Summary: 사해행위의 취소는 악의의 수익자나 전득자에게 대하여서만 할수 있고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없으므로 채무자를 상대로 한 취소청구는 부적법하다.

주문
원판결중 피고 신동길에 관한 부분을 파기하고,
제1심판결중 동 피고에 관한 부분을 취소한다.
원고의 동 피고에게 대한 소를 각하한다.
소송 총 비용중 원고와 동 피고사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
피고 김진극의 상고를 기각한다.
동 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 직권으로 살피건대, 채권자 취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대한관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 이 취소권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대하여서만 있는 것이고, 채무자에게 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이고 따라서 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다 할 것이므로, 원고의 채무자인 피고 1에 대한 소는 부당하므로 이를 각하 하여야할것임에도 불구하고, 원심 및 제1심에서 이를 간과하고 동 피고에게 대하여 본안 판결을 하였음은 잘못이므로 원판결중 피고 1에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이고, 제1심 판결중 동피고에 관한 부분은 취소하여야 할 것이다.
2. 피고 김진극 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 피고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 제1심에서 증인 최선규, 동 신순덕의 환문을 신청하여 동 법원에서 동 증인들을 신문하였으므로 논지에서 들고있는 증인 전영관의 환문 신청이 유일한 증거방법이라 할수없을 뿐 아니라, 원심법원에서 동 증인을 채택하여 변론기일에 전후 3차나 소환하였으나, 동 증인이 적법한 송달을 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니하므로 인하여 원심에서 이의 신문을 하지 아니하기로한 원심조처는 적법하다 할것이고, 다음 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
그러므로 원판결중 피고 신동길에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결중 동 피고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 동 피고에게 대한 소를 각하하고, 소송비용중 원고와 동 피고 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 김진극의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 동 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 회사의 대표이사이던 갑의 상속인 중 일부를 피고로 삼아 갑에게 건축자금을 대여하였다고 주장하는 경우 회사는 상법상 상인으로 의제된다 하더라도 갑 개인은 상인으로 볼 수 없으므로 갑 개인에 대한 대여금채권은 상사채권이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울 민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 청구원인으로서 1981.1.26. 당시 대지상가 주식회사의 대표이사이던 소외인에게 위 대지상가의 건축자금으로 이 사건 금원을 대여하였다고 주장하는 이상 위 금원 차용행위는 사인이 그 영업을 위하여 하는 보조적 상행위이고 위 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년 간 행사하지 않으면 시효가 완성한다고 할 것인데, 원고가 위 대여금채권의 변제기인 1981.2.26. 또는 원고가 지연손해금의 최종수령일이라고 주장하는 1983.2.26.로부터 5년이 경과한 후임이 명백한 1990.11.16. 이 사건소를 제기하였으므로 특별한 사정이 없는 한 위 대여금채권은 시효로 인하여 소멸하였다고 하여 피고들의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 원고가 위 소외 회사가 아니라 위 망 소외인의 상속인 중 일부를 피고로 삼아 이 사건 소를 제기하고 있는 등 기록에 나타난 사정에 비추어 보면 원고는 위 망 소외인 개인에게 그가 대표이사로 있던 위 소외 회사의 건축자금으로 사용한다고 하여 이 사건 금원을 대여해 준 것이라고 주장하는 것으로 보아야 할 것인바, 그렇다면 위 소외 회사는 회사로서 상법상 상인으로 의제되는 것이라 할 지라도 위 망 소외인 개인을 상인이라고 볼 수 없다고 하겠고 따라서 원고의 위 망 소외인 개인에 대한 채권은 상사채권이라고 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 차용금채권을 상사채권으로 본 것은 상행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 판시 일시, 장소에서 그 곳에 주차되어 있던 그레이스 승합차를 절취할 생각으로 위 차량의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 위 차량이 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다는 것이다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 판시 소위는 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다 고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정관청이 출원에 의한 인ㆍ허가처분을 함에 있어서 그 신청서 기재나 부속 소명자료만에 의하여 인ㆍ허가여부를 결정하는 것이 아니라 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인ㆍ허가할 것인지의 여부를 심사 결정하는 것이므로 출원자가 출원사유에 허위의 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 제출하였는데 행정관청이 출원사유가 진실한 것으로 경신하고 인가 또는 허가를 하였다면 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
행정관청이 출원에 의한 인ㆍ허가처분을 함에 있어서 그 신청서 기재나 부속소명자료만에 의하여 인ㆍ허가 여부를 결정하는 것이 아니라 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인ㆍ허가할 것인지의 여부를 심사 결정하는 것이므로 출원자가 출원사유에 허위의 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 제출하였는데 행정관청이 출원사유가 진실한 것으로 경신하고 인가 또는 허가를 하였다면 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다 할 것이므로( 당원 1975.7.8. 선고 75도324 판결 및 1982.12.14. 선고 82도2007 판결 참조), 이와 다른 견해를 주장하는 논지는 이를 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 “법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때”라고 함은 추상적, 일반적으로 공시최고절차를 인정할 법률상 근거가 없는 경우를 말하는 것이고 구체적이고 개별적인 절차 중에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로 피고가 그 약속어음의 최후 소지인도 아니고 또 이를 분실한 사실이 없음에도 불구하고 거짓신고를 하여 제권판결을 받았다는 주장은 제권판결에 대한 불복사유가 되지 못한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제권판결에 대한 불복사유의 하나로서 민사소송법 제461조 제2항 1호에 규정된 “법률상 공시 최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때”라 함은 추상적, 일반적으로 이를 인정할 법률상 근거없음을 말하는 것이고, 구체적이고 개별적 절차 안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로 ( 당원 1970.7.24. 선고 70다989 판결 참조) 이런 취지에서 원심판결이 원고 주장인 피고는 본건 약속어음의 최후 소지인도 아니고, 또 이를 분실한 바가 없음에도 불구하고, 최고법원에 최후의 소지인으로 이를 분실하였다고 거짓 신고하여 최고 법원으로 하여금 절차를 밟아 제권판결을 받았다는 점은 제권판결에 대한 불복사유에 해당되지 아니 한다고 단정한 조치는 정당하고, 수표를 사취당한 것을 이유로 한 당원 1974.4.9. 선고 73다1630 판결은 본건과 사안을 달리한 것이니 본건에 선례가 될 수 없다.
원심판결에는 소론과 같은 심리미진이나 법리오해나 판례위반 등 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지를 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록상표 “동성정로환”의 구성 중 “정로환”과 [표장] 중 “정로환”은 이미 오래 전부터 위장약의 보통명칭으로 인식되어 온 점에 비추어 상표로서의 특별현저성을 결여하여 양 상표는 수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
1. 피심판청구인소송대리인 변호사 윤승영의 상고이유 및
변리사 김경원, 김동식의 상고이유 제1, 2, 4점을 함께 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심결이 이 사건 등록상표의 구성 중 “정로환”과 (가)호 표장 중 “정로환”은 이미 오래 전부터 위장약의 보통명칭으로 인식되어온 점에 비추어 상표로서의 특별현저성을 결여하여 다 같이 수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 없는 것이므로 (가)호 표장은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙위반, 심리미진 및 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 같은 변리사 김경원, 김동식의 상고이유 제3점을 본다.
기록을 살펴보아도 피심판청구인의 이 사건 상표가 소론과 같이 피심판청구인의 상표로 현저하게 인식되어 있는 것으로서 이 사건 당시 시행되던 구 상표법 제8조 제2항 소정의 요건에 해당한다고 인정할 자료가 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어음행위의 대리에 있어서는 형식적 요건으로서 본인을 위한다는 대리의 문구를 기재하고 대리인이 기명날인을 하여야 하고 실질적 요건으로서는 대리인이 된 자가 본인을 위하여 어음행위를 할 수 있는 권한이 있어야 하는 것이나 위의 형식적 요건의 하나인 대리문구는 반드시 본인을 위하여서라는 문구의 기재가 없더라도 그 어음상으로 보아 일반적으로 기명날인을 한 자가 자기자신을 위한 것이 아니고 다른 사람을 위하여 어음행위를 한 것이라고 보여지는 기재가 있으면 족하다 할 것이며 실질적 요건인 대리권한 유무는 일반적인 증거에 의하여 인정할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 재단법인 소외 1재단이 조직을 변경하여 피고재단으로 되었다는 사실, 위의 재단법인 소외 1재단은 신학교를 유지 경영하는 재단인 바, 위 재단의 간사라는 명칭으로 동 재단의 행정과 경리사무들을 관장하여 사무장직을 맡아보고 있는 소외 2가 위 재단의 대표이사인 소외 3을 대리하여 1963.9.24. 원고에게 약속어음을 발행 교부함에 있어서(소외 4주식회사와 공동으로 발행하였다) 그 발행인 표시를 "재단법인 소외 1재단 간사 소외 2"라 기재하고 위 재단의 직인과 소외 2의 인장을 각각 날인 하였다는 사실을 인정 하였는 바, 위와 같은 원심의 증거판단과 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 위와같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 어음행위의 대리에 있어서는 형식적 요건으로서 본인을 위한다는 대리의 문구를 기재하고 대리인이 기명날인을 하여야 하고, 실질적 요건으로서는 대리인이 된자가 본인을 위하여 어음행위를 할 수 있는 권한이 있어야 하는 것이나 위의 형식적 요건의 하나인 "대리문구"는 반드시 본인을 위하여서라는 문구의 기재가 없다 하더라도 그 어음상으로 보아 일반적으로 기명날인을 한자가 자기자신을 위한 것이 아니고, 다른 사람을 위하여 어음행위를 한 것이라고 보여지는 기재가 있으면 족하다 할 것이며, 실질적 요건인 대리권한 유무에 대하여는 일반적인 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이라 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 어음상의 기재로 보아 원심이 위의 소외 2는 자기자신을 위한 것이 아니고, 본인인 재단법인 소외 1재단을 위하여 그를 대리하여 본건 약속어음을 발행한 것이라고 판단 하였음에 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 증거에 의하여 소외 2는 재단법인 소외 1재단의 대표이사 소외 3의 위임에 의하여 본건 약속어음을 발행할 권한이 있었다는 사실을 적법히 인정한 이상, 원심이 피고재단에게 본건 약속어음 채무가 있다고 인정 하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로 원판결을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하여 보면, 일정한 폐기물을 재활용(재활용을 목적으로 하는 수집, 운반 또는 처리를 포함한다)하고자 하는 자는 동법 소정의 신고를 함으로써 충분하고 따로 일반폐기물 또는 특정폐기물의 처리업 허가를 받아야 하는 것이 아니고, 폐기물을 무단투기하는 등의 방법으로 처리하는 등 이를 재활용이라고 볼 수 없는 경우에는 동법에 따른 폐기물 처리업 허가를 받아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하여 보면, 일정한 폐기물을 재활용(재활용을 목적으로 하는 수집, 운반 또는 처리를 포함한다)하고자 하는 자는 동법 소정의 신고를 함으로써 충분하고 따로 일반폐기물 또는 특정폐기물의 처리업 허가를 받아야 하는 것이 아님은 소론과 같으나, 폐기물을 무단투기하는 등의 방법으로 처리하는 등 이를 재활용이라고 볼 수 없는 경우에는 동법에 따른 폐기물 처리업 허가를 받아야 한다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 그 판시와 같은 건축폐재류 무단투기행위를 허가 대상인 일반폐기물 처리업에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 일반폐기물 처리업에 필요한 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여
원심이 유지한 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 강남구청장과 환경처장관의 회신에 따라 공소외 인에게 건축폐재류를 반출한 것이 적법하다고 믿었다는 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들에게 이 사건 범행 당시 범의가 있었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 원심이 이 점에 관하여 채증법칙에 위배하였다는 논지는 받아들일 수 없다.
상고이유 제3점에 대하여,
원심판결 이유 중 피고인들의 변호인의 둘째 및 셋째 항소이유에 대한 판단 부분을 살펴보면 공소사실을 인정할 증거가 없는데도 유죄로 인정하였다는 내용의 피고인들의 소론 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음을 알 수 있고, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 야간은 일몰 후부터 일출 전까지를 말한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 제1심 판결을 인용하여 피고인이 (가)1978.2.18. 18:00경 및 같은 달 20. 20:00경 대구시 서구 평리동 평리아파트 5동 110호 피해자 집에 임하여 상피고인이 조제하여 판매한 약봉지를 보이면서 피해자와 같이 위 명생약국을 경영하는 상피고인이 감기약을 조제하여 판매하였으니 당국에 고발하여 약국개설을 취소시키겠다고 말하여 피해자로 하여금 외포심을 일으키게 하여 협박하고,
(나)같은 달 25. 19:00경 피고인 경영의 약국에서 상피고인에게 위 약사법 위반 사실을 추궁하면서 약사로 하여금 폐업신고를 내게 하지 않으면 고발하여 구속시키겠다고 해악을 고지하여 동인으로 하여금 외포심을 일으키게 하여 협박한 사실을 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에 문죄하였다.
2. 기록에 의하여 살피건대 본건은 제1심 상피고인이 약사자격이 없음에도 약사 피해자 명의로 명생약국을 개설 경영하면서 감기약을 조제판매한 까닭에( 상피고인은 위 사실로 유죄판결의 확정…제1심 판결 참조) 위 명생약국의 맞은편에서 구약국을 경영하는 피고인이 비약사의 범법행위를 제지하려는 의도에서 발생된 것임이 분명한 바,
가. 원심판결이 의용한 증거에 의하여 피고인이 1978.2.18. 피해자 가에 임하여 위 판시(가)와 같이 동인을 협박한 점을 수긍못할 바 아니나 그렇다고 이 소위가 폭력행위등처벌에관한법률 (다음부터 폭력처벌법이라 약칭)제2조 제2항에 해당하는 가는 의심이 없지 아니한다.
야간이라 함은 일몰 후부터 일출 전까지를 말하는 바( 당원 1972.7.25. 선고 72도1273 판결 참조) 역서에 의하면 1978.2.18의 일몰시간은 오후 6:13임이 분명하므로 판시와 같은 2.18. 18:00경을 야간이라고 보기는 어려울 뿐 아니라 피해자의 진술에 의하여도 피고인이 처음 찾아왔을 때는 낮이라고(공판기록 197면, 수사기록 27면 참조)말하고 있으니 이를 야간이라 보아 폭력처벌법 제2조 제2항에 문죄하였음은 의률착오라 아니할 수 없고,
나. 기록에 의하면 위 피해자가 피고인의 경고에 의하여 자진폐업신고를 한 것이 같은 해 2.20 집무시간중임이 명백한 바 그 후인 같은 날 20:00경 및 2.25 19:00경에 위 판시와 같이 당국에 고발하여 약국개설을 취소시키겠다느니 또는 폐업신고를 내지 아니하면 고발하여 구속시키겠다는 등 협박을 하였다 함은 전후사정이 이치에 맞지 아니하여 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.
이러한 위법들은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기환송 하기로 한다.


Summary: 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 공소제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여 고소가 없는 경우에 위 고소는 고소제기가 없는 간통행위에 대하여 효력을 미칠 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 공소제기된 수개의 간통행위중 그 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여 그 고소가 없는 경우에 위 고소는 고소제기가 없는 간통행위에 대하여는 그 효력을 미칠 수 없다 는 것이 당원의 판례이다( 1969.10.14 선고 69도1337 판결 및 1971.2.23 선고 71도68 판결 각 참조).
원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 1982.2.10의 간통사실에 대하여는 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 고소의 취지 또는 공소기각의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어서 매립구역 내의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자의 동의 없이 하였다 하더라도 위 면허를 당연무효라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송 비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인 변호사 이병우의 상고이유를 판단한다.
제1점,
건설부장관이 공유수면 매립면허를 함에 있어서 매립구역내의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자의 동의 없이 매립면허를 하였다 하더라도 위 면허가 당연무효라고는 할 수 없는 것이고 피고등이 건설부장관을 상대로 본건 공유수면매립면허의 행정처분의 취소소송을 제기하여 피고들이 패소로 확정되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서 원심이 본건 대지에 대한 건설부장관의 공유수면매립준공인가처분이 당연무효가 아니라고 판단한 조치에 기록에 의하여 보아도 하등의 위법이 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 이유없다.
제2점,
원심판결이유에 의하면 원심은 원판결적시의 각 증거를 종합하여 본건 대지는 원래 공유수면 매립법소정의 공유수면이던것을 원고가 건설부장관으로 부터 공유수면 매립면허를 받어 매립공사를 시행 준공한후 건설부장관으로 부터 그 매립준공인가를 받은 사실을 인정하였는바 기록을 자세히 조사하여보아도 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이었다고는 인정되지 않는바인즉 원심의 사실인정을 나무라는 소론의 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제3조의 3 제5항, 주택건설촉진법 제6조 제2항, 제8조, 제21조의 각 규정을 종합하여 보면 구 조세감면규제법 제3조의 3 제5항의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 그 양도토지가 집합주택지구내의 토지로서 대통령령이 정하는 주택, 즉 국민주택규모이하의 주택건설용지로서 양도되고, 그 양수인이 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구 개발사업 시행자일 것을 요한다.

나. 구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제20항, 동 시행령(1981.12.31. 대통령령 제10670호로 개정되기 전의 것) 제2조의 8 제2항, 소득세법 제95조의 각 규정을 종합하여 보면( 구 조세감면규제법 제3조의 3 제20항의 규정에 의하여 양도소득세의 감면을 받으려면 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록된 주택건설사업자인 토지양수인이 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 감면신청을 하여야 하고, 위 기간내에 감면신청을 하지 아니한 경우에는 감면될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 및 소외 1, 소외 2가 1980.4.1 그들의 공유이던 경북 달성군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 대지 5필지 합계 3,527평을 금 193,000,000원에 소외 주식회사 한우주택에 양도하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서 실지거래가액이 노출되는 것을 막기 위하여 계약서의 양수인 명의를 위 회사 대표이사인 소외 3 개인으로 하여 놓고 위 회사로부터 1980.6.5 중도금까지 지급받았으나 잔대금의 지급을 받지못하고 있던 중 위 회사가 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록된 주택건설사업자라는 점에 착안하여 조세감면의 혜택을 받고자 1981.6.1 위 매매계약의 양수인 명의를 위 회사로 하는 내용의 새로운 계약서를 작성하면서 중도금 지급기일을 1981.9.20로 잔금지급기일을 1981.10.5로 각 기재한 다음 같은해 10.5까지 그 대금전액을 수령한 사실을 인정한 후 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어 실지중도금 지급일인 1980.6.5을 양도일로 본 피고의 조치는 적법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
이 사건 토지의 양도당시 시행되던 구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제3조의 3 제5항, 주택건설촉진법 제6조 제2항, 제8조, 제21조의 각 규정을 종합하여 보면 구 조세감면규제법 제3조의3 제5항의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 그 양도토지가 집합주택지구내의 토지로서 대통령령이 정하는 주택, 즉 국민주택 규모이하의 주택건설용지로서 양도되고, 그 양수인이 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구 개발사업 시행자일 것을 요한다 할 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 조세감면규제법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여,
구 조세감면규제법 제3조의3 제20항, 동 시행령(1981.12.31. 대통령령 제10670호로 개정되기 전의 것) 제2조의8 제2항, 소득세법 제95조의 각 규정을 종합하여 보면 구 조세감면규제법 제3조의3 제20항의 규정에 의하여 양도소득세의 감면을 받으려면 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록된 주택건설사업자인 토지 양수인이 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 감면신청을 하여야 하고, 위 기간내에 감면신청을 하지 아니한 경우에는 감면될 수 없다 할 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화약고의 동초근무자의 총기발사로 인하여 사고가 발생한 경우에는 동초근무자가 준수하여야 할 법령상의 규정 등을 심리하여 어떠한 경우에 총기를 발사 할 수 있는 것인지를 알아내어 동초 근무자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실의 유무를 판단하여야 한다.

