Summary:
가. 자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위에 있었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 점만으로 피해자에게도 잘못이 있었다 하여 가해자의 책임을 감경하는 사유로 삼을 수는 없다.

나. 국악인협회에 등록된 국악인으로서 강사를 채용하여 사설무용학원을 경영하는 한편 장고, 가야금, 승무 등을 개인교습하는 경우 그 국악 개인지도에 종사할 수 있는 가동연한을 만 60세로 인정함은 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위에 있었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 점만으로 피해자에게도 잘못이 있었다 하여 가해자의 책임을 감경하는 사유로 삼을 수는 없다 할 것인 바, 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 사고차량에 무상으로 동승하게 된 점은 피고의 책임을 감경할 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 불법행위로 인한 손해배상액 산정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 동 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 피해자인 망 소외 1의 일실이익의 산정에 관하여 소외 망인은 고전무용 및 국악, 농악을 전공하여 1973.5.30. 충남교육감으로부터 사설무용학원의 인가를 받아 1974.4.10. 사업자등록을 마친 후 이 사건 사고당시까지 천안시 (주소 생략)에서 ○○고전무용학원을 운용하여 수입을 얻은 외에 1983.1.1.부터 동년 12.31.까지 위 학원에서 개인지도를 원하는 사람들에게 장고, 가야금, 승무 등을 교습하여 합계 금 5,340,000원의 수입을 얻었는데 소외 2로부터는 가야금지도를 해 주고 1983년 1월부터 5월까지 사이에 금 100,000원, 1983년 10월부터 12월까지 사이에 금 150,000원의 교습비를 받은 사실을 인정하고 있는 바, 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 동인은 1979.1.10.부터 망 소외 1이 경영하던 위 무용학원의 조교로 근무하고 있었지만 소외 1 밑에서 공부를 하고 있어 봉급은 받지 않았다고 진술하고 있으므로 이와 같은 관계에 있는 소외 2가 그의 스승으로부터 가야금지도를 받고 개인교습비를 지급한 사실을 원심이 인정하였다 하여 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
3. 동 상고이유 제3점에 대하여 본다.
원심이 국악인협회에 등록된 국악인으로서 강사를 채용하여 사설무용학원을 경영하는 한편 장고, 가야금, 승무 등을 개인교습하는 경우 그 국악개인지도에 종사할 수 있는 가동연한을 만 60세까지로 인정한 것은 경험칙에 비추어 수긍할 수 있고, 그와 같은 직종에 종사하고 있는 자들에 대한 상세한 조사내용에 의하여 뒷받침되지 않는 한 그 가동연한은 일반노동의 경우와 같이 만 55세까지로 보아야 한다는 취지의 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고논지는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제11심판결의 가집행선고부분이 위법인데도 그대로 둔 채 그 판결을 유지한 항소심판결은 제1심판결의 가집행선고부분을 취소하고 그 권한으로 다시 가집행선고를 한 취지로 못볼 바 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건 기록을 검토하면 원고는 소론의 배상심의회의 결정을 받고 그에 불복하여 본소를 제기한 것임이 명백하므로 이 점에 관한 논지는 이유없고, 원심이 제1심판결 중 가집행선고의 부분을 그대로 둔 채 그 제1심판결을 유지하였음은 부당한 듯하나 본건 청구에 관한 판결에 가집행선고를 할 수 있는 원심의 그러한 조치는 제1심 판결의 소론 부분을 취소하고 그 권한으로 다시 가집행선고를 한 취지로 못볼 바 아니므로 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없은즉, ( 1970.9.22. 선고, 70다1245 사건 판결 참조) 상고이유는 어느 것이나 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특별부가세의 비과세대상을 규정하고 있는 구 법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 제7호에서 말하는 “2년 이상 계속하여 가동한 공장”이란 법인이 2년 이상 계속하여 공장부지 및 건물을 소유하면서 가동한 공장을 뜻한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
특별부가세의 비과세대상을 규정하고 있는 법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 제7호에서 말하는 “2년 이상 계속하여 가동한 공장”이란 법인이 2년 이상 계속하여 공장부지 및 건물을 소유하면서 가동한 공장을 뜻하는 것 이므로(당원의 환송판결 및 당원 1984.11.27 선고 84누334 판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자가 채무액의 일부만을 변제공탁 하였으나 그 후 부족분을 추가로 공탁하였다면 그 때부터는 전 채무액에 대하여 유효한 공탁이 이루어진 것으로 볼 수 있는 것이고, 이 경우 채권자가 공탁물수령의 의사표시를 하기 전이라면 추가공탁을 하면서 제1차 공탁시에 지정된 공탁의 목적인 채무의 내용을 변경하는 것도 허용될 수 있다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1,3점을 본다.
피고들의 피상속인인 소외인과 원고 사이에 이 사건 분양매립지를 대금 12,000,000원에 매매하는 계약이 체결되고 매도인인 소외인이 매수인인 원고로부터 그 계약금 500,000원과 중도금 7,900,000원까지 지급받은 바 있었으나, 그 후 이미 지급된 위 계약금과 중도금을 합한 금 8,400,000원을 예약지불금으로 정하고 매도인은 위 예약지불금의 배액을, 매수인은 위 예약지불금을 각 반환하거나 포기함으로써 위 매매예약을 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 특약이 기재된 새로운 내용의 매매예약서(을 제1호증의 2)를 작성한 후 소외인이 소지하고 있던 앞서 작성되었던 매매계약서(갑 제3호증)를 회수하여 폐기함으로써, 위 최초의 매매계약내용은 후에 작성된 위 매매예약서 기재와 같은 내용의 계약으로 변경된 것으로 본 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 또는 계약당사자의 의사표시에 대한 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
채무자가 채무액의 일부만을 변제공탁하였으나 그 후 부족분을 추가로 공탁하였다면 그 때부터는 전 채무액에 대하여 유효한 공탁이 이루어진 것으로 볼 수 있는 것이고, 이 경우 채권자가 공탁물수령의 의사표시를 하기 전이라면 추가공탁을 하면서 제1차 공탁시에 지정된 공탁의 목적인 채무의 내용을 변경하는 것도 허용될 수 있다 할 것이다.
기록에 의하면 소외인은 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여 제1차로 그가 원고로부터 지급받았던 계약금 8,400,000원에 법정이자 명목의 금 1,755,730원과 보상금 명목의 금 1,000,000원을 보태어 모두 금 11,155,730원을 공탁하였다가 원고의 공탁물수령의 의사표시가 없는 상태에서 제2차로 금 5,644,270원을 추가로 공탁하면서 제1, 2차 공탁금 전액을 이 사건 매매계약의 해제를 위하여 필요한 계약금의 배액 상당인 금 16,800,000원의 채무변제를 위하여 공탁한다는 취지를 분명히 하였음을 알 수 있으므로 원심이 위 소외인의 변제공탁이 유효하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 변제공탁의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 만 6세에 지나지 아니하는 어린이라 할지라도 이를 감독할 친권자에게 사고 발생에 관하여 과실이 있는 이상 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것이다.

주문
원판결중 원고 박경화에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 원고 박영규, 최명숙에게 대한 상고를 각각 기각한다.
피고와 원고 박영규, 최명숙 사이에 생긴 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결은 피고의 원고 2에 대한 과신상계 항변을 배척하는 이유로서, 피고소송 수행자는 이번 사고에 있어 원고 1, 3에게도 친권자로서의 감호의무를 게을리한 과실이 있었으며, 피해자 본인인 원고 2에게도 차량의 왕래가 잦은 길가에서 놀은 점에 있어 과실이 있다고 내세워 과실상계의 항변을 하고 있으므로, 보건대 앞에서 판시한 사고현장의 상황 및 사고발생의 경위에 피해자인 원고 2가 만 6세에 지나지 않은 어린이인 점을 덧붙여 볼 때 그러한 어린이를 그 부모인 위 원고들이 차량의 왕래가 잦은 길에 나가 놀게 하였음은 친권자로서의 감호의무를 게을리 한 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 피고의 원고 1, 3에 대한 정신상 손해액을 산정함에 있어서는 이러한 감호의무 태만의 과실도 참작되어야 할 것으로 보아지니, 이점에 관한 피고의 항변은 그 이유 있으나, 피해자인 원고 2는 이 사건 당시 만 6세에 지나지 않은 어린이로서 그 행위의 책임을 판시할 지능 없다 할 것이니, 그에게 과실이 있다손 치더라도 그 책임을 물어 과실상계를 할 수는 없다고 판시하였다.
그러나 원고 2가 만 6세에 지나지 아니하는 어린이라 할지라도 이를 감독할 책임이 있는 친권자에게 원판시와 같이 본건 사고 발생에 관하여 과실이 있는 이상, 피고 2가 원판시 불법행위로 인하여 입은 재산적 손해액이나, 정신적 고통에 대한 위자료액의 산정에 있어서는 이를 참작하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 과실상계의 항변을 배척한 것은 잘못이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결 중 원고 2에게 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 피고의 원고 1, 3에게 대한 상고를 이유 없다 하여 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고심으로부터 사건의 환송을 받은 원심법원의 심판의 범위는 환송받은 부분에 국한된다.

주문
원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
직권으로 살피건데, 기록에 의하면,
원고는 주청구로서 피고의 본건 과세처분의 무효확인을 구하고, 예비적 청구로서 그 과세
처분의 취소를 구하였던바, 제1차 환송전 원심은 무효확인 청구부분을 기각하고, 취소청구부분을 인용하였다. 이에 피고만이 그 패소부분인 취소청구 부분에 대하여 상고하였던바, 그 상고심에서는 이 상고를 받아들여 그 원심판결중 피고의 패소부분을 파기환송하였다. 그렇다면 그 환송을 받은 원심의 심판범위는 환송받은 취소 청구부분에 국한하고 무효확인 청구부분은 이미 끝이 나서 그 심판대상이 될 수 없음에도 불구하고( 대법원 1969.8.19. 선고, 69누50 판결 참조)그 환송을 받은 본건 원심이 환송받지 아니한 무효확인청구부분을 심리하여 원고승소의 판결을 한 것은 결국 위 법리를 오해한 위법이 있으므로 상고논지에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기환송한다. 이에 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제4조는 "이 법 또는 세법이 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의한다"고 규정되어 있고 국세기본법 또는 다른 세법에 이의신청에 대한 결정기간의 말일에 관한 규정이 없으므로 그에 관하여는 민법 제161조의 규정에 따라 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원판결에 의하면, 원심은 직권으로 보건대 국세부과처분의 위법을 들어 그 취소를 구하는 소송은 과세처분에 대한 적법한 심사 및 심판절차를 거쳐야 제기할 수 있고 이의신청을 거친 후 심사청구를 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날(결정의 통지를 받지 못한 때에는 30일의 결정기한이 경과한 날)로부터 60일내에 하여야 하는바( 국세기본법 제61조, 제66조 제5항, 제65조 제2항) 관계증거를 종합하면, 원고는 이 사건 과세처분에 대하여 1985.8.30 이의신청을 하였고 따라서 이로부터 30일이 경과한 날인1985.9.30부터 60일이 되는 날인 1985.11.28까지는 심사청구를 하였어야 하는데 1985.11.29에야 심사청구를 하였음이 역수상분명하여(1985.9.29이 일요일이나 국세기본법 제5조에 따라 신청청구 등에 관한 기한이 공휴일에 해당하여 기한이 공휴일의 다음날로 되는 것은 이 경우 이의신청결정기간이 경과한 날로부터 60일이 되는 바로 그날이 공휴일인 경우를 말하고 그 이전의 날이 공휴일인 경우를 말하는 것이 아니라 할 것이다) 심사청구기간내에 제기되지 아니한 부적법한 심사청구라 할 것이라고 판단하여 이 사건 소를 각하하고 있다.
그러나 국세기본법 제4조는 "이 법 또는 세법에 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의한다"고 규정되어 있고 국세기본법 또는 다른 세법에 이의신청에 대한 결정기간의 말일에 관한 규정이 없으므로 그에 관하여는 민법 제161조의 규정에 따라 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 하여야 할 것인바, 1985년력에 의하면 원심이 이 사건 이의신청에 대한 결정기간이 만료었다고 인정한 1985.9.29은 일요일로서 공휴일에 해당함이 명백하므로 위 결정기간은 그 다음날인 같은 해 9.30에 만료된다 할 것이고, 따라서 같은 해 10.1부터 60일이 되는 날인 1985.11.29까지 심사청구를 하면 그것은 아무런 하자없는 적법한 심사청구라 할 것임에도 불구하고 원심이 그 기간내에 제기된 이 사건 심사청구를 위에서 본 바와 같은 설시이유로 부적법한 심사청구라고 판단한 것은 기간의 말일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것으로서 이 점을 비난하는 논지는 이유 있다.
이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청구인과 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산한 피청구인이 청구인의 본처가 사망하자 청구인에게 혼인신고를 요구하여, 청구인이 이를 응락하고 혼인신고를 하도록 딸에게 교부한 인장을 피청구인이 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이 사건 혼인신고를 한 것이라면, 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결에 의하면 원심은 설시증거에 의하여 청구인과 피청구인이 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산하였으나 고위 공직에 있던 청구인의 입장을 고려하여 대외적으로는 이를 감추고 청구인과 비슷한 이름의 이중호적을 만들어 피청구인과 부부인듯 등재하고 그 자녀들도 그 이중호적에 입적한 채 지내오던 중 청구인의 본처가 사망하고 청구인이 다른 여자와의 사이에서 출산한 자식을 인지하자 피청구인이 청구인에게 강력히 항의하고 청구인과 피청구인 사이의 딸들도 이에 가세하여 혼인신고를 요구하자 청구인이 이를 응락하고 자신의 인장을 딸에게 교부하며 혼인신고를 하도록 하였으며 이에 피청구인이 이 인장을 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이사건 혼인신고를 한 사실을 인정한 다음 이 혼인신고는 당사자 간의 혼인의사의 합치에 의하여 이루어진 것이므로 유효하다 하여 청구인의 청구를 배척하였는 바 기록에 대조하여 보면 원심이 이와같은 사실인정에 논지의 주장과 같은 채증법칙의 위배나 자유심증의 남용 등의 위법이 있다고 보이지는 아니하며 사실이 위와 같다면 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었다 하더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없으니 원심에 혼인의 실체에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없는 것이다.
또 논지가 주장하는 바와 같이 청구인이 인장을 교부할 즈음에 피청구인이 일단 혼인신고를 거절하는 듯한 의사를 표시한 바가 있다 하더라도(이는 원심이 인정한 사실은 아니다) 그 후 곧 마음을 바꾸어 혼인신고를 하였다면 그 사이에 청구인이 혼인신고의 의사를 명백히 철회하였다고 볼 근거가 없는 한 그 혼인신고를 의사합치 없는 신고라고 할 수는 없으니 원심에 혼인의 의사합치에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다.
논지는 결국 사실심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하면서 원심이 인정하지 아니한 사실을 토대로 원심을 공격함에 지나지 아니하여 받아들일 바 못된다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중의 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기말소의 대위청구가 명의수탁자의 공동상속인 전원의 권리를 대위행사하는 경우에는 결국 그 지분에 따른 권리를 행사하고 있는 것이라고 볼 수 있으므로 목적물을 특정하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심에 의하면 본건 토지를 포함한 20여필지의 토지가 모두 당초 원고 종중의 소유였던 사실 토지사정 당시 소외 망 신응균(원심피고, 신영철 외 15명의 피상속인)의 이름으로 명의신탁을 해두었던 사실, 원고 종중에서 위 소외 망인이 사망한 후 그 명의신탁 관계를 해지하려고 일부 상속인들에게 그 뜻을 통지하자 위 소외 망인의 상속인 16명은 모두 본건 부동산을 공동 상속한 양으로 공동 명의로 보존등기를 한 다음 그중 본건 부동산은 그 상속인들 중의 한사람의 남편인 피고가 위 상속인들로부터 이를 매수한 양 가장하여 본건 소유권을 이전등기한 사실을 확정하고 그중 피고가 그 뒤에 제3자에게 처분하였거나 지분을 넘겨준 부분을(피고로부터의 전득한 자에 대한 악의의 점에 관한 주장 입증이 없는 부분)제외한 즉 본건 토지중 아직 피고명의로 있는 지분 부분에 한하여(286의1 대 1,536평의 1,536분의 500부분) 위 소외상속인들을 대위하여 한 원고 종중의 본건 이전등기말소청구를인용하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 원고 종중의 이 사건 대위청구가 그 공동상속인 전원의 권리를 대위행사하고 있음이 분명하니 결국 그 지분비율에 따른 권리를 행사하고 있는 것으로 못볼바 아니므로 목적물을 특정하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우선특권 있는 선박채권자의 선박소유자에 대한 재판상청구로써 그 선박의 근저당권자에게 우선특권에 관한 소멸시효 중단의 효력을 주장 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 본건 피고들의 각 채권의 발생일은 1973.7.경및 같은 해 8.경이고 피고들이 이건 경락대금교부신청을 하여 그 우선특권을 주장한 때는 위 각 채권의 발생일로부터 1년이 경과하였음이 역수상 분명하므로 상법 제870조 제1항의 규정에 의하여 피고들의 그 우선특권은 시효완성으로 소멸되었다 할 것이다. 그런데, 피고들은 1974.7.13. 부산지방법원 74가합1069 수리비 등 청구사건으로 위 각 채권을 행사하여 시효가 중단되었다고 주장하나 원심의 위 사건 기록검증결과에 의하면 위 소송에 의한 청구는 피고들이 소외 조영수산주식회사에 대하여 위 채무의 이행과 그 채권이 선박우선특권이 있음의 확인을 구한 것임을 인정할 수 있는 바, 이로써 그 채권을 행사하여 재판상 청구한 것이라 할 수는 있겠으나 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리인 우선특권 그 자체를 행사한 것이라 볼 수는 없는 것이어서 그 우선특권의 시효중단사유로 될 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다고 판시하고 있다.
살피건대 피고들은 위 소외 조영 수산주식회사에 대한 그 재판상청구로서 본건 근저당권자인 원고에 대하여 피고들의 본건 우선특권에 관한 소멸시효의 중단의 효력을 주장 할 수 없다 할 것이어서 원심이 피고들의 위 시효소멸의 중단에 관한 주장을 배척하였음은 결론에 있어서 정당하고 거기에 상법 제870조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심은 재항고인이 1998. 4. 30. 제1심(창원지방법원 98고합37, 98 사건)에서 특수강도죄 등으로 징역 3년을 선고받고 항소한 사건(부산고등법원 98노362 사건)을 심리하던 중, 재항고인이 1998. 1. 16. 제1심(창원지방법원 97고단2171, 901, 2215, 2248, 3112, 3170 사건)에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 항소심에 계속중이던 사건(창원지방법원 98노210 사건)에 대하여 1998. 6. 16. 병합심리결정을 하여 소송기록을 송부받아(부산고등법원 98노486 사건) 심리를 마친 다음, 1998. 8. 19. 병합한 위 사건(위 98노486 사건)을 분리하여 이에 대하여는 재항고인이 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 제1심판결에 직권조사사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 이 사건 항소기각의 결정을 하고, 나머지 사건(위 98노362 사건)에 대하여는 항소이유를 받아들일 수 없다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였다.
동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다 할 것이다.
위의 법리에 비추어 보면, 재항고인에 대한 이 사건 제1심판결에는 위와 같이 직권조사사유가 있다고 할 것임에도 위와 같은 이유로 항소기각의 결정을 한 원심의 조치에는 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고는 그 이유가 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인도 그 속에 끼인 단체 또는 다중인 데모대원이 던진 돌에 의하여 공무집행중이던 경찰관이 상해를 입은 경우 피고인이 던진 돌이 동 피해자에게 맞고 안맞고를 가리지 않고 특수공무방해치상죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인의 상고 이유를 함께 판단한다.
원판결이 유지한 제1심 판결 설시의 증거에 의하여 본건 공소 범행사실(특수공무방해로 공무원을 치상케한 소위)을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 징역 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하며, 피고인도 그 속에 끼인 단체 또는 다중인 원설시 데모대원이 던진 돌에 의하여 공무집행중이던 원설시 경찰관이 상해를 입었다는 원판결의 인정이니 피고인이 던진 돌이 동인에게 맞고 안맞고를 가리지 않고 대원 누군가에 의하여 빚어진 치상에 대한 책임을 벗을 수 없는 법리이므로 피고인에게 이에 대한 책임을 지운 판단에 위법함이 없다.
논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인하여 사망하거나 또는 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 그 수익이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시 되는 객관적인 자료가 없는 한 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여 산정하여야 하고 불법행위당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래의 수입상실액은 보통 일반 사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하여야 하며 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 막연히 그 수입을 책정할 수는 없다.

