 다시 1977.3.23 (기록에 의하면 원심이 1977.3.26로 설시한 것은 착오로 보인다)동 소외 2로부터 원고들에게 매도되었는데 (기록에 의하면 원고들이 매매잔대금을 지급한 날짜는 위 사업시행 공고일 후인 같은 해 5월로 보이며 본건 토지의 인도기일도 잔금지급 기일로 약정되었음을 알 수 있다) 본건 부동산에 관한 소유권이전등기는 위 사업시행 공고일 이후인 1977.8.6 중간등기를 생략하고 위 소외 1로부터 원고들 명의로 경료되었고 1977.9.30에 위 사업이 준공된 사실과 원고들이 위 소외 2와 매매계약을 체결할 때 본건 부동산 명도 전의 당해 토지에 대한 공과금과 공과유사의 사용료 등 부담금을 원고들이 부담하고 또 위 사업시행에 따라 이건 도로로 편입될 본건 토지부분에 대한 손실보상금도 원고들이 수령하기로 약정된 사실을 인정한 다음, 원고들이 본건 도시계획사업의 시행에 따른 수익자 부담금의 부과대상자라고 판단하였다.
살피건대, 원심판결 거시의 증거를 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 그 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법이 없으며, 또 도시계획법 제65조 제1항의 규정에 의하면 도시계획사업의 시행자는 그가 시행한 도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받는 자에게 수익자 부담금을 부담시킬 수 있게 되어 있는 바, 여기의 「도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받는 자」에는 도시계획사업 시행공고 당시에 소유권이전등기를 경료한 당해 부동산의 법률상의 소유자가 아니더라도 원고들과 같이 도시계획사업에 따른 당해 공사로 인하여 이익을 받을 수 있는 승계인도 포함되는 것으로 보는 것이 도시계획사업으로 인하여 이익을 받는 수익자에게 수익자 부담금을 부담시키려는 도시계획법의 취지에 합당한 것 이라고 할 것이니 같은 취지에서 원고들의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 논지 주장의 사유의 유무가 위 이론을 달리할 수도 없을 것이며 원심판결에 소론과 같은 수익자부담금 부과대상자에 관한 법리오해, 부동산소유권 취득에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 맞은 편에서 걸어오고 있는 것을 발견하고 접근하여 미리 준비한 돌멩이로 안면을 1회 강타하여 전치 3주간의 안면부좌상 및 피하출혈상등을 입히고 가방을 빼앗은 것이라면 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭행행위에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없고 징역 3년 6월이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다.
2. 피해자가 맞은 편에서 걸어오고 있는 것을 발견하고 접근하여 미리 준비한 돌멩이로 안면을 1회 강타하여 전치 3주간의 안면부좌상 및 피하출혈상등을 입히고 가방을 빼앗은 것이라면 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다 할 것이고 원심이 강도상해죄로 의율한 조치는 정당하고 여기에 강도죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공부상의 지목만이 농지로 되어 있고 실제로는 10년생의 잡목들이 자생하고 있는 잡종지라면 그 부동산에 대해서 한 경락허가결정은 농지개혁법 소정의 증명이 없다 하더라도 적법하다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유는 이 사건 경매부동산은 농지이므로 농지개혁법 소정의 증명이 없이 경락을 허가한 조치는 위법하다 함에 있으나 소론과 같은 위법이 있다 하더라도 법령위반이 됨에 불과한 것이고 소송촉진등에관한특례법 제13조, 제11조 제 1 항 소정의 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 재항고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 원심과 경매법원은 이 사건 경매부동산이 지목만 농지로 되어있고 실제로는 10년생의 잡목이 자생하고 있는 잡종지라고 확정하여 경락을 허가한 것이므로 거기에 소론과 같은 위법사유도 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 채권자취소권은 총채권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 특정물의 소유권이전등기청구권을 가진 채무자는 본조에 규정한 채권자취소권을 행사할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
채권자 취소권은 총재권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 특정물의 소유권이전등기 청구권을 가진 채권자인 원고는 민법 406조에 규정한 채권자 취소권을 행사할 수 없다고 할 것이다 상고논지는 본건 사해행위는 원고의 손해배상청구권까지 행사불능케하는 무자력 상태를 조성하였다고 주장하나 원고는 원심에 이르기까지 손해배상청구권이 있음을 주장한 바 없고 또 그 외의 논지는 독자적인 견해로서 이를 채용할수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 되었음은 명백하지만 "도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 건전한 생활환경을 확보하기 위하여, 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때"에 한하여 가하여지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라고 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정을 헌법 제23조 제3항이나 제37조 제2항에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

주문
위헌심판제청신청을 기각한다.