주문
원판결중 피고패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 논지가 지적하는 바와 같은 사실을 확정하고 일병 소외 1이 산정에 있던 망 소외 2를 발견하고 좀더 침착하게 신원을 확인하려 하였더라면 간첩이나 괴한으로 오신하지 않았을 것인데, 공포심에서 당황한 나머지 실탄 6발을 계속 명중시켜 사망케한 점에 과실이 있다고 판시하였다. 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 사고발생시간이 1966.3.4.20:00부터 21:00 사이로서 일몰 후이고 소외 1은 탄약고 동초근무중 다른 초병인 소외 3으로부터 탄약고 뒷산 능선에 사람이 있으니 누구인지 확인하라는 지시를 받고 피해자 소외 2가 산정부근 능선에서 산정으로 올라가는 것을 보고 6미터 전방 탄약고 반대편 산정 부근능선에 서 있는 피해자에게 '손들어' '손들어' '암호' '암호'를 각 1초 간격으로 말하면서 수하를 하였으나 응답이 없자 간첩이나 괴한으로 확신하고 총탄 1발을 위협발사한 후 계속 실탄 6발을 발사하여 명중시켰다는 것이어서 소외 1이 공포심을 일으켰다든지 당황하였다고 하여 과실이라고 할 수 없다 할 것이니,원심으로서는 동초근무자가 준수하여야 할 법령상의 규정등을 더 심리하여 어떠한 경우에 총기를 발사할수 있는 것인지를 알아내어 소외 1의 당시의 조처가 동초근무자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실유무를 판단하여야 함에도 불구하고 소외 1에게 과실이 있다고 판시한 것은 적어도 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.
논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 토지 소유자가 그 토지를 택지로 분할 처분하면서 매각하고 남은 토지를 주민들의 공로에 의 통로로 제공한 경우 통로로 사용하고 있는 주민들이 그 현황에 따라 그 효율을 높이기 위하여 집수정의 설치, 하수도 및 도로포장을 함에 있어 피고 시가 공사비의 상당부분을 제공 부담하였다는 사실만 가지고 피고시가 그 토지를 점유 관리하고 있다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 본건 강서구 (주소 1 생략) 도로 290평은 원래 원고 소유인 (주소 2 생략) 답 1,657평에서 분할된 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 증거에 의하여 이 건 도로는 원래 경기 김포군 양서면 방화리와 송정리의 경계를 이루는 도로였는데 1963.1.1 이 지역이 서울시로 편입되면서 강서구 방화동과 공항동의 경계도로로 있던 것을 서울특별시가 1969.1.18 김포 오류지구 도시계획사업으로 위 땅을 도로로 확정 고시하고 주민의 통행로로서 통하다가 피고 산하 양서출장소가 1974.7.25부터 9.10 사이에 소외 태화실업을 시켜 하수관을 매설하고 1975.8.1 지목을 답에서 도로로 변환하고 피고 산하 강서구청이 1979.1.1부터 같은 해 5.15까지 소외 천연건설을 시켜 하수구 토관을 대형으로 교체하고 도로 포장공사를 완료한 사실을 인정할 수 있다 하고, 피고는 위 도로부지에 대한 소유권을 취득하지 아니하고 도로로 확정 고시하고 지목을 도로로 변경하고 하수구를 완전 보수하여 포장공사를 끝냄으로써 1979.5.15부터 원고의 점유 사용을 배제하고 피고가 도로로서 점유 사용하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 이용으로 인하여 임대료 상당의 이득을 하고 원고는 그 상당의 손해를 보고 있다고 할 것이므로 이를 원고에게 반환하여야 할 것이라고 판단하였다.
2. 기록에 의하면, 피고는 1979.5.2 제1심 변론기일에서 진술한 같은 4.11자 준비서면에서 원고는 1972.경부터 위 (주소 2 생략) 답 1,657평을 20필지로 분할하여 타에 주택지로 매각하면서 그 주택지의 매수자들의 편의를 도모하기 위하여 스스로 본건 토지290평을 도로로 제공하여 그 주택지를 매수한 사람들이 건축물을 축조하고 이를 공로에 통하는 도로로 사용하였던 것이며, 동 주민들의 새마을 사업의 일환으로 피고 산하 기관의 원조 아래 도로포장 및 하수관 교체공사 등을 하였으니 피고 시가 본건 토지 위에 도로를 개설한 바 없다는 취지를 주장하였음이 분명하고 이런 사실은 원심 의용의 증거와 원심이 배척 아니한 을 제2호증 동 제6,7호증에 의하여 짐작이 가는바, 원심은 이 주장에 관하여 아무런 판단을 아니하고 있다.
3. 원래의 토지 소유자가 그 소유 토지를 택지로 분할 처분하면서 매각하고 남은 토지를 주민들의 공로에의 통로로 제공한 경우 통로로 사용하고 있는 주민들이 그 토지의 현황에 따라 그 효율을 높이기 위하여 접수정의 설치, 하수도 및 도로 포장공사를 함에 있어 행정관청인 피고 시가 공사비의 상당부분을 제공 부담하였다는 사실만 가지고는 피고 시가 그 토지를 점유 관리하고 있다 할 수 없다고 할 것이니( 당원 1980.7.8. 선고 79다1422 판결 및 1979.10.16. 선고 78다2086 판결 각 참조) 원심판결의 위의 판단유탈은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 반공법위반죄는 국가보안법위반죄와 동질의 것으로서 계엄법 제16조 제25호 소정의 군사상 필요에 의하여 제정된 법령에 규정된 죄에 해당되어 군법회의에 고유의 재판권이 있다.

나. 군법회의에 고유의 재판권이 있는 범죄와 경합범으로 기소된 계엄법 제16조가 규정하고 있지 아니한 일반범죄도 군법회의에 재판권이 있다.

주문
수도경비사령부 계엄보통군법회의는 본건에 대한 재판권이 있다.

이유
피고인들의 변호인들의 신청이유의 요지는,
피고인들은 군인 또는 군속이 아닌 일반국민으로서 1980.7.11 수도경비사령부 계엄보통군법회의에 반공법위반죄로 기소되어 현재 공판에 계속중에 있는데 목하 비상계엄하라 하더라도 군법회의 재판권을 규정한 계엄법 16조에 열거된 범죄에는 반공법위반죄가 없다.
그렇다고 이를 재판할 일반법원이 없거나 관할법원과의 교통이 차단되어 있는 등 군형법 18조 소정의 군법회의에서 재판해야 할 특별한 사정이 있는 것도 않임은 공지의 사실이니 이 범죄에 대하여는 군법회의에 재판권이 없음이 명백하다.
그러므로 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 재판권이 없다는 재정을 구하는데 있다.
그러나 피고인들은 모두 계엄포고위반죄와 반공법위반죄의 경합범으로 기소되었음이 기록상 명백하다.
그렇다면 위 반공법위반죄는 국가보안법위반죄와 동질의 것으로서 소론 계엄법 제16조 제25호 소정의 군사상 필요에 의하여 제정된 법령에 규정된 죄에 해당하여(1954.2.15. 자 4287재형신 제1호 참조) 군법회의에 고유의 재판권이 있다 .
또 군법회의에 고유의 재판권이 있는 어떤 범죄(본건에서는 계엄포고위반)와 경합범으로 기소된 계엄법 제16조가 규정하지 아니한 일반범죄도 군법회의에 재판권이 있다 (1957.7.29. 자 4290재정 제2호 참조) .
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.


Summary: 감정인의 경매부동산 가격에 대한 감정평가가 개별공시지가 등에 비추어 객관적으로 보아 정당하게 된 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기하고 사건을 대구지방법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록에 의하면 이 사건 경매부동산의 가격을 평가한 감정인은 별다른 감정의 근거를 제시하지 아니한 채 이 사건 경매부동산 전체를 일괄하여 1993.3.31. 현재 금 200,000,000원이라고 평가하였고 경매법원은 이 감정평가를 기초로 하여 경매를 실시하였는데, 한편 이 사건 경매부동산에 관하여는 1989.12.6. 이 사건 경매신청채권자 명의로 채권최고액 90,000,000원, 1990.1.17. 경락인으로 보이는 소외인 명의로 채권최고액 13,000,000원, 1990.6.16. 신청외 주식회사 금성 명의로 채권최고액 150,000,000원의 각 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 알 수 있고, 1993.1.1. 현재의 이 사건 경매부동산 중 토지의 개별공시지가가 제곱미터당 금 595,000원인 사실을 알 수 있는 바, 근저당권설정시의 채권최고액은 그 근저당 부동산의 시가에 미치지 아니함이 일반적이라 할 것인데도 위 각 채권최고액의 합계는 감정시점의 약 3년 전임에도 불구하고 금 253,000,000원으로 위 감정평가액을 넘는 점과 위 개별공시지가를 기초로 하면 1993.1.1. 현재의 이 사건 경매부동산 중 토지의 가격은 금 501,580,585원(595,000×2,005×2550/6065)이 되어 위 감정평가액을 훨씬 넘는 점에 비추어 위 감정평가는 객관적으로 보아 정당하게 된 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 위 감정평가액을 최저경매가액으로 하여 최초의 경매를 실시한 이 사건 경매절차에는 부당한 가액을 최저경매가액으로 결정 공고하여 진행한 위법이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이 사건 경매부동산의 평가절차에 아무런 잘못이 없다고 하여 이 사건 경락허가결정을 유지하였으니 원심결정은 이 점에서 유지될 수 없고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제2조로 폐지)이 시행된 후에는 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 원칙적으로 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하는 것이므로, 예금명의자를 예금주로 보아야 할 것이나, 특별한 사정으로 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립하는 것이고, 위 긴급재정경제명령이나 금융실명거래및비밀보장에관한법률에서 비실명거래행위를 금지하고, 비실명거래자에게 실명전환의무를 부과하며, 이를 위반하는 경우 금융기관의 임원 또는 직원에 대하여 과태료 부과처분을 하고, 실명전환의무위반자에게 과징금 부과처분을 하도록 규정하고 있더라도 비실명금융거래계약의 사법상 효력에는 영향이 없다.

[2] 구 예금자보호법(1997. 12. 31. 법률 제5492호로 개정되어 1998. 4. 1. 시행된 것)은 예금보험공사와 부보금융기관 및 예금자등 사이의 보험관계는 예금자등이 부보금융기관에 대하여 예금등 채권을 가지게 된 때에 성립하고(제29조 제1항), 예금보험공사는 부보금융기관에 보험사고가 발생한 때에는 당해 부보금융기관의 예금자등의 청구에 의하여 보험금을 지급하여야 한다(제31조 제1항)고 규정하면서, 여기서 "예금자등"이라 함은 부보금융기관에 대하여 예금등 채권을 가진 자를 말하고, "예금등 채권"이라 함은 예금자등이 예금등 금융거래에 의하여 부보금융기관에 대하여 가지는 원금·원본·이자·이익·보험금 및 제지급금 기타 약정된 금전의 채권을 말한다고 규정하였을 뿐(제2조 제3호, 제4호), 비실명금융거래로 인한 예금자나 예금 등 채권을 보험금 지급대상에서 제외하는 규정을 두고 있지 않으므로 예금보험공사는 비실명금융거래로 인한 예금 등 채권이라는 이유만으로 보험금 지급책임을 면할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제2조로 폐지)이 시행된 후에는 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 원칙적으로 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하는 것이므로, 예금명의자를 예금주로 보아야 할 것이나, 특별한 사정으로 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립하는 것이고(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다53359 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다67031 판결 등 참조), 위 긴급재정경제명령이나 금융실명거래및비밀보장에관한법률에서 비실명거래행위를 금지하고, 비실명거래자에게 실명전환의무를 부과하며, 이를 위반하는 경우 금융기관의 임원 또는 직원에 대하여 과태료 부과처분을 하고, 실명전환의무위반자에게 과징금 부과처분을 하도록 규정하고 있더라도 비실명금융거래계약의 사법상 효력에는 영향이 없다 할 것이다.
그리고 구 예금자보호법(1997. 12. 31. 법률 제5492호로 개정되어 1998. 4. 1. 시행된 것)은 예금보험공사와 부보금융기관 및 예금자등 사이의 보험관계는 예금자등이 부보금융기관에 대하여 예금등 채권을 가지게 된 때에 성립하고(제29조 제1항), 예금보험공사는 부보금융기관에 보험사고가 발생한 때에는 당해 부보금융기관의 예금자등의 청구에 의하여 보험금을 지급하여야 한다(제31조 제1항)고 규정하면서, 여기서 "예금자등"이라 함은 부보금융기관에 대하여 예금등 채권을 가진 자를 말하고, "예금등 채권"이라 함은 예금자등이 예금등 금융거래에 의하여 부보금융기관에 대하여 가지는 원금·원본·이자·이익·보험금 및 제지급금 기타 약정된 금전의 채권을 말한다고 규정하였을 뿐(제2조 제3호, 제4호), 비실명금융거래로 인한 예금자나 예금 등 채권을 보험금 지급대상에서 제외하는 규정을 두고 있지 않으므로 예금보험공사는 비실명금융거래로 인한 예금 등 채권이라는 이유만으로 보험금 지급책임을 면할 수는 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 예금자보호법과 금융실명거래및비밀보장에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지정상품을 밴, 픽업, 덤프트럭, 승용차, 버스, 경주용 차, 트레일러, 차륜, 냉동차, 스포츠유틸리티비이클즈 등으로 하여 출원한 출원상표 "SERON"과 지정상품을 견인차, 보트, 비행기, 내연기관차, 승용차, 화물자동차, 덤프카, 레미콘트럭, 자전거, 리어카로 하여 출원하여 인용상표 "SETON"을 대비하여 보면, 출원상표와 인용상표는 외관에 있어서 3번째 글자가 'R'과 'T'라는 차이만 있을 뿐 다른 글자가 모두 동일하여 전체적으로 극히 유사하고, 호칭에 있어서는 출원상표는 "세론" 또는 "쎄론"으로, 인용상표는 "세톤" 또는 "쎄톤"으로 호칭될 것인데, 양 상표는 첫째 음이 동일하고, 끝 음절은 초성이 'ㄹ'과 'ㅌ'이라는 차이가 있을 뿐 전체적으로 양 상표는 유사하게 청감되므로 양 상표는 그 외관 및 호칭이 유사하고, 그 지정상품도 동일·유사하므로 양 상표를 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자와 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은 1994. 11. 28. 지정상품을 밴, 픽업, 덤프트럭, 승용차, 버스, 경주용 차, 트레일러, 차륜, 냉동차, 스포츠유틸리티비이클즈 등으로 하여 출원한 이 사건 출원상표 "SERON"[(출원번호 생략), 이하 '본원상표'라 한다]과 1993. 5. 21. 지정상품을 견인차, 보트, 비행기, 내연기관차, 승용차, 화물자동차, 덤프카, 레미콘트럭, 자전거, 리어카로 하여 출원하여 1994. 6. 15. 등록된 타인의 선출원등록상표 "SETON"[(등록번호 생략), 이하 '인용상표'라 한다]을 대비하여, 본원상표와 인용상표는 외관에 있어서 3번째 글자가 'R'과 'T'라는 차이만 있을 뿐 다른 글자가 모두 동일하여 전체적으로 극히 유사하고, 호칭에 있어서는 본원상표는 "세론" 또는 "쎄론"으로, 인용상표는 "세톤" 또는 "쎄톤"으로 호칭될 것인데, 양 상표는 첫째 음이 동일하고, 끝 음절은 초성이 'ㄹ'과 'ㅌ'이라는 차이가 있을 뿐 전체적으로 양 상표는 유사하게 청감된다 하여 양 상표는 그 외관 및 호칭이 유사하고, 그 지정상품도 동일·유사하므로 양 상표를 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자와 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 상표의 유사판단에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 당해 상품을 둘러싼 일반적인 거래실정 등을 고려하여, 양 상표를 각자 그 지정상품에 사용하더라도 거래사회에서 수요자들이 상품의 품질이나 출처에 관하여 오인·혼동할 염려가 없을 경우에는 양 상표를 유사하다고 할 수 없다 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나{대법원 1996. 7. 30. 선고 95후1821 판결, 1996. 9. 24. 선고 96후153, 96후191(병합) 판결 등 참조}, 기록에 의하면, 본원상표나 인용상표의 지정상품 중에는 차량이나 비행기 등 고가의 상품 이외에 상대적으로 저가인 차륜, 자전거, 리어카 등도 포함되어 있는바, 이들 상품에 대하여는 일반 수요자들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정도로 고도의 주의를 기울이거나 심사숙고하여 그 상품을 구매한다고 보기도 어려우므로, 양 상표의 지정상품 일반의 거래실정에 비추어 양 상표가 오인·혼동의 우려가 없다는 점을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 비송사건에 관한 재항고사건에는 민사소송에 관한 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법 제3장, 제13조의 규정은 적용되지 않는다.

나. 변제공탁을 함에 있어 반대급부기재란에 "A 피고사건에서 확정된 채권자에게 지급하고자 함"이라는 내용의 기재는 A 피고사건의 판결이 확정되고 그 확정판결에서 공탁물 수령자가 손해를 입은 채권자로 사실인정이 될 것을 조건으로 한 변제공탁으로 보아야 할 것이므로 그러한 변제공탁은 조건뿐만 아니라 공탁전부가 무효라고 보아야 할 것이고, 만일 공탁물 수령자가 그 출급을 받으려고 한다면 붙여진 조건을 그대로 수락하여 이의 성립을 별도로 증명하여야 할 것이므로 이와 같은 증명을 함이 없이 무조건 공탁물의 출급을 구할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 먼저, 이 사건은 비송사건에 관한 재항고사건인 것이 명백하므로 여기에는 민사소송에 관한 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법 제3장, 제13조의 규정은 적용되지 않는 것이니, 이 사건 재항고허가신청서를 재항고장으로, 재항고허가신청이유서를 재항고이유서로 보아 처리한다.
2. 기록에 의하면 이 사건 변제공탁자 재항고외인은 공탁물을 수령할 자를 재항고인으로 한 손해금 22,466,400원을 춘천지방법원 공탁공무원에게 변제공탁하면서, 그 공탁서의 공탁으로 인하여 소멸하는 질권 전세권 또는 저당권과 반대급부 내용을 기재할 난에 " 귀원 86고단1호 업무상배임 피고사건에서 확정된 채권자에게 지급코저 함"이라는 내용을 기재하였는 바, 이는 춘천지방법원 86고단1호 사건의 형사판결이 확정되고 그 확정판결에서 공탁물수령자가 손해를 입은 채권자로 사실인정이 될 것을 조건으로 한 변제공탁이라고 볼 수 밖에 없다.
그렇다면 위 변제공탁은 조건뿐만 아니라 공탁전부가 무효라고 보아야 할 것이고, 만일 공탁물수령자인재 항고인이 그 출급을 받으려고 한다면 붙여진 조건을 그대로 수락하여 이의 성립을 별도로 증명하여야 할 것이며 이와 같은 증명을 함이 없이 무조건 공탁물의 출급을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심의 이유설시는 미흡하나 재항고인의 공탁물출급청구를 받아들이지 아니한 공탁공무원의 처분이 옳다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공탁서의 반대급부 내용을 그릇해석하였거나 공탁물수령자를 지정한 공탁의 법리를 오해할 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 논지 이유없으므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있고, 일반 보통인의 사이에도 행해지는 의례적인 정의(정의)의 범위를 벗어나는 능동적, 계획적 행위를 말한다.