주문
원심판결 중, 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 불법행위로 인하여 사망하거나 또는 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 그 수익이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시되는 객관적인 자료가 없는 한 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여 산정하여야 하고 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래의 수입상실액은 보통 일반사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하여야 하며 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 막연히 그 수입을 책정할 수는 없다고 풀이함이 당원의 견해이다( 당원 1971.7.27. 선고 71다1349 판결; 1977.11.8. 선고 76다2418 판결; 1986.2.25. 선고 85다카1954 판결
등 참조)
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 이 사건 사고당시 조선대학교 물리과대학 생물학과 1학년에 적을 두고 있던 19세 6개월 남짓된 여학생으로서 그 성적이 평균 비(B)학점 정도였던 사실을 확정하고, 이 사건 불법행위로 인한 원고의 일실수익을 산정함에 있어 별다른 증거 없이 원고는 이 사건 사고가 없었더라면 1988.2.경 대학을 졸업하고 같은 해 3.1경부터 전공분야에 취업하여 55세가 끝나는 때까지의 399개월간 한국의 대학을 졸업하고 취업한 여자의 전 산업, 전 연령별 평균임금을 얻을 수 있었을 것이라고 보는 것이 상당하다고 전제한 다음 노동부에서 조사간행된 1983년도 대학졸업한 여자의 전 산업, 전 연령별 월평균 임금인 금 356,424원을 기초로 이를 산정하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 합리적인 근거 없이 막연한 것으로서 일실수익산정에 관한 법리를 오해하였거나 증거 없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 원심판결 중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권의 명의만이 이전되는 소위 명의신탁은 신탁법상의 신탁이 아니므로 신탁재산인 사실을 등기, 등록하지 아니하였다 하더라도 수탁자에게 증여된 것이라고 볼 수 없는 바이니, 주식을 증자발행함에 있어서 세제상의 혜택을 얻으려고 소지하고 있는 타인의 인장을 이용하여 사전승인이나 동의 없이 주식을 그 타인 명의로 주주명단에 등재하였다면 주식을 증여하였다거나 신탁을 설정했다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건 당시 시행중이던 상속세법 제32조의 2가 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에 신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주권과 사채권에 관하여는 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니하고 수탁자의 명의로 등기, 등록, 표시 또는 기재된 신탁재산은 당해 등기, 등록, 표시 또는 기재를 한 날에 위탁자가 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 것으로서 소유권의 명의만이 이전되는 소위 명의신탁은 신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로 신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기, 등록, 표시 또는 기재하지 아니하였다 하더라도 그 재산을 위 상속세법 제32조의 2에 의하여 증여된 것이라고 볼 수 없는 것 인바( 당원 1982.6.22 선고 82누9 판결 참조), 원심판결에 의하면 원심은 소외 우진건설주식회사의 대표이사인 소외인은 1976.12.27부터 1978.9.8까지 사이에 이 사건 주식을 증자발행함에 있어 이를 위장 분산하여 세제상의 혜택을 얻으려고 당시 소지하고 있던 원고의 인장을 이용하여 원고의 사전승인이나 동의 없이 제 마음대로 주주명부에 이 사건 주식의 명의를 원고 앞으로 등재한 사실을 확정한 다음 위 사실에 의하면 위 소외인이 원고에게 이 사건 주식을 증여하였다거나 이 사건 주식에 어떠한 신탁을 설정하였다고 볼 수도 없으므로 이를 전제로 하는 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 원심의 위 조치는 기록과 위 규정취지에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법 제32조의 2의 규정의 법리를 오해한 위법이 있다거나 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으며 소론 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 토지에 대한 1993년도 개별토지가격결정은 표준지의 선정, 토지가격비준표에 의한 가격조정율의 적용 기타 그 가격산정방법 등에 아무런 잘못이 없어 그 가격결정이 적법하다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점에 대하여
논지는 피고가 당초의 공시지가를 부당하다고 인정하여 경정결정을 하면서 그 가격을 ㎡당 금 100,000원만 하향조정한 것은 위법하다는 것이지만, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사유만으로는 이 사건 공시지가가 현저히 부당하다고 할 수는 없다. 논지도 이유가 없다.
상고이유 제3점에 대하여
이 사건 행정처분에 대한 행정심판의 재결에 이유모순의 위법이 있다는 사유는 재결처분 자체에 고유한 하자로서 재결처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 위법사유로서 주장할 수 있으나, 원처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 취소를 구할 위법사유로서 주장할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라고 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는것을 말하는 것이므로 장칼 2개 등의 위험한 물건들을 피고인의 아파트에 보관하였다는 것만으로는 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성하여 간부로서 활동한 제1심판시 제1항의 범죄사실이 충분히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 피고인의 이러한 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한 법률 제4조 제2호로 의율하여 처단한 제1심판결을 유지한원심의 조치는 정당하다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라고 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로 장칼 2개 등 제1심판시 제2항의 위험한 물건들을 피고인의 아파트에 보관 (수사보고서의 기재에 의하면, 위 물건들은 아파트출입구 씽크대옆 라면상자, 보일러실, 찬장 등에 은익 보관되어 있었다. 수사기록 41면 이하) 하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수는 없을 것이다.
원심이 피고인의 제1심판시 제2항의 범죄사실에 대하여 위 법조를 적용하여 처단한 제1심을 그대로 유지한 것은 폭력행위등처벌에관한법률 제7조의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우란 주택의 취득 후 생긴 사유로 인하여 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말하고, 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하리라는 사정을 예상하면서도 주택을 취득하였다면 이를 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 근무하던 회사로부터 해외근무명령을 받아 해외근무 중 이 사건 아파트를 매수하였고, 곧바로 가족들도 근무지를 따라 해외로 이사하는 바람에 이 사건 아파트에 입주하지 못한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 아파트의 보유기간 중 해외근무를 함으로써 이 사건 아파트에서 거주하지 못하였으므로 이 사건 아파트의 양도로 인한 소득은 1세대1주택의 양도로 인한 소득으로서 비과세대상이 된다고 판단하였다.
소득세법 제5조 제6호 (자)목은 1세대1주택의 양도로 인한 소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제15조 제1항 은 법 제5조 제6호 (자)목에서 1세대1주택이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다고 규정하면서 거주기간의 제한을 받지 아니하는 예외 사유로 같은항 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 를 들고 있고, 같은법시행규칙 제6조 제4항은 영 제15조 제1항 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말한다고 규정하면서 제1호로 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 시(서울특별시 및 직할시를 포함한다)·읍·면으로 퇴거하는 경우를 들고 있는바, 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있는 경우란 주택의 취득 후 생긴 사유로 인하여 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말하고, 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하리라는 사정을 예상하면서도 주택을 취득하였다면 이를 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하더라도, 원고는 근무 형편상 세대 전원이 이 사건 아파트에서 거주할 수 없음을 예상하면서도 이를 취득한 것이므로 위 규정에 의한 부득이한 사유로 인하여 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.
그런데도 이 사건 양도가 비과세대상에 해당한다고 한 원심판결에는 1세대1주택에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제3호, 제81조 제1항에 의하면, 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 약국개설자가 구 약사법을 위반한 경우 업무의 정지를 명하거나 그 업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는바, 이러한 시장 등의 사무는 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호 (가)목의 ‘주민복지에 관한 사업’으로서 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당한다고 볼 수 있는 점, 그 사무의 성질이 반드시 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라고 볼 수 없는 점, 과징금을 내야 할 자가 납부하지 않는 경우 지방세 체납처분의 예에 따라 징수하고(구 약사법 제81조 제4항) 징수한 과징금은 징수한 시장 등이 속한 지방자치단체에 귀속되는 점(구 약사법 제81조 제5항) 등을 고려하면, 지방자치단체 고유의 자치사무라고 보는 것이 타당하다.
[2] 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있다.
한편 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조 제1항은 시장 등의 구 약사법에 따른 권한의 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 조항의 문언과 취지, 구 지방자치법과 구 약사법의 관계 등에 비추어 보면, 위 구 약사법 규정이 그 법에 따른 시장 등의 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제3호, 제81조 제1항에 의하면, 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 약국개설자가 구 약사법을 위반한 경우 업무의 정지를 명하거나 그 업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는바, 이러한 시장 등의 사무는 ① 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제2항 제2호 (가)목의 ‘주민복지에 관한 사업’으로서 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당한다고 볼 수 있는 점, ② 그 사무의 성질이 반드시 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라고 볼 수 없는 점, ③ 과징금을 내야 할 자가 납부하지 아니하는 경우 지방세 체납처분의 예에 따라 징수하고(구 약사법 제81조 제4항) 징수한 과징금은 징수한 시장 등이 속한 지방자치단체에 귀속되는 점(구 약사법 제81조 제5항) 등을 고려하면, 지방자치단체 고유의 자치사무라고 봄이 타당하다.
그런데 구 지방자치법 제104조 제1항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 근거하여 서울특별시 강서구 사무위임 조례 제5조 제1항 [별표] 제10호 (차)목, (타)목(이하 ‘이 사건 조례조항’이라고 한다)은 구청장의 약국개설자에 대한 업무정지 및 이를 갈음하는 과징금의 부과 등의 사무를 보건소장에게 위임한다고 규정하고 있다.
한편, 구 약사법 제84조 제1항은 시장 등의 구 약사법에 따른 권한의 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 조항의 문언과 취지, 구 지방자치법과 구 약사법의 관계 등에 비추어 보면, 위 구 약사법 규정이 그 법에 따른 시장 등의 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지로 볼 수 없다.
2. 이와 같은 약국개설자에 대한 시장 등의 업무정지 및 과징금 부과 사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면, 시장 등의 위 권한은 구 지방자치법 제104조 제1항과 이 사건 조례조항에 근거하여 적법하게 피고에게 위임되었다고 봄이 타당하다.
원심이 이와 같은 취지에서 피고에게 약국개설자인 원고에 대하여 업무정지처분을 갈음하는 이 사건 과징금 부과처분을 할 권한이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 시장 등의 약국개설자에 대한 업무정지 및 과징금 부과 사무의 성격, 구 약사법 제84조 제1항의 권한 위임규정의 내용과 성격에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 도시교통정비촉진법(1992.12.8. 법률 제4533호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조의4 및 구 도시교통정비촉진법시행령(1991.9.6. 대통령령 제13460호로 개정되기 전의 것) 제9조의5 내지 제9조의9 등 관계규정을 종합하면, 교통유발부담금은 교통을 유발시키는 양 즉 부과기준일 이전 1년의 단위기간 중 부과대상자가 교통유발의 원인이 되는 시설물을 소유한 기간에 따라 안분계산하여 부과함이 타당한 것이지, 단위기간 중의 어느 한 시점 즉 부과기준일에 교통유발요인이 있다 하여 단위기간마다 부과하는 부담금 전액을 부과할 수는 없고, 또한 교통유발부담금은 시설물의 사용형태를 따지지 아니하고 시설물을 소유한 자체를 교통유발요인으로 보아 이를 부과하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 도시교통정비촉진법(1992.12.8. 법률 제4533호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조의4 및 이에 기한 같은법시행령(1991.9.6. 대통령령 제13460호로 개정되기 전의 것) 제9조의5 내지 제9조의9 등 관계규정을 종합하면 교통유발부담금은 교통을 유발시키는 양 즉, 부과기준일 이전 1년의 단위기간 중 부과대상자가 교통유발의 원인이 되는 시설물을 소유한 기간에 따라 안분계산하여 부과함이 타당한 것이지 단위기간 중의 어느 한 시점 즉, 부과기준일에 교통유발요인이 있다 하여 단위기간마다 부과하는 부담금 전액을 부과할 수는 없고, 또한 교통유발부담금은 시설물의 사용형태를 따지지 아니하고 시설물을 소유한 자체를 교통유발요인으로 보아 이를 부과하는 것이라고 할 것이므로, 피고의 이 사건 부과처분 중 원고가 이 사건 건물을 신축·준공하여 이를 원시취득하게 된 때로부터 부과기준일까지의 기간에 따라 안분계산하여 산정한 부담금을 초과한 부분은 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위 인정 및 판단은 관계법령의 규정 및 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 정원식을 원고 문중의 대표자로 처음 선임한 판시 1992. 10. 8.자 문중회의는 적법한 소집권자가 적법한 절차에 의하여 소집한 종중회의로 볼 수 없어 그 효력이 없으며, 한편 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 증조부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다고 보는 것이 타당하고, 또한 그들이 사실상 종중 일에 계속 관여하였다고 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원 아닌 사람이 새삼스레 종원 자격을 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고 문중의 공동선조인 욱상공과 같은 항렬인 욱종공의 2세손 정주범에게 출계한 정인권의 후손들은 원고 문중의 종원의 자격이 없다고 할 것인데, 1994. 2. 24.자 문중회의는 출계자인 위 정인권의 후손으로 종원이 아닌 소외 정재환에 의하여 소집되고 위 정인권의 후손으로 종원이 아닌 사람 15명이 그 회의에 참가한 가운데 위 정원식을 원고 문중의 대표자로 선임하는 결의가 이루어졌으므로 위 결의 또한 무효라고 할 것이므로, 이 사건 소는 원고 문중의 적법한 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 판단하였다.
2. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 1996. 1. 1.자 원고 문중의 정기총회에서 위 정원식을 원고 문중의 대표자로 다시 선임하고, 그 때까지 위 정원식이 한 소송행위를 추인하는 결의를 하였다고 볼 증거가 없으므로, 논지는 이유 없다.
3. 제2점에 대하여
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되는 것이고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다( 당원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결 참조).
당심에서 제출된 갑 제45, 46호증의 각 기재에 의하면, 출계자인 위 정인권의 후손들로서 원고 문중의 종원 자격이 없는 사람들을 제외한 원고 문중의 종원 중 연고항존자인 소외 정지원이 1996. 6. 30. 12:00에 경주시 건천읍 천포리 994 소재 위 정원식의 집에서 원고 문중회의를 개최한다는 취지의 통지를 피고를 포함한 종원 19명 모두에게 한 다음, 위 일시, 장소에서 문중회의를 개최한 사실, 위 문중회의에서 종원 14명이 모여 전원일치로 위 정원식을 원고 문중의 대표자로 선출하기로 결의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 정원식은 위 1996. 6. 30. 원고 문중회의에서 원고 문중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 할 것이고, 위 정원식이 당심에 이르러 자신이 이 때까지 원고 문중의 대표자로서 한 소송행위를 추인하였으므로, 위 정원식이 원고 문중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 그 효력을 가지게 되었고, 따라서 원심이 위 정원식에게 대표자격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 것을 결국 위법함을 면할 수 없는 것이며, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
본원상표 <ImageId1>
또는 <ImageId0>의 영문자 "GEORGIA" 및 한글자 "죠지아"는 미국 동남부지방에 있는 주지명인 "GEORGIA"와 동일하거나 그 한글표기에 따른 호칭과 동일함을 알 수 있고 위 상표가 해 모양의 도형과 결합되어 이를 따로 분리하여 보지 아니하고 전체적으로 본다 할지라도 부채꼴 해는 적고 "GEORGIA" 또는 "죠지아"는 크게 표기되어 있을 뿐만 아니라 그 도형과 문자와는 칭호 및 관념상 서로 일련성도 없으므로 결국 "GEORGIA"라는 지리적 명칭을 보통의 방법으로 표시한 것에 불과하여 위 상표들은 미국의 주명과 동일한 현저한 지리적 명칭으로서 특별 현저성을 결여한 상표로서 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
어느 상표에 상표가 될 수 있는 특별 현저성이 있는지의 여부를 판단하려면 그 상표를 구성하고 있는 각 구성부분을 하나하나 떼어서 볼 것이 아니라 그 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 하고 출원상표가 현저한 지리적 명칭 그 자체가 아닌 이상 칭호, 외관 및 관념 등을 종합하여 상표로서의 특별 현저성이 있는지의 여부를 가려야 한다함은 논지가 지적한 바와 같으나 기록에 의하여 살펴보면 1983년 (상표등록출원 번호 1 생략)(이하 본원상표 1이라 한다)는 도형과 영문자로 과 같이 횡서 병기하였고, 동 (상표등록출원 번호 2 생략)(이하 본원상표 2라 한다)는 도형과 한글자로 와 같이 횡서하여 구성된 결합상표로서 그 지정 상품은 상품구분 제5류 코오피, 사이다, 소오다수, 과실시럽 등 10개 상품임을 알 수 있는바 위에서 본 바와 같이 본원상표 1, 2는 모두 부채꼴 모양의 떠오르는 해를 적게 도형화하고 그 아래에 크게 영문자와 한글자로 각 "GEORGIA"와 "죠지아"라고 병기하여 구성된 도형과 문자의 결합상표로서 본원상표 1의 영문자 "GEORGIA"는 미국 동남부지방에 있는 주지명인 "GEORGIA"와 동일함을 알 수 있고 본원상표 2의 "죠지아" 또한 미합중국을 형성하고 있는 주중의 하나인 죠오지아주를 나타내고 있는 영문자 "GEORGIA"의 발음 표기에 따른 호칭인 "죠지아"와 동일함을 누구나 쉽게 직감된다 할 것이므로 본원상표 1, 2가 해 모양의 도형과 결합되어 이를 따로 분리하여 보지 아니하고 전체적으로 본다 할지라도 부채꼴 해는 적고 "GEORGIA" 또는 "죠지아"는 크게 표기되어 있을 뿐만 아니라 그 도형과 문자와는 칭호 및 관념상 서로 일련성도 없으므로 결국 "GEORGIA"라는 지리적 명칭을 보통의 방법으로 표시한 것에 불과하다 할 것이고, 따라서 본원 양 상표는 미국의 주명과 동일한 현저한 지리적 명칭으로서 특별 현저성을 결여한 상표라 할 것이므로 같은 취지의 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표법 제8조 제1항 제1호 소정의 상표의 특별 현저성에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인과 공소외(갑)이 당초의 공동사업 재산인 지입택시를 폐차하고 출자를 더하여 새차를 구입하여 공동사업을 계속 경영하기로 합의가 이루어진 이상 그뒤 위(갑)이 추가출자 의무를 이행하지 아니하므로 부득이 피고인이 단독으로 새차를 구입운행하였다 하더라도 이로써 이때 당초의 동업관계가 종료되었다고 할 수는 없고 피고인이 그뒤 새차를 매도처분하여 공동사업을 경영할 수 없게 되었을 때까지는 의연히 동업관계가 존속하였다 할 것이니 새차가 자동차등록원부상으로는 피고인 단독명의로 등록되어 있다 하더라도 동업자의 내부관계에 있어서는 그 사실상의 소유권이 그들에게 합유적으로 귀속한다 할 것이어서 피고인이 임의로 새차를 매도처분한 경우에는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 김복금의 사전승락없이 임의로 이 사건 지입택시를 폐차시킨 뒤 한시택시의 사업면허를 발급받았다는 내용의 이 사건 공소사실에 부합하는 거시증거를 배척하고 그 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 엿볼 수 있다하고 그와 같이 피고인과 위 김복금이 당초의 공동사업재산인 지입택시를 폐차하고 다시 서로 출자를 더하여 새차를 구입하여 공동사업을 계속 경영하기로 합의가 이루어진 이상 그 뒤 경비부담 및 동업기간 등의 문제를 두고 다툼이 생겨 김복금이 그 자신의 추가 출자의무를 이행하지 아니하므로 부득이 피고인이 단독으로 새차를 구입 운행하였다 하더라도 이로써 그때 이미 당초의 동업관계가 종료되었다고 할 수는 없고 피고인이 그 뒤 새차를 매도처분하여 공동사업을 경영할 수 없게 되었을 때까지는 의연히 동업관계가 존속하였다 할 것이니 새차가 자동차등록원부상으로는 피고인 단독명의로 등록되어 있다 하더라도 동업자인 피고인과 김복금 사이의 내부관계에 있어서는 그 사실상의 소유권이 그들에게 합유적으로 귀속한다 할 것이어서 만일 피고인이 동업자인 김복금의 승낙없이 임의로 새차를 매도처분하였다면 그 소행이 횡령죄가 된다고 함은 몰라도 배임죄를 구성할 여지는 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 없다. 논지는 필경 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집행유예의 취소는 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
검사의 재항고이유를 본다.
형법 제64조에 의하면, 집행유예의 선고를 받은 후 같은법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있고, 형사소송법 제335조에 의하면 형의 집행유예의 취소는 검사가 청구하도록 되어 있는바, 형법 제64조에 집행유예의 선고를 받은 후 동법 제62조 단행의 사유 즉 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1976.4.14. 자 76모12 결정 참조).
원심이 같은 취지에서 이 사건 대구고등법원 81노1790 판결이 먼저 확정된 대구지방법원 82노181 판결에 의한 집행유예기간중에 선고된 사실이 인정되나 후에 확정된 위 대구고등법원의 집행유예판결 선고전의 공판단계에서 이미 검사에게 대구지방법원에서 선고확정된 위 집행유예의 전과가 발각되어 있었다고 봄이 타당하다 하여 이 사건 청구를 기각한 제 1심결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 형법 제64조, 제62조 단행의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
결국 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 카탈로그는 제작되었으면 배부·반포되는 것이 사회통념이고, 제작한 카탈로그를 배부·반포하지 아니하고 사장하고 있다는 것은 경험칙상 수긍할 수 없는 것이므로 카탈로그의 배부범위, 비치장소 등에 관하여 구체적인 증거가 없다고 하더라도 그 카탈로그가 의장법 제5조 제1항 제2호와 관련하여 배부·반포되었음을 부인할 수 없다.