이유
도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 개발제한규역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게되고 그 한도내에서 일반토지소유자에 비하여 불이익을 받게 되었음은 명백하지만 "도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때"( 도시계획법 제21조 제1항)에 한하여 가하여지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라고 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정을 헌법 제23조 제3항이나 제37조 제2항에 위배되는 것이라고 할 수 없는 것이다.
그러므로 이 사건 위헌심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 회사정리법 제280조 제1항은 "제237조 제1항과 제2항의 규정은 정리절차폐지의 결정에 대한 항고와 제8조에서 준용하는 민사소송법 제420조의 규정에 의한 항고에 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면 정리절차폐지의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여는 재항고가 허용되지 아니하고 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용된다.

[2] 회사정리법 제272조 제1항 제1호에 의하면 법원이 정한 기간 또는 연장한 기간 내에 정리계획안의 제출이 없거나 그 기간 내에 제출된 모든 계획안이 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠 만한 것이 못되는 때에는 법원은 직권으로 정리절차폐지의 결정을 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위에서 말하는 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠 만한 것이 못되는 때라 함은 계획안의 내용이 법률의 규정에 합치되지 아니하거나 공정·형평성을 결여하거나 수행이 불가능한 경우 또는 관계인집회에서 계획안 가결을 받을 가능성이 없는 경우를 의미한다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
1. 우선 직권으로 보건대, 회사정리법 제280조 제1항은 "제237조 제1항과 제2항의 규정은 정리절차폐지의 결정에 대한 항고와 제8조에서 준용하는 민사소송법 제420조의 규정에 의한 항고에 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면 정리절차폐지의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여는 재항고가 허용되지 아니하고 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용된다고 할 것이므로(대법원 1997. 3. 4.자 96마2170 결정, 1997. 9. 3.자 97마1775 결정 등 참조), 정리절차폐지의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여 불복하는 이 사건 재항고는 이를 특별항고로 보고 판단한다.
2. 특별항고이유를 판단한다.
회사정리법 제272조 제1항 제1호에 의하면 법원이 정한 기간 또는 연장한 기간 내에 정리계획안의 제출이 없거나 그 기간 내에 제출된 모든 계획안이 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠 만한 것이 못되는 때에는 법원은 직권으로 정리절차폐지의 결정을 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위에서 말하는 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠 만한 것이 못되는 때라 함은 계획안의 내용이 법률의 규정에 합치되지 아니하거나 공정·형평성을 결여하거나 수행이 불가능한 경우 또는 관계인집회에서 계획안 가결을 받을 가능성이 없는 경우를 의미하는 것이다(대법원 1982. 9. 30.자 82마585 결정 참조).
이 사건에서 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 정리회사의 관리인이 제출한 정리계획안에 의하더라도 이 사건 정리절차는 제3자 인수를 통한 자금지원을 필수적인 전제로 하고 있는 것인데, 정리절차개시 이후 거듭되는 노력에도 불구하고 제3자 인수는 사실상 불가능하게 되었고, 따라서 최대 정리담보권자인 주식회사 조흥은행이 위 정리계획안에 동의할 가능성이 없으므로 위 정리계획안은 관계인집회에서 가결될 가능성이 없다는 이유로 회사정리법 제272조 제1항 제1호 후단을 적용하여 이 사건 정리절차를 폐지한 제1심결정을 그대로 유지하고 있는바, 앞서 본 법리와 함께 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법은 없다.
그리고 특별항고이유가 지적하는 바와 같이 주식회사 조흥은행이 그 채권을 이미 성업공사에게 양도하였다고 하더라도 이로써 정리회사의 제3자 인수가 가능하게 되었다거나 성업공사가 정리계획안에 동의할 가능성이 생기게 되었다고는 보여지지 않으므로, 위 채권양도 사실을 들어 원심결정을 비난하는 특별항고이유 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이고 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없는 것이므로, 원고 주식회사 전주백화점 대표자 소외인을 소외인으로 하는 정정신청은 당사자인 원고를 변경하는 것으로 허용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며 당사자 선정에 착오를 일으켰다 하여 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없다 할 것이다.