[2] 설문조사에 사전선거운동의 범의가 있다고 인정한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여
사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있고, 일반 보통인의 사이에도 행해지는 의례적인 정의(정의)의 범위를 벗어나는 능동적, 계획적 행위를 말한다고 할 것이다( 당원 1992. 9. 25. 선고 92도1085 판결 참조).
원심이 이 사건 설문조사의 시기, 경위, 규모, 인사장 및 설문지의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때, 이는 통상의 여론조사나 의정활동보고로 보기에는 부적당한 내용이 대부분이고, 오히려 이러한 설문조사를 통하여 교묘하게 유권자들에게 피고인에 대한 인식도를 제고하고 지지를 유도하고자 하는 의도가 있는 것으로 보이므로, 피고인에게 사전선거운동의 범의가 있었다고 인정·판단하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위에서 본 법리와 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 이유모순, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지매매에 있어서 소재지관서의 본법 소정 증명은 농지매매의 효력발생 요건이라 할 것인바 그 매매후에 도시계획법이 공포 시행되고 그 토지가 도시계획구역내의 토지로서 동 계획시설대상이 된 때에는 구 도시계획법(62.1.20 법률 제983호)에 의하여 본법의 적용이 배제되므로 동 농지매매에는 본조 소정 소재지관서의 증명이 필요없게 되어 소재지관서의 증명이라는 효력발생 요건을 구비치 못하였던 농지매매라 하여도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제3의 이유 요지는 농지개혁법 소정 소재지관서의 인허없이 한 농지로서의 매매가 그 후에 도시계획법이 공포실시되고 그 토지가 동법에서 정한바 도시계획의 시설대상이 되었다고 하여 처음에 인허없이 한 무효의 매매가 유효한 것으로 전환될 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건 토지가 도시계획법소정 환지예정지로 지정된 토지구역 정리의 대상지라는 이유로 매매인허 증명을 추완할 필요없는 듯이 판단하였음은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 농지 매매에 있어서 소재지 관서의 농지개혁법 소정증명은 농지매매의 효력 발생요건이라 할 것인바 그 매매후에 도시계획법이 공포시행되고 그 토지가 도시계획 구역내의 토지로서 동 계획시설대상이 된 때에는 동법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용은 배제되므로 동 농지 매매에는 농지개혁법 제19조 소정 소재지 관서의 증명이 필요없게 되어 소재지관서의 증명이라는 효력발생 요건을 구비치 못하던 농지매매라 하여도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다 할 것으로서 이 하자의 치유를 전제로한 원판결은 결국 정당하다 할 것이니 소론 논지는 이유없다.
상고이유 1, 2에 대하여,
본건 매매의 목적물인 농지의 현상이 대지라고한 원판결 판단에 위법이 있고 원판결이 본건 농지매매에 농지개혁법 소정소재지 관서의 증명이 있는여부에 대하여 판단하지 아니하였다 하여도 위에서 설명한바와 같이 도시계획법의 공포시행에 따라 농지개혁법 소정소재지 관서의 증명이 필요없게되어 그 증명이 없으므로 인한 하자는 치유된것이므로 본건 토지의 현상태가 대지인지의 여부 소재지 관서의 증명유무는 원판결에 아무런 영향도 줄수없음이 자명한만큼 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미성년자인 원고는 친권자에 모 소외인에 의해서만 소송행위를 할 수 있음에도 불구하고 친권자에 의하지 않고 원고가 직접 변호사에게 위임하여 상고를 제기한 것은 상고의 부적법이라 아니 할 수 없다

주문
본건 상고를 각하한다
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

이유
직권으로써 심안하니 기록에 의하면 원고는 단기 1953년 7월 18일생의 미성년자인 사실이 분명하니 그 친권자 모 소외인에게 의하여서만 소송행위를 할 수 있음에도 불구하고 다시 기록에 의하면 원고는 본건 상고를 제기함에 있어 우친권자에 의치 않고 바로 단기 1954년 1월 4일 본건 상고에 관한 소송행위를 변호사 문봉의에게 위임한 결과 동일 동변호사가 상고장을 (상고이유서 첨부) 원심 서울고등법원에 제출하여서 본건 상고를 제기한 사실을 인정할 수 있으니 본건 상고는 부적법함이 명백할 뿐만 아니라 당원의 보정명령에도 불구하고 원고 및 원심친권자는 우흠결을 보정하지 아니하므로 본건 상고는 각하함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제95조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 등록상표 <ImageId1>와 인용상표 <ImageId2>는 모두 머리카락을 흩날리는 여성의 옆얼굴 형태의 도형 때문에 “부드러운 머리결“을 연상시켜 관념에 있어 서로 유사한 점이 있기는 하나 외관상으로는 도형 자체의 차이점이나 결합된 문자 등에 의하여 전체적으로 상이하고, 칭호에 있어서는 양 상표가 도형 부분에 의하여는 특별한 호칭을 생각할 수 없고 문자 부분에 의하여 등록상표 <ImageId1>는 두드러지게 표시된 "피오레“ 부분에 의하여 "피오레“혹은 “럭키 피오레“로 호칭될 것이고 인용상표 <ImageId2>는 영문자의 표기에 따라 “웰라"로 호칭될 것이어서 칭호에 있어 뚜렷한 차이가 있어 양 상표를 같은 지정상품에 사용한다고 하더라도 일반수요자들로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다(당원 1990.10.16. 선고 90후588 판결; 1991.9.24. 선고 90후2515판결; 1992.3.27.선고 91후1540판결 각 참조).
기록에 의하면 등록상표 는 등록상표 와 같이 검정색 바탕에 백색선으로 머리카락을 흩날리는 여성의 얼굴 옆면을 도안화한 도형과 그 도형의 중심부에 작은 활자로 “럭키"라는 문자를, 그 아래에 큰 활자로 부각시킨 "피오레"라는 문자를, 그리고 그 오른쪽에 작은 활자로 상단에 “삼푸“ 하단에 “린스"라는 문자를 각 배치하여 구성되어 있고, 인용상표 는 인용상표 와 같이 흰 색바탕에 상단에는 머리카락을 흩날리는 여성의 얼굴 옆면을 도안화한 도형을 배치하고 하단에는 검정색 굵은 활자로 영문자 "WELLA"를 배치하여 구성되어 있는바, 양 상표 모두 머리카락을 흩날리는 여성의 옆얼굴 형태의 도형 때문에 “부드러운 머리결“을 연상시켜 관념에 있어 서로 유사한 점이 있기는 하나 외관상으로는 도형자체의 차이점이나 결합된 문자 등에 의하여 전체적으로 상이하고, 칭호에 있어서는 양 상표가 도형부분에 의하여는 특별한 호칭을 생각할 수 없고 문자부분에 의하여 등록상표 는 두드러지게 표시된 "피오레“부분에 의하여 "피오레“ 혹은 “럭키 피오레“로 호칭될 것이고 인용상표 는 영문자의 표기에 따라 “웰라"로 호칭될 것이어서 칭호에 있어 뚜렷한 차이가 있어 양 상표를 같은 지정 상품에 사용한다고 하더라도 일반수요자들로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다 고 보여진다.
이와 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표유사 여부에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관계 법령상의 각종 제한과 행정절차의 지연으로 인하여 공사를 착공하지 못한 경우 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 고유목적사업에 직접 사용하지 못한 데 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유가 있다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다. (피고소송수행자들이 제출한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)
원심이 그 판시 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해등의 위법이 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 토지는 원고들 법인의 비업무용토지에 해당하는 것이 아니라 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고들은 이 사건 토지를 취득한 이후 그 지상에 제2롯데월드를 건축하기 위한 일련의 절차를 성실하게 추진하여 왔는데, 관계법령상의 각종 제한과 행정당국의 무성의한 업무처리로 인하여 행정절차가 지연되고, 이에 따라 그 공사를 착공하지 못하였다고 할 것이므로, 원고들이 이 사건 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 그 고유목적사업인 제2롯데월드의 건립사업에 직접 사용하지 못한 데에는 지방세법 제112조 제2항 , 같은법시행령 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로 이 사건 토지는 비업무용토지가 아니라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 없다.
입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지(상고이유 제4점)는 원심의 부가적 판단을 공격하는 데 지나지 아니하여 그 당부를 판단할 필요없이 이유 없는 것임이 명백하다. 또 논지는 이건 중과세처분에 이르게 된 전후사정을 살펴보면 원심으로서는 행정소송법 제28조에 의하여 원고들의 청구를 기각하는 사정판결을 하여야 한다는 것이나(상고이유 제7점) 실질적인 과세요건을 갖추지 못한 부과처분에 대하여 소론과 같은 사정이 있다하여 이 사건 과세처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없는 것이다.
반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학교장이 퇴학에 징계권의 발동결정은 교육적 자유재량에 속한다.

주문
원고들의 각 상고를 모두 기각 한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인 변호사 김용겸의 상고이유에 대하여 판단한다.
교육법 시행령 제83조의 입법취지나 그 규정의 내용에 비추어 감안하여도 원 판결이 위 법조가 규정한 학교장의 학생에 대한 징계권 중 비위학생을 학교밖으로 추방하는 그 학생에 대한 최종적 수단인 퇴학처분은 동조 단행의 1내지 4호에 정한 사유의 어느 하나에 해당되는 경우에 한하여 이를 할 수 있는 것이라는 점에서 법규재량에 속하는 사항이었다고 할 것이나 학교장은 위 각 호 소정의 사유가 있는 학생이라 할지라도 교육적인 배려로서 퇴학처분을 하지 않을 수 있는 것이라고 할 것인즉 이러한 견지에서 보아 퇴학에 관한 징계권의 발동결정은 결국 학교장의 교육적 자유재량에 속하는 사항이었다고 단정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이고, 또 원판결에 의하면 원심은 피고가 경영하는 동아고등학교장의 동교야간부제2학년에 재학중이던 원고들이 1969. 7. 16. 19:00 학교당국이 학생들의 출입을 금지하고있는 동교앞 구멍가게에서 담배를 피우다가 주간부 지도주임선생에게 적발된 사실이 있었음을 이유로하여 상벌위원회의 결의와 직원회의 동의를 거쳐 그달 21일 그들에 대하여 징계퇴학처분을 하였음에 관하여 그징계권의 발동결정이 전인한바와 같은 교장의 자유재량권을 넘는것인었던 여부에 대한 판정에 있어서는 위 학교가 독자적인 고풍과 교육방침에 의하여 재정시행하고 있는 학칙을 위시한 학생 생활수칙, 상벌규정등을 참작하여야 할것이었다는 견해하에 그 규칙들중의 그 판시와 같은 각 조항들이 그 징계권발동의 근거가 되는 것이었다고 인정함으로써 결국 학교장이 전술과 같은 소행이 있는 원고들을 「품행이 불량하여 개전의 가망이 없는 학생」이라고 평가하고 퇴학처분을 하였음은 교육적인면에서 볼때 다소 아쉬운 점이 있기는 하나 법률적인 면에서는 전인한 바와같은 교육적 자유재량권을 일탈한 조치였다고는 할수없는 것이었다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하며 교육법시행령의 전시규정이나 사립학교의 자주성과 공공성등에 비추어 볼때 그 판시내용에 소론제1점이 지적하는 바와같은 위법들(군인이 금지된 장소였다는 점 개전의 가망이 없다는 점등에 관하여 구체적인 설시가 없었음이 이유불비었다는 것)이 있었다거나 소론제2점이 지적하는 바와같은 위법(징계권의 남용이었다는것)이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론의 각 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제341조 제1항에 원심의 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다 함은 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사케 한 것에 불과하다고 해석되므로 변호인은 피고인의 상소권이 포기등으로 소멸된 후에는 상소를 제기할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제341조 제1항에 원심의 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다 함은 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사케 한 것에 불과하다고 해석함이 소송절차의 혼란을 방지하는데 필요하다고 사료되는 바이므로, 변호인은 피고인의 상소권이 소멸된 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것인바( 당원 1959.10.30 선고 4292형상627 결정, 1976.3.22 선고 76도193 판결 각 참조) 이 사건에 관하여 1983.6.24 항소심 판결선고를 받고 동일자로 그 상고권을 포기한 바 있고, 상소를 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없는 것이므로( 형사소송법 제354조)설사 논지와 같이 위 상고권 포기후 집행유예 만료기간 만료일을 잘못 계산하였음을 알고 그 시정을 위하여 1983.6.30 다시 피고인 및 원심변호인 연명으로 상고장을 제출하였다 하여 위 상고권 포기의 효력발생에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이니 결국 이 사건 상고는 피고인이 상고권 포기로 상소권이 소멸된 후에 제기된 부적법한 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 상고를 결정으로 기각한 조치는 정당하므로 논지는 이유 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국가가 잡종재산인 국유지의 지목을 구거(구거)로 변경하고 이에 관하여‘국(국)’명의로 소유권보존등기를 경료하면서 관리청을 등기하였으나 실제 구거로 사용하지 않은 경우, 이것만으로는 국유재산법 제4조 제2항이 정한 바와 같이 공공용재산인 구거로 사용하기로 결정한 것으로 보기 어려워 시효취득의 대상에서 제외되지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 증거를 종합하여 포항시 남구 (주소 1 생략) 구거 205㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1987. 3. 18. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었는데, 원고의 아버지인 망 소외 1은 1964. 3. 9. 망 소외 2로부터 이 사건 부동산과 기타 토지 2필지를 합하여 매수한 후 이를 밭으로 경작하여 오다가 1978. 4. 22. 사망하고, 그 아들로서 단독 재산상속인인 원고가 소외 1의 위 점유를 승계하여 현재까지 점유, 경작하여 온 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 위 소외 1과 원고가 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다고 추정되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 1의 점유개시일부터 20년이 경과한 1984. 3. 9. 원고의 점유취득시효가 완성되었다 할 것이라고 한 다음, 이에 대하여 피고는 이 사건 부동산은 국가가 1970. 2. 16. 지목을 '구거'로 변경하고, 1987. 3. 18. 소관청을 농수산부로 지정하여 공공용으로 사용하기로 결정한 공공용 재산이므로, 시효취득의 대상이 될 수 없다고 항변함에 대하여 국가가 실제 이 사건 부동산을 구거로 사용한 일이 없는 것은 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 판시 증거에 의하면 피고가 1969년경 포항시 남구 (주소 2 생략)와 (주소 3 생략) 등에 구거를 설치하고, 1970. 2. 16. 위 양 필지 및 그에서 멀리 떨어지지 아니한 이 사건 부동산 등의 지목을 구거로 변경하고, 1987. 3. 18. 이 사건 부동산에 관하여 '국(국)' 명의로 소유권이전등기를 경료하면서 관리청을 농수산부로 등기한 사실은 인정되나, 이것만으로는 피고가 1970. 2.경 또는 1987. 3.경에 국유재산법 제4조 제2항이 정한 바와 같이 이 사건 부동산을 공공용재산인 구거로 사용하기로 결정한 것으로 보기 어렵다 는 취지로 피고의 위 항변을 배척하고, 1984. 3. 9. 자 취득시효완성을 이유로 한 원고의 소유권이전등기청구를 인용하였다.
원심의 위 사실인정과 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또한 국유재산법 제5조 제2항 및 제30조의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제240조 제2항의 해석을 그르친 위법이 있다는 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 상고이유에 해당하지 아니한다.

나. 원심판결에는 증거가치에 대한 판단을 잘못하여 채증법칙을 어기고 관련형사사건의 확정판결에서 인정된 사실과도 배치된 위법이 있다는 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 상고이유에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지는, 우선 민사소송법 제240조 제2항 규정은 종국판결후 소를 취하한 자는 다시 동일한 소를 제기할 수 없을 뿐만 아니라 같은 권리관계에 대하여 그 소송의 상대방이 원고로서 제기한 소송에서도 취하된 소송에서 주장한 이유를 재차 내세울 수 없다고 해석함이 상당하고, 피고가 이건 계약이 무효임을 들어 이건 청구권의 부존재확인의 소를 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 후 항소심 계류중에 취하하였음이 분명함에도 불구하고(갑 제4, 11호증) 입장을 달리하여 원고의 청구를 배척한 원심판결에는 위 법조항의 해석을 그르친 위법이 있다고 하나, 논지가 들고 있는 위 사유는 결국 위 조항에 관한 원심이 법률해석이 부당함을 지적한 것에 불과하여 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
이밖에도 원심판결에는 증거가치에 대한 판단을 잘못하여 채증법칙을 어기고 관련형사사건의 확정판결에서 인정된 사실과도 배치되게 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 하나, 원심판결에 소론과 같은 잘못이 있다 하여도 이 역시 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정 사유에 해당되지 아니하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상속세법 제9조 제4항 제1호에서 저당권이 설정된 재산을 들고 있을뿐 근저당권이 설정된 재산에 관하여는 이를 따로 규정하고 있지 않다고 하더라도 근저당권도 저당권의 일종임이 명백한 이상 상속세법시행령 제5조의2 제3호가 동법 제9조 제4항에서 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액의 하나로서 근저당권이 설정된 재산에 있어서 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액을 들고 있는 것이 국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념에 반하거나 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 할 수는 없다.