[2] 의장법 제5조 제1항 제2호 또는 제3호의 해당 여부를 판단함에 있어서 간행물이 국외에서 반포된 사실이 인정된다면 그것으로 족하고 별도로 그 간행물이 국내에 반포되었는지 여부를 판단할 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 '프레임용 골조'에 관한 이 사건 등록의장(등록 제139734호)과 그 출원 전인 1991. 5. 17. 일본국에서 발행된 갑 제4호증("ALFA FRAME SYSTEM"이라는 상품카탈로그 제26면)에 기재된 인용의장을 대비하여, 양 의장은 각 그 지배적 특징이 나타난 요부라고 할 수 있는 이 사건 등록의장의 우측면도(좌측면도와 동일함)와 인용의장의 정면도에 있어서 상, 하, 좌, 우에 형성된 홈의 모양만 부분적으로 상이할 뿐 나머지 부분이 거의 동일하므로 전체적으로 보는 사람으로 하여금 장식적 심미감의 차이를 느끼게 할 수 없는 유사한 의장이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 의장의 유사 여부 판단에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 카탈로그는 제작되었으면 배부·반포되는 것이 사회통념이고, 제작한 카탈로그를 배부·반포하지 아니하고 사장하고 있다는 것은 경험칙상 수긍할 수 없는 것이므로 카탈로그의 배부범위, 비치장소 등에 관하여 구체적인 증거가 없다고 하더라도 그 카탈로그가 배부·반포되었음을 부인할 수 없다 할 것이고(당원 1990. 6. 22. 선고 90후144 판결 참조), 한편 의장법 제5조 제1항 제2호 또는 제3호의 해당 여부를 판단함에 있어서 간행물이 국외에서 반포된 사실이 인정된다면 그것으로 족하고 별도로 그 간행물이 국내에 반포되었는지 여부를 판단할 필요가 없음은 규정의 취지상 명백하다 할 것이다.
따라서 원심이 인용의장이 기재된 갑 제4호증의 발행일자 무렵 그것이 반포되었음을 전제로 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 국외에서 반포된 인용의장과 유사한 의장이므로 의장법 제5조 제1항 제3호에 위배되어 등록된 것이라는 취지에서 그 등록을 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 간행물에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 인쇄기 매도 잔대금 상당을 매수인의 매도인에 대한 차용금 채무로 하고 인쇄기를 동 채무에 대한 양도담보 목적으로 한 형식의 공정증서에 기한 경매절차 추행은 양도담보권 실행에 의한 환가절차로서 일반채권자가 추행하는 강제경매로 볼 수 없고, 따라서 다른 채권자의 배당요구도 있을 수 없는 것이니 매득금으로 당연히 우선변제에 충당할 수 있는 양도담보권자인 매동인이 동 경매절차에서 배당요구를 하여 온 매수인의 채권자를 상대로 제기한 우선변제청구의 소는 확인의 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결이 제1심 판결을 끌어씀으로써 인정한 사실관계는 이러하니 즉 원고가 소유하던 " 오프셋" 자동인쇄기 1대를 소외인에게 팔고 넘겨 주었으나 남은 대금 500만원을 받는 방법으로, 그 액수를 소외인이 원고에게서 꾸운 것으로 하고 위 인쇄기를 담보조로 양도하는 형식을 밟기로 하고, 공증하였는데 제때에 갚지 않아 공증한 내용에 따라 그 기계에 대한 강제집행을 하고 경락(돈 213만여원에)에 이르렀는데 피고의 배당요구가 들어왔다는 것이다.
그렇다면 본 건 경매추행은 원고가 소외인의 담보채권자로서 우선변제권을 지키기 위하여 양도담보물건인 본건 인쇄기를 환가처분(평가청산) 한 것이라 하겠으니 그 경락대금으로 피담보채권의 변제에 채울 수 있는 법리라 하겠고 따라서 본건 경매를 일반채권자가 추행하는 강제경매로 볼 수 없으니 다른 채권자의 배당요구도 있을 수 없어 설사 피고의 배당요구라는 이름의 신청은 본래의 뜻대로의 주장으로 인정될 수 없다고 하겠다.
그렇다면 본 건 매득금으로 우선 변제에 충당하면 될 원고가 다른 길로 우선변제권의 인정을 바라는 것은 유효적절한 방법을 두고 일부러 돌아가려는 것이라 하겠기에 확인의 이익이 없다 할 법리이며, 원고가 말미암아 본 소를 구하는 민사소송법 제526조는 본시 본 건에 있어서와 같은 원고의 입장에서 원고가 보호를 받으려는 규정은 아니다.
따라서 원심이 본건 청구를 각하 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론 법리오해가 있다고 할 수 없다.
이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한전이 사옥을 신축하기 위하여 토지를 매수하고 잔대금을 완납하였으나 그후 11개월여만에 정부투자기관 예산회계법에 따른 대통령의 예산승인이 내려졌고 또한 조달청장으로부터의 공사계약승인, 공사설계 등의 행정절차에 90일이 소요되어 잔금완납일로부터 1년 2개월 후에야 신축공사를 착공할 수 있게 된 경우라면 토지취득일로부터 1년내에 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니한데에 정당한 사유가 있었던 경우라 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 그 판시 토지에 제주지점 사옥을 신축하기 위하여 이를 1979.12.10 피고로부터 매수, 1980.2.8 잔대금을 완납하였으나 위 지점사옥신축을 함에는 정부투자기관 예산회계법에 따라 국무회의의 심의를 거친 대통령의 예산승인이 있어야 되므로 그 신청을 한 결과, 1981.1.10에야 비로소 그 승인이 내려졌고, 한편 조달청장으로부터의 공사계약승인, 공사설계, 계약의뢰, 공고입찰참가자선정, 그 통보 등의 행정절차에 90일이 소요되었기 때문에 1981.4.20께야 비로소 신축공사를 착공할 수 있게 되었다는 것이다.
사실관계가 위와 같다면 원고가 원판시 토지를 취득한 날로부터 1년내에 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니한 것은 정당한 사유가 있었던 경우라고 볼 수 있고, 원심인정의 위 사유가 소론과 같이 단순한 원고 공사의 내부적 사정에 불과한 것이라고 단정할 수 없으니 같은 이유로 피고가 조세감면규제법 제10조 제1항 후문의 규정에 의하여 원고에게 면제된 취득세를 추징부과한 처분을 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 지적하고 있는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 확정일자란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다.

[2] 법무법인이 사서증서인 임대차계약서에 대하여 공증인법의 규정에 따라 사서증서의 인증절차를 마쳤다면, 그 인증일자가 곧 확정일자이므로, 인증받은 임대차계약서는 민법 부칙 제3조 제1항에서 말하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
확정일자란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결 참조).
법무법인이 사서증서인 임대차계약서에 대하여 공증인법의 규정에 따라 사서증서의 인증절차를 마쳤다면, 그 인증일자가 곧 확정일자이므로, 인증받은 임대차계약서는 민법 부칙 제3조 제1항에서 말하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당한다.
이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 민법 부칙 제3조 소정의 확정일자와 공무소에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법 제127조 제1항 제1호, 같은법시행령 제94조 제1항, 제79조 제1항 제16호의 각 규정에 의하여 등록세를 당초 비과세하였다가 위 규정에 의하여 다시 과세하기 위하여는 등기일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사업에 직접 사용하지 아니할 경우에 한한다 할 것이고, 어떤 토지에 대하여 등기 당시부터 관계 법령의 규정에 의한 사용의 제한 또는 금지가 있었던 경우에는 그 제한 또는 금지가 계속되는 한에 있어서는 사업에 직접 사용하지 못함에 정당한 사유가 있다고 할 것이며, 그러한 경우에는 관계 법령에 의한 사용의 제한 또는 금지가 해제된 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 사업에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과할 때 비로소 과세할 수 있다고 풀이함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법 제127조 제1항 제1호, 같은법시행령 제 94조 제1항, 제79조 제1항 제16호의 각 규정에 의하면 정부로부터 허가 또는 인가를 받은 장학단체 등의 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위한 부동산의 등기에 관하여는 등록세를 비과세하되 다만 등기일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 전부 또는 일부를 그 사업에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 그 부분에 대하여는 등록세를 부과한다는 취지로 규정하고 있는데, 여기서 등록세를 당초 비과세하였다가 위 규정에 의하여 다시 과세하기 위하여는 등기일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사업에 직접 사용하지 아니할 경우에 한한다 할 것이고, 어떤 토지에 대하여 등기 당시부터 관계 법령의 규정에 의한 사용의 제한 또는 금지가 있었던 경우에는 그 제한 또는 금지가 계속되는 한에 있어서는 사업에 직접 사용하지 못함에 정당한 사유가 있다고 할 것이며, 그러한 경우에는 관계 법령에 의한 사용의 제한 또는 금지가 해제된 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 사업에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과할 때 비로서 과세할 수 있다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고 법인은 인재육성을 위한 장학금지급을 목적으로 1981.3.5. 문교부장관으로부터 설립인가를 받아 같은 달 27. 설립된 비영리재단법인으로서, 그 목적사업인 장학재단의 기숙사, 강당 등을 건립하기 위하여 1987.11.20. 및 1989.2.2. 2회에 걸쳐 이 사건 토지를 취득하였고 그 후 건축허가신청의 단계에서 이 사건 토지상에 형질변경의 제한이 있음이 밝혀져 원고의 형질변경제한 해제신청에 따라 1989.9.23. 그 제한이 해제되어 1990.1.경 건축허가를 받고서 같은 해 6.18. 건축공사에 착공하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 1986.10.27. 토지형질변경의 제한이 있었던 사실이 인정되므로, 이와 같이 이 사건 토지상에 등기 당초부터 토지형질변경의 제한이라는 관계 법령의 규정에 의한 사용의 제한이 계속되고 있었던 이상 이는 사업에 직접 사용하지 못함에 있어 정당한 사유에 해당한다 할 것이고 그 후 원고의 토지형질변경제한 해제신청에 따라 그 제한이 해제된 날인 1989.9.23.부터 1년 이내에 원고가 이사건 토지상에 위 기숙사, 강당 등을 건립하기 위한 건축공사에 착공하였다면 사업에 직접 사용한 셈이 되어 이 사건 토지에 대하여는 당초 비과세하였던 등록세를 다시 부과할 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 당연히 양도된다고 볼 수 없고 원본채권의 양도당시 이자채권에 대하여 양도한다는 의사표시가 없는 한 이자채권은 양도되지 않는다고 보아야 할 것이다.
이와 반대의 입장에서 원본채권이 양도되면 이미 발생하여 변제기에 도달한 이자채권도 당연히 양도된다고 한 원심은 이자채권의 양도에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매수인이 매도인으로부터 토지를 매수하여 인도를 받아 그 지하에 잠영시설을 하여 점유하고 있던 중 매도인이 아무런 권원 없이 그 지면을 정지하여 논지로 사용하고 있다면 이는 점유자가 점유의 시해를 받은 것으로 보아야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록과 원심판결이유를 보면 원고는 주장하기를 소외 사천수리조합은 1959.4.27경 피고로부터 (주소 1 생략), 37평, (주소 2 생략), 44평 (주소 3 생략), 82평을 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 그 당시 위 토지의 인도를 받아 지하에 수로용 잠관시설을 하여 점유하고 있던중, 피고는 1964년부터 아무런 권원없이 그 지면을 정지하여 농지로 사용하므로써 위 사천수리조합의 점유권을 침해하여 1964년부터 1968년까지 6,329원의 손해를 가하였고 1968.8.16 위 사천수리조합에서 분리된 원고는 위 손해금을 청구한다는 것이다. 이러한 경우에 원고의 점유는 계속 보유하고 있다고 보아야 되므로 민법 제205조 소정 점유자가 점유의 방해를 받은 것으로 보아야 할 것이고 원심과 같이 점유의 침탈을 당한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하천사용료부과처분에 불복하여 행정소송을 제기하려면 지방자치법 제130조 소정의 이의절차를 거쳐야 할 것인데 원고가 이의기간인 10일이 도과한 후 이의신청하고 그 각하결정을 송달받고도 1개월 후에 제기한 이 사건 하천사용료부과처분은 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 것으로서 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 있어서 이 사건 하천사용료부과처분에 불복하여 행정소송을 제기하려면 지방자치법 제130조 소정의 이의절차를 거쳐야 한다고 전제한 후 이 사건에서 원고는 1982.11.18 피고로부터 하천사용료부과처분의 송달을 받고도 그로부터 10일이 지났음이 역수상 명백한 같은해 12.3 피고에게 이의 신청을 하였을 뿐 아니라 그 이의신청이 피고에 의하여 각하되고 그 결정문을 같은해 12.9 송달받고도 그로부터 1개월이 지난 1983.1.17 제기한 이 사건 소는 결국 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 한 원심판단은 당원의 판례( 당원 1977.4.12. 선고 76누129 판결 ; 1984.2.28. 선고 83누638 판결 참조)의 취지에 비추어 정당 하여 시인할 수 있고 원심판결에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 소론이 지적하는 당원 판례들 ( 당원 1981.11.10. 선고 80누618 판결 ; 1981.10.13. 선고 81누117 판결)은 도로사용료부과 처분에 대한 이의 절차에 관한 것으로 일반법인 지방자치법 제130조에 우선 적용될 특별법인 도로법과 이에 근거한 서울특별시 도로 점용료징수조례 및 동시행규칙 (1982.8.9 개정전의 것)에 그 이의 절차에 관한 별도 규정이 있는 경우로서, 이 사건에 적용되는 하천법과 서울특별시 하천점용료 등 징수조례에서는 별도로 그 불복절차를 규정한 바 없으므로 그 근거규정을 달리하여 이 사건에는 적절하지 아니하다. 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확정판결과 동일한 효력을 가지는 화해조서의 경정결정에 대하여는 판결의 경정결정에 대한 경우와 마찬가지로 민사소송법 197조 3항에 의하여 즉시항고로서 이를 다툴 수 있다.