원심이 원고는 이 사건 소장의 원고표시란에 원고는 "주식회사 전주백화점 주소는 전주시 (주소 생략) 대표이사 소외인"으로 기재하고 첨부서류로서 제출된 회사등기부등본의 기재에도 회사 본점소재지와 대표이사가 위와 같이 등기되어 있는 사실을 확정하고 있고, 소장의 원고주장 자체가 자연인 소외인에 대한 청구가 아니며 이건 소송을 변호사에게 위임할 때에도 위임인은 원고임이 기록상 명백한 이상, 원심이 원고를 주식회사 전주백화점 대표자 소외인을 소외인으로 정정신청은 당사자인 원고를 변경하는 것으로 허용될 수 없다 하여 원고소송대리인의 당사자표시 정정신청을 배척하였음은 정당하고, 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배하고 심리미진이 있는 위법도 없으려니와 당사자 정정의 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심거시증거에 의하여 소외인이 1983.7.25 전주시 (주소 생략) 소재 전주백화점에 관하여 판결설시 내용과 같이 1983년도 제1기분 부가가치세 확정신고와 그 환급세액 환급신청을 하여 피고가 1983.10.19 위 소외인에게 청구취지기재의 이 사건 환급세액 환급신청거부처분을 하면서 이 사건 과세처분을 한 바, 위 소외인은 이에 불복 국세기본법상의 전심절차까지 밟은 사실 등을 인정한 후 이 사건 과세처분 등의 상대방은 위 소외인이고, 원고가 피고의 위 환급세액환급신청거부처분과 과세처분으로 인하여 무슨 법률상의 불이익을 받은 바 없으므로, 원고는 피고의 이건 각 처분에 관하여 이 사건 소송을 제기할 원고적격이 부적법한 소라고 판단하여 이건 소를 각하한 조치는 정당하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사립고등학교 교사로 근무하고 있던 피해자가 사망 당시 유흥업소의 밴드원으로 전속출연하여 급료를 받고 있었다 하더라도 사립학교법과 국가공무원법의 관계규정에 의하면 사립학교 교원은 영리를 목적으로 한 업무에 종사하여서는 아니된다고 할 것이므로 피해자가 받은 위 급료는 위법소득에 해당하여 불법행위로 인한 일실수익의 기초로 삼을 수 없다.

나. 위 “가”항의 피해자가 사망한 이후 중 고등학교 교원의 직무수당이 매년 인상지급되었다면 이와 같은 직무수당의 증가는 확실하게 예측되는 통상손해라 할 것이므로 이를 기초로 피해자의 일실수익을 산정한 조치는 정당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심이 그 증거에 의하여 인정되는 이 사건 사고경위와 망인 및 피고 회사 운전사의 과실내용 등에 터잡아 망인의 과실비율을 40%로 본 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 과실상계에 관한 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
제2점에 대하여
원심판결은 그 이유에서 망인이 비록 소외인이 경영하는 뉴욕회관의 밴드원으로 전속출연하여 급료를 받고 있었다 하더라도 망인은 사립학교인 송곡여자고등학교 교사로 근무하고 있었고 사립학교법과 국가공무원법의 관계규정에 의하면 사립학교교원은 영리를 목적으로 한 업무에 종사하여서는 아니된다고 할 것이므로 망인이 받은 위 급료는 위법소득에 해당하여 이 사건 일실수익의 기초로 삼을 수 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다.
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 증거에 의하여, 중·고등학교 교원이 1991.9.30.까지는 매월봉급의 20%, 1991.10.1.부터는 그 30%, 1992.11.1.부터는 그 40%에 상당한 금액을 직무수당으로 받은 사실을 인정한 다음 이를 기초로 망인의 일실수익을 산정하였는 바 원심이 든 증거에 의하면 이와 같은 직무수당의 증가는 확실하게 예측되는 통상손해라 할 것이어서 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 무고죄에 있어서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없을 뿐 아니라, 서면에 의하는 경우 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 족한 것이지 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니다.

나. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 그 변호인의 상고이유(피고인의 보충상고이유는 제출기간경과 후의 것이므로 이를 보충하는 범위내에서)를 본다.