나. 상속세법 제9조 제4항과 동법시행령 제5조의2 제3호의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권액을 통상 그 부동산의 실제가액범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하고 예외적으로 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정되는 경우가 있을 수 있다 하더라도 그와 같은 경우에 그 부동산의 실제가액만을 상속재산 가액으로 하는 것은 그 부동산의 실제가액보다 많은 채무를 상속세과세가액에서 공제받아 상속세를 포탈할 여지가 있게 되므로 이를 방지하고자 함에 있는 것으로 풀이되므로 위 규정들이 조세법률주의나 실질과세의 원칙에 배치되는 규정들이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상속세법 제9조 제4항이 다음 각호의 1에 해당하는 상속재산은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하면서 그 제1호에 저당권이 설정된 재산을 들고 있을 뿐 근저당권이 설정된 재산에 관하여는 이를 따로 규정하고 있지 않다고 하더라도 근저당권도 저당권의 일종임이 명백한 이상 상속세법시행령 제5조의2 제3호가 법 제9조 제4항에서 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액의 하나로서 근저당권이 설정된 재산에 있어서 당해재산이 담보하는 채권의 최고액을 들고 있는 것이 국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념에 반하거나 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 할 수는 없다 ( 당원 1987.4.14. 선고 86누478 판결; 1987.7.21. 선고 87누354 판결 참조).
그리고 위 상속세법 제9조 제4항과 동법시행령 제5조의2 제3호 가 위와 같이 근저당권이 설정된 상속재산에 있어서는 당해재산이 담보하는 채권의 최고액과 상속개시당시의 현황에 의한 가액 혹은 일정한 경우에 있어서는 상속세부과당시의 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정하고 있는 것은 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권액을 통상 그 부동산의 실제가액범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하고 예외적으로 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정되는 경우가 있을 수 있다 하더라도 그와 같은 경우에 그 부동산의 실제가액만을 상속재산가액으로 하는 것은 그 부동산의 실제가액보다 많은 채무를 상속세과세가액에서 공제받아 상속세를 포탈할 여지가 있게 되므로 이를 방지하고자 함에 있는 것으로 풀이되므로 위 규정들이 조세법률주의나 실질과세의 원칙에 배치되는 규정들이라고는 풀이되지 아니한다( 전시 87누354 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분이 정당하다고 판시하였는 바 이는 옳게 수긍이 가고 이와 다른 견해로서 위 시행령의 규정들이 무효임을 전제로 하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군무원이 운행이 연기된 전용열차 대신 일반열차를 타고 숙소로 귀대하던 중 열차 승강구에서 추락하여 사망한 것을 공무상재해로 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 육군본부 기능직 군무원으로 근무하고 있던 망 소외인(이하 망인이라고 한다)이 육군본부의 지방이전으로 말미암아 가족과 떨어져 평일에는 근무지 근처 군무원 독신자숙소에서 생활하며 출·퇴근하고 토요일 오후에는 다른 군인, 군무원들과 함께 국방부장관이 지정하는 전용주말열차를 타고 상경하였다가 일요일 저녁 다시 같은 열차편으로 독신자숙소로 돌아온 사실, 망인은 이 사건 사고일도 일요일로서 평소 때의 일요일과 마찬가지로 서울에서 가족과 함께 보내다가 20:35에 출발하는 하행선 전용열차를 타기 위하여 서울역에 나왔으나 3일 전부터 내린 폭우로 인하여 선로가 침수되어 20:35 서울발 주말열차 운행이 연기되어 같은 육군본부 소속 군무원들과 함께 20:45에 출발하는 일반 통일호열차를 타라는 안내방송에 따라 위 열차를 타고 귀대하던 중 더위를 피해 승강구에서 바람을 쏘이다가 추락하여 사망한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 공무원연금법시행령 제20조 제4항의 규정에 의한 공무원연금 급여심의회의 심의사항인 공무상재해에 관한 인정기준을 정한 공무상재해인정기준(1991.6.21. 총무처훈령 제153호) 제2조 제2호 나목은 출·퇴근중 발행한 재해 중 순리적 경로 또는 방법에 의하지 않은 경우를 제외하고는 공무상재해의 인정범위로 들고 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 망인의 숙소로의 귀대행위는 근무를 위한 준비행위로서 순리적 경로 또는 방법을 벗어나지 않은 범주에 속한다고 볼 수 있어 위의 공무상재해의 인정범위에 든다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 망인의 사망을 공무상의 재해로 인정한 원심판단도 옳고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없고 판단유탈이나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다.
지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법 제23조 제2항 제2호, 구 소득세법시행령 제46조의3 제1호(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 삭제), 같은법시행규칙 제18조의3 제1항(1991.3.6. 재무부령 제1848호로 삭제)에 의하면 지목이 대지로서 건축물이 없는 토지는 장기보유특별공제대상에서 제외되나 예외적으로 양도일 현재 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 금지 또는 제한사유가 당해 토지의 취득 후 도시계획법, 자연공원법, 도로법 기타 법령의 규정에 의하여 발생한 경우에는 장기보유특별공제를 하여 준다는 취지로 규정하고 있는바, 처분금지가처분은 법률적으로 건축 등 사용을 금지, 제한하는 것이 아니라 처분행위만을 금지하는 것에 불과하므로 양도 당시 대지가 처분금지가처분의 대상이 되었다 하더라도 장기보유특별공제대상이 되는 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 취득시기에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고가 1978. 9. 21. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 1982. 6. 30. 그 매매잔대금을 전부 지급한 사실을 인정한 다음, 소득세법 제27조, 같은법시행령 제53조 제1항에 따라 대금청산일이 분명한 이상 그 대금청산일인 1982. 6. 30.을 이 사건 토지의 양도차익을 산정하기 위한 취득시기로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록 및 관계법령에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진, 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 국세심판소 결정은 대금청산일이 분명하지 아니한 경우에 관한 것으로서 이 사안에 있어 그 취득시기를 정하는 데 적절한 것이라고 할 수 없고, 또 위 결정은 법원을 구속하는 효력도 없어 원심이 위 결정과 다른 판단을 하였다 하여 국세기본법 제18조 제1, 3항을 위배하였다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 장기보유특별공제에 관하여,
소득세법 제23조 제2항 제2호, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)제46조의3 제1호, 같은법시행규칙(1991.3.6. 재무부령 제1848호로 삭제되기 전의 것) 제18조의3 제1항에 의하면 원칙적으로 지목이 대지로서 건축물이 없는 토지는 장기보유특별공제대상에서 제외되나 예외적으로 양도일 현재 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 그 금지 또는 제한사유가 당해 토지의 취득 후 도시계획법, 자연공원법, 도로법 기타 법령의 규정에 의하여 발생한 경우에는 장기보유특별공제를 하여 준다는 취지로 규정하고 있는 바, 처분금지가처분은 법률적으로 건축 등 사용을 금지, 제한하는 것이 아니라 처분행위만을 금지하는 것에 불과하다 할 것이어서 양도 당시 대지가 처분금지가처분의 대상이 되었다 하더라도 이를 가리켜 장기보유특별공제대상이 되는 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지라고 할 수는 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 토지의 양도 당시 처분금지가처분이 있었다 하더라도 이 사건 토지가 장기보유특별공제대상이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사건 수사를 담당한 사법경찰관의 진술(증언)이 피해자로 부터 피고인을 인계받아 체포하게 된 경위와 피고인이 수사과정에서 범행을 자인하게 된 경위에 관한 것이므로 피고인이 자신의 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴 보아도 원심이 논지가 들고 있는 증거에 대하여 한계일의 진술은 이사건 수사를 담당한 경찰관으로서 피해자라는 조상기로부터 피고인을 인계받아 체포하기까지의 경위와 피고인이 수사과정에서 범행을 자인하게 된 경위에 관한 것이므로 피고인이 자신의 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거로 삼을 수 없는 것이고, 조상기의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 판단하여 배척한 조치는 적법하고, 거기에 채증법칙 위반의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근저당권의 양도의 등기는 부기에 의하여 이를 하는 것이고 부기등기는 새로운 등기로서 구 등기를 유지한다.

주문
1. 원판결을 파기한다.
2. 제1심판결중 원고의 피고 김인화에게 대한 청구부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의소를 각하한다.
3. 피고 김인화에 관한 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
4. 나머지 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 먼저 직권으로 살피건데,
원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 피고 1 명의의 근저당권 설정등기는 위조된 문서에 의한 원인무효의 등기이고 동 피고로부터 근저당권 양도계약에 의하여 등기된 피고 2 명의의 설정등기 역시 원인무효라는 것이고, 따라서 청구취지로 각 그 등기의 말소를 구한다는 것인바, 근저당권의 양도에 의한 등기는 부동산 등기법 제153조에 의하여 부기에 의하여 이를 하는 것이며, 부기등기는 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 새로운 등기로서 구등기를 유지하는 것이고,따라서 양수자는 양도자의 권리를 그대로 승계하는 것이므로, 이 관계를 분명히 하기 위하여 등기부상 표시하는 것에 불과하고, 구등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이다. 그러므로 등기부상 근저당권자는 피고 2이고, 그 양도인인 피고 1은 아니라 할 것이니, 피고 1은 본건에 있어서 피고 적격이 없음이 원고 주장자체에 의하여 분명하므로, 동 피고에게 대한 원고의 본건청구는 부적법함에도 불구하고, 이를 간과하여 본안에 들어가서 심판을 한 제1심판결은 잘못이고, 이를 간과한 원판결 역시 잘못이므로 피고 1에 관한 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 그 부분의 청구는 부적법하므로, 각하를 면치 못할 것이다.
그리고, 그 부분에 관한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 할것이다.
2. 원고 소송대리인 김준원의 상고이유 제2점에 대한 판단
원고가 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장자는 별론취지에는, 원고 신청의 증인 원유학에게 대한 증인심문사항등에 비추어 피담보채권이 없다는 주장도 포함되었다고 볼것이며, 더욱 원판결이 채택한 을제5호증(근저당권 설정계약서)에 의하면, 설정계약의 해지기간은 1개년의 통고일로 함이라고 되어있고, 원심구술변론 종결당시에는 근저당권설정계약이 체결된후 1년이 경과하였으므로, 본건 등기가 원판시와같이 원인무효가 아니라고 하더라도, 만일 피담보채권이 없다면, 원고의 청구는 인용되어야 할것이므로, 원심으로서는 마땅히 피담보채권의 존재여부의 점에 관하여서도 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 다만 본건 등기가 원인무효가 아니라는 이유만으로서, 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로인한 이유불비의 비난을 면치못할것이므로, 논지 이유있다.
3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 1961.5.17.이후 군복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것은 아니므로 1967.1.26.자 육군참모총장의 "자수명령"은 이를 준수할 의무가 있다 할 것이고 위 명령은 본조 소정의 정당한 명령이라고 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
검찰관의 상고이유를 본다.
병역법제26조 및 같은 법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면, 원심은 육군 현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도, 이 사건에서 문제로 되어 있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28.까지의 사이에 현병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈 상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면 원심은 군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친것이니 논지는 이유있다.
이리하여 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.


Summary:
가. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하고 있는바, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 재물을 수수함으로써 성립되고, 반드시 취재 당시에도 취재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그후 사무분담 변경으로 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고, 그 재물등의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다.

나. 배임수재죄에 있어 부정한 청탁은 업무상 배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
1. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하고 있는바, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 수수함으로써 성립되고 반드시 취재 당시에도 취재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그후 사무분담변경으로 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고, 그 재물등의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.
또 이죄에 있어 부정한 청탁은 업무상배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이다. ( 당원 1984.11.27 선고 84도1906 판결, 1984.7.10 선고 84도179 판결 각 참조).
2. 원심이 적법하게 확정한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 원심공동피고인 1, 2 등과 공동하여 다같이 거주지 마을 이장으로 각 재직하면서 위 마을들이 땜건설 때문에 수몰될 예정인 3개마을 주민 160세대를 주택조합을 구성하여 수몰주민들이 이주할 주택을 건축하는 데 제반사무를 처리하였을 뿐만 아니라 수몰주민의 주택조합이 구성되면 조합장 또는 임원으로 임용될 지위에 있었을 뿐만 아니라(피고인은 현재 동 조합의 조합장임) 이 사건 범행 당시에도 피고인과 원심공동피고인 1, 2 등은 위 수몰주민들이 이주할 주택부지의 선정, 주택조합의 구성, 이주대책협의등 위 수재민 등을 위한 사무를 처리하는 지위에 있었음이 분명하고, 위 사무를 처리하면서 그 임무에 관하여 건축업자인 공소외 인 외 2인으로부터 “조합에서 발주하는 조합원 이주주택 건축공사를 우선적으로 도급받도록 해달라”는 취지의 부정한 청탁을 받고 원심판시사실과 같이 도합 금 16,000,000원을 교제비 명목으로 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 거기에 거친 증거취사내용이 소론이 주장하는바 채증법칙에 위배하여 사실인정을 그르쳤거나 배임수재죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이혼심판청구인이 제1심 심판선고후 사망한 경우, 동인을 상대로 한 상고는 이미 사망한 자를 상대로 제기한 것이어서 부적법하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 경우에 해당한다.

주문
상고를 각하한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살피건대, 이 사건 이혼심판청구인(피상고인)은 원심이 적법하게 판시하고 있는 것과 같이 제1심 심판선고후인 1985.11.30에 이미 사망하였음이 기록상 분명한 바, 상고인의 이 사건 상고는 위와 같이 이미 사망한 자를 상대로 제기한 것이므로 부적법하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 경우에 해당한다( 당원 1982.10.12 선고 81므53 판결 참조).
그러므로 상고이유를 판단할 필요없어 상고를 부적법하다고 보아 각하하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차 이행청구의 소에서 적극적으로 시효의 이익을 포기하겠다고 표명한 바 없을지라도 소송 계속중 원고가 그 토지에 대한 피고의 소유를 인정하여 피고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이라면 또 그때 취득시효가 완성되었던 것이 인정된다면 특별한 사정이 없는한 이는 원고가 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 피고에게 포기하는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결 이유 설시에 의하면, 원심은, 원고의 소유로 등기되어 있는 본건 대지에 관하여 피고가 원고를 상대로 대전지방법원 70가1,298로써 소유권 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하였다가, 그 소송계속중 본건 대지가 원고의 소유임을 인정하면서 이를 피고가 매수하기로 하고, 그 소송 제기자인 피고가 1970.12.14. 위 소송을 취하한 사실이 있으니 피고는 취득시효의 이익을 그때 포기한바 있다 라고 원고가 본건소송에서 주장한데 대하여, 이를 배척하면서 원심은, 피고가 위 소송사건 계속중에 본건 토지가 원고 소유임을 인정하고 이를 매수하기로 원고와 합의하여 위 소송을 취하한 사실은 이를 인정할 수 있으나 특별한 사정이 없는한 피고의 위 소송취하는 피고가 원, 피고간의 쟁송을 원만히 해결 지우려는 의도아래 취한 행위라고 봄이 상당하고, 피고가 원고에 대하여 적극적으로 시효취득기간 경과로 인한 소유권 취득의 이익을 포기하겠다고 표명한바 없으니 취득시효의 이익을 포기한 것이라고는 볼수 없다라고 판시하였다. 그러나 피고가 본건 원고를 상대로 한 위 소송이 피고의 본건 대지에 대한 소유권 시효취득을 원인으로 하는 것이었으며 소송계속중에 피고가 이 토지에 대한 원고의 소유를 인정하여 원고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이 사실이라면 그리고 그 때 이미 피고의 위 토지에 대한 소유권취득시효가 완성되었던 것이 인정된다며는, 특별한 사정이 없는한 이는 피고에 있어 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 원고에 대하여 포기하는 의사표시를 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이니, 원판결은 필경 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으며, 이는 본건 대지에 대하여 1962.12.8.을 경과함으로써 피고의 소유권 취득시효가 완성되었다는 취지의 피고의 시효의 원용을 받아들인 원판결 결과에 명백하게 영향을 미친 것이라고 보지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어 이유있어 다른 논지부분에 대한 판단을 하지 아니하고 원판결을 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치된다.


Summary: 입찰절차에서 요구되는 신속성, 명확성 등을 감안할 때 법인등기사항증명서로 자격을 증명하는 원칙은 획일적으로 적용되어야 하므로, 경매절차에서 법인 대표자의 자격은 법인등기사항증명서에 의하여 증명하여야지 법인 인감의 동일성을 증명하는 서류일 뿐 대표자의 자격을 증명하는 서류로 볼 수 없는 법인인감증명서로 증명할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다. 재항고비용은 신청인이 부담한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
입찰절차에서 요구되는 신속성, 명확성 등을 감안할 때 법인등기사항증명서로 그 자격을 증명하는 원칙은 획일적으로 적용되어야 하므로, 경매절차에서 법인 대표자의 자격은 법인등기사항증명서에 의하여 증명하여야지 법인의 인감의 동일성을 증명하는 서류일 뿐 대표자의 자격을 증명하는 서류로 볼 수 없는 법인인감증명서로 증명할 수는 없다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 신청인이 기일입찰표에 대표자 표시를 누락하였고, 법인인감증명서만 제출하였을 뿐 법인등기사항증명서를 제출하지 않아 대표자의 자격을 확인할 수 없다는 이유로 신청인을 개찰에서 제외한 것은 정당하다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙에 반하는 잘못이 없다.
그리고 신청인은 집행관이 최고가매수신고인 결정을 하기 전에 신청인에게 법인등기사항증명서를 제출할 기회를 부여하였어야 한다고 주장하나, 집행관에게 입찰마감 후에 그러한 기회를 부여해야 할 의무가 있다고 볼 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 서울특별시 사무위임규칙 제2조에 의하여 4급 이하 공무원에 대한 임용권이 구청장에게 내부위임되어 있고 그 임용권 가운데 징계권이 포함되어 있다 하더라도 그 위임이 내부위임에 불과한 이상 구청장이 한 위 공무원에 대한 파면처분은 권한없는 기관에 의한 것으로서 당연무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 비추어 검토하여 보니 원심이 원고에 대한 이 사건 파면처분은 피고에 의하여 행해진 것으로서 징계권자인 서울특별시장 명의의 발령통지서는 원고에게 송달된 사실이 없다고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으며, 사실관계가 그러하다면, 서울특별시 사무위임규칙 제2조에 의하여 원고와 같은 직급에 해당하는 공무원에 대한 임용권이 구청장에게 내부 위임되어 있고 소론과 같이 그 임용권 가운데 징계권이 포함되어 있다고 하더라도 그 위임이 내부 위임에 불과한 이상 피고가 한 이 사건 파면처분이 권한없는 기관에 의하여 행하여진 것이어서 당연무효라는 원심판결 결론에는 아무런 소장이 없다 고 할 것이므로 원심이 위 사무위임규칙을 현출시켜 그 위임규정을 심리하지 않았다는 이유로 원심판결에 석명권불행사, 심리미진 및 위 규칙 등의 내용을 오해한 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사찰의 관리를 위하여 소비한 금품의 지급약정은 불교재산관리법 제11조 제1항 소정의 사찰재산양도에 해당하지 않으므로 관할청의 허가사항이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
기록에 의하면, 이 사건은 소액사건심판법 제2조 소정의 소액사건에 해당하는바, 동법 제3조에 의하면 이와 같은 소액사건에 대하여는 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 상고를 할 수 있다고 규정되어 있다. 그런데 원심판결이유의 요지는 원고는 ○○사를 관리하면서 사찰신축을 위한 대지조성을 위한 진입로확장공사시에는 피고가 그 비용을 보조하기로 하였는데 1980.4.30 피고에게 위 사찰의 관리권을 넘기면서 원고가 소비한 금품, 노력의 댓가로 금 100만원을 피고로부터 지급받기로 약정한 사실을 인정하고 위와 같은 약정은 불교재산관리법 제11조 제1항 각호의 관할청의 허가를 받을 사항에 해당하지 아니한다고 판단하고 있는바, 위와 같은 원·피고 사이의 사찰의 관리를 위하여 소비한 금품의 지급약정이 위 법조에 해당하는 사찰재산의 양도에 해당하여 관할청의 허가사항에 해당한다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 소론이 말하는 이와 반대되는 당원의 판례도 구체적으로 특정하여 명시한 바도 없으니 원심이 소론의 판례에 상반되는 판단을 한 경우라고 볼 수는 없으며, 원심판결에 채증법칙 및 사실오인의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축주가 타인 명의의 건축허가로 건축을 한 경우 준공된 건물의 소유권은 건축주가 원시취득한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물을 소외 안순기가 자기의 자금으로 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 사실과 피고 문성삼, 동 민병만이 위 안순기로부터 원심인정 일시에 그 인정과 같은 임차보증금을 지급 (기존채권과 상계처리)하고 1987. 6.월경에 각 주민등록전입신고를 마치고 입주하고 있는 사실을 인정하고 그 임대차관계는 그 후에 그 건물을 양수한 원고에게 대항할 수 있다하여 그 임차보증금 반환과 이 건물명도 의무가 동시이행관계에 있다고 판시하였는바 원심판결의 증거판단과 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 정당한 것으로 인정되고 거기에 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 건축주가 타인명의 건축허가로 건축을 한 경우에도 준공된 건물의 소유권은 건축주가 원시 취득한다는 것이 당원의 판례( 1990.4.24. 선고 89다카18884호 판결 참조)이므로 원심이 소외 안순기가 이 건 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다고 판시한 것을 법리오해라고 주장하는 논지도 받아들일 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심이, 피고인이 편취의 범의를 가지고 조성용 등과 공모하여 이 사건 각 사기의 범행을 저질렀다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해와 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 나아가 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 민사소송법위반의 공소사실에 관하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.
따라서 원심이 유죄로 인정한 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 면소의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심이 이 부분 범죄사실과 이 사건 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.


Summary:
가. 주택과 대지가 모두 귀속재산인 경우에 주택 대지의 불하계약에 있어서는 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택에 서 있는 대지의 불하함이 통상의 사례에 속할 것이고, 주택의 일부가 서 있는 대지의 일부를 제외하고 이를 다른 사람에게 불하하였다고는 볼 수 없을 것이다.

나. 주택과 대지를 모두 불하하는 경우 특단의 사유가 없는한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서있는 대지를 불하함이 통상의 사례에 속한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은 본건 계쟁 대지(원판결 청구취지 기재의 대 3.8평)가 비록 귀속대지이고 그 대지상에 소외 1이 불하받은 귀속재산인 주택 건평 16평의 일부가 건설되어 있다 하여도 동 대지 3.8평이 포함된 서울특별시 중구 (주소 1 생략)대 18.2평이 소외 2에 대한 불하계약서에 그 전부가 불하된 것으로 기재되었다는 사실을 근거로 하여 본건 계쟁대지 3.8평이 동 소외인에게 불하된 것이라고 인정하고 소외 1이 건물과 같이 본건 계쟁대지 3.8평도 포함하여 불하받은 사실에 부합하는 1심증인 소외 3의 증언을 배척하였다.
그러나 귀속재산처리법 시행령 제10조에 의하면 귀속재산인 주택에 있어서는 그 임차인에게 우선 매수권을 인정하고 임차인은 임대차계약을 하고 그 재산을 현실적으로 계약자 자신이 사용하는 자를 자칭하고 있는 점과 위 소외 1과 소외 2가 연립주택을 구분하여 점유 거주하다가 각기 점유하는 건물부분을 관재국장으로 부터 불하받은 사정을 종합하면 주택과 대지가 모두 귀속재산인 경우에 주택대지의 불하계약에 있어 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서 있는 대지를 불하함이 통상의 사례에 속할 것이고 주택의 일부가 서 있는 대지의 일부를 (본건의 경우에는 대지 18.2평중 3.8평 부분만을) 제외하고 이를 다른 연립주택의 매수자에게 불하하였다고 볼 수 없을 것이다. 그러므로 원심으로서는 위와 같이 주택의 부지의 일부를 제외하고 주택대지를 불하한 합리적 근거를 석명 심리하여 이를 인정할 수 있다면 모르되 귀속재산 매매계약서 또는 등기부 기재등에 대지평수가 소외 2에 대하여서는 (주소 1 생략) 대지 18.2평이 소외 1에 대하여서는 (주소 2 생략) 대12.3평으로 되어 있다는 사유만으로 소외 1이 매수한 연립 가옥이 서 있는 본건 계쟁 대지를 매수한 사실에 부합하는 1심증인 소외 3의 증언을 배척하였음은 심리미진이 아니면 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배된 것이라 할 것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 회사정리법 부칙 제2조 제1항은 같은 법 시행 전에 생긴 사항에 대하여도 개정법을 적용한다고 규정하고 있고, 또한 항고법원은 제1심결정의 당부만을 심사하는 것이 아니라 제1심결정 이후의 사정까지 참작하여 신청의 적법 여부를 심사하는 것이므로, 항고법원이 동 법원에 사건이 계속되던 중 회사정리법이 개정된 경우 개정된 법률을 적용하여 정리절차개시신청의 적법 여부를 판단하여야 한다.