주문
특별항고를 각하한다.

이유
확정판결과 동일한 효력을 가지는 화해조서의 경정결정에 대하여는 판결의 경정결정에 대한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제197조 제3항에 의하여 즉시 항고로서 이를 다툴 수 있다고 해석되므로 이러한 경정결정은 민사소송법 제420조에 말하는 불복을 신청할 수 없는 결정이라고는 말할 수 없고 따라서 이에 대한 특별항고는 허용될 수 없다 할 것이므로 이건 특별항고는 부적법여 각하를 면치 못한다 할 것이다 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 의사에 반하여 작성제출한 사직원을 진정한 의사에 따라 작성 제출된 것처럼 받아들여 한 면직처분은 그 위법함을 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자라고 보기 어렵다

주문
원고의 청구중, 주청구에 대하여 이 소를 각하하고, 예비적청구는 이를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고의 주된 청구인 취소청구에 대하여 살펴본다. 원고의 청구원인 사실을 요약하면, 원고는 피고소속 지방공무원으로서 1967.1.23. 중앙정보부에 연행되어 그 직원의 강요로 본의 아니게 사직원을 작성제출한 바 있는데, 피고는 이를 받아들여 청구취지 기재와 같이 원고를 면직에 처하였으나 이는 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다는 것이다
그러나 지방공무원법 제67조 제2항에 의하면, 공무원이 위 원고 주장과 같은 그 의사에 반한 불이익한 처분을 받았을 때에는, 그 처분이 있은 것을 안날로부터 30일 이내에 소청심사위원회에 대하여 당해처분의 심사를 청구할 수 있다고 규정되어 있으므로, 당해처분에 대하여 불복이 있는 자는 위와 같은 심사절차를 거친 뒤에라야 행정소송을 제기할 수 있는 것이라고 하겠는 바, 이 사건에 있어서 원고는 청구취지기재와 같은 면직처분의 통지를 1967.2.4.자로 받은 뒤에 위와 같은 심사절차를 거침이 없이 이 소 청구에 이르렀음을 자인하고 있으므로, 결국 이 소는 부적법하다고 아니할 수 없다.
그런데 원고는, 앞서 주장한 바와 같이 중앙정보부에서 사직원을 작성할 당시에, 이 사직원 작성의 경위를 외부에 누설할 경우에는 어떠한 처벌도 감수하겠다는 서약을 한 바 있을뿐 아니라, 그 뒤에도 중앙정보부 직원으로 보이는 자가 원고를 미행하고 있어 항상 공포심에 쌓여 있었고, 또 중앙정보부와 한가지의 행정부산하 관청인 피고의 처분에 대하여 그 시정을 구하는 소원을 제기해 본들 아무런 성과도 기대할 수 없을 것이 명백하였기 때문에 소청심사를 청구하지 않았던 것으로서, 이러한 사유가 있을 때에는 소원을 거치지 않고도 행정소송을 제기할 수 있다고 주장하나, 위 주장과 같은 사유만으로는 행정소송법 제5조 제2항 소정의 소원의 경유를 요하지 아니하고 소송을 제기할 수 있는 사유에 해당한다고 보기 어려우므로 위 주장은 이유없다.
2. 다음 원고의 예비적청구인 무효확인청구에 대하여 살펴본다. 행정처분이 위법하여 무효라고 볼 수 있는 경우란, 그 위법의 정도가 중대할 뿐만 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있는 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말하는 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 주장하는 이 사건 면직처분의 위법사유, 즉 피고는 원고가 그 의사에 반하여 작성제출한 사직원을 진정한 의사에 따라 작성제출된 것처럼 받아들여 원고를 면직에 처하였다는 사유만 가지고서는, 이 사건 면직처분이 위법함을 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자라고 보기 어려운 바이므로, 결국 원고의 예비적청구는 무효라고 볼 수 없는 행정처분에 대하여 무효확인을 구하는 것으로서 그릇된 것이라고 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원고의 청구중 주청구에 대하여는 이 소를 각하하고 예비적청구는 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하고 보증을 하여야 하며 그 주의의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대한 판단
원 판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소외 1 소유인 대전시 (상세지번 생략) 대710평 외 6필의 부동산에 관하여1964.1.25.원고 명의로 근저당권설정 등기를 함에 있어서 피고들이 부동산 등기법 제49조에 의한 보증을 한 사실이 있는데 피고들은 위 부동산의 소유자인 소외 1 본인이 근저당권설정 등기를 하여주는 것도 아니고, 소외 2가 소외 1로부터 대리권을 받았는가 잘 알지 못하면서 소외 2가 소외 1로부터 대리권을 수여받았다고 하면서 원고 명의로 의 근저당권설정 등기 절차의 이행을 하기 위하여 사법서사인 소외 3에게 대서와 제출들을 위임할 때 관행상 있는 일이라는 위 소외 3의 말을 믿고 보증서에 날인한 것이고 원고도 소외 2가 소외 1이 아님을 잘 알고 소외 2가 소외 1의 대리인인줄 믿고 원고와 소외 2가 대서인에게 동행 위임 하였기 때문에 보증을 하였다는 사실을 인정한 다음 피고들에게 고의, 과실이 없다는 전제하에 원고의 본건 손해배상의 청구를 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 「 부동산 등기법 제49조에 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권이전등기를 한 성년 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다라고한 이유는 등기의무자라 하여 신청을 하는 자가 진정한 본인으로서 그 등기신청이 그 의사에 기한 것인가를 확인하고 부정의 등기를 방지하여 등기의 정확을 유지하는데 있다 할 것이므로 위 등기의무자가 등기부상의 등기 명의자인 것을 증명함으로써 족하지 않으며, 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 확인하고 보증을 하여야 할 것이다. 만약 그렇지 않다면 등기의 정확은 도저히 기할 수 없고 위 법조는 무용에 돌아가게 될 것이다. 그렇다면 보증인이 사람이 틀림없다는 보증을 할려면 선량한 관리자의 주의로서 하여야 되고 따라서 본인인가 아닌가를 확실한 수단에 의하여 인식하고 보증을 하여야 되며 일반 사법서사의 관례라하여 또는 간단히 심사 판단하여 보증하는 등은 있어서는 아니된다 할 것이므로 보증인이 이와같은 주의를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 저야함이 상당하다 할 것인 바」본건에 있어서 피고들이 사법서사인 소외 3의 관례상 있는 보증이라는 말을 경신하고 앞에서 설시한 바와 같은 주의를 결여하므로 인하여 근저당권설정등기가 되고 그 등기가 됨으로써 원고는 소외 1에게 금원을 대여하였다가 결국 위조등기라는 관계로서 손해를 입게 되었으니 피고들은 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것임에도 불구하고 원고의 이에 관한 청구를 배척하였음은 부동산등기법 제49조의 법리를 오해하여 판결에 영향이 미쳤다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산림 내에서의 토석채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 토석채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 토석채취허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
산림 내에서의 토석채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 토석채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 토석채취허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 할 것이다(당원 1992.11.10. 선고 92누1025 판결 참조).
기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위와 같은 취지에서 피고가 이 사건 신청대상임야의 지황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정하여 이 사건 토석채취허가를 거부한 것은 적법하다고 판단하였음은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분사건의 본안소송이 가처분신청의 패소판결로 확정된 이상 그 신청인이 새로이 소를 제기하여 계속중이라 하더라도, 위 가처분을 존립시킬 이유가 소멸되었음을 뒤집을 만한 사유라 할 수 없다.

주문
피신청인의 항소를 기각한다.
항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.
제1심 판결 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
피신청인이 신청인을 상대로 서울 성북구 정능동 820의 4 대 164평에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본안 판결의 집행력을 보전하기 위하여 1968.10.15. 서울민사지방법원 69카13654호로서 신청인을 채무자로 하여 가처분신청을 하고 동 법원이 그 신청에 기하여 즉일 위 부동산에 관하여 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분결정을 하고 그 가처분결정이 집행된 사실, 피신청인은 신청인을 피고로 하여 신청인으로부터 위 부동산을 매수하였다 하여 1968.11.14. 서울민사지방법원 68가12021호로서 위 부동산에 관한 소유권 이전등기절차이행 청구소송을 제기하였으나 종국판결로 1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소로 확정된 사실( 고등법원 70나791, 대법원 71다1837 선고 1971.10.25.)은 당사자사이에 다툼이 없다.
따라서 위 인정사실에 비추어 보면 피신청인이 위 가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 소유권이전등기 청구권은 위 본안 사건에서 패소판결로서 부정되었다 할 것이고, 따라서 이건 가처분결정은 위 본안 판결의 확정과 동시에 이를 존립시킬 이유가 소멸되었다 할 것이며, 이는 민사소송법 제715조에 의하여 준용되는 동법 제706조 소정의 사정변경이 있는 경우에 해당한다 할 것이다.
그런데 피신청인은 위 확정된 본안 판결이 피신청인의 청구를 기각하는 이유로 하는 바가 피신청인이 매매대금으로 지급한 계약금, 중도금 및 공탁금이 매매대금 전액에 미달하므로서 피신청인이 매매대금 지급의무를 모두 이행하지 아니하였다는 것이니 피신청인과 신청인간의 위 부동산에 관한 매매계약이 아직도 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 판단인 바, 피신청인은 신청은을 상대로 다시 1972.3.8. 서울민사지방법원 72가1133호로서 위 확정판결에서 미지급되었다고 판시한 잔대 금 750,000원을 신청인의 수령과 상환으로 이건 부동산에 관한 소유권 이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 현재 계속중에 있으므로 위 72가 1133호 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당되며, 따라서 가처분결정을 존립시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 가처분 사건의 본안 소송이 원고(가처분 신청인이고, 이 사건 피신청인) 패소판결로 귀결되었고 그 판결이 확정된 이상 가사 피신청인이 그 주장과 같은 위 72가1133호의 소를 제기하여 계속중이라고 하더라도 이것이 곧 위 가처분을 존립시킬 이유가 소멸되었다는 위 설시의 결론을 뒤집을 만한 사유라고 할 수 없으므로 피신청인의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 위 설시의 사정변경이 있음을 이유로 한 신청인의 이건 가처분 취소신청은 이유있으므로 이를 인용하여 이건 가처분결정을 취소할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 피신청인의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제95조 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국민연금법 제94조 제1항에서 말하는 "수급권자"를 실제로 유족연금을 지급받은 사람뿐 아니라 연금가입자의 상속인인 유족들이 모두 포함되는 것으로 확장해석할 근거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 확장해석하게 되면 수급권자 이외의 상속인인 유족들은 유족연금을 지급받지 아니하고도 그들이 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 상실하던가 그 액을 감액당하는 경우가 발생하여 유족들에게 뜻하지 아니한 손해를 입히게 될 것이므로, 위에서 말하는 "수급권자"라 함은 그 문언대로 현실로 국민연금관리공단으로부터 유족연금을 지급받은 자를 의미하는 것으로 풀이함이 상당하고, 따라서 제3자의 행위에 의하여 유족연금의 지급사유가 발생한 경우 그와 동일한 사유로 제3자로부터 손해배상을 받은 때에 국민연금관리공단이 그 배상액의 범위 안에서 유족연금을 지급하지 아니한다는 같은 법 제94조 제2항의 규정 역시 수급권자인 유족에 대한 배상액의 범위 내로 한정된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국민연금법(이하 "법"이라 한다) 제94조 제1항에서 말하는 "수급권자"를 실제로 유족연금을 지급받은 사람뿐 아니라 연금가입자의 상속인인 유족들이 모두 포함되는 것으로 확장해석할 근거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 확장해석하게 되면 수급권자 이외의 상속인인 유족들은 유족연금을 지급받지 아니하고도 그들이 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 상실하던가 그 액을 감액당하는 경우가 발생하여 그 유족들에게 뜻하지 아니한 손해를 입히게 될 것이므로 위에서 말하는 "수급권자"라 함은 그 문언대로 현실로 피고로부터 유족연금을 지급받은 자를 의미하는 것으로 풀이함이 상당하고, 따라서 제3자의 행위에 의하여 유족연금의 지급사유가 발생한 경우 그와 동일한 사유로 제3자로부터 손해배상을 받은 때에 피고가 그 배상액의 범위 안에서 유족연금을 지급하지 아니한다는 법 제94조 제2항의 규정 역시 수급권자인 유족에 대한 배상액의 범위 내로 한정된다고 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법 제63조, 제94조 제1항, 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법 제94조 제2항이 규정한 유족연금을 지급하지 아니한 기간의 산정을 보건복지부의 지침인 "제3자 행위에 의한 손해배상액의 범위에 관한 업무처리지침개선"에 따라 산정하여 그 기간이 41개월에 해당한다고 판단하고 있다. 보건복지부의 위와 같은 지침이 법, 시행령 및 시행규칙에 위반된다고 보여지지 아니하므로 원심의 위와 같은 기간계산이 위법하다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제2항 소정의 친족관계가 있음에도 불구하고 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 함으로써 유죄를 인정한 것은 위법이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 원판결로서 유지한 1심판결이 채택한 증거중 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 공소외 1, 공소외 2의 각 진술조서에 그들의 피해에 관한 그 판시-의 1, 4 (및-의2와 같은 범행으로 인한 피해사실을 알지 못한다는 취지가 기재되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중에 그 범행에 관한 진술내용이 상세히 기재(그 기재는 형사소송법 제310조에서 말하는 피고인의 자백이 아니다)되어 있음이 명백하니 만큼 위 판결이 1심 공판정에서의 피고인의 그 판시 각 사실에 부합되는 진술(자백)에 위 각 피의자 신문조서의 기재내용을 종합하여 그 판시-의 1,4와 같은 범행사실을 정인하였음을 형사소송법 제310조에 위배된 조치었다고는 할수 없는 바인즉 위 조치를 논난하는 본 논지를 이유없다고 할것이다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
1 심판결이 채택한 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급의 석정식에 대한 진술조서중에 (1) 피해자 공소외 3이 피고인의 친할머니의 동생이라는 점과
(2) 위 정식이 피고인과 외4촌 남매간이라는 점 (3)피해자 공소외 4는 피고인의 고모라는 점에 관한 진술기재가 있음이 소론이 지적하는 바와 같고 (위 (3)은 지적하지 않았다) 그 진술이 사실이라면 피해자 공소외 5와 공소외 4는 피고인과 형법 제344조로 동법 제329조 내지 제332조의 죄 또는 그 미수죄에 준용 되는 동법 제328조 제2항에 정한 친족관계가 있다 할것인바 원심법원이 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 하여 그 관계를 확인함이 없이 위 각 피해자들로부터의 고소유무를 살피지 않고 동인들의 각 피해사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지하였음은 잘못이었다고 않을수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 피고인 본인의 상고이유(양형부당)에 관하여는 판단할 필요도 없이 위 이유있다고 인정한 상고논지에 따라 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제72조의 문언, 연혁 및 취지 등에 비추어 보면, 위 규정이 정한 수용청구권은 토지보상법 제74조 제1항이 정한 잔여지 수용청구권과 같이 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 청구에 의하여 수용효과가 생기는 형성권의 성질을 지니므로, 토지소유자의 토지수용청구를 받아들이지 아니한 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 토지보상법 제85조 제2항에 규정되어 있는 ‘보상금의 증감에 관한 소송’에 해당하고, 피고는 토지수용위원회가 아니라 사업시행자로 하여야 한다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제72조는 사업인정고시가 된 후 ‘토지를 사용하는 기간이 3년 이상인 때(제1호)’ 등의 경우 당해 토지소유자는 사업시행자에게 그 토지의 매수를 청구하거나 관할 토지수용위원회에 그 토지의 수용을 청구할 수 있도록 정하고 있다.
위 규정의 문언, 연혁 및 취지 등에 비추어 보면, 위 규정이 정한 수용청구권은 토지보상법 제74조 제1항이 정한 잔여지 수용청구권과 같이 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 청구에 의하여 수용효과가 생기는 형성권의 성질을 지니므로, 토지소유자의 토지수용청구를 받아들이지 아니한 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 토지보상법 제85조 제2항에 규정되어 있는 ‘보상금의 증감에 관한 소송’에 해당하고, 그 피고는 토지수용위원회가 아니라 사업시행자로 하여야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008두822 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 피고에게 이 사건 도시계획사업의 사업시행자인 서울특별시 강서구청장이 사업인정고시가 된 후 3년 이상 이 사건 토지를 사용하였다고 주장하면서 토지보상법 제72조 제1호를 근거로 이 사건 토지의 수용을 청구한 사실, ② 피고는 토지보상법 제72조 제1호의 요건에 해당하지 않음을 이유로 원고의 수용청구를 각하하는 재결을 한 사실, ③ 원고는 피고를 상대로 위 각하재결의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 소는 사업시행자인 서울특별시 강서구청장을 피고로 하여야 한다. 따라서 토지수용위원회를 피고로 한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
원심은 이와 달리 이 사건 소가 적법하다고 보아 본안판결에 나아갔는바, 이는 사용하는 토지의 수용청구의 법적 성질 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원고의 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 소외인에게 한 채권양도가 채권추심을 위한 것임을 피고가 알지 못한 경우 원고가 피고에게 위 채권양도 통지를 한 후에 원고가 위 채권양도를 해제하였다는 사실만으로서는 그 채권양도의 해제를 피고에게 대항할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 1972.8.5. 소외인에게 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 피고에 대한 이 사건 부당이득금 반환 청구채권(원심판결 설시의 이 사건 대지에 관한 사용료상당의 부당이득금 반환 청구채권)을 추심의 목적으로 양도한 사실은 인정되나, 원고가 1972.8.9. 피고에게 이 사건 대지의 소유권을 취득한 때로부터 피고가 이 사건 대지를 인도할 때까지의 본건 대지에 관한 지료청구권을 위 소외인에게 양도한다는 내용으로 채권양도 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 위 소외인에 대한 원고의 위 채권양도가 단순히 채권추심을 위하여 하여진 것임을 피고가 알고 있다는 주장입증이 없으니 원고가 위 소외인에 대한 채권양도를 해제하였다고 하더라도 이를 피고에게 대항할 수 없는 것이라고 판단하였다.
살피건대, 원심 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 심리 미진 등의 위법있음을 단정할 수 없으며, 원고가 위 소외인에게 한 위 채권양도가 채권추심을 위한 것임을 피고가 알지 못한 본건에 있어서 원고가 위 소외인에게 위 채권을 양도하였다고 피고에게 그 채권양도 통지를 한 후에 원고가 위 채권양도를 해제하였다는 사실만으로서는 그 채권양도의 해제를 피고에게 대항할 수 없는 것이니 원심의 판단도 정당하고, 이것이 소론 갑 제10호증의 판결과 저촉되는 것이 아니다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 월세에 관하여 임대차계약서의 기재액수와 다른 특약이 있으면 그 사항을 계약서에 규정함이 당연한 이치일 것임에도 계약서를 작성하면서 그 기재와 다른 특약을 따로 구두로 한다는 것은 이례에 속한다.