1. 피고인 본인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 원심판시기관에 제출한 각 진정서와 고소장의 기재내용중 피고인이 자기에 대한 형사피의사건의 수사과정에서 수사경찰관으로부터 고문, 폭행, 협박을 받았다는 사실은 허위의 사실이라는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용을 소론과 같이 채증법칙에 위배된 것이라고 볼수 없으므로 이 부분 원심의 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지는 이유 없다. 또한 무고죄에 있어서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없을 뿐 아니라, 서면에 의하는 경우 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 족한 것이지 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니므로 피고인이 제출한 서면의 명칭이 진정서에 불과하다 하여 그 점만으로 무고죄의 성립을 좌우할 사유가 못되며, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 소론의 진정서를 유관기관외에 검찰총장에게도 함께 제출하였던 경우이므로(유관기관에 제출한 진정서도 모두 검찰총장을 경유하여 마산지방검찰청검사장에게 수사이첩 되었음이 기록상 명백하다) 피고인이 제출한 서면이 진정서에 불과하고, 수사기관에 허위사실을 신고한 것이 아니어서 무고죄가 성립할 수 없다는 논지도 이유 없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다.( 당원 1968.12.24. 선고 68도1569 판결; 1981.10.27. 선고 81도1023 판결; 1985.4.23. 선고 85도431 판결등 참조)
피고인이 공소외 김동식, 원은암, 주문호, 송인태 등에게 유포하였다는 소론 (가), (다), (라), (마), (바)의 사실은 비록 개별적으로 한 사람씩에 대하여 순차 유포한 것이긴 하나 각 그들로부터 불특정 또는 다수인에게 충분히 전파될 가능성이 있던 경우라고 보기에 넉넉하므로 원심이 피고인의 소위를 명예훼손죄로 처단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공연성의 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 논지는 모두 이유 없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운수회사가 운전사고로 상해를 입은 자의 치료비 채무를 연대보증한 것은 그 회사 소속 운전사가 가해자인 것으로 오인하였음에 기인한 것이라 할지라도 이는 법률행위를 하게된 동기에 불과하고 동기의 착오는 동기가 상대방에게 표시된 경우에만 법률행위의 내용이 되어 경우에 따라 취소할 수 있는 것일 뿐 표시되지 않은 동기의 착오는 취소사유가 되지 못한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
소외 1이 1972.1.10. 원고경영의 ○○대학교 의과대학 부속병원에 입원하여 치료를 받다가 1972.8.3. 퇴원한 사실과 피고회사가 소외 1의 치료비에 대하여 그 지급을 연대보증한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(진료비카드)의 기재에 의하면, 소외 1의 치료비 미납입금이 730,175원인 사실을 인정 할 수 있고, 달리 반증없다.
피고는, 피고회사가 위 치료비 채무를 연대보증한 것은, 피고회사 소속 운전사 소외 2가 위 소외 1의 가해자인 것으로 오인하였음에 기인한 것이니 이를 취소한다고 항변하나, 이러한 사유는 법률행위를 하게된 동기에 불과하고 동기의 착오는 동기가 상대방에게 표시된 경우에만 법률행위의 내용이 되어, 경우에 따라 취소할 수 있는 것일 뿐이고, 표시되지 않은 동기의 착오는 취소사유가 되지 못하는 것인바, 이 사건에 있어 위 동기가 표시되었음을 인정할 아무런 증거없어, 피고의 항변은 이유없다.
그렇다면, 피고회사는 원고에게 위 미납입치료비 금 730,175원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1972.8.4.(위 소외 1의 퇴원익일)부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급 할 의무가 있으므로, 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용 할 것인 바, 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제197조 제1항 소정의 “오류”라 함은 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 것이거나 당사자의 청구에 오류가 있었을 경우를 막론하고 이를 경정할 수 있다고 해석되므로 판결주문의 표시가 원고의 청구에 부합되는 경우에도 이를 경정할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유에 대한 판단,
민사소송법 제197조 제1항에 규정된 바, 오류라 함은 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 것이거나, 당사자의 청구에 오류가 있었을 경우를 막론하고 이를 경정할 수 있다고 해석되므로 판결주문의 표시가 원고의 청구에 부합되는 경우에도 이를 경정할 수 있다 함이 당원의 견해인 바, 본건에서 판결주문중 '(주소 1 생략) 목조와즙 평가건주가 1동 건평 31평 3홉'을 '(주소 2 생략) 제3호 목조와즙평가건주가 1동 건평 33평 7홉'으로 경정한 원결정을 인용한 원심의 조처를 기록에 의하여 보아도 정당하고, 거기에는 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.