[2] 회사정리법 제38조는 "다음의 경우에는 법원은 정리절차개시의 신청을 기각하여야 한다. 다만, 제5호(회사를 청산할 때의 가치가 회사를 계속 존속시킬 때의 가치보다 큰 경우)의 경우에는 법 제93조의2 규정에 의한 관리위원회의 의견을 들어야 한다."고 규정하고 있으나, 이는 정리사건의 신속·적정한 처리를 위하여 법원으로 하여금 관리위원회의 의견을 듣도록 한 것뿐 법원이 반드시 그 의견을 따라야만 하는 것은 아니므로, 법원이 관리위원회의 의견을 듣지 아니하고 정리절차개시신청을 기각하였다 하여 바로 그 결정이 위법한 것으로 볼 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 원심은, 이 사건이 원심법원에 계속중인 1998. 2. 24. 법률 제5517호로 회사정리법(이하 법이라고만 한다)이 개정되자 개정된 법을 적용하여 정리절차개시신청의 적법 여부를 판단하였는바, 개정법 부칙 제2조 제1항은 법 시행 전에 생긴 사항에 대하여도 개정법을 적용한다고 하고 있고, 항고법원은 제1심결정의 당부만을 심사하는 것이 아니라 제1심결정 이후의 사정까지 참작하여 신청의 적법 여부를 심사하는 것이므로, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 재항고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 법 제38조는 "다음의 경우에는 법원은 정리절차개시의 신청을 기각하여야 한다. 다만, 제5호(회사를 청산할 때의 가치가 회사를 계속 존속시킬 때의 가치보다 큰 경우)의 경우에는 법 제93조의2 규정에 의한 관리위원회의 의견을 들어야 한다."고 규정하고 있으나, 이는 정리사건의 신속·적정한 처리를 위하여 법원으로 하여금 관리위원회의 의견을 듣도록 한 것뿐으로 법원이 반드시 그 의견을 따라야만 하는 것은 아니므로, 법원이 관리위원회의 의견을 듣지 아니하고 정리절차개시신청을 기각하였다 하여 바로 그 결정이 위법한 것으로 볼 수는 없다.
따라서 원심의 결정에는 재항고이유의 주장과 같이 결정에 영향을 미친 법령 위배 등의 위법이 없다. 이 재항고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 원심이, 재항고인 회사가 갱생의 가망이 없을 뿐만 아니라, 회사를 청산할 때의 가치가 회사를 계속 존속시킬 때의 가치보다 큰 경우에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 이 재항고이유도 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 주문과 같이 재항고를 기각하기로 결정한다.


Summary:
가. 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정, 변경 또는 해제와 같은 행위는 행정청에 의한 공법행위라는 점에서는 넓은 의미의 행정행위라고 할 것이나 이는 행정입법행위 또는 통치행위라는 점에서 협의의 행정행위와 구별되며 따라서 이와 같은 행위는 그 종류에 따라 관보에 게재하여 공포하거나 또는 대외적인 공고, 고시 등에 의하여 유효하게 성립되고 개별적 통지를 요하지 아니한다.

나. 조세채무는 법률이 정하는 과세요건의 충족으로 당연히 자동적으로 성립하는 것이므로 재산세(공한지)중과세과세요건의 충족사실인 이 사건 대지에 대한 건축금지가 해제된 때로부터 1년 6월이 경과됨으로써 납세의무자가 해제사실을 알지 못하였거나 알 수 없었는지의 당부에 구애됨이 없이 성립한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 지방세법시행령(1979. 3. 21 대통령령 제9439호) 제142조 제1항 제1호 제6목은 내무부령이 정하는 지역안의 대지 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 공한지로 한다고 정하고 그 " 아" 에 기타 내무부령으로 정하는 토지를 게기하고 이에 따라 지방세법시행규칙 제78조의 3은 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 " 아" 에서 기타 내무부령으로 정하는 토지로 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지를 정하고 있는바 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고 소유의 서울특별시 도봉구 (주소 생략) 대 311평 3홉은 그 지상에 건축물이 없는 대지로서 1973년경부터 군사시설보호법 제3조에 의한 군사시설보호구역으로 지정되어 건축이 금지되어 오다가 1979.3.15부터 2층 이하의 건물에 대하여는 위 금지조치가 해제되어 그 이후 건축이 가능하게 되었으므로 이 사건 재산세부과처분이 있을 때에는 건축금지가 해제된 날부터 1년 6월이 경과되었다 하여 피고는 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목 소정의 재산세 중과세율을 적용하여 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
2. 소위 행정행위는 넓게는 행정청의 공법행위 일체를 말하나 좁게는 행정청에 의한 공법상의 법률행위로서 특정한 사항에 대하여 법규에 따라 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 단독행위를 뜻하는 것으로 이 사건 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정, 변경 또는 해제와 같은 행위는 행정청에 의한 공법행위라는 점에서는 넓은 의미의 행정행위라고 할 것이나 이는 행정입법행위 또는 통치행위라는 점에서 행정행위와 구별되며 따라서 이와 같은 행위는 그 종류에 따라 관보에 게재하여 공포하거나 또는 대외적인 공고, 고시 등에 의하여 유효하게 성립되고 개별적 통지를 요하지 아니한다고 풀이 할 것인바, 이와 같은 취지에서 조세채무는 법률이 정하는 과세요건의 충족으로 당연히 자동적으로 성립하는 것이므로 이 사건 과세요건의 충족사실인 이 사건 대지에 대한 건축금지가 해제된 때로부터 1년 6월이 경과됨으로써 원고가 원고 주장과 같이 위 건축금지의 해제사실을 알지 못하였거나 알 수 없었는지의 여부에 구애됨이 없이 이 사건 조세채무가 성립한다고 판시한 원심조치는 정당하여 아무 위법도 없고 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역지정의 해제사실을 원고에게 고지하지 아니하고 한 이 사건 과세처분은 그 절차에 중대한 하자가 있다는 소론 논지는 그 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원상표 "TASTY DOGS"는 축산물과 그 가공식품류인 지정상품들과 관련하여 일반수요자에게 “맛있는 핫도그”의 관념으로 쉽게 인식될 수 있는 것으로 보여지므로 출원상표는 그 지정상품의 품질, 효능, 용도 등 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표로서 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다.

나. 지정상품이 2 이상 여럿인 출원상표가 일부 지정상품에 관하여는 상표등록요건을 갖춘 것으로 인정되고, 나머지 지정상품에 관하여는 상표등록요건을 갖추지 못한 것으로 인정되는 경우에 우리 상표법상 상표등록요건을 갖춘 지정상품 부분에 관하여는 등록사정하고, 상표등록요건을 갖추지 못한 지정상품 부분에 관하여는 거절사정함과 같이 분리하여 사정하여야 할 근거는 없으므로 하나의 출원은 지정상품이 여럿이라 하더라도 일체불가분으로 취급할 수밖에 없어 일부 지정상품에 관하여 상표등록요건이 갖추어지지 아니한 경우 그것이 보정절차를 통하여 지정상품에서 철회되는 등 보정되지 아니하는 한, 전체 지정상품에 대한 출원에 대하여 하나의 거절사정을 할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심결이유를 기록에 비추어 보면, 본원상표 "TASTY DOGS"는 “맛있는” 등의 뜻이 있는 영문자 "TASTY"와 “(미국구어로)핫도그” 등의 뜻이 있는 영문자 "DOGS"(DOG의 복수형)를 병기한 것으로서 우리나라의 영어보급 수준에 비추어 볼 때, 축산물과 그 가공식품류인 본원상표의 지정상품들과 관련하여 일반수요자에게 “맛있는 핫도그”의 관념으로 쉽게 인식될 수 있는 것으로 보여지므로 본원상표는 그 지정상품의 품질, 효능, 용도 등 그 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표로서 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다는 취지로 판단한 원심의 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위의 상표법에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 지적하는 당원판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다.
따라서 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
지정상품이 2 이상 여럿인 출원상표가 일부 지정상품에 관하여는 상표등록요건을 갖춘 것으로 인정되고, 나머지 지정상품에 관하여는 상표등록요건을 갖추지 못한 것으로 인정되는 경우에 우리 상표법상 상표등록요건을 갖춘 지정상품 부분에 관하여는 등록사정하고, 상표등록요건을 갖추지 못한 지정상품 부분에 관하여는 거절사정함과 같이 분리하여 사정하여야 할 근거는 없다 할 것이므로 하나의 출원은 지정상품이 여럿이라 하더라도 일체불가분으로 취급할 수밖에 없어 일부 지정상품에 관하여 상표등록요건이 갖추어지지 아니한 경우 그것이 보정절차를 통하여 지정상품에서 철회되는 등 보정되지 아니하는 한, 전체 지정상품에 대한 출원에 대하여 하나의 거절사정을 할 수밖에 없는 것으로 보아야 할 것이다.
이 사건에서 본원상표가 그 지정상품 대부분과의 관계에서 품질, 효능, 용도 등 그 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표로 인정되는 이상 / 가사 출원인의 주장과 같이 이 사건 지정상품 중 일부에 관하여 그 성질을 나타내는 것으로 볼 수 없는 경우가 있다손 치더라도 이 서건 출원에 대하여는 하나의 거절사정을 할 수밖에 없다 할 것이므로 같은 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표법의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
출원상표가 등록요건을 갖추었는지 여부의 판단은 그 각 지정상품과의 관련하에서 이루어지는 것이므로 본원상표가 그 지정상품과 관련하여 등록요건을 갖추지 못한 것으로 인정되어 거절사정된 이상, 본원상표와 같은 상표가 다른 상품들을 지정상품으로 하여 등록사정되었다는 사정이 있었다 하여 이 사건에서의 거절사정이 법적 안정성을 해치는 부당한 처사가 될 수는 없는 것이다.
이점 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 제1심 판결의 선고와 송달사실을 모르는 데 과실이 없다고 하더라도 피고는 항소심 1차 변론기일에서 “1992.10.경에 전화가 와서 판결이 선고되고 송달된 것을 알았으며, 소외인을 형사고소하느라고 1993.3.24.에야 추완항소를 하게 되었다”고 자인하고 있다면 피고가 위 전화연락을 받음으로써 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 소멸하였다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
살피건대, 우편송달에 있어 친지에의 송달은 그가 송달을 받을 자와 동거하는 경우에만 적법한 송달이 된다고 할 것인데, 이 사건에 있어서는 피고에 대한 소장과 최초변론기일소환장을 수령한 친지가 피고와 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자라고 볼 근거가 전혀 없어 소장 및 최초변론기일소환장도 적법히 송달되었다고 볼 수 없으므로 소장 등을 친지가 수령하였다는 것만으로 피고가 제1심 판결의 선고를 모른데 과실이 있다고 단정할 수는 없을 것이다.
따라서 원심이 그러한 친지에의 송달을 근거로 피고에게 귀책사유가 있다고 하여 추완사유를 부정한 것은 부당하다.
그러나 피고가 제1심 판결의 선고와 송달사실을 모르는데 과실이 없다고 하더라도 피고는 항소심 1차변론기일에서 “1992.10월경에 전화가 와서 이건 판결이 선고되고 송달된 것을 알았으며, 소외인을 형사고소하느라고 1993.3.24.에야 추완항소를 하게 되었다.”고 자인하고 있는바, 그렇다면 피고가 위 전화연락을 받음으로써 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 소멸하였다 할 것이므로 피고는 위 전화연락을 받은 날로부터 2주일 내에 추완항소를 제기하였어야 함에도 이 사건에 있어서는 그로부터 5개월 가량이 지난 1993.3.24.에야 추완항소를 제기하였고, 따라서 이는 적법한 추완항소라 할 수 없으므로 결국 피고의 추완항소는 각하하여야 할 것이고, 같은 취지로 판단한 원심의 가정적 판단은 옳다.
이점을 탓하는 상고논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 민법 제1019조 제1항 전단에 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로 부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다고 규정하고 있는 바 위 법의는 3월의 기간을 두어 상속인으로 하여금 상속의 승인 또는 포기를 함에 있어 조사 내지 고려의 유여를 주고자 함에 있으므로 상속개시 있음을 알 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 안 날을 말함이 아니요 그 원인사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것으로 해석할 것이다. 원심은 위와 같은 견해로써 소외인이 법률의 부지로 말미암아 자기가 본건 재산상속인임을 모르고 본건 원고들의 법정대리인 친권자로서 본건소송을 제기하였다가 본건 제1심 판결의 송달을 받은 1967.12.29에 비로소 동 소외인이 상속인이라는 사실을 알았으며 그 날부터 3월이내인 1968.3.26에 상속포기한 것을 적법하다고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하며 원심에 상속포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원심이 피고가 본건 가옥을 법률상 아무권원 없이 점유거주함에 대하여 피고에게 암표상당의 손해금 지급을 명하였음은 정당하고 피고가 탈상할때까지 거주할 권리가 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제34조 제2항 제1호 (가)목은 ‘주식회사인 채무자에 대하여 자본의 10분의 1 이상에 해당하는 채권을 가진 채권자는 회생절차개시의 신청을 할 수 있다’고 규정할 뿐, 여기에 다른 제한을 두고 있지 않다. 한편 임금·퇴직금 등의 채권자에게도 채무자에게 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있는 경우에는 회생절차를 통하여 채무자 또는 사업의 효율적인 회생을 도모할 이익이 있고, 개별적인 강제집행절차 대신 회생절차를 이용하는 것이 비용과 시간 면에서 효과적일 수 있다. 따라서 주식회사인 채무자에 대한 임금·퇴직금 등의 채권자도 법 제34조 제2항 제1호 (가)목에서 정한 요건을 갖춘 이상 회생절차개시의 신청을 할 수 있고, 이는 임금 등의 채권이 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제해야 하는 공익채권이라고 하여 달리 볼 수 없다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 재항고이유 제1점, 제2점에 관하여
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제34조 제2항 제1호 (가)목은 ‘주식회사인 채무자에 대하여 자본의 10분의 1 이상에 해당하는 채권을 가진 채권자는 회생절차개시의 신청을 할 수 있다’고 규정할 뿐, 여기에 다른 제한을 두고 있지 않다. 한편, 임금·퇴직금 등의 채권자에게도 채무자에게 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있는 경우에는 회생절차를 통하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모할 이익이 있고, 개별적인 강제집행절차 대신 회생절차를 이용하는 것이 비용과 시간 면에서 효과적일 수 있다. 따라서 주식회사인 채무자에 대한 임금·퇴직금 등의 채권자도 법 제34조 제2항 제1호 (가)목에서 정한 요건을 갖춘 이상 회생절차개시의 신청을 할 수 있다고 할 것이고, 이는 그 임금 등의 채권이 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제해야 하는 공익채권이라고 하여 달리 볼 수 없다.
원심은 제1심결정 이유를 일부 인용하여, 채무자의 발행주식 수는 보통주 2,000,916주(1주당 10,000원)이고, 납입자본금은 20,009,160,000원인 사실, 신청인들은 채무자로부터 임금, 수당, 퇴직금 등을 지급받지 못한 채권자들로서 그 채권액은 채무자 자본의 10분의 1(2,000,916,000원) 이상인 사실 등을 인정하고, 신청인들이 한 이 사건 회생절차개시신청은 적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 신청의 이익이나 공익채권자의 회생절차개시신청권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 재항고이유 제3점에 관하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 신청인들의 이 사건 회생절차개시신청이 ‘성실하지 아니한 경우’에 해당한다는 재항고인들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 법 제42조 제2호의 회생절차개시신청 기각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 이미 과점주주가 되어 있던 주주가 그 회사 주식을 더 취득한 경우에 그 더 취득한 부분에 대하여도 지방세법 제105조 제6항 , 제111조 제4항에 따라 취득세를 부과할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
이미 과점주주가 되어 있던 주주가 그 회사주식을 더 출득한 경우에 그 더한 부분에 관하여 지방세법 제105조 6항(구법도 동일하다)와 111조 4항에 따라 과세할 수 없다는 논지는 위 조문이 아니던 자가 비로소 과점주주가 된 경우를 규율하는 것이라지만 문리상으로 그와 같이 해석해야 된다고 볼 수도없고 구지방세법 제23조에 보면 과점주주에 대하여서는 법인이 제2차 납세의무를 지는 것이고 그 범위는 과점주주의 주식의 가액을 한도로 한다고 되어있으니 논지가 주장하는대로 처음 과점주주될 때에만 과세하고 그 뒤에 더 출득하는 분에는 과세를 못한다면 과점주주는 세금 안내고 주식을 더 얻는 반면에 법인의 그에 대한 제2차 납세의무는 과점주주가 거져얻은 주식의 한도까지 책임이 더하게 되니 불합리함이 분명하여 이런 점으로 보아도 논지와 같은 취지로는 해석될 수 없기 때문이니 원심의 논지와 상반된 취지의 판단은 옳다. 그리고 논지가 말하는 시행령 78조 2항이 무효한 규정으로 볼 수도 없으며 논지 지적의 법조문으로 해도 원판결 판단을 위법시 할 수 없다. 원판결 판단에 소론 위법이 없으니 논지는 이유있다고 할 수 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표의 유사여부는 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출소에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고 그 경우 상품에 사용된 상표가 그 외관, 관념, 칭호등에 의하여 거래자에게 주는 인상,기억, 연상등을 종합하여 전체적으로 고찰하여야 하고 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이다.