주문
원심판결중 월세금 상당액의 청구에 대한 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 보면 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 1980.4.1 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 판시 ○○, △△호 점포를 임대보증금 12,000,000원 임대기간 1년으로 하되 임대료는 월 300,000원으로 정하였으나 이건 점포임대가 대화재 이후 복구된지 얼마되지 아니하여 경기가 회복되어 별도의 약정이 있기까지 90,000원으로 약정하여 임대하고, 1981.3.31 위 임대차계약이 종료되었음을 이유로 보증금에서 공제될 월세 연체액을 매월 90,000원으로 계산 공제한 잔액(및 유익비지출액)으로 계산하여 그와 상환으로 이건 점포의 명도를 피고에게 명하고 있다.
그런데 위 거시증거중 월세액에 관계되는 갑 제4호증(점포임대차계약서)에 의하면 월세금은 300,000원으로 명기되어 있을 뿐 감액 약정을 특기한 바 없음에 대하여 피고와는 처남 남매간이 된다는 제1심증인 소외 1의 유일한 증언에 의하면 판시와 같은 사정으로 별도의 약정이 있기까지 90,000원으로 감액하기로 구두약정을 하였다는 것이다.
그러나 위와 같이 월세에 관하여 계약서의 기재액수와 다른 특약이 있으면 그 사항을 계약서에 규정함이 당연한 이치일 것임에도 계약서를 작성하면서 그 기재와 다른 특약을 따로(더구나 그 계약의 주요부분인 월세에 관하여) 구두로 한다는 것은 이례에 속할 뿐만 아니라 1, 2심 형사기록검증결과중 이건 점포의 관리반장, 간사직을 맡고 있던 소외 2, 소외 2의 진술기재에 의하여도 당시 점포 1개당 700 내지 800만원의 권리금이 붙고 당시 이건 C동 점포는 평당 10,000,000정도의 권리금을 주고 사달라는 사람이 있었고 임차하려는 사람이 많았다는 것이니 이에 비추어 보면 위 증인의 증언은 신빙성이 박약하다 할 것인바 원심이 위 증인의 증언만으로 위와 같은 특약사실을 인정하고 그 액수를 기준으로 보증금에서 공제하여 정산한 조치는 필경 증거의 가치판단을 제대로 하지 못하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.
2. 원심판결이 원고가 1980.3.24 피고에게 금 4,000,000원을 월 2푼의 이자약정 아래 차용하였다는 주장에 부합하는 갑 제8호증의 기재를 판시와 같은 증거에 비추어 그 인정증거로 할 수 없고 그 밖에 증거 없다 하여 배척한 조치를 기록에 대조하여 보아도 정당하게 수긍이 가고 소론의 장부는 변론에서 증거로 제출되어 조사한 흔적이 없으므로 그 판단의 대상이 되지 아니하며 그밖에 논지 이유없다.
3. 따라서 원심판결중 월세금에 관하여 원고의 패소부분을 파기환송하고 나머지 상고부분은 기각하고, 그 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본래는 소득세법 제5조 제6호 (자)목이 정하는 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지이었다 하더라도 그 주택과 토지를 2 이상의 주택 및 토지로 분할하여 그 중 1개의 토지와 그 지상주택을 먼저 양도하였다면 먼저 양도한 토지와 주택은 이를 1세대 1주택이나 이에 부수되는 토지라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
본래는 소득세법 제5조 제6호 (자)목이 정하는 1세대 1주택 및 그에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지이었다 하더라도 그 주택과 토지를 2 이상의 주택 및 토지로 분할하여 그 중 1개의 토지와 그 지상주택을 먼저 양도하였다면 먼저 양도한 토지와 주택은 이를 1세대 1주택이나 이에 부수되는 토지라고는 할 수 없는 것인바 ( 당원 1980.11.11. 선고 80누165 및 1984.3.27. 선고 83누446 판결 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 분할전 마산시 (주소 1 생략) 대 975.2평방미터와 그 지상에 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 22평 1홉 5작 및 미등기건물인 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 20평방미터를 소유하고 있다가 위 미등기건물이 정착되어 있는 부분을 (주소 2 생략) 대 419.7평방미터로 분할한 다음 위 미등기건물을 철거한 후 1982.11.22. (주소 2 생략) 대지만을 소외인에게 양도하였다는 것이니 원심이 소득세법시행규칙 제6조 제2항을 근거로 그 양도소득은 비과세대상이 아니라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
따라서 논지는 이유없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조에 규정된 사업의 양수인이라 함은 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것으로서 그 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권ㆍ채무등 일체의 인적ㆍ물적 권리와 의무를 양수하여 양도인과 동일시되는 정도로 법률상 지위를 승계한 자이어야 한다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 55점을 함께 본다.
국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조에 규정된 사업의 양수인이라 함은 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것으로서 그 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권ㆍ채무등 일체의 인적ㆍ물적 권리와 의무를 양수하여 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상 지위를 승계한 자이어야 한다는 것이 당원의 판례이다( 1983.12.13. 선고 81누134 판결 ; 1984.4.24. 선고 82누311 판결 참조).
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 신화전설주식회사로부터 위 소외 회사의 제1종 전기공사업면허와 그 회사소유의 법정공구 28종을 모두 포함한 47종의 공구만을 대금 27,000,000원에 양수하고 기타 사업시설이나 인적ㆍ물적권리 등을 양수한 바 없다는 것이므로, 원고를 국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조에 규정된 사업의 양수인이라고 볼 수 없는 것으로서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다.
결국 원심판결에 채증법칙 위반과 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사 작성의 참고인 진술조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하여 동 참고인을 증인으로 채택 수차 소환하였으나 그 소환장이 송달불능된 경우에 있어서는 그 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
광주지방검찰청 목포지청 검사 공소외 1의 항소이유 요지는, 원심은 증인 공소외 2, 3의 원심공정에서의 각 진술과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 각 참고인 진술조서의 기재에 의하면 공소외 4가 투표권 없이 1971.5.24. 14:00 내지 15:00경 사이에 목포시 서산동 제1투표구 투표소에서 투표한 사실만은 일응 인정되나, 위 사위 투표행위가 피고인의 교사에 의하여 이루어진 점에 대한 검사 작성의 공소외 4에 대한 1,2회 참고인 진술조서는 그 진정성립을 인정할만한 자료가 없으므로 위 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다고 하여 피고인에 대한 위 사위 투표의 점에 대하여 무죄의 선고를 하였으나 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서는 자유로운 분위기에서 임의로 또한 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것이므로 당연히 증거능력이 있음에도, 원심이 위 공소사실에 부합된 증거를 만연히 증거능력이 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 검사 작성의 참고인에 대한 진술조서는 공판준비 또는 공판기일에 원 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되거나 또는 피고인이 증거로 함에 동의하는 경우에만 증거로 할 수 있고 예외로 원 진술자가 사망, 질병 등 부득이한 사유로 진술할 수 없는 경우에는 특히 그 진술이 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 때만 증거능력을 부여하고 있다고 할 것인 바, 기록에 의하면 공소외 4는 원심에서 증인으로 채택되어 수차의 소환장을 송달받고도 원심공정에 출석하지 아니하여 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 진정성립을 인정할만한 진술을 한 사실이 없을뿐더러 피고인은 경찰이래 원심공정에 이르기까지 위 사위 투표 교사의 점에 대하여 일관하여 부인하면서 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서를 증거로 하는데 동의하지 아니하였음이 인정되는 바, 그렇다면 검사의 공소외 4에 대한 각 진술조서는 원심판결시까지는 유죄의 증거가 되지 못한다고 할 것이므로 원심이 그 증거능력을 배척하였음은 정당하고 소론과 같이 증거에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다고 할 것인 바, 당심에서도 공소외 4를 증인으로 채용하여 수차 소환하였지만 그 소환장이 송달 불능되므로 당심에서는 검사가 만든 공소외 4에 대한 각 진술조서가 증거능력이 없다고 까지는 할 수 없는 바이나 한편 공소외 4에 대한 진술조서의 기재와 원심공판조서중 증인 공소외 5, 6, 7의 원심공정에서의 각 진술을 기록에 비추어 대비 검토하면 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서는 믿기 어렵고 달리 일건 기록을 샅샅이 살펴보아도 피고인의 위 사위 투표교사의 점에 대하여 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없는 바이므로 검사의 항소이유는 어느 모로 보던지 그 이유없음에 돌아간다고 할 것이다.
따라서 검사의 본건 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제 364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임시노사협의회에서 레미콘차량 및 덤프트럭 운전기사 등 대부분의 근로자들에 대하여 정휴제를 원칙으로 하되 매월 1, 3주째 일요일은 정기휴일로 하고, 매월 2, 4, 5주째 일요일은 회사가 필요한 인원을 지정하여 근무하도록 하는 내용으로 합의가 이루어진 이래 그와 같은 내용의 격휴제가 관행적으로 시행되어 온 경우, 이와 같이 종래 통상적으로 실시되어 오던 휴일근무를 근로자들이 집단적으로 거부하였다면 이는 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 회사 근로자들로서는 매월 2, 4, 5주째 일요일의 근무 여부를 자유로이 결정할 수 있고 계약상 근무의무가 있는 것도 아니므로 정휴제의 실시로 인하여 피고 회사의 정상조업을 방해한 것이 아니라는 원고의 주장에 대하여, 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 회사의 임시노사협의회에서는 이미 1987.11.25.에 레미컨차량 및 덤프트럭 운전기사 등 대부분의 근로자들에 대하여 정휴제를 원칙으로 하되 매월 1, 3주째 일요일은 정기휴일로 하고, 매월 2, 4, 5주째 일요일은 회사가 필요한 인원을 지정하여 근무하도록 하는 내용으로 합의가 이루어진 이래 그와 같은 내용의 격휴제가 관행적으로 시행되어 온 사실을 인정한 다음, 이와 같이 종래 통상적으로 실시되어 오던 휴일근무를 근로자들이 집단적으로 거부하였다면 이는 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위에 해당한다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 이유불비나 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 제2점 및 제3점에 대하여
관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 해고는 그 절차에 있어서도 피고 회사의 단체협약 징계규정에 따른 것으로서 적법하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 탁주제조 정지처분의 정지기간이 그 효력집행정지결정으로 이미 지나갔다 하여도 그 정지결정이 취소되면 그 정지기간은 특별한 사유가 없는 한 이때부터 다시 진행한다.

나. 행정처분 효력정지결정으로 행정처의 지정기간이 지나갔다 하여도 그 집행정지결정은 잠정적으로 그 처분의 집행 그 자체 내지 그 처분의 효력발생을 정지할 따름이고, 그 정지결정이 취소되면 그 정지기간은 특별한 사정이 없는 한 이때부터 다시 진행한다 할 것이므로 그 집행정지 결정을 취소할 실익이 있다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고인의 대리인 박찬의 특별항고이유를 보건대,
본건 상대방 세무서장의 특별항고인에 대한 탁주제조 정지처분 중 그 정지기간이 68.11.22부터 69.2.21까지의 3개월간이었는데 그 효력집행정지결정으로 그 지정한 정지기간이 이미 지나갔다 하여도 그 집행정지결정은 일시 잠정적으로 그 처분의 집행 그 자체 내지 그 처분의 효력발생을 정지할 따름이고, 그 정지결정이 취소되면 그 정지기간은 특별한 사유가 없는 한 이때부터 다시 진행한다 할 것이므로 그 정지처분의 지정기간이 그 집행정지중에 지나갔다 하여 논지와 같이 그 집행정지결정을 취소할 실이익이 없다 할 수 없고, 그밖에 원결정에는 아무 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 특별항고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary: 토지대장은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 토지에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출해야 하는 점 등을 종합해 보면, 토지대장은 토지의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 토지대장을 직권으로 말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
토지대장은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 토지에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 토지대장은 토지의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 토지대장을 직권으로 말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
원심은 이와 달리, 제1심판결을 인용하여 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 등의 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 그 등재 또는 변경으로 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고 토지소유권의 범위가 지적공부의 기재만으로 증명되는 것도 아니므로, 소관청이 그 등재사항을 직권으로 정정하였다고 하여도 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다는 이유로, 원고 소유 이 사건 토지에 관한 토지대장을 직권으로 말소한 피고의 행위가 행정처분이 아니라고 판단하여 그 취소를 구하는 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판단에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 행정소송법 제8조, 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 재심청구에 대한 노동부 산업재해보상심사위원회의 재결서가 만 9세 7개월로서 국민학교 3학년 학생인 원고의 딸에게 송달되었다면, 사리를 변식할 지능이 있는 자에 대한 송달이라고 할 것이므로 위 재결서는 같은 날 원고에게 송달된 것으로 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고의 재심청구에 대한 노동부 산업재해보상심사위원회의 재결서는 1988.7.15. 원고의 딸인 소외 강희경이 1988.7.15.에 송달받고 배달증명서에 무인을 하였는데 소외 강희경은 1978.11.19생으로 당시 만 9세 7개월의 국민학교 3학년생이었다는 것인바, 만 9세 7개월로서 국민학교 3학년 학생이면 사리를 변식할 지능이 있는 자라고 할 것이므로 위 재결서는 1988.7.15. 원고에게 송달된 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지로 판단하여 198.9.23.에 제기된 이 사건 소는 행정소송법 제20조 제1항에 정한 60일의 제소기간을 도과한 것으로서 부적합하다 하여 각하한 조치는 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 감정평가에 관한 법률 13조의 취지는 법원이 주관하는 경매사건에서 재산을 평가하는 경우까지 포함하는 취지라고 볼 수 없기 때문에 경매부동산의 감정을 위 법조 소정의 감정원이 아니하였다 하여 위법이 아니다.

주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 본다.
기록을 정사하여도 이 사건 경락 부동산의 평가를 저렴하게 하였다고 볼만한 자료는 없을 뿐더러 이 감정을 감정원이 아니 하였다 하여 위법일 것도 없다. 왜냐하면 감정 평가에 관한 법률 제13조의 취지는 법원이 주관하는 경매사건에서 재산을 평가하는 경우까지 포함하는 취지라고는 볼 수 없기 때문이다.
그리고 이 사건 경매절차에서 그 공고를 하면서 토지의 지목을 답이라 하지 아니하고 대로 표시하였다 하여 위법도 아니다. 그리고 기록 제22장의 기재에 의하면 이 사건 채무명의가 적법하게 재항고인에게 송달된 사실이 인정된다.
그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 관여 법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.


Summary: 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 부동산거래에 있어서 1필의 토지 중 위치와 평수를 특정하여 매수하고도 분할등기를 하지 아니한 채 필지 전체평수에 대한 매수부분의 면적에 상응하는 지분소유권이전등기를 하는 경우는 이를 일반의 공유와 같이 취급할 수는 없고, 외부적으로는 공유이나 내부적으로는 구분소유하는 것으로 취급하여야 할 것이다.
2. 이와 같이 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있다고 하겠으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 참조).
3. 따라서 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 위와 같은 상호 명의신탁의 관계에 있는 것이라 하더라도, 원고는 공유자 아닌 피고에 대한 관계에 있어서는 그 토지 전부에 대하여 공유자로서의 지위에 있다고 할 것이어서 공유물의 보존행위로서 자신이 매수하지 아니한 부분에 대하여서 까지도 방해배제를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 방해배제청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같이 구분소유의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 상호 명의신탁의 방법에 의해 이루어진 것인지의 여부나 원고가 이 사건 각 토지 중 어느 부분을 특정하여 매수한 것인지에 관하여 설시하지 아니하였다고 하여 판결결과에 영향을 미치는 심리미진이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제12조가 규정한 검사의 압수물 국고귀속처분은 범인을 소추하지 아니하는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 소추한 경우에까지 판결결과에 관계없이 적용되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
그러나 국가보안법 제12조( 반공법 제16조)에 범인이 동법의 죄를 범하고 그 보수를 받았을 때에는 이를 몰수한다. 범인에 대하여 소추를 하지 아니할 때에도 검사는 압수한 서류 또는 물품의 국가귀속을 명할 수 있다고 규정되어 있음은 검사가 범인이 동법의 죄를 범하고 그로 인하여 보수를 받은 것으로 인정하였으나 편의상 소추를 하지 아니 하였을 때라도 그 보수로 된 압수물품을 국고에 귀속시킬 수 있다는 형사소송법의 예외규정이라 할 것이고 검사가 범인을 동법 위반사건으로 소추를 한 경우에까지 법원의 판결의 결과에 상관없이(몰수의 판결선고가 없는 경우에도) 위와 같은 국고귀속처분을 할 수 있도록 규정한 입법취지라고는 볼 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 반공법위반의 금품수수죄 등으로 기소되었으나 법원에서 무죄의 선고가 있었고 압수물품에 대한 몰수의 선고가 없이 판결이 확정되었는데도 불구하고 그런 후에 검사의 그 압수물품에 대한 국고귀속처분이 있었다는 것인 바, 그렇다면 검사의 위 국고귀속처분은 위법한 것이라 아니 할 수 없다 할 것이고 소론이 지적하는 관세법 제215조의 규정은 이와 같이 인정하는데 방해가 되지 않는다 할 것이므로 같은 견해에서 검사의 조처를 위법한 것이라고 판단한 원판결은 정당하고 법리오해의 위법있다할수 없어 이와 반대되는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 제95조, 제89조글 적용하여 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의료법 제66조 제1항은 “보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서 ‘ 제17조 제1항에 따른 진단서를 거짓으로 작성하여 내준 때’를 들고 있으며, 의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서를 작성하여 환자에게 교부하지 못한다’고 규정하고 있다. 의료법 제66조 제1항 제3호에서 정한 ‘의료인이 제17조 제1항의 규정에 따른 진단서를 거짓으로 작성하여 내주는 행위’에는 환자에 대한 병명이나 의학적 소견 외에도 진단자인 의사의 성명·면허자격과 같은 ‘작성 명의’를 허위로 기재하는 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
의료법 제66조 제1항은 “보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서 ‘ 제17조 제1항에 따른 진단서를 거짓으로 작성하여 내준 때’를 들고 있으며, 의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서를 작성하여 환자에게 교부하지 못한다’고 규정하고 있는바, 의료법 제66조 제1항 제3호 소정의 ‘의료인이 제17조 제1항의 규정에 의한 진단서를 거짓으로 작성하여 내주는 행위’에는 환자에 대한 병명이나 의학적 소견 외에도 진단자인 의사의 성명·면허자격과 같은 ‘작성명의’를 허위로 기재하는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006두20570 판결 참조).
이와 달리 의료법 제66조 제1항 제3호는 의사가 직접 환자를 진찰하지 않은 채 진단서를 발급하거나 직접 진찰을 한 후 허위의 진단내용을 기재한 진단서를 발급하는 경우에 한정하여 적용되는 것이고, 의사가 직접 환자를 진찰하고서도 단지 자신이 아닌 다른 의사의 명의로 진단서를 발급한 경우에 적용되는 규정은 아니라는 이유로 원고에 대한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심판결에는 의료법 제66조 제1항 제3호의 적용범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물에 해당하는지 여부는 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 그 실지 용도에 따라서 정하여야 하고 또 건물의 일부가 임대차의 목적이 되어 주거용과 비주거용으로 겸용되는 경우에는 구체적인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체 건물과 임대차목적물의 구조와 형태 및 임차인의 임대차목적물의 이용관계 그리고 임차인이 그 곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다.

나. 건물이 공부상으로는 단층 작업소 및 근린생활시설로 표시되어 있으나 실제로 갑은 주거 및 인쇄소 경영 목적으로, 을은 주거 및 슈퍼마켓 경영 목적으로 임차하여 가족들과 함께 입주하여 그 곳에서 일상생활을 영위하는 한편 인쇄소 또는 슈퍼마켓을 경영하고 있으며, 갑의 경우는 주거용으로 사용되는 부분이 비주거용으로 사용되는 부분보다 넓고, 을의 경우는 비주거용으로 사용되는 부분이 더 넓기는 하지만 주거용으로 사용되는 부분도 상당한 면적이고, 위 각 부분이 갑·을의 유일한 주거인 경우 주택임대차보호법 제2조 후문에서 정한 주거용 건물로 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물에 해당하는지 여부는 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고 또 이 사건의 경우와 같이 건물의 일부가 임대차의 목적이 되어 주거용과 비주거용으로 겸용되는 경우에는 구체적인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체 건물과 임대차목적물의 구조와 형태 및 임차인의 임대차목적물의 이용관계 그리고 임차인이 그 곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정하여야 할 것이다(당원 1988.12.27. 선고 87다카2024 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 건물은 공부상으로는 단층 작업소 및 근린생활시설로 표시되어 있으나 실제로는 주택으로도 이용되고 있는 단층 건물로서 격벽으로 구분되어 각 독자적인 출입구를 가진 6개 부분으로 구성되어 있는 사실, 피고 1은 주거 및 인쇄소 경영 목적으로, 피고 2는 주거 및 슈퍼마켓 경영 목적으로, 각기 위 6개 부분 중 하나씩을 임차하여 가족들과 함께 입주하여 그 곳에서 일상생활을 영위하는 한편 인쇄소 또는 슈퍼마켓을 경영하고 있는 사실, 피고 1의 경우는 주거용으로 사용되는 부분이 비주거용으로 사용되는 부분보다 넓고, 피고 2의 경우는 비주거용으로 사용되는 부분이 더 넓기는 하지만 주거용으로 사용되는 부분도 상당한 면적인 사실, 위 각 부분은 피고들의 유일한 주거인 사실을 인정한 다음, 피고들이 점유하고 있는 위 각 부분은 주택임대차보호법 제2조 후문에서 정한 주거용 건물에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 주택임대차보호법의 법리를 오해하고 판례에 위반된 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피보증인이 " 재직중 고의 또는 과실로 인하여 귀하에게 손해를 끼쳤을 때에는 보증인등은 이에 대한 일체의 민사상 책임을 지겠아옵기 자이 재정을 연대보증 하나이다" 라는 내용의 신원보증계약은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인이 사용자에 대하여 배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 신원보증인으로서 그 채무를 이행하겠다는 이른바 부종적 보증계약이라고 봄이 상당하다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
피고들이 원고 서울특별시에 대하여 그 소속공무원인 소외인의 신원을 보증한 계약내용은 피보증인 소외인이 “재직중 고의 또는 과실로 인하여 귀하에게 손해를 끼쳤을 때에는 보증인등은 차에 대한 일체의 민사상 책임을 지겠아옵기 자이 재정을 연대보증하나이다”라고 되어 있는바, 이러한 신원보증계약은 원심이 본바와 같은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인 소외인이 원고 시에 대하여 배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 피고들이 신원보증인으로서 그 채무를 이행하겠다는 이른바 부종적 보증계약이라고 봄이 상당하다 할 것이다( 본원 1965.6.22. 선고 65다669, 1974.5.28선고 73다1885, 1976.6.22. 선고 76다490 각 판결등 참조)
그렇다면 원심이 피고들의 신원보증계약을 손해담보계약이라고 보고 이 사건을 판단하였음은 이 계약의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
그러므로 이러한 취지의 상고논지를 받아들여 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 하며, 이는 증권거래법 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제1호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제1호) 소정의 이른바 '단정적 판단의 제공에 의한 권유행위'의 경우도 동일하게 해석되어야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1, 4점에 대하여
증권회사의 임·직원이 증권거래법(이하 '법'이라고 한다)에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 하며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다58477 판결, 1999. 12. 24. 선고 99다44588 판결 등 참조), 이는 법 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제1호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제1호) 소정의 이른바 '단정적 판단의 제공에 의한 권유행위'의 경우도 동일하게 해석되어야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다) 회사의 소외인 대리가 과대한 위험성을 수반하는 주식의 매수에 대한 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)의 판단을 그릇되게 하거나 그 매수를 피고에게 적극적으로 권유함으로써 법 제52조 제3호 소정의 고객에 대한 보호의무를 위반하였으므로, 원고 회사는 위 소외인의 사용자로서 그로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 또는 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건의 경우는 위에서 본 바와 같이 법 제52조 제3호에 해당하고 그 금지행위의 유형에 관하여는 하위 법령인 동 시행령 또는 시행규칙에 그 위임내용이 규정되어 있음이 명백하므로, 법 제188조의4 소정의 금지행위에 해당됨을 전제로 한 원고의 소멸시효 항변은 이유 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
원심은, 이 사건 부당권유행위로 인한 손해는, 고객인 피고가 원고측의 권유를 받아들여 주식을 매수하기 위하여 지출한 비용에서 사후에 그 주식을 매도하여 얻은 이익을 공제한 차액 상당이라고 한 다음, 원고가 배상할 손해액의 산정에 있어 그 판시와 같은 피고의 잘못을 참작하여 책임을 20%로 제한하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건 담당법원이 민사소송법 제44조 단서에 의하여 종국판결을 선고한 경우 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고장과 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 함께 본다.
대전지방법원 93가단5854호 사건에 대하여
원심결정 이유에 의하면 원심은, 대전지방법원 93가단5854호 사건에 관하여 담당재판장 판사 재항고외 1이 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있는 때에 해당한다고 보기에 부족할 뿐 아니라, 기피신청이 있더라도 종국판결을 선고할 수 있는데 재항고인의 주장 자체에 의하더라도 위 사건에 대한 판결이 선고되어 재항고인이 항소하였다는 것이므로 기피신청을 유지할 이익이 없다는 이유로, 재항고인의 항고를 배척하였다.
기록에 의하면, 재항고인은 위 사건의 피고로서 법원이 1993.6.1. 위 사건의 변론을 종결하자 같은달 4. 판사 재항고외 1에 대하여 편파적인 재판진행으로 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있다는 이유를 들어 기피신청을 하였고, 법원은 위 기피신청에도 불구하고 민사소송법 제44조 단서의 규정에 의하여 같은 달 8. 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 되는 것이다 ( 당원 1991.6.14. 자 90두21 결정 참조).
따라서 원심 판시의 전단부분은 불필요한 판단을 한 것이나, 원심이 재항고인의 항고를 배척한 결론은 정당하므로 이를 유지하는 것이 상당하다고 인정된다.
같은 법원 92가단22630호 사건에 대하여
민사소송법 제39조 제1항의 “재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때”라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니고 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 불공정한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이다 ( 당원 1987. 10. 21. 자, 87두10결정 참조).
원심이 같은 취지에서 위 사건에서 재항고인의 소송대리인인 재항고외 2가 재판장의 수차에 걸친 입증촉구에도 불구하고 제8차 변론기일에 이르기까지 별다른 입증을 하지 아니하자 재판장이 소송촉진을 위하여 위 재항고외 2에 대한 소송대리허가결정을 취소한 사실을 인정하고, 위 재판장이 많은 방청객이 지켜 보는 법정에서 정리로 하여금 위 재항고외 2를 붙잡도록 하여 법대 앞에 불러세운 다음 그가 재판장에게 욕을 하였다는 혐의를 씌워 수모를 당하게 하였다는 재항고인의 주장만으로는 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있는 때에 해당한다고 보기에 부족하다고 판단한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구민법하 관습인 “형망제급(형망제급)”의 원칙은 형들이 미혼중에 죽었을 때의 원칙이고 형의 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하게 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원판결에 의하면 원심은 원고는 소외 1의 셋째 아들이고 소외 1은 그의 장남인 망 소외 2 보다 먼저 사망하고 망 소외 2가 호주 및 재산상속을 한 후 1945.2.3 사망하여 동인의 장남이고 위 소외 1의 장손인 소외 3이 호주 및 재산상속을 하여 현재 생존중인 사실을 인정할 수 있다고 판시한 다음 원고가 위 소외 1의 상속인임을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 논지는 위 2가 1943.2.3 사망한 것은 위 판시와같지만 위 소외 1이 사망한 것은 1946.6.20이므로 원고의 아버지인 위 소외 1 사망당시를 기준으로 하는 소위 “형망제급”의 원칙에 따라 3남이었던 원고가 호주상속인의 지위에 있다고 주장한다.
살피건대 위 소위 “형망제급”의 원칙은 형들이 미혼중에 죽었을 때의 이야기지 위 판시와 같은 형의 자식으로서 위 소외 3이 존재하는 경우는 그러하지 아니하다. 그리고 설사 논지와 같이 위 소외 1의 사망일이 1946.6.20임이 사실이라 하더라도 위 소외 3은 대습상속(승조상속)을 한 것이 되므로 결론은 원심판시와 다를 바 없다. 따라서 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 등록세법 제29조 제 2 항에 의하면 등록후에 등록세납부 부족액을 발견한 경우에는 등기소가 이를 관할 세무서장에게 통지하도록 규정하고 있으나 이는 등록세를 부과하기 위한 전제요건이 되는 것은 아니므로 위 등록세법의 규정에 따른 등기소로부터의 통지를 받지 아니하고 부족된 등록세를 부과하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 상고이유 제 1 점에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고회사는 본점을 본건 부동산 건물에 두고 부동산 임대업등을 그 사업목적으로 1975.5.29 설립등기를 마친 법인으로서 그로부터 2일 후인 같은 달 31. 본건 부동산에 인접된 을지로 5가 275의 59로 본점을 이전하였다가 다음달 14. 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 원고명의로 경료한 후 다시 본점을 본건 부동산 건물로 이전한 사실, 원고는 본건 부동산을 취득한 후 극히 일부분인 건물의 7평 부분만을 원고가 사용하고 그 나머지는 모두 타에 임대하여 원고의 사업목적에 공하고 있는 사실등을 인정한 후 원고는 사업 목적의 하나인 부동산 임대업을 영위하기 위하여 본건 부동산을 매수한 다음 법인설립등기일로부터 불과 17일 이내에 그 소유권이전등기를 마치고 그 목적에 따라 이를 타에 임대하고 있음을 알 수 있으므로 위 등기는 원고법인의 설립에 따라 그 목적사업을 위하여 취득한 부동산에 대한 소유권이전등기임이 명백하므로 구 등록세법 제 8 조의 2, 1항 2호 소정의 대도시 안에서의 법인의 설립에 따른 부동산 등기에 해당된다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 이를 자세히 검토하여 보아도 원심의 조처를 수긍못할 바 아니고 거기에 소론과 같이 원심이 조세법률주의에 위배하여 구 등록세법 제 8 조의 2, 1항 2호의 규정을 유추·확대해석한 위법이 있음을 인정할 수 없고 원심판단이 논지가 들고있는 판례와 어긋난다고 보여지지는 아니하므로 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제 2 점에 대하여,
구 등록세법 제29조 2항 소정의 등록후에 등록세납부부족액을 발견한 경우에 등기소는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 관할 세무서장에게 통지하도록 규정한 취지는 등기소가 부동산의 등기를 함에 있어 과세표준에 따른 등록세액의 부족여부를 용이하게 발견할 수 있으므로 만약 자진납부하는 등록세액에 부족이 있을 때에는 이를 관할 세무서장에게 통지하므로서 세무당국으로 하여금 부족된 등록세액을 부과할 수 있도록 촉구하자는데 있는 것이지 위와 같은 통지가 등록세를 부과하기 위한 전제요건이 되는 것은 아니라 할 것이므로 위 등록세법의 규정에 따른 등기소로부터의 통지를 받지 아니하고 피고가 본건 부족된 등록세를 부과하였다 하여 그 과세요건을 흠결한 위법한 처분이라고는 말할 수 없다. 왜냐하면 일반 부동산등기와는 달리 그 등록세액의 월등한 차이가 있는 본건 부동산등기와 같이 특수한 목적을 가진 소유권이전등기신청이 있는 경우 다만 등기신청사항에 관한 형식적 심사권밖에 없고 그리고 조세의 부과처분권을 가지고 있지 아니한 등기공무원에게 그 특수목적 여하를 실질적으로 심사하여 등록세액의 부족여하를 가려내어야 한다는 것은 부당하다고 아니할 수 없다. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고 논지가 들고있는 판례는 본건에는 적절하지 못하다 할 것이어서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이집트 상법 제160조, 제166조의 각 규정들은 이집트 이외의 국가에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음이나 이집트에서 발행되고 이집트 이외의 국가에서 지급될 어음의 제시기간을 규정한 것으로서 그것이 이집트에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음의 소지인이 이집트 이외의 국가에 있는 경우의 지급제시기간까지는 규정한 것이 아니고, 또 그러한 경우에까지 이집트 상법의 위 각 규정이나 제169조를 유추하여 해석할 수는 없다 할 것이므로 발행지 및 지급지가 이집트이고 이집트인이 발행한 수표를 한국인이 소지하고 있는 경우에 있어 그 수표의 지급제시기간에 관하여는 이집트 상법의 위 규정들을 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
섭외사법상 이 사건 수표의 지급제시 기간에 관하여는 그 지급지인 이집트국법을 적용하여야 하지만, 이집트국에는 수표에 관한 법률이 따로 없이 그 나라의 판례법에 따라 수표를 환어음의 일종으로 취급하여 환어음에 관한 그 나라의 상법을 적용하고 있고 그 나라 상법 제160조는 대륙국가나 지중해 연안국가 또는 터키공화국속령에서 발행되고 이집트에서 지급될 환어음은 그 일자로부터 6개월, 유럽대륙국가가 아닌 때에는 8개월, 더 먼 국가에서 발행된 때에는 1년 내에 지급이나 인수를 청구하여야 한다고 규정하고 같은 법 제166조는 이집트에서 발행되고 외국에서 지급할 어음의 이집트에 거주하는 발행인 및 배서인에 대한 청구는 터키공화국이나 유럽대륙국가, 불란서, 이태리, 오스트리아인 때에는 3개월, 지중해 연안국가나 기타 유럽국가인 때에는 4개월, 기타 국가인 때에는 1년 내에 제시하여야 한다고 규정하고 있음은 주장하는 바와 같다.
그러나 이집트 상법의 위 각 규정들은 그 문언으로 보아 이집트 이외의 국가에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음이나 이집트에서 발행되고 이집트 이외의 국가에서 지급될 어음의 제시기간을 규정한 것 일뿐 그것이 이집트에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음의 소지인이 이집트 이외의 국가에 있는 경우의 지급제시기간까지는 규정한 것이 아니고 또 이집트 상법 제160조, 제166조의 규정이나 제169조가 어음소지인의 배서인에 대한 권리는 위 제시기간경과로 배제된다고 규정하였다 하여 앞에서 본 바와 같이 이집트에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음의 소지인이 이집트 이외의 국가에 있는 경우에까지 이를 유추하여 해석할 수도 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 수표의 지급제시기간에 관하여 이집트 상법의 위 규정들을 적용하지 아니한 것도 정당하고 위 이집트 상법의 다른 규정을 들어 이 사건 수표의 지급제시기간을 주장하지 않고 있는 바에야 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상법 제682조의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 한한다.