나. 영문자 "GINKOR"만으로 구성된 본원상표와 영문자 "GINGKOMIN" 과 한글자 "징코민"이 병기되어 있는 인용상표는 발음에 있어 경미한 차이가 있긴하나 양상표를 전체적으로 호칭할 때 극히 유사하게 청감되어 양자는 칭호에 있어 상호 유사하다 할 것이고 그 지정상품이 모두 동종의 의약품임을 감안한다면 양 상표는 전체적으로 보아 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표의 유사여부는 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출소에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고 그 경우 상품에 사용된 상표가 그 외관, 관념 칭호등에 의하여 거래자에게 주는 인상, 기억, 연상등을 종합하여 전체적으로 고찰하여야 하고 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 본원상표는 영문자 "GINKOR"만으로 구성된데 대하여 인용상표는 영문자 "GINGKOMIN"과 한글자 "징코민"이 병기되어 있어 양자는 한글자의 유무외에도 영문 알파벳의 구성도 상이하므로 외관상 유사하지 아니하고, 관념에 있어서도 양자는 특정한 관념을 내포하지 않은 조어로 보여지나 칭호에 있어서는 본원상표는 표기된 영문자에 의거 "진코" 또는 "긴코"라 2음절로 호칭되고 인용상표는 영문자 "GINGKOMIN"및 한글자 "징코민에 의거 징코민"이라 3음절로 호칭될 것이어서 양자는 음절수가 다르다 할 것이나 인용상표에서 제3음으로 더 호칭되는 "민"은 호칭상으로도 약음으로 제1, 제2음보다 일반수요자에게 뚜렷하게 인식될 수 있을 정도로 청감되어 지지 않는 음이며, 동종업계에서는 다수 사용함으로써 의약품의 상표에 있어서는 이미 관용화되어 식별력 있는 부분으로도 볼 수 없다 할 것이어서 양상표에 있어서 식별력 있는 부분인 제1, 2 음만을 대비하여 볼때 본원상표는 "진코"이고 인용상표는 "징코"로서 양자는 제1음의 받침이 "ㄴ"과 "ㅇ"으로 발음되는 정도의 경미한 차 이외에는 거의 동일함을 알 수 있고, 양상표를 전체적으로 호칭할 때 극히 유사하게 청감되어 양자는 칭호에 있어 상호 유사하다 할 것이고 그 지정상품이 모두 동종의 의약품임을 감안할 때 양상표는 전체적으로 보아 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표라 하여 이 사건 등록출원을 거절한 사정을 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴 보아도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표의 유사여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제35조 규정의 이송결정에 대한 즉시항고는 그 이송결정이 신청에 의하건 직권에 의하건 제한을 두지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원결정은 이사건 항고는 제1심법원인 서울민형사지방법원 인천지원 단독판사가 소가 15,000,000원의 약속어음금 청구소송사건을 심리중 청구원인이 물품대금으로 변경되자 사건을 민사소송법 제31조 제1항에 의하여 관할 법원인 동 지원합의부에 이송결정함에 대한 불복으로 제기된 것이라고 전제하고 법원이 사건의 관할을 직권으로 조사하여 사건이 그 관할에 속하지 아니함을 이유로 사건을 관할 법원으로 이송하였을 때에는 민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자의 이송신청에 터잡아 이송결정을 하는것이 아니어서 당사자에게 이송결정에 대한 항고가 허용될 수 없다고 판시하여 항고를 배척하였다.
그러나 민사소송법 제35조에 따르면 이송결정에 대하여는 즉시 항고를 할수 있다 규정하고 그 이송결정이 직권에 의하건 당사자의 신청에 의하건 즉시 항고를 함에 무슨 제한을 두고 있지 아니하므로 직권에 의한 이송결정 (직권발동을 촉구하는 이송신청을 각하하는 경우와는 다르다) 에 대하여는 항고할 수 없다는 원판시는 부당하다고 아니할 수 없다.
이건 기록에 의하면 위 이송결정은 동일지원의 합의부에 사건을 이송한 것이므로 이송에 의하여 재항고인에 아무런 불이익이 있다 할 수 없으니 항고의 이익이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원고의 준비서면에 의하면 재항고인은 공동피고 연합조명주식회사의 원고에 대한 물품대금 채무를 연대보증을 하였다는 것이니 다른 사정이 엿 보이지 아니하는 이상 이는 지참채무라 할 것이므로( 민법 제467조 제2항 참조) 원고의 본점 소재지를 관할하는 위 지원에 관할권이 있다 할 것이므로 그 법원에 관할권이 없다는 항고 소론도 이유 없다고 할 것이다.
그러므로 원결정이 그 이유는 다를지언정 재항고인의 항고를 물리친 결론은 정당하므로 이 재항고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 본조의 규정은 귀속재산처리에 관한 내부적 규정에 불과하다 할 것이므로 이 규정이 있다고 하여 귀속재산소유자인 국가의 제3자에 대한 의무를 면제시킬 수 있는 법률상 효력을 발행시킬 수는 없다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 1에 대하여
귀속재산의 관리인으로 하여금 관재청장 또는 관재국장을 대리하여 그 관리하는 재산에 부과되는 세금 기타의 공과금을 납부케 하는 귀속재산처리법 시행세칙 제39조의 규정은 귀속재산 처리에 관한 내부적 규정에 불과하다 할 것이므로 이 규정이 있다고 하여 귀속재산 소유자인 국가의 제 삼자에 대한 의무를 면제시킬 수 있는 법률상 효력을 발생시킬 수는 없을 것이므로 귀속재산처리에 관한 위의 세칙이 민법의 규정에 따라 인정되는 피고의 부당이득반환 의무를 배제할 수는 없는 만큼 원판결에 소론 법령 위배 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다
상고이유 2에 대하여
구 재정법 제58조의 규정이 정한바 소멸시효 규정의 적용범위는 민상법 기타 법률에 규정이 없는 것에 국한되어 있으므로 사법상 채권에 대하여는 위의 제58조 소정소멸시효 기간이 적용될 수 없고 민 상법 등 법률의 적용을 보아야 할 것이므로 원판결이 피고의 본건 부당이득반환 의무에 관하여 위의 구 재정법 제58조 ( 예산 회계법 제71조)의 정한바 시효규정을 적용하지 아니하고 민법 소정소멸시효 규정을 적용하였으며 원고의 본건 청구권이 임료채권이 아니고 부당이득반환 청구채권이니 만큼 3년의 단기 시효를 적용하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다
상고이유 3에 대하여
변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 대지상에 소론 연와제작소가 해방 후 금일까지 존재하는 사실을 인정하였고 (기록 142장) 동 공장 부지를 소외인이 채전으로 사용한다는 논지는 새로운 사실 주장으로서 원판결에 임대료 지급의무에 관한 소론 석명권을 행사하지 아니한 위법이나 심리미진의 위법이 있음을 정인할 수 없다 논지는 이유 없다
따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 각종 개발사업 기타 사회경제적 요인으로 유휴토지의 지가가 상승함으로 인하여 그 소유자가 얻는 토지초과이득을 조세로 환수하고자 하는 토지초과이득세법의 제정취지와 관련 조항인 같은법 제11조 제1항, 제4조 제1항, 같은법시행령 제40조 제5항의 규정내용에 비추어, 토지초과이득세의 과세표준을 산정함에 있어서는 1필지의 토지에 대한 위 초과이득에서 같은법 제11조의2 소정의 기본공제를 할 수 있을 뿐 그 토지를 여러 사람이 공유하고 있다고 하여 각 1인에 대하여 1회씩의 공제를 할 수 있는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 각 기각하고 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원고들 공유인 이 사건 토지가 토지초과이득세의 과세대상인 유휴토지에서 제외되는 재촌·자경 농지가 아니라고 한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 이유 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
토지초과이득세법 제11조 제1항은 토지초과이득세의 과세표준은 필지별로 계산하며, 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 과세기간종료일의 토지의 기준시가에서 그 과세기간개시일의 토지의 기준시가를 차감한 금액에서 같은 항 각 호 소정의 금액을 공제하여 당해 과세기간의 토지초과이득을 계산하고 그 토지초과이득에서 다시 제11조의2의 규정에 의한 기본공제를 한 금액으로 한다고 규정하고, 이어 같은법 제11조의2 제1항은 제11조의 규정에 의하여 토지초과이득세의 과세표준을 계산할 때에는 당해 과세기간의 토지초과이득에서 2백만 원을 공제한다고 규정하는 한편, 같은법 제4조 제1항은 공유토지에 있어서는 각 지분권자가 그 지분에 해당하는 면적에 따라 계산한 토지초과이득세를 납부할 의무를 진다고 하고, 같은법시행령 제40조 제5항은 법 제4조 제1항의 규정에 의한 공유토지에 대한 토지초과이득세를 각 지분권자에게 부과하는 경우에는 과세표준과 세액을 그 지분에 따라 배분하여 각각 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 각종 개발사업 기타 사회경제적 요인으로 유휴토지의 지가가 상승함으로 인하여 그 소유자가 얻는 토지초과이득을 조세로 환수하고자 하는 토지초과이득세법의 제정취지와 위 각 관련 조항의 규정내용에 비추어 토지초과이득세의 과세표준을 산정함에 있어서는 1필지의 토지에 대한 위 초과이득에서 같은법 제11조의2 소정의 기본공제를 할 수 있을 뿐 그 토지를 여러 사람이 공유하고 있다고 하여 각 1인에 대하여 1회씩의 공제를 할 수 있는 것은 아니라고 함이 상당하다.
원심이 과세대상인 토지에 대하여는 각 필지별로 계산한 초과이득에서 기본공제액을 차감하는 방법으로 토지초과이득세의 과세표준을 산정하여야 한다고 하면서도 원고들의 공유지분이 곧 각 1필지라 하여 1필지인 이 사건 토지의 초과이득을 먼저 원고들의 지분별로 나눈 다음 여기서 각 1회씩의 기본공제를 하여 각자의 과세표준을 산정한 것은 토지초과이득세 과세표준산정시의 기본공제에 관한 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하며, 원고들의 상고를 각 기각하고 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
이 판결 선고 전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

이유
원판결 이유와 기록에 의하면 원심이 이 사건 피고인에 대한 폭행치사죄의 공소 사실을 유죄로 인정하였음은 상당하고 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해의 잘못이 없다.
피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어 지병이 또한 사망결과에 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 함은 독자의 견해로서 받아들일 수 없다.
그리고 피고인의 본건 범행의 동기가 군기 확립을 위한 것에 있었다고 해서 범죄의 성립을 조각하는 것도 아니라 할 것이다.
피고인이 시인하다시피 피해자에게 발로 찬 때에 이미 폭행과 그 결과에 대한 인식도 있은 것이고 그로 인하여 처사의 결과가 발생하였다면 이른바 결과적가중범으로서 죄책을 면할 수 없는 것이다.
이에 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 형법 57조에 의하여 판결 선고 전의 당심 구금일수중 70일을 본 형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항 제1호에서 말하는 임직원의 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 아무런 제한을 두고 있지 아니하였던 데다가 같은 법 제215조가 법인의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2의 위반행위를 한 때에 행위자를 벌하도록 규정한 것을 보면 당해 법인의 임직원 또는 대리인이 미공개정보를 이용하여 법인의 업무에 관하여 자사의 주식을 매각하는 경우에도 그 법인의 임직원 또는 대리인은 당연히 형사처벌되는 것이라 할 것이므로, 개정된 법률에서 미공개정보 이용행위금지의 주체로 법인을 추가하고 당해 법인의 금지위반행위를 처벌의 대상으로 삼게 되었다고 하여 구법의 규정을 달리 볼 수는 없다.

[2] 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장 변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 그 채용 증거에 의하여 공소사실을 인정한 다음, 피고인들의 행위를 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제188조의2 제1항 제1호에서 규정하는 미공개정보를 이용한 내부자의 유가증권거래금지를 위반한 것이라고 판단하는 한편, 같은 조문의 개정 규정에서 미공개정보 이용행위금지의 주체로 '당해 법인'을 열거한 것은 종래 처벌의 대상으로 되어있지 않았던 당해 법인을 그 처벌대상으로 추가한 것에 불과할 뿐, 피고인들과 같이 당해 법인의 대리인 또는 임원으로서 미공개정보 이용행위를 한 경우 위 법개정 전에는 처벌하지 아니하다가 개정 후에 비로소 처벌하고 있는 것으로 볼 수는 없다는 이유로 그에 관한 변호인의 주장을 배척하였다.
구법 제188조의2 제1항 제1호에서 말하는 임직원의 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 아무런 제한을 두고 있지 아니하였던 데다가 구법 제215조가 법인의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2의 위반행위를 한 때에 행위자를 벌하도록 규정한 것을 보면 당해 법인의 임직원 또는 대리인이 미공개정보를 이용하여 법인의 업무에 관하여 자사의 주식을 매각하는 경우에도 그 법인의 임직원 또는 대리인은 당연히 형사처벌되는 것이라 할 것이므로, 개정된 법률에서 미공개정보 이용행위금지의 주체로 법인을 추가하고 당해 법인의 금지위반행위를 처벌의 대상으로 삼게 되었다고 하여 구법의 규정을 달리 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 사실오인 또는 내부자거래에 관한 법리오해의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그리고 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장 변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다 할 것이므로(대법원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결 등 참조), 피고인들에 대한 처벌규정인 증권거래법 제207조의2 제1호가 행위시는 물론이고 재판시까지도 법정형 등 그 규정내용에 아무런 변동이 없는 이 사건에 있어서 원심이 같은 견해에서 공소사실과 동일한 범죄사실에 관하여 공소장 변경 절차를 거치지 않고 구법 제188조의2 제1항 제1호를 적용한 조치는 정당한 것으로서, 거기에 법리오해 등 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법시행규칙 제9조 제1호에 의하면 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우란, 재화가 인도되기 전 또는 재화가 이용가능하게 되기 전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우로서 계약금을 지급하기로 한 날부터 잔금을 지급하기로 한 날까지의 기간이 6월 이상인 경우를 가리키므로, 부가가치세법시행령 제21조 제1항 제4호 소정의 완성도기준지급조건부와는 달리 재화가 각 대가에 상응하는 비율만큼 완성되지 않더라도 계약이 취소·해제되는 등으로 그 효력을 중도에 상실하는 사정이 없는 한 대가의 각 부분을 받기로 한 때에 공급시기가 도래하여 부가가치세 납부의무가 성립한다고 보아야 하고, 또한 실제로 그 대가를 받았는지 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향을 미칠 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 부가가치세법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제21조 제1항 제4호에서 규정한 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우에 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 재화의 공급시기로 정한 것은 분할 지급하는 대가에 상응하는 재화의 완성이 있음을 전제로 하는 것이므로, 대가의 각 부분을 받기로 한 때에 그 대가에 상응하는 재화가 완성되었다고 볼 수 없고, 장차 재화의 공급이 이루어지리라고 예상할 수 없는 사정이 있는 경우에는 실질과세의 원칙상 재화의 공급이 없는 경우에 해당하여 부가가치세 납부의무가 성립하지 않는다고 전제한 다음, 원고가 1991. 11.경부터 1998. 3.경까지 사이에 경남 창녕군 (주소 1 생략)에 신축 예정이던 지하 3층, 지상 12층의 ○○콘도미니엄(이하 '○○콘도'라 한다)과 아산시 (주소 2 생략)에 신축 예정이던 △△△△실버텔을 모두 중간지급조건부로 분양하였으나, 그 가운데 ○○콘도의 경우 1997.경 1층 바닥까지만 공사가 이루어진 상태에서 중단되어 현재까지 진척이 없고 장차 완성되리라고 예상하기도 어려운 실정이므로 중도금을 받기로 한 때에 그 대가에 상응하는 재화가 완성되었다고 볼 수 없고, 장차 재화의 공급이 이루어지리라고 예상할 수도 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다는 이유를 들어, 원고가 ○○콘도의 계약자들로부터 지급받지 못한 중도금에 대하여 부가가치세를 납부할 의무가 없다고 판단하였다.
2. 부가가치세법시행규칙 제9조 제1호에 의하면 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우란, 재화가 인도되기 전 또는 재화가 이용가능하게 되기 전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우로서 계약금을 지급하기로 한 날부터 잔금을 지급하기로 한 날까지의 기간이 6월 이상인 경우를 가리키므로, 시행령 제21조 제1항 제4호 소정의 완성도기준지급조건부와는 달리 재화가 각 대가에 상응하는 비율만큼 완성되지 않더라도 계약이 취소·해제되는 등으로 그 효력을 중도에 상실하는 사정이 없는 한 대가의 각 부분을 받기로 한 때에 공급시기가 도래하여 부가가치세 납부의무가 성립한다고 보아야 하고, 또한 실제로 그 대가를 받았는지 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향을 미칠 수 없다 ( 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누11446 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 보면, 기록상 원고가 중간지급조건부로 공급하기로 한 ○○콘도의 분양계약이 취소·해제되는 등으로 중도에 그 효력을 잃었다는 등의 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 대가에 상응하는 재화가 완성되지 아니하였다거나 그 밖에 원심이 드는 사정만으로 부가가치세 납부의무가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다 할 것이니, 원심판결에는 중간지급조건부 재화의 공급에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 을 1호증의 1,2,3(합의서, 영수증)에 의하면 원고들은 피고로부터 금 34만원을 위자료 뿐만 아니라 손해배상조로 수령하고 민형사간에 일체의 소송을 않기로 하여 본건 교통사고사건을 완전 해결 지은 취지가 역역하고 또 그렇게 보는 것이 당사자의 의사에 합치할 뿐더러 망인의 연령, 직업, 과실정도 등을 참작하면 원고들이 소송을 하지 않고 일시에 수령한 위 금액은 그 전손해배상액에 상당함을 짐작 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 막연히 병의 증언에 의하여 위 서증을 그 가해자인 운전수를 구원하기 위해서 만든 것으로 위 금액은 유족들의 위자료와 장례비조로만 받은 것이라고 하여 피고의 항변을 배척한 것은 채증법칙을 위반한 것이다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원심은 원고들의 피상속인이었던 소외 1이 피고소유 자동차에 치여 사망한 것은 피고의 피용자이었던 운전수 소외 2가 직무집행중 과실로 저지른 불법행위에 기인한 것이므로 피고는 그 사용자로서 원고들에게 이로 인해서 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 망인의 과실을 참작하여 그 상실수익금을 77만원으로 확정한 연후 피고 주장과 같이 피고는 위 사고발생 후 원고들에게 금 34원만을 지급하므로써 원고들은 그 이상 더 청구를 않기로 약정하였다고 하는 항변을 배척함에 있어 을 1호증의 1,2,3(합의서, 영수증)과 원심증인 소외 3의 증언을 종합하면 원고 1은 사고발생 후 원고들을 대표하여 피고로부터 금 34만원을 받았어도 이는 유족들의 위자료와 장례비조로만 받은 것이고 또 위 합의서에 더 청구하지 않겠다고 쓴 것도 쌍방타협을 이유로 구속된 운전수를 구원하기 위해서 만든 것이므로 본건 상실수익금의 배상청구권만은 아직 소멸되었다고 할 수 없다라고 판시하고 있다.
그러나 을 1호증의 1,2,3에 의하면 원고들은 피고로부터 금 34만원을 위자료뿐 아니라 손해배상조로 수령하고 민형사간에 일체의 소송을 않기로 하여 본건 교통사고 사건을 완전 해결 지은 취지가 역력하고 또 그렇게 보는 것이 당사자의 의사에 합치할 뿐더러 망인의 연령, 직업, 과실정도 등을 참작하면 원고들이 소송을 하지 않고 일시에 수령한 위 금액은 그 전손해배상액에 상당함을 짐작 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 막연히 소외 3의 증언에 의하여 위 서증을 그 가해자인 운전수를 구원하기 위해서 피해자들이 만든 것이라고 하여 일부 배척하고 위와 같이 판시한 것은 필경 채증법칙을 위반한 허물이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 원판결중 피고 패소부분을 파기 환송하기로 한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 파프리카 색소의 성분이 고추가루와 같다거나 우수한 것이어서 이를 고추장제조에 배합사용하는 경우 그 품질을 향상시킬 수 있는 것이라고 확정할 만한 자료가 없다면 당초에 허가받은 고추가루 대신 또는 고추가루 이외에 위와 같은 파프리카 색소를 배합하여 고추장을 제조하는 것은 허가된 품목의 제조방법을 변경하는 것에 해당된다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1 및 그 국선변호인의 상고이유와 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 변호인의 상고이유 제 1 점에 대한 판단
식품위생법 제6조 제1항에 의거한 식품 등의 규격 및 기준에 관한 보건사회부 고시 제7호(1977.2.14자) 제21목에 의하면 고추가루의 정의에 관하여 가지과에 속하는 고추 및 그 변종의 성숙한 열매를 말려 가루로 한 것을 말한다고 규정되어 있고, 기록에 의하면 파프리카 과실이 가지과에 속하는 고추 및 그 변종의 성숙한 열매에 포함되는 점과 피고인들이 원판시 고추장제조에 그 원료로 배합사용한 파프리카 색소(액체)가 위와 같은 파프리카 열매에서 추출한 것이라는 점은 소론과 같으나 위 파프리카 색소의 성분이 고추가루와 같거나 우수하여 이를 고추장제조에 배합사용하는 경우 그 품질을 향상시킬 수 있는 것이라고 확정할 만한 자료는 발견할 수 없으므로 피고인들이 당초에 고추가루를 배합하는 방법에 의하여 고추장을 제조하기로 허가받은 이상 고추가루 대신 또는 고추가루 이외에 위와 같은 파프리카 색소를 배합하여 고추장을 제조하는 것은 허가된 품목의 제조방법을 변경하는 것에 해당되어 식품위생법 제23조 제3항에 따른 제조품목변경의 허가를 받아야 할 경우라고 보아야 할 것이다. 논지는 피고인들이 허가품목인 고추장제조에 배합사용한 파프리카 색소가 허가된 제조원료인 고추가루와 같거나 그보다 성분이 우수한 것이어서 이를 고추장제조에 배합사용하는 것은 제조방법의 변경에 해당하지 아니 한다는 전제에 서서 원심판결에 사실오인과 식품위생법 제23조 제3항의 구성요건에 해당하지 아니하는 사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 다투는 것이므로 이유없다.
2. 피고인 2, 피고인 3공업주식회사의 변호인의 상고이유 제 2 점에 대한 판단
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인들의 진술 이외에는 피고인들이 이 사건 범행을 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다거나, 그 오인에 정당한 이유가 있다고 인정할만한 자료가 없다하여 법률의 착오에 관한 소론의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 어떠한 위법사유가 있다고 인정되지 아니하므로 논지 이유 없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조의 군용물분실죄의 대상이 되는 물건은 노적한 군용물에 한정한다고는 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 국방부 고등군법회의에 환송한다.