나. 피해자인 제3자가 보험자에 대하여 직접 보험금을 청구할 수 있는 경우는 상법 제725조나 자동차손해배상보장법 제12조 등에서와 같이 법률에 특별히 이를 규정하고 있거나 보험당사자 사이에 체결된 보험계약의 약관에서 이를 인정하는 경우에 한한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 한한다 할 것이므로 원심은 같은 견해에서 소외인이 피고에 대하여 갖는 보험금청구권을 소외 동원어업에게 양도하였다 하더라도 그로 인하여 취득한 소외 동원어업의 보험청구권은 이 사건 선박충돌사고의 발생자체로 인하여 생긴 것이 아니라 피고와 위 소외인 사이의 보험계약 및 소외인과 위 동원어업 사이의 채권양도계약에 의하여 생긴 것이어서 이는 보험자 대위의 목적이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 보험자 대위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
상법 제724조 제2항은 보험자는 보험계약자에게 통지를 하거나 보험계약자의 청구가 있는 때에는 제3자에게 보험금액의 전부 또는 일부를 직접 지급할 수 있다고 규정하고 있어서 위 규정만으로는 보험자가 제3자에게 보험금을 직접 지급하여야 할 의무가 생긴다고 볼 수 없고 피해자인 제3자가 보험자에 대하여 직접 손해배상금을 청구할 수 있는 경우는 상법 제725조나 자동차손해배상보장법 제12조 등에서와 같이 법률에 특별히 이를 규정하고 있거나 보험 당사자 사이에 체결된 보험계약의 약관에서 이를 인정하는 경우에 한한다고 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고와 위 소외인 사이에 체결된 보험계약의 약관에서 제3자의 보험금 직접청구권을 인정하고 있다는데 대한 주장입증이 없음을 들어 원고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 상법 제724조 제2항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차관리법 제26조 제1항 제2호에 규정한 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’란 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 계속 주차하여 둠으로써 해당 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 인정되는 경우를 가리킨다.

[2] 자동차를 수리업체에 맡긴 후 수리비를 마련하지 못하여 자동차를 찾아오지 못하던 중, ‘자동차를 1년 이상 도로에 무단방치하였다’는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같은 사정만으로 피고인이 공소사실 기재 기간 동안 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 주차하여 둠으로써 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 자동차관리법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 같은 법 제26조 제1항 제2호의 ‘방치행위’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’란 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 계속 주차하여 둠으로써 해당 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 인정되는 경우를 가리킨다고 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 지인이 2005. 11.경 피고인 소유의 이 사건 자동차를 수리업체에 맡긴 사실, 피고인은 2006. 6.경 위 수리업체 직원과 통화하여 이 사건 자동차의 수리가 완료되었고 그 수리비가 약 200만 원에 달하는 것을 전해 들었으나, 위 수리비를 마련하지 못하여 수리업체로부터 이 사건 자동차를 찾아오지 못한 사실, 2008. 4. 7. 이 사건 자동차가 이 사건 도로에 1년 이상 무단방치되어 있다는 주민신고가 접수되었고, 2008. 4. 30. 관할구청장의 자진처리명령서가 피고인에게 송달되었으나 피고인은 그 이후에도 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 알 수 있는바, 원심은 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인이 2007. 4.경부터 2008. 4. 8.까지 이 사건 자동차를 이 사건 도로에 방치하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 이 사건에서 피고인은 수리비 문제로 수리업체로부터 이 사건 자동차를 찾아 오지 못한 것일 뿐 이 사건 자동차가 공소사실 기재 기간 동안 이 사건 도로에 주차되어 있었는지는 몰랐다고 주장하고 있는데, 원심이 들고 있는 사정만에 기하여 피고인이 공소사실 기재 기간 동안 특별한 관리행위 없이 이 사건 자동차를 이 사건 도로에 주차하여 둠으로써 이 사건 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것이라고 볼 수는 없다.
그렇다면 위와 같은 사정에 기하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 방치행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1가구당 1대를 초과하여 취득하는 자동차에 대하여 취득세와 등록세를 중과함에 있어 그 가구가 초과하여 취득하는 자동차가 그 구성원이 운영하는 사업체의 업무용으로 사용되는지의 여부는 중과 여부를 판단하는 데 고려할 사항이 아니고, 이를 고려하지 않는 것이 법인과 개인사업체를 불평등하게 차별한 것으로서 형평 과세의 원칙과 평등권의 법리를 위배한 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 112조 제5항, 제132조의2 제3항, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의5 제1항, 제99조의4의 각 규정에 의하여 1가구당 1대를 초과하여 취득하는 자동차에 대하여 취득세와 등록세를 중과함에 있어 그 가구가 초과하여 취득하는 자동차가 그 구성원이 운영하는 사업체의 업무용으로 사용되는지의 여부는 중과 여부를 판단하는 데 고려할 사항이 아니라 할 것이고, 이를 고려하지 않는 것이 법인과 개인사업체를 불평등하게 차별한 것으로서 형평 과세의 원칙과 평등권의 법리를 위배한 것이라 할 수 없다.
같은 취지에서 이 사건 자동차의 취득이 1가구당 1대를 초과하여 취득하는 자동차의 취득이라고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 위 중과에 대한 법령이 중과된 세금을 납부한 후 그 중 1대를 처분하고 새로 취득하는 경우에 대한 규정을 흠결하여 위법한 것인지의 여부는 이 사건 자동차의 취득이 중과대상인 취득에 해당한다는 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하는 것이므로 이 점을 지적하는 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농촌에 거주하지 아니한 농지의 실질매수인들이 농지매매증명을 얻기 힘들어 매수농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 중개인에게 일단 명의를 신탁하기로 하여 중개인 명의의 소유권이전등기가 이루어지게 된 것이라면 이는 실정법적인 제약 때문에 증여세 회피의 목적없이 명의신탁이 이루어진 경우임이 명백하므로 상속세법 제32조의2 제1항을 적용하여 증여로 볼 수는 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에는 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 볼 것이나, 다만 위 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여를 은폐하기 위한 수단으로 악용하는것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자앞으로 등기이전을 할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이 한 사정 때문에 된 것이라면 증여로 볼 것이 아니다( 당원 1990.10.10. 선고 90누4143 판결 참조).
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 중개로 이 사건 농지의 매매가 각기 이루어졌는데 농촌에 거주하지 아니한 실질매수인들로서는 농지매매증명을 얻기 힘들어농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 중개인인 원고명의로 일단 명의를 신탁하기로 하여 이 사건 농지들에 대한 원고명의의 소유권이전등기가 이루어지게 된 사정을 인정하고 있는바 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼수 없으며 원심의 사실인정에 따르면 이는 실정법적인 제약 때문에 증여세회피의 목적없이 명의신탁이 이루어진 경우임이 명백하여 상속세법 제34조의2 제1항을 적용하여 증여로 볼 수는 없는 것 이므로 이와 같은 원심판단에는 상속세법 제32조의2의 법리를 오해한 위법이 없고 이를 비난하는 소론은 채택될 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식의 양도에 따라 차량운행권이 양도되는 것이라면 회사와의 대내관계에 있어서는 회사는 주주에게 차량을 인도하여 운행케 할 의무가 있고 주주의 차량운행권은 회사와의 대내관계에 있어서만 인정되고 대외관계 또는 법률상의 차량운행권자는 회사이므로 본조 등 규정에 위배되는 것이라 단정할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유 제2,3점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 피고회사의 주식이 양도되면 사실상 차량운행권도 주식양도에 수반하여 피고회사로부터 주주에게 양도되어온 사실은 인정할 수 있으나 위 차량에 대한 사실상 운행권이 주주에게 양도되어온 사실자체만으로서는 원고가 피고회사에 대하여 법률상 위 차량에 대한 인도를 청구할 수 있는 권원이 되지 못한다 할 것이고 가사 주주와 피고회사간의 묵시의 계약에 의하여 주식을 양수받은 자는 피고회사로부터 위 차량에 대한 운행권을 취득한다 하더라도 위 계약은 자동차운수사업법 제26조 등의 규정취지로 보아 강행법규인 동법에 위배되어 무효라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 인정한 바와 같이 주식의 양도에 따라 사실상 또는 묵시의 계약에 의하여 차량운행권이 주식을 양수받은 자에게 양도되는 것이라면 주주의 차량운행권은 피고회사와의 대내관계에 있어서만 인정되는 것이고 대외적 관계 또는 법률상의 차량운행권자는 어디까지나 피고회사라 할 것이며, 대내적 관계에 있어서만 차량을 운행권이 있음에 불과한 것을 가지고 자동차운수사업법 제26조 등 규정에 위배되는 것이라 단정함은 오늘날의 사회통념상 적절한 해석이라 할 수 없고 피고회사와의 대내적 관계에 있어서 주주에게 차량운행권이 있다면, 주주와의 대내적 관계에 있어 피고회사는 차량을 주주에게 인도하여 운행케 할 의무있다 할 것이며, 이 의무를 이행치 아니하여 차량 운행을 하지 못하게 되므로 인하여 발생한 주주의 손해는 특별한 사정이 없는한 피고회사가 이를 배상할 의무 있다할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결판단에는 법령오해가 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1950.에 사망한 자의 사후양자로 1965.10.25. 입양한 자는 호주상속인의특권 재산에 해당하지 아니하는 토지를 상속할 수는 없다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 확정한바에 의하면, 망 소외 1과 같은 망 소외 2는 부부간으로서, 위양인과 그 자녀는 모두 1950년에 공비에 의하여 살해되고, 달리유언 양자나 서자도 없고, 8촌이내의 유복친도 없었던바, 1965.10.25 원고가 소외 1의 사후 양자로 입양하였다는 것이다.
그런데 현행민법 시행전에는 구 조선민사령 제11조에 의하여 상속에 관하여서는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의하기로 되어 있으므로, 본건에 있어서 구민법 제1051조, 제1052조가 적용될 수는 없다고 할 것이므로, 위 양 조문이 적용된다는 전제에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원판결이 망 소외 1, 2가 1950년에 사망하고, 상속인 없이 상당한 기간이 경과한 연후인 1965.10.25 에 원고가 망 소외 1의 사후 양자가 되었다고 하여서, 망 소외 1, 2 소유이며 호주 상속인의 특권재산에 해당하지 아니하는 본건토지를 상속할 수는 없다고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 갑 명의의 근저당권이 설정되어 있는 을 소유의 부동산이 임의경매에 의하여 경락되자 세무관서가 을에 대한 체납국세의 징수를 위하여 국세의 교부청구를 하여 위 경락대금 중에서 배당받아 간 경우 이와 같은 국세교부청구에 의한 경락대금의 교부가 위 국세부과처분이 무효이어서 원인없는 배당이 된다고 한다면 갑은 직접적이고 효과적인 부당이득금반환 청구의 소송을 제기할 수 있으므로 간접적이고 우회적인 무효확인소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1), (2)점을 본다.
기록에 의하면, 원고들은 소외 1 소유의 이 사건 부동산 위에 근저당권을 설정받은 자인데, 위 부동산이 임의경매에 의하여 경락되자 피고는 위 소외 1에 대한 체납국세의 징수를 위하여 경매법원에 국세의 교부청구를 하여 경락대금 중에서 국세총액 금 70,029,800원을 배당받아 감으로써 결국 원고들의 근저당채권을 변제받을 수 없게 되자, 피고의 위 소외 1에 대한 국세부과처분은 무효이고 따라서 피고의 경매법원에 대한 국세교부청구 또한 무효이므로 이 국세교부청구가 무효라는 확인을 구하고, 피고에 대하여 위 금70,029,800원을 지급하라는 이 사건 행정소송을 제기하였음을 알 수 있다.
그러나 위 국세교부청구에 의한 경락대금의 교부가 그 국세부과처분이 무효이어서 원인없는 배당이 된다면. 원고들은 직접적이고 효과적인 부당이득금반환청구의 소송을 제기할 수 있는데 간접적이고 우회적인 무효확인소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없다 할 것이고, 또 권리의 주체가 아니고, 처분청에 불과한 피고를 상대로 하여 위 금 70,029,800원의 지급을 구하는 소송은 부적법하다고 할 것이므로 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 원심판결에 소의 이익에 관한 법리오해나 환급금의 지급을 구하는 소송의 당사자에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소송구조 사건은 그 본안소송이 계속중인 법원이 그 구조 여부를 결정할 수 있다고 할 것이고, 지방법원 단독판사에게 본안소송이 계속되어 있던 중 본안에 관하여 사물관할의 변동을 가져오는 소변경 신청을 하면서 소송상의 구조 신청을 하였다고 하여 그것만으로 바로 본안소송이 구조신청 사건과 함께 지방법원 합의부에 계속하게 되었다고 할 수 없으므로, 그 이송 전에 단독판사가 한 소송구조 신청 기각결정에 관할위반의 위법이 없다.

[2] 전속관할위반이 아닌 한 항고심에서 제1심결정을 관할위반을 이유로 취소할 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
원심결정 이유의 요지는, 재항고인이 부산지방법원 96가소77273 추심금 사건에서 금 4,957,607원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 청구취지를 확장하여 금 185,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 소변경 신청을 하면서 이 사건 소송상의 구조 신청을 하였다면 위 추심금 사건은 지방법원 단독판사의 관할에 속하지 않게 되었으므로, 제1심법원으로서는 위 추심금 사건과 구조신청 사건을 지방법원 합의부로 이송하여야 할 것임에도 불구하고, 제1심법원이 구조신청 사건을 심판하여 이를 기각한 것은 위법하다는 이유로 제1심결정을 취소하되, 재항고인이 위 청구 확장 부분에 관하여 패소할 것이 명백하므로 원심이 지방법원 합의부로서 직접 재판하여 이 사건 소송상의 구조 신청을 각하한다는 것이다.
그러나 소송구조 사건은 그 본안소송이 계속중인 법원이 그 구조 여부를 결정할 수 있다고 할 것이고, 지방법원 단독판사에게 본안소송이 계속되어 있던 중 본안에 관하여 사물관할의 변동을 가져오는 소변경 신청을 하면서 소송상의 구조 신청을 하였다고 하여 그것만으로 바로 본안소송이 구조신청 사건과 함께 지방법원 합의부에 계속하게 되었다고 할 수는 없을 터인즉, 그 이송 전에 단독판사가 한 소송구조 신청 기각결정에 원심결정 판시와 같은 관할위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 더구나 전속관할위반이 아닌 한 항고심에서 제1심의 관할위반을 이유로 취소할 수는 없다.
그렇다면 이 사건 제1심결정이 관할을 위반하였다는 이유로 취소하고 그 스스로 재판한 원심결정은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하여 사건을 다시 심리·판단케 하도록 이를 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 불교재산관리법 6조에 의하여 불교단체로서 문교부에 등록하지 아니한 사찰은 불교재산관리법상의 불교단체라고 할 수 없고 따라서 당사자능력이 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 청구원인으로서, 원고는 신라 진성여왕시대에 도선국사가 창건한 사찰로서, 1924.경 망 소외 1이 중건하여 주지로 재직하면서 청구취지에 기재된 일부 사찰건물을 건축하였고 그의 사망후 양자인 망 소외 2가 그 뒤를 이어 원고의 주지가 되어 청구취지 기재 일부 건물을 신축 증축 보수하여 관리하여 오던중, 원고는 1970.11.19. 한국불교 태고종을 그 본종으로 하여 등록하였고 소외 3은 1972.6.5. 한국불료 태고종으로부터 원고의 주지로 임명을 받았으므로 청구취지 기재 건물의 소유권에 기하여 이 사건 청구를 한다는 뜻을 주장하고 있다.
그러므로 먼저 원고의 당사자능력에 관하여 살피건대, 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 관하여 필요한 사항을 규정하므로서 사회문화 향상에 기여하게 할 목적으로 제정된 불교재산관리법(1962.5.31. 법률 제1087호) 제6조에 의하면 불교단체는 문교부장관에게 등록하여야 하는 바, 원고가 제출한 모든 자료에 의하더라도 대한불교 태고종이 문교부장관에게 등록하였고, 원고가 위 태고종에 등록한 것은 엿볼 수 있으나 원고가 문교부장관에게 등록하였음은 인정할 수 없으니, 원고는 불교재산관리법상의 불교단체라고 할 수 없고 따라서 당사자능력이 없다 아니할 수 없다.
그렇다면 원고의 이소 청구는 당사자능력이 없는자가 제기한 소로서 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하고 있으면 피해자별로 각각 별개의 상해죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없다.