이유
검찰관의 상고이유를 판단한다.
원판결은 군형법 제74조의 군용물 분실죄는 그 객체가 노적한 군용물에 한하여 성립한다 할 것이므로 피고인이 과실로 분실한 보관책임 있는 군용물인 본건 차량은 노적한 차량이 아니므로 같은 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하고 동법 제74조의 군용물 분실죄의 객체는 노적한 군용물에 한하는 것이 아니라는 이유로 제1심 판결에 법령해석의 잘못이 있다는 검찰관의 항소는 이유없다고 하여 기각하였다.
그러나 군형법 제74조에 「 제67조에 규정된 물건을 보관책임 있는 자로서 이를 분실한 자는......」라고 규정하여 동조위반죄의 대상이되는 물건은 동법 제67조에 규정한 물건을 인용하고 동 제67조에는 「불을 놓아 노적한 병기 탄약,차량......기타 군용에 공하는 물건을 소훼한 자는......」라고 되어 있으나 제67조의 죄명으로 법문상 「노적한 군용물에의 방화」라고 되어있음에 대하여 제74조의 죄명으로 법문상에 「군용물분실」이라고만 되어있어 후자에는 전자와 같이 「노적」이라는 제한이 붙어있지 아니한 점과 노적하지 아니한 군용물을 분실한 경우에 노적한 군용물을 분실한 경우와 구별하여 처벌하여서는 안되는 특별한 이유를 발견할 수 없음에도 불구하고 노적하지 아니한 군용물을 분실한 경우에 처벌할 수 있는 규정이 따로이 없는 점에 비추어 군형법 제74조의 군용물분실죄의 대상이 되는 물건은 노적한 군용물에 한정한다고는 할 수 없을 것이다.
그러므로 원판결은 군형법 제74조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면치 못할 것이며 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 군법회의법 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제119조(폭발물 사용)의 죄가 성립하기 위하여서는 폭파시 신체를해 한다는 등의 고의가 있어야 한다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유 제1점과 피고인 본인의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 피해자들이 근무하는 8갱의 광부들이 버린 큰돌덩어리를 치우기 위하여 피고인은 다이나마이트를 폭파하였고, 단지 그 폭파 당시에 발파경고를 소홀하게 한듯 한 사정도 엿보이며, 발파심지의 길이를 짧게 한 것은 심지를 절약하기 위한 목적이었을 뿐이라고 하여 피해자들의 신체를 해한다는 피고인의 범의 있었음을 인정하지 아니하는 취의의 판단을 하면서 1심판결 인정사실을 인용한 후 형법 제119조 제1항을 적용하였다.
그러나 형법 제119조를 적용하려면 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란한다는 고의 있어야 한다고 해석되는 것임에도 불구하고, 위에서 설명한 바와 같이 원판결은 피고인이 본건 다이나마이트 폭파시 피해자들의 신체를 해한다는 고의있었음을 인정하지 아니하면서 형법 제119조를 적용하였음은 법령적용에 위법이 있는 것이라 할 것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관의 수출입 승인을 받는 행위에 대한 처벌규정인 대외무역법 제68조 제5호와 그와 같은 부정한 방법으로 법령이 정하는 승인 등 조건을 구비, 신고하여 세관장의 수출입면허를 받는 행위에 대한 처벌규정인 관세법 제181조 제2호는 각각 관할관청이 다를 뿐 아니라 그 입법목적이나 보호법익에 있어서도 서로의 차이가 있어서 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이므로, 부정한 방법으로 상공부장관의 수입승인을 얻고 나아가 이를 신고하여 세관장의 수입면허까지 받은 경우에는 관세법 제181조 제2호 위반죄 외에 대외무역법 제68조 제5호 위반죄가 별도로 성립하고, 위 두 죄는 실체적경합범의 관계에 있다.

나. 위조한 농업협동조합중앙회장 명의의 수입추천서를 이용하여 상공부장관의 수입승인을 받아 물품을 수입한 후, 정당하게 수입승인을 받은 것인 양 세관장에게 수입신고를 하여 수입면허를 받음으로써 완료된 관세법 제181조 제2호 위반죄의 실행의 착수시기는 세관장에 대한 수입신고시라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관의 수출·입 승인을 받는 행위에 대한 처벌규정인 대외무역법 제68조 제5호와 그와 같은 부정한 방법으로 법령이 정하는 승인 등 조건을 구비, 신고하여 세관장의 수출·입면허를 받는 행위에 대한 처벌규정인 관세법 제181조 제2호는 각각 그 승인이나 면허를 관할 관청이 다를 뿐 아니라 그 입법목적이나 보호법익에 있어서도 서로의 차이가 있어서 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이므로, 부정한 방법으로 상공부장관의 수입승인을 얻고 나아가 이를 신고하여 세관장의 수입면허까지 받은 경우에는 관세법 제181조 제2호 위반죄 외에 대외무역법 제68조 제5호 위반죄가 별도로 성립하고, 위 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다할 것이다.
따라서 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 이와 다른 법리를 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
2. 위조한 농업협동조합중앙회장 명의의 수입추천서를 이용하여 상공부장관의 수입승인을 받아 물품을 수입한 후, 정당하게 수입승인을 받은 것인양 세관장에게 수입신고를 하여 수입면허를 받음으로써 완료된 피고인의 이 사건 각 관세법 제181조 제2호 위반죄의 실행의 착수시기는 세관장에 대한 수입신고시라고 할 것이므로, 위 수입추천서의 위조와 수입승인 등이 위 법조 시행일(1989.1.1.) 이전에 이루어진 경우라도, 그 시행일 이후에 수입신고가 된 이 사건 행위에 대하여는 위 법조를 적용하여야 할 것이다.
같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소득세법은 그 제23조, 제31조와 제45조 등에서 양도소득세의 과세요건과 세율 등의 중요사항을 모두 규정하고 있고 다만 제60조에서 과세표준계산의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의에 어긋나는 무효의 규정이라고 할 수는 없는 것이고, 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고 제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는 데 취득당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 제3항을 기준시가의 결정을 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것으로서 무효라고 할 수 없고, 그 위임에 따라 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항이 위와 같은 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법을 동조 제5항의 규정에 준하게 하여 양도당시의 배율이 취득당시의 기준시가 결정에 적용되도록 하였더라도 이로써 구 소득세법시행령 제170조 제1항 제1호 (가), (나)목의 적용을 배제하는 것이라고 할 수 없는 것이어서 상위법규인 소득세법시행령 제115조 제1항과 제2항에 위배되는 것이 아니다.

나. 자산의 양도에 의하여 발생하는 소득에 대한 조세인 양도소득세에 관한 입법이 그 시행 이후의 자산양도거래에만 적용되는 것인 이상 그 취득가액에 대하여 그 시행전의 취득당시에 예측하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 소급입법이라 할 수 없다.

다. 취득당시에는 특정지역에 속하지 아니하였던 토지가 양도당시에는 특정지역에 속하게 된 경우 양도가액은 구 소득세법시행령 제115조 제3항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하여, 취득가액은 같은조 제3항에 의한 재무부령인 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항, 제5항 소정의 환산방법에 의하여 결정할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
소득세법은 그 제23조, 제31조와 제45조 등에서 양도소득세의 과세요건과 세율등의 중요사항을 모두 규정하고 있고 다만 제60조에서 과세표준계산의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의에 어긋나는 무효의 규정이라고 할 수는 없는 것이고( 당원 1990.7.24. 선고 90누3515판결 참조) 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 위 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고 제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 제3항을 기준시가의 결정을 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것으로서 무효라고 할 수 없고 ( 당원 1989.12.12. 선고 88누11940판결 참조) 위 제3항의 위임에 따라 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항이 양도당시는 특정지역에 속하나 취득당시에는 특정지역에 속하지 하니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 결정방법을 동조 제5항의 규정에 준하게 하여 양도당시의 배율이 취득당시의 기준시가결정에 적용되도록 하였다 하더라도 이로써 구 소득세법시행령 제170조 제1항 제1호(가), (나)목의 적용을 배제하는 것이라고 할 수 없는 것이어서 상위법규인 위 소득세법시행령 제115조 제1항과 제2항에 위배되는 것이 아니며 나아가 자산의 양도에 의하여 발생하는 소득에 대한 조세인 양도소득세에 관한 입법이 그 시행이후의 자산양도 거래에만 적용되는 것인이상 그 취득가액에 대하여 그 시행전의 취득당시에 예측하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 소급입법이라 할 수는 없는 것이다 (위 당원 90누3515 판결; 1990.6.12. 선고 90누2192 판결 각 참조).
같은 취지에서 원심이 취득당시에는 특정지역에 속하지 아니하였던 토지가 양도당시에는 특정지역에 속하게 된 경우인 이 사건에서 양도가액은 위 시행령 제115조 제3항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하여, 취득가액은 같은 조 제3항에 의한 재무부령인 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항, 제5항 소정의 환산방법에 의하여 그 가액을 결정할 것이라고 판단한 것은 옳고 이와 반대의 견해에서 소득세법 제60조가 위헌이라거나 소득세법시행령 제115조 제3항 또는 소득세법시행규칙 제56조의5가 무효이어서 적용될 수 없다는 전제 아래 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.


Summary: 국세기본법 제56조 제2항이 조세의 부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 대하여 일반 행정처분에 대한 제소일과 다른 규정을 두었다고 하여 위 규정이 헌법에 위반된 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심판청구를 1989.7.28.에 하였고 국세심판소는 이에 대하여 1989.10.20. 결정을 하였으나 1989.10.31.에 원고에게 결정서가 송달되었는바, 원고는 1989.12.30.에 이르러서야 이 사건 행정소송을 제기하였다는 것이다. 사실이 그러하다면 원고의 심판청구에 대하여 국세기본법 제81조 단서, 제65조 제2항에 규정하는 심판결정기간인 심판청구일로부터 90일이 되는 1989.10.26.이 될 때까지 원고는 그 결정의 통지를 받지 못한 것이므로 위 부과처분에 대한 행정소송은 동법 제56조 제2항의 규정에 따라 그 결정기간의 경과일로부터 60일인 1989.12.26.(역수상 60일이 되는 날인 1989.12.25.은 공휴일이다)까지는 제기되었어야 할 것이고 이를 도과하여 제소된 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고 국세기본법이 조세의 부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 대하여 일반 행정처분에 대한 제소일과 다른규정을 두었다고 하여 국세기본법의 위 관련규정이 헌법에 위반된 것이라고 할 수도 없으니 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증여세의 자진신고납부로서 조세채권이 확정되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시 부동산에 관하여 1983.12.31자로 증여를 원인으로 소외 1 명의에서 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 1984.6.27 위 부동산의 가액을 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 계산하여 증여세과세가액 신고를 하고, 이를 기초로 하여 산출된 증여세 금 308,889,510원, 방위세 금 61,777,900원을 자진 납부한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 갑 제3호증(판결)의 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 위 부동산은 위 소외 1이 1983.12.경 아들인 원고와 협의하여 원고가 대표이사로 있는 소외 주식회사 동아실업에 증여하기로 한 것인 바, 그 절차를 위임받은 위 회사 경리과장인 소외 2가 이를 원고에게 증여하는 것으로 잘못 알고 증여계약서 등 관계서류를 만들어 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 바, 원고는 위와 같이 원고앞으로 등기가 된 사실을 뒤에 알고는 위 소외 1이 병중인 관계로 우선 원고 임의로 증여세과세가액 신고를 하고, 증여세 등을 자진 납부하였고, 위 소외 1은 위 사실을 뒤늦게 알고서 1984.7.25 원고를 상대로 서울민사지방법원 84가합3652호로소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 같은해 10.5 승소판결(갑 제3호증)을 받고, 그 판결이 확정됨에 따라 같은해 11.8 위 등기를 말소한 사실등을 인정하고 위 소외 1이 원고에게 위 부동산을 증여한 바가 없고, 원고 명의의 위 등기가 그 취득원인무효의 확정판결에 의하여 말소되었으므로 그 이후 1985.5.8자로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 거친 증거의 취사내용이 소론이 주장하는 바, 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아볼 수 없다.
증여세의 자진신고납부가 조세채권 확정의 효력이 있다는 주장은 독자적인 견해로서 채용할 바 아니다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특정유증은 상속과 같은 효력을 가지는 포괄유증과는 달리 유증자의 재산을 상속한 상속인들에 대해 채권적인 유증이행청구권만 가지므로, 유증에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자에게 수증재산에 대한 소유권주장 등을 할 수 없다.

나. 공동상속인 중의 1인은 나머지 상속인의 상속등기까지 신청할 수 있다.

주문
원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지목록 기재 각 부동산에 대해 대전지방법원 홍성지원 1985.3.15. 접수 제3507호로 피고 2, 소외 1, 2 및 원고 앞으로 1985.1.16. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐지고, 이어 별지목록 기재 제1,2의 각 부동산 중 피고 2의 지분 각 6/14지분 전부에 대해 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 을 제1호증(판결정본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(유언공정증서)의 각 기재와 증인 강 준태의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 별지목록 기재 각 부동산은 원래 소외 3의 소유였는데, 소외 3은 전처소생인 원고 및 소외 1, 2와 후처로 들어온 피고 2 사이에 뒷날 재산관계로 다툼이 일어날 것을 염려하여 그 소유의 일부 부동산에 대해 피고 2 명의로 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1982.12.21. 공증인가 중앙합동법률사무소 82년 증서 제4814호로 별지목록 기재 각 부동산을 장남인 원고에게 증여하기로 유언한다는 내용의 공정증서를 작성한뒤 1985.1.16. 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는 위 각 부동산이 위와 같이 망 소외 3으로부터 유증되어 원고의 소유로 귀속되었으므로 재산상속대상이 아님에도 불구하고, 이를 알고 있는 피고 2가 단독으로 상속등기를 신청하여 위와 같은 상속등기를 마친 것은 무효이고, 무효인 위 상속등기에 터잡아 피고 1 앞으로 위 지분소유권이전등기를 마친 것 역시 피고 1이 위와 같은 사실을 알거나 알 수 있었을 것이어서 무효이므로 이를 각 말소하여야 한다고 주장하나, 위에서 본 유증내용에 의하면, 위 유증은 상속과 같은 효력을 가지는 포괄유증이 아니라 특정된 별지목록 기재 각 부동산 등을 원고에게 유증한다는 특정유증임이 명백한 바, 특정유증은 유증자의 재산을 상속한 상속인들에 대한 채권적인 유증이행청구권만 가진다 할 것 이어서, 유증에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자에게 수증재산에 대한 소유권을 주장한다거나, 유증된 재산은 상속재산에서 제외된다고 할 수는 없고 또한 공동상속인 중 1인은 나머지 상속인의 상속등기까지 신청할 수 있다 할 것이어서 공동상속인중 1인인 피고 2가 단독으로 신청한 이 사건 상속 등기를 부적법하다고는 볼 수 없으며, 한편 피고 1이 원고와 피고 2 사이의 이러한 사실관계를 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거도 없고, 그밖에 위 각 소유권이전등기가 무효라고 볼 다른 증거도 없다.
그렇다면 피고들 앞으로 각 마쳐진 위 각 소유권이전등기가 원인 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경찰공무원법 부칙 제4항은 그 법 시행당시인 1979.1.1 현재 이미 내무부장관을 피고로 하여 징계처분에 대한 행정소송을 제기한 사건에서는 동 부칙 제4항 단서에 해당되어 그 임용권을 위임받은 당해 소속기관의 장으로 피고를 경정하지 아니하여도 된다는 취지이고 그 당시 소가 제기되어 있지 아니한 행정소송에까지 적용 되는 것이 아니다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 본건은 경찰공무원으로서 경사인 원고가 그 판시와 같은 징계처분을 받고 이에 불복하여 제기한 행정소송이며 본건 징계처분이 있은 때나 제소시인 1978.12.19 현재 시행중이던 경찰공무원법 (1978.12.6 법률 제3153호로 개정되기 전) 제56조에 의하면 경찰공무원의 징계처분에 대한 행정소송은 내무부장관을 피고로 한다고 규정되어 있고 그 후 1979.1.1부터 시행된 위 개정된 경찰공무원법 제56조에 의하면 경찰공무원의 징계처분에 대한 행정소송에 있어서는 내무부장관을 피고로 한다.
다만 제8조 제3항의 규정에 의하여 임용권을 위임한 경우에는 당해 소속기관의 장을 피고로 한다고 규정되어 있으며, 경찰공무원임용령 제14조에 의하여 피고 경상남도지사는 소속경찰관 중 경감 이하의 임용권을 위임받고 있어 위 법령에 의하면 본건 변론종결 당시로는 피고 경상남도지사가 본건 소의 피고적격자로 보인다.
그러나 위 경찰공무원법(1978.12.6자) 부칙 제4항에 의하면 이 법 시행 당시인 1979.1.1 현재 내무부장관을 피고로 한 행정소송은 종전의 예에 의한다고 규정되어 있는 바 위 규정과 본건 소제기 당시의 경찰공무원법 제56조의 규정을 아울러 보면 본건 소제기 당시의 피고 적격자는 내무부장관인데 위 개정경찰공무원법 시행으로도 피고 경정을 허용치 아니하고 종전대로 내무부장관을 피고로 하여야 함을 알 수 있다라고 판단하고 있다.
그러나 위 개정된 경찰공무원법 부칙 제4항은 그 법 시행 당시인 1979.1.1 현재 이미 내무부장관을 피고로 하여 징계처분에 대한 행정소송을 제기한 사건에서는 동 부칙 제4항 단서에 해당되어 그 임용권을 위임받은 당해 소속기관의 장으로 피고를 경정하지 아니하여도 된다는 취지의 규정이고 위 본건과 같이 위 개정된 법률시행 당시인 19791.1 현재 내무부장관을 피고로 하여 제기되어 있지 아니한 행정소송에도 적용되는 규정이 아니라 할 것이며 비록 본건 피고로 표시한 경상남도지사는 본건 제소당시 시행중이던 위 경찰공무원법 제56조에 의하면 그 피고 적격이 없다 할 것이나 본건 변론종결 당시에는 위 개정된 경찰공무원법 제56조 단서에 의하여 그 피고 적격이 있다 할 것이니 그렇다면 위 경상남도지사는 본건 피고 적격이 없다고 판단한 원심의 조치는 위와 같은 경찰공무원법의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 식품위생법 제21조의 규정에 의한 식품제조업의 허가를 받은 자라고 하더라도 같은 법 제22조 제1항 및 같은법시행령 제11조의 규정에 의한 영업소 소재지의 변경에 관한 허가를 받지 아니한 채, 식품제조업의 허가를 받은 영업소의 소재지가 아닌 다른 장소에 정제탱크 2대와 순환모터 1대 등 식품제조기계를 설치하고 식품인 고탈유 등을 제조한 사실이 인정되어서 위 피고인의 행위가 같은 법 제22조 제1항에 위반된다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
식품위생법 제22조 제1항 및 같은법시행령 제11조에 의하면, 같은 법 제21조의 규정에 의한 식품제조업의 허가를 받은 자로도 영업소의 소재지를 변경하고자 하는 때에는 또 같은법시행령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별. 영업소별로 보건사회부장관·서울특별시장·직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하는 것인바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인이 식품위생법 제21조의 규정에 의한 식품제조업의 허가를 받은 자로서, 같은법 제22조 제1항 및 같은법시행령 제11조의 규정에 의한 영업소소재지의 변경에 관한 허가를 받지 아니한 채, 식품제조업의 허가를 받은 영업소의 소재지가 아닌 다른 장소에 정제탱크 2대와 순환모터 1대등 식품제조기계를 설치하고 소매가격으로 금 2,720,000원에 상당하는 식품인 고탈유를 제조하고, 면실유와 고탈유(고치씨기름)를 20대 1의 비율로 혼합하여 이미 허가된 식품인 참기름과 유사하게 소매가격으로 금 800,000원에 상당하는 속칭 "검은것"을 위조한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한채 사실을 잘못 인정한 위법이나 식품위생법 제22조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인의 검찰 및 원심공판정에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고는 인정되지 아니하므로, 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
이 사건에 있어서와 같이 징역 1년에 집행유예 2년과 벌금 7,040,000원의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다

주문
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정부의 농지매수는 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 ○○○의 상고이유를 살피건대, 농지개혁법 제5조 제2호가 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한다라 하였음은 동법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 정부의 농지의 당연 매수 취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 될 것이고, 따라서 정부가 농지를 매수한 후 그 분배를 하지 아니하고 있는 동안에 그 농지가 도시계획법 제2조의 시설대상이 된 때에는 동 법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하므로 그 농지는 농가에게 분배할 수 없게되어 정부의 위 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하였다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 독자적 견해로 받아드릴 수 없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사과의 과심이 썩은 하자는 상법 제69조 제1항 소정의 “즉시 발견할 수 없는 하자”에 해당한다고 본 사례.

나. 약 5,000평의 사과나무 과수원을 경영하면서 그중 약 2,000평 부분의 사과나무에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다면 이는 영업으로 사과를 판매하는 것으로 볼 수 없으니 상인이 아니다.

다. 매수인에게 즉시 목적물의 검사와 하자통지를 할 의무를 지우고 있는 상법 제69조의 규정은 상인간의 매매에 적용되는 것이며 매수인이 상인인 한 매도인이 상인인지 여부를 불문하고 위 규정이 적용되어야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
피고(반소원고)의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각한다.

이유
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 상고이유 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유 제1점에 대하여
원심이, 원고가 피고로부터 매수한 21-22kg들이 사과 1,300상자를 해체하여 15kg들이 1,650상자로 다시 포장한 사과 중 537상자의 사과에 과심이 썩은 하자가 있었다고 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다.
2. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
그리고 원심이, 위와 같은 하자는 육안으로 쉽게 확인될 수 있는 성질의 것이 아니고 위 사과를 쪼개어 보지 않으면 발견하기 어려운 성질의 숨은 하자라고 판단한 데에 소론과 같은 위법이 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
가. 원심은, 피고는 자기 명의로 상법 소정의 상행위를 하거나 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 것이 아니어서 상인에 해당하지 아니한다는 이유로, 원고가 상법 제69조 소정의 매수인의 목적물의 검사와 하자통지의무를 해태하였다는 피고의 항변을 배척하였다.
나. 자기가 재배한 농산물을 매도하는 행위도 이를 영업으로 할 경우에는 상행위에 해당한다고 볼 수 있겠으나, 원심증인 소외인의 증언에 의하면, 피고는 약 5,000평의 사과나무 과수원을 경영하면서 그 중 약 2,000평 부분의 사과나무에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다는 것이어서 피고가 영업으로 사과를 판매하는 것으로는 볼 수 없으니 피고는 상인이 아니라고 할 것이고, 한편 매수인에게 즉시 목적물의 검사와 하자통지를 할 의무를 지우고 있는 상법 제69조의 규정은 상인간의 매매에 적용되는 것임이 그 문면에 의하여 명백하고, 소론과 같이 매수인이 상인인 한 매도인이 상인인지 여부를 불문하고 위 규정이 적용되어야 한다고 볼 여지는 없으므로 , 원심이 피고는 상인이 아니라고 판단한 데 이어 이 사건 매매에 관하여는 위 상법규정을 적용할 수 없다고 판단하였음은 옳고 거기에 위 법조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고를 상인으로 본다고 하더라도, 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 위 사과에 있는 숨은 하자를 발견하고 위 법조에서 정한 6개월 이내에 피고에게 위 하자를 통지하였음을 알 수 있으므로, 원고가 그 통지의무를 해태하였음을 전제로 하는 논지는 어느모로 보나 이유가 없다.
4. 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 상고인 각자의 부담으로 하며, 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공지공용의 형상과 모양을 서로 단순하게 결합한 것에 불과하여 기술적 창작으로서의 가치가 인정되지 않는 것은 이를 의장등록의 대상으로서 신규성 있는 고안이라고 볼 수 없다.

주문
원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결은 본건 항고심판의 청구는 성립할 수 없다고 단정하는 이유로서 본건 의장은 아무 모양도 없는 공지형상의 원주통의 상면(뚜껑)과 저면(바닥)에 한국식 건물과 사찰에서 흔히 볼 수 있는 동양적 고유미를 상징하는 『형의 연쇠모양의 원주연을 형성하고 통뚜껑과 바닥에 종으로 각각 3개의 띄를 두르되 그 띄상과 원주통의 통체상하단부 둘레에만 우리나라 고래로부터 미술품 장식물등에 미적 취미감으로 사용하고 오던 "크로바"잎의 모양으로 된 2조의 "크로바" 잎모양의 철편을 다수 일정한 간격을 두고 배하였음으로 아무모양도 없는 공지형상의 원주통과 그 통에다 상술한바와 같은 형의 모양』과 "크로바" 잎모양을 결합한 원주통을 전체적으로 대비관찰할때 통상의 지식을 가진 자라면 전자와 후자는 별이의 통으로 인식될 것이고 또한 단조로운 전자에 비하여 후자는 우리나 라 풍습을 상징하는 고전적인 취미감 또는 미적쾌감을 야기케 할 것이므로 본건 의장은 심미감 있는 신규한 의장으로 인정됨으로 본건 의장의 등록을 무효로 할 이유가 없다고 판시하였다.
그러나 원판시 공지형상의 원주통의 상면과 저면에 공지공용의형의 연쇠모양의 원주연을 형성하고 통뚜껑과 바닥에 종으로 각각 3개의 띄를 두르되 그 띄상과 원주통의 통체 상하단부 둘례에 만 공지공용의 "크로바" 잎모양으로 된 2조의 크로바잎 모양의 철편을 다수 일정한 간격을 두고 배한 것은 결국 원판시 공지공용의 형상과 모양을 서로 단순하게 결합한 것에 지나지 아니한 것으로 볼 것이고 이것을 기술적 창작으로서의 가치를 인정할 수 있는 신규성 있는 의장을 고안한 것이라고 볼 수 는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이를 신규성 있는 의장의 고안이라고 단정한 것은 잘못이라 할 것이니 이는 심결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원심결은 파훼를 면할수 없음으로 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 퇴직급여규정에서 직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받거나 징계처분에 의하여 파면된 경우에는 그 퇴직급여액의 100분의 50을 감하여 지급하도록 규정하고 있는 경우에는, 그 감액사유의 발생시기가 언제인지를 묻지 아니하고 그 감액규정이 적용되는 것으로서, 퇴직으로 인하여 퇴직급여 전액을 지급받은 후에 재직 중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 그 받은 퇴직급여 중 100분의 50은 부당이득으로서 반환하여야 한다.

[2] 근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료하는 때에 비로소 그 지급의무가 생기는 것이고, 다만 근로기준법 제34조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 이러한 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 동일한 성격을 갖는 것으로서 퇴직금의 일부이며 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에서 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여규정상의 감액 규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로기간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간정산 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하여 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수)하게 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 퇴직급여규정에서 직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받거나 징계처분에 의하여 파면된 경우에는 그 퇴직급여액의 100분의 50을 감하여 지급하도록 규정하고 있는 경우에는, 그 감액사유의 발생시기가 언제인지를 묻지 아니하고 그 감액규정이 적용되는 것으로서, 퇴직으로 인하여 퇴직급여 전액을 지급받은 후에 재직 중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 그 받은 퇴직급여 중 100분의 50은 부당이득으로서 반환하여야 하는 것이다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결 참조).
한편, 근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료하는 때에 비로소 그 지급의무가 생기는 것이고( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다14560 판결 등 참조), 다만 근로기준법 제34조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 이러한 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 동일한 성격을 갖는 것으로서 퇴직금의 일부이며 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니다. 따라서 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에서 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여규정상의 감액 규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로기간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간정산 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하여 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수)하게 되는 것이다 .
같은 취지의 방법으로 원고에게 지급될 퇴직금액을 산정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 퇴직금 및 퇴직금의 중간정산제에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 퇴직금의 중간정산이 단체협약에 의하여 행하여진 경우에 단체협약 중에 퇴직급여규정과 다른 내용이 있으면 단체협약의 효력이 우선하는 것임은 상고이유의 주장과 같으나, 기록에 의하여 살펴보아도, 이 사건 퇴직금 중간정산의 근거가 된 단체협약의 내용이 중간정산에 있어서 퇴직급여규정상의 퇴직금 감액규정의 적용을 배제하는 것이라거나 중간정산된 퇴직금액을 그 후의 감액사유의 발생과 관계없이 그 자체로서 확정시키는 것으로 볼 근거가 없다(위 단체협약 중 '중간정산 퇴직금에서는 퇴직소득세, 퇴직주민세, 국민연금전환금 등 관계 법령에 의한 사항만을 공제한다.'는 규정이 위 퇴직급여규정상의 감액규정의 적용을 배제하는 취지의 것으로 해석되지 아니한다).
같은 취지에서 단체협약의 우선적 효력에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 단체협약의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 소유권 보존등기가 경료되어 있는 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 부동산을 양수한 것이라고 주장하고 전 소유자는 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대한 1/2지분에 관하여 피고 1의 남편이며, 피고 2, 피고 3의 선대인 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 위 보존등기는 적법한 것으로 추정된다고 전제하고 원고주장인 이 사건 임야는 원래 원고의 선대인 망 소외 2의 소유인데 위 소외 1은 관계문서를 위조하고, 허위의 확인서 및 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 위와 같은 소유권보존등기를 경유한 원인무효한 것이라는 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나 부동산소유권보존등기가 경료된 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 양수받은 것이라는 주장이 있고, 전 소유자가 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다 할 것인바( 당원 1974.2.26. 선고 73다1658판결 참조), 기록에 의하면 피고들은 이 사건 임야는 원래 원고의 선대인 망 소외 2의 소유인 것을 동인으로부터 망 소외 3이 1920.3.경 이를 매수하고 1950년 음력 8. 15 그의 자인 망 소외 1에게 증여하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하고 있고(피고의 1981.6.8자 준비서면 참조) 원고는 그 매도사실을 부인하고 있으므로 피고들은 위 매수사실을 입증할 책임이 있고 원심으로서는 그 입증에 따라 판단을 하여야 할 것인데도 불구하고 그 매매사실에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 위에서 본 바와 같이 위 보존등기의 추정을 뒤집을 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하였음은 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이는 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택의 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 그 주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고와 피고가 원판시 이 사건 부동산을 원고가 23분의10 피고가 23분의13의 지분비율로 공유하면서 1984.4.30. 소외인에게 위 부동산 중 주택을 전세보증금 7,000,000원에 채권적 전세방식으로 임대하고 이때 수령한 전세보증금을 위 공유지분비율에 따라 원고가 금 3,043,478원을 피고가 금 3,956,521원을 각 나누어 가진 사실, 피고가 공유물분할청구 소송을 제기하여 위 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 지분비율에 따라 배당하라는 판결을 선고받았으며 위 판결이 확정된 사실 및 위 판결에 따른 경매분할을 위한 임의경매절차에서 원고가 1986.11.20. 위 부동산을 경락받아 1987.2.17. 그 앞으로 소유된 이전등기까지 마친 사실, 위 소외인은 1984.4.30.경 원고 및 피고로부터 위 주택을 임차한 후 위 주택을 인도받아 위 주택에 거주하여 왔으며 1985.2.28.에는 주민등록상의 전입신고까지 마침으로써 위 주택에 관하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추게 된 사실을 인정한 다음 주택의 임차인이 재3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 임대주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이라 볼 것이니, 원고가 이 사건 부동산에 대한 피고의 23분의13 지분소유권을 취득함으로서 피고의 위 소외인에 대한 위 지분 상당의 금 3,956,521원의 임대보증금반환채무는 그 지분소유권과 일체로 원고에게 이전되고, 그에 따라 피고의 위 소외인에 대한 임대보증금반환채무는 소멸하였다 할 것이고, 따라서 원고가 위 소외인에게 당초 피고가 수령하였던 임대보증금 3,956,521원을 포함한 임대보증금 전액을 반환하였다고 하더라도 그것은 자기의무의 이행에 불과하고 그로서 피고가 같은 금액상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인없이 같은 금액 상당의 이득을 얻고, 원고가 그로 인하여 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 볼 수는 없는 것이라고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부당이득 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
본조에서 말하는 차용액이라 함은 소비대차계약 또는 준소비대차계약

에 의하여 차주가 반환한 의무가 있는 것만을 의미하는 것이고 널리 유상

행위에 수반하여 행하여지는 경우까지 포함하는 것은 아니다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 2점을 판단한다.
원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 민법 607조의 차용액 중에는 소비대차에 수반하여 행하여진 경우뿐만 아니라 널리 유상행위에 수반하여 행하여진 경우에도 포함된다고 전제하고 본건 대물변제 예약은 민법 607조, 608조에 의하여 무효라고 판시하였다.
그러나 민법 607조에서 말하는 차용액이라함은 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 의무가 있는 것만을 의미하는 것이고 널리 유상 행위에 수반하여 행하여지는 경우는 이에 포함되지 아니한다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 피고의 원판시 전세금반환 채무의 일부반환에 갈음하여 본건 대지에 대한 소유권을 원고에게 양도하기로 약정한 것은 원판시 이유로서 민법 607조, 608조에 의하여 무효라고 판단한 것은 대물반환의 예약에 관한법리를 오해한 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향이 있다할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며, 사건을 다시 심판케하기 위하여 부산지방법원에 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다. 한편 명의수탁자인 채무자가 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고, 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 채무자의 일반 채권자가 신청하여 위 부동산에 관하여 강제경매절차가 개시되었더라도 이로써 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기가 유효로 되거나 위 부동산이 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되는 것이 아니므로, 채무자의 근저당권설정행위가 사해행위가 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41635 판결 등 참조). 한편 명의수탁자인 채무자가 위와 같이 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고, 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 채무자의 일반 채권자의 신청으로 위 부동산에 관하여 강제경매절차가 개시되었더라도 이로써 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기가 유효로 되거나, 위 부동산이 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되는 것이 아니므로 채무자의 근저당권설정행위가 사해행위가 된다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되는 이 사건 부동산에 관하여 명의수탁자인 채무자가 명의신탁자에게 신탁행위에 기한 반환의무의 한 형태로서 근저당권을 설정해 준 행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 보아 채무자의 일반 채권자로서 명의수탁 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 받은 원고의 사해행위취소 청구를 기각한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항으로 정한 ‘제3자’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대법원의 결정에 대하여는 특별항고를 제기하지 못하는 것이므로 재항고기각결정에 대한 특별항고는 부적법하다.

주문
특별항고를 각하한다.

이유
이 사건 항고는 당원이 1982.8.17자로 한 당원 82마555 재항고기각결정에 대한 특별항고인바, 대법원의 결정에 대하여는 특별항고를 제기하지 못하는 것이므로( 당원 1962.9.27. 자 62그11 결정, 1977.6.29. 자 77그18 결정 참조) 부적법한 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 과세처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 하나의 과세처분에 대하여 그 일부에 대한 과세권만 없을 뿐 나머지 부분에 대하여는 적법한 과세권이 있고 그 과세표준 및 세율적용이 가능한 경우에는 법원은 그에 따라 정당한 세액을 심리 확정한 후 이를 초과하는 부분만을 취소할 것이지 그 과세처분 전부를 취소할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 서울 서초구에 소재하는 원심 판시 토지를 양도한데 따른 양도차익예정신고를 함에 있어 그 당시 위 토지의 개별공시지가인 ㎡당 금 3,300,000원으로 계산한 양도가액을 기준으로 양도차익을 산정하여 양도소득세 금 537,082,120원을 자진납부하였으나, 그 후 서초구청장이 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제248호)에 따라 새로이 선정된 표준지를 기준으로 삼아 위 토지의 개별공시지가를 ㎡당 금 4,500,000원으로 변경하는 경정결정을 하게 되자 송파세무서장은 원고의 양도차익예정신고가 잘못되었다는 이유로 변경된 개별공시지가인 위 금 4,500,000원을 기준으로 위 토지에 관한 양도차익을 다시 산정하여 원고에게 양도소득세 금 279,577,030원을 추가로 부과하는 과세처분(이하 추가부과처분이라고 한다)을 하였고, 이에 피고가 자진납부된 양도소득세액 금 537,082,120원과 추가로 부과된 양도소득세액 금 279,577,030원을 합산한 금 816,659,150원의 양도소득세액을 과세표준으로 하여 산정된 소득세할 주민세를 원고에게 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 서초구청장의 위 개별공시지가 경정결정이 공고된 바 없어 그 효력을 발생하지 아니하였다 하여 판결에 의하여 취소 확정되었으므로 이를 기준으로 삼은 위 양도소득세추가부과처분이 위법하다는 이유로 이 사건 주민세 부과처분 전부를 취소하였다.
2. 그러나 지방세법 제172조 제3호, 제176조 제2항에 의하면 소득세할 주민세는 소득세액을 과세표준으로 삼아 7.5%의 세율을 적용하여 산정하도록 규정하고 있는바, 과세처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 하나의 과세처분에 대하여 그 일부에 대한 과세권만 없을 뿐 나머지 부분에 대하여는 적법한 과세권이 있고 그 과세표준 및 세율적용이 가능한 경우에는 법원은 그에 따라 정당한 세액을 심리 확정한 후 이를 초과하는 부분만을 취소할 것이지 그 과세처분 전부를 취소할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1992.7.24.선고 92누4840 판결 참조), 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심으로서는 이 사건 주민세 부과처분 중 위법한 것으로 판명된 위 양도소득세액(추가부과처분액)에 상응한 액수만을 취소하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 자진납부된 양도소득세액이 위법하다고 보지 아니하면서도 이를 포함한 전체 양도소득세액을 과세표준으로 삼은 이 사건 주민세 부과처분 전부를 취소한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 과세처분 취소의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없다. 따라서 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 입학시험에 응시한 수험생으로서 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반수험생에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 피고인이 본건 "1965년도 서울시내 사립 및 공립고등학교 전기 입학 고사 연합출제 채점 기준표"를 절취하였거나 그 절취에 공모 가담한바 없을뿐 아니라, 피고인이 위의 채점 기준표를 매수하여 입수한바 없고 다만, 피고인의 누이인 원심 공동피고인으로부터 받아 그 답을 암기한 후 그암기에 따라 고등학교 입학시험 답안을 작성하여 제출하였다는 것이다.
입학시험에 응시한 수험생으로서, 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우, 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반 수험자에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할것인바, 본건에 있어서 위에서 말한 바와 같이 피고인은 자기 누이로부터 어떠한 경위로 입수되었는지 모르는 채점기준표를 받았고 그에 기재 된 답을 암기하였으며 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었으므로 미리 암기한 기억에 따라 답안을 작성제출하였다는 것이므로 위와 같은 경우에 피고인으로 하여금 미리 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 그 답안지에 미리 암기한 답을 기입하여서는 않된다고 기대하는 것은 수험생들의 일반적 심리상태로 보아 도저히 불가능하다 할 것이다.
그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 본건 행위를 무죄라고 판단하였음은 정당하므로, 위와 반대되는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.