나. 피고인이 원심판결선고후 상고심에 이르러 성년이 되었다하여 부정기형을 유지한 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.

주문
피고인들의 상고를 기각한다.
이 판결선고 전의 구금일수 중 35일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1과 그 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결 거시증거에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실이 적법하게 인정되고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 어떠한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 제1심 판시 내용과 같이 피고인이 원심 공동피고인 , 공소외 1 2 등과 공동하여 피고인 2의 체포를 면하게 하기위해 그를 검거하려고 쫓아 오는 피해자 1의 얼굴을 수도파이프로 때리고 이발용 면도칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위와 피해자 2의 등을 이발용면도칼로 그어 상해를 입힌 행위는 비록 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로 저지른 소행이라 하더라도 피해자를 달리하고 있어 피해자별로 각각 별개의 죄( 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 제3조 제2항, 형법 제257조 제1항 위반)를 구성한다고 보아야 할 것이고, 소론과 같이 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고는 볼 수 없으므로 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인의 소위를 수개의 죄에 해당한다고 보아 경합범가중을 하여 처단한 조치에도 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 2의 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결 이유기재에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 소론 범죄사실(제1심 판시 2)을 피고인의 자백만으로 인정한 것이 아니라 피고인이 판시 절도미수의 범행을 저지르고 도주할 때 피고인을 체포하려고 쫓아갔던 피해자 1, 2에 대한 사법경찰관 직무 취급작성의 각 진술조서와 피고인의 체포를 면하게 하기 위해 피해자 1, 2에게 상해를 입힌 피고인 1, 원심공동피고인의 법정에서의 진술 등을 종합하여 인정하고 있고 위 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 소론 범죄사실에 관한 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정하기에 넉넉하므로 제1심 판결이 소론 범죄사실을 보강증거가 없는 피고인의 자백만으로 인정한 위법이 있다는 논지 이유없으며, 피고인의 생년월일을 1963.3.5.로 인정한 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 심리미진의 허물이 있음을 찾아 볼 수 없다. 그밖에 피고인이 원심판결 선고후 상고심에 이르러 성년이 되었다 하여 부정기형을 유지한 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다 할 것이므로( 1969.12.26. 선고 69도1968 판결; 1979.8.14. 선고 79도1367 판결)논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고 전의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 불법행위로 인하여 중과세처분을 받아 이에 따른 세금을 납부한 경우 중과세처분이 당연무효의 처분이 아니라 취소할 수 있는 처분에 지나지 않는다면, 그와 같은 위법한 처분이라도 일단 확정되어 세금을 납부한 이상 위법한 세액 상당의 손해를 입었다 할 것이고, 다만 납세자가 중과세처분에 대하여 쟁송을 제기하여 취소를 구할 수 있었는데도 이를 게을리 한 채 과세처분을 그대로 확정시킨 것이라면 과실을 참작하여 배상책임을 감경 또는 면제할 수 있다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고
이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 원고와 피고 및 소외 1의 공유인이 사건 대지를 피고가 불법점거하여 건물을 건축하고 거기에서 지방세법 제234조의16 및 같은법시행령 194조의15 소정의 종합토지세의 분리중과세대상인 무도유흥음식점인 캬바레를 경영함으로써 인천시는 이 사건대지의 공유지분권자인 원고에게 위 규정들과 지방세법 제234조의9 제1항에 의하여 종합토지세를 중과세하였고 이에 따라 원고는 일반세율에 의한 종합토지세를 초과하여 과세처분된 금액만큼의 손해를 입었으므로 피고에게 그 배상을 구한다고 주장한 데에 대하여, 캬바레와 같은 사치성재산에 대하여 종합토지세에서 분리하여 고율의 세율로 중과세하는 것은 그 토지소유자의 의사에 의하여 그 토지가 그와 같은 사치성재산으로 이용되는 경우에 그 이익이 토지소유자에게 귀속될 것을 전제로 하는 것이므로, 이 사건에 있어서와 같이 피고가 원고에 대한 관계에서 불법으로 이 사건 토지를 점거하고 캬바레를 경영하여 사치성재산으로 사용하는 경우에도 그 토지소유자인 원고에게 중과세처분을 한 것은 위법하다 할 것이고, 그렇다면 원고로서는 스스로 위 중과세처분의 효력을 다투어 납세의무를 면할 수 있는 것이므로 그와 같은 과세처분이 있었다는 한 가지 사정만으로는 원고가 손해를 입었다고 단정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나 원고에 대한 위 중과세처분이 당연무효의 처분이라면 모르되 취소할 수 있는 처분에 지나지 않는다면, 그와 같은 위법한 처분이라도 일단 확정되어 그에 따른 세금을 원고가 납부한 이상 위법한 세액 상당의 손해를 입었다고 할 것이고, 다만 원고가 위 중과세처분에 대하여 쟁송을 제기하여 취소를 구할 수 있었는데도 이를 게을리 한 채 위 과세처분을 그대로 확정시킨 것이라면 원심으로서는 위와 같은 원고의 과실을 참작하여 피고의 배상책임을 감경 또는 면제할 수 있을 것이다.
원심으로서는 위 중과세처분의 확정 여부와 납세 여부 및 과세처분확정에 관한 원고의 과실 유무 등을 심리하여 피고의 배상책임 유무를 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 중과세처분이 위법한 이상 납세여부를 면할 수 있다는 이유만으로 원고에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하였음은 손해배상의 인과관계에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표인 <ImageId0>는 지정상품인 물비누(샴푸우)의 용기내부에 곡선,비누방울 모양 등을 배합한 도형과 한글로 된 문자부분 "존슨즈"가 결합된 상표로서 문자부분은 도형과는 별도로 식 별력을 갖는 요부의 하나라 할 수 있고, 인용상표 “인용상표(1) <ImageId2>”,“인용상표(2) <ImageId3>”,“인용상표(3) <ImageId1>” 등은 모두 영문자 "Johnson"부분이 요부가 된다 할 것인데, 양쪽 상표의 칭호와 관념을 대비하여 보면, 출원상표의 "존슨즈" 중에서 마지막 음절 "-즈"는 소유격의 의미를 지니고 있는 것이어서 강하게 발음되지 아니하여 인용상표들의 "존슨"과 유사하게 청감되고, 그 관념에 있어서도 "서양사람의 성"을 나타내거나 그 소유격을 나타내는 정도로서 서로 유사하므로, 비록 양쪽 상표들이 외관에 있어서 다르다 하더라도 전체적으로는 유사한 상표이고, 그 지정상품들도 같은 상품류 구분 제13류에 속하는 동종 유사의 상품이므로, 출원상표를 그 지정상품에 사용하는 경우 인용상표들과 그 상품출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 염려가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결의 이유에 의하면, 원심은 본원상표인 “ ”은 지정상품인 물비누(샴푸우)의 용기 내부에 곡선, 비누방울모양등을 배합한 도형과 한글로 된 문자부분 "존슨즈"가 결합된 상표로서 문자부분은 도형과는 별도로 식별력을 갖는 요부의 하나라 할 수 있고, 그 관념은 서양사람의 성(성)인 "Johnson"의 소유격 정도로 인식되어질 수 있는 것이며, 이에 대비되는 선등록상표인 “인용상표(1) ”[(등록번호 1 생략), "인용상표(1)"], “인용상표(2) ”[(등록번호 2 생략), "인용상표(2)"], “인용상표(3)”[(등록번호 3 생략), "인용상표(3) "]등은 모두 영문자 "Johnson"과 알파벳 "J" 내부에 마름모꼴 두개를 상하로 연결한 도형을 결합한 표장을 공통으로 사용하고, 여기에 덧붙여 인용상표(1)은 "모직에 좋은"의 뜻을 지닌 "WOOL CARE"를, 인용상표(2)는 "태양에 잘 마르다"의 뜻으로 인식되는 "SOL PLUS"를 그 아래에 병기한 것으로, 위 덧붙인 단어들은 지정상품의 품질이나 효능등 그 성질을 나타내는 부기적인 표시에 지나지 않아 요부가 될 수 없고, 문자 "Johnson"부분이 인용상표들의 요부가 된다 할 것인데, 이는 "존슨"으로 불리어지고 "서양사람의 성(성)"으로 관념되어질 것인 바, 양쪽 상표의 칭호와 관념을 대비하여 보면, 본원상표의 "존슨즈"중에서 마지박 음절"-즈"는 소유격의 의미를 지니고 있는 것이어서 강하게 발음되지 아니하여 인용상표들의 "존슨"과 유사하게 청감되고, 그 관념에 있어서도 "서양사람의 성"을 나타내거나 그 소유격을 나타내는 정도로서 서로 유사하므로, 비록 양쪽 상표들이 외관에 있어서 다르다 하더라도 전체적으로는 유사한 상표이고, 그 지정상품들도 같은 상품류 구분 제13류에 속하는 동종 유사의 상품이므로, 본원상표를 그 지정상품에 사용하는 경우 인용상표들과 그 상품출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 염려가 있다 는 취지로 판단하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 그대로 유지하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 상표와 상품의 유사여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설업법 제59조 제1호에 의하면 "건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사 수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로, 일부 입찰자가 단순히 정보를 교환하여 응찰가격을 조정하는 행위는 건설업법 제59조 제1호에서 규정하고 있는 담합행위에 포함되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
건설업법 제59조 제1호에 의하면 "건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사 수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 ( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결), 이 사건과 같이 일부 입찰자가 단순히 정보를 교환하여 응찰가격을 조정하는 것까지 건설업법 제59조 제1호에서 규정하고 있는 위 행위에 포함된다고 할 수는 없다 고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인 등이 공소외인으로 하여금 낙찰받도록 하기 위하여 담합행위를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 식칼로 "갑"을 1회 찌르고 이어서 "을"을 1회 찌른 경우에는 그 각 소위는 형법 37조 전단의 경합범으로 다스려야 하고 이를 단순 1죄로 처단할 것이 아니다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
피고인의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 피고인은 피해자 두 사람을 칼로 찔러 상해를 입혔으므로 형법 37조의 경합범에 해당하는 바, 원심이 같은 법 38조에 의한 경합가중을 하지 아니하였음은 법률적용을 하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 또한 피고인은 그 범행방법이 포악할 뿐 아니라 공소외 1에게는 생명에 위험을 초래할 십이지장파열등의 상처를 입혀 그 결과도 중대하고 피해자들에게 치료비도 지급한바 없으므로 엄벌에 처하여야 하는데 원심양형은 너무 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 어려서 부모를 잃고 홀로 착하게 살려고 노력하고 있으므로 전과자라는 낙인이 찍히지 않겠끔 관대한 처분을 바란다는 요지로 풀이되므로 살피면, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 식칼로 공소외 2등을 1회 찌르고 공소외 1의 배를 1회 찔렀으므로 위 소위는 형법 37조 전단의 이른바 경합범으로 다스려야 하는데 원심은 이를 단순1죄로 처단하였으므로 원심판결은 이 점에 있어서 법률적용을 하지 않으므로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 파기를 면치 못할 것이고, 양형부당의 점은 기록을 통하여 형법 51조에 규정된 양형의 조건이 되는 여러사유를 참작하면 원심양형이 너무 무겁거나 가볍다고 인정할 수 없다.
그렇다면 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 검사의 항소는 그 이유있으므로 같은 조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인의 당심에서의 진술을 첨가하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다.
법률에 비추어 보면 각 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항 , 형법 257조 1항에 각 해당하는 바, 이상은 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 3호 , 50조에 의하여 형이 무거운 공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 53조 , 55조 1항 3호에 좇아 작량감경한 형기범위내에서 피고인은 소년법 2조 소정의 소년이므로 같은 법 54조에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고 형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 택시노조조합장이 각 단위노동조합으로부터 일정한 금액을 연맹의무금으로 특정하여 받아 보관하다가 이를 상위조합인 전국자동차노동조합연맹에 송금하지 아니하고 분실운영비 등으로 사용하였다면 그 보관취지에 반하는 것이 되어 불법영득의 의사가 있다고 하지 않을 수 없고 비록 그 후 이를 반환하거나 변상ㆍ보충할 의사가 있더라도 업무상 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
기록에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손 부분에 관하여 "출판물에 의하여"라는 부분을 빼고 적용법조도 형법 제309조 제2항 제1호(출판물에 의한 명예훼손), 제307조 제2항을 다만 형법 제307조 제2항(명예훼손)으로 하는 검사의 공소장변경신청을 허가하여 심판한 것이 뚜렷하므로 이 사건 유인물이 형법 제309조 제2항이 규정하는 출판물에 해당하는지의 여부는 더 따져볼 필요가 없다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 명예훼손의 범죄사실을 인정할 수 있는 바 그 범죄사실을 기록과 함께 보면 피고인이 적시한 사실 가운데 일부 세부적인 곳에서는 다소 진실과 합치되는 부분이 없지 아니하나 「......회사와 결탁하여 거액의 돈을 받고 1인당 금 35,000원의 임금을 중간에서 착취했으니 위 조합장을 규탄하고......」라는 부분은 허위의 사실로서 이는 이 사건 사실적시의 주요부분을 이루고 있음이 분명하므로 판결결과에는 아무런 영향이 없다.
또한 위 증거들에 의하면 피고인이 판시 허위의 사실을 적시하여 불특정, 또는 다수인에게 알린다는 인식, 예견하에 이 사건 법행을 하였다고 인정된다.
결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 업무상횡령의 범죄사실을 인정할 수 있고 피고인이 각 단위노동조합으로부터 일정한 금액을 연맹의무금으로 특정하여 받아 보관하였고 그 금액은 상위조합인 전국자동차노동조합연맹에 그대로 송금하여야 하는데도 이를 분실운영비등으로 사용하였다면 이는 그 보관취지에 반하는 것이 되어 불법영득의 의사가 있었다고 하지 않을 수 없고 비록 그후에 이를 반환하거나 변상ㆍ보충할 의사가 있었다 하더라도 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 서증에 의하지 아니하고 이 사건 교환계약 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
또한 원심이 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 취득시효의 이익을 포기하였다는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)의 주장사실을 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 원심증인 1의 증언이 시효이익의 포기사실을 인정할 수 있는 증거가 되기에 족한 것이라고 볼 수 없으니 원심이 이 증거에 대한 판단을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고가 1978.9.5. 소외 1로부터 이 사건 계쟁토지를 취득하고서도 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 그대로 두고 있었고 그후 원고가 1980.12.30. 위 소외 2 등으로부터 소유권이전등기를 취득하였다고 하더라도, 피고의 점유가 타주점유로 전환되는 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지도 이유가 없다.
제3점에 대하여
취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나( 당원 1983.2.8. 선고 80다940 판결, 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 점유가 소외 5 - 소외 6 - 소외 1-피고로 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 피고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다 할 것이며, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없을 뿐인 것이다.
그러므로 피고가 이 사건에서 소외 1의 점유개시일인 1965.8.5.을 취득시효의 기산일로 선택한 것이 위법하다고 할 수 없고, 반드시 소외 5의 점유개시일을 취득시효의 기산일로 주장하여야만 하는 것이 아니다.
논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우 의사의 흠결 내지 하자 있는 의사표시의 문제로서 효력이 있는지 여부를 논의하는 것은 별론으로 하고 그 법률행위가 반사회질서행위에는 해당되지 않는다.

나. 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 운위할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 이 사건과 같이 법률행위인 증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우에는, 의사의 흠결 내지 하자있는 의사표시의 문제로서 그 효력이 있는지의 여부를 논의하는 것은 별론으로 하고, 그 법률행위가 반사회질서행위에는 해당되지 않는다는 이유로, 원고가 소외 대한민국에게 이 사건 주식을 기부한 행위가 민법 제103조에 따라서 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 ( 당원 1984.12.11. 선고 84다카1402 판결, 1992.11.27. 선고 92다7719 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은, 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 이 사건 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는그 공정성 여부를 운위할 수 있는 성질의 법률행위가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 기부행위가 원고의 궁박·경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어진 것임이 인정되지도 않는다는 이유로, 이 사건 기부행위가 불공정한 행위로서 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면 원심의 이와 같은 인정판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
원심은, 이 사건 기부행위가 강박에 의하여 이루어진 의사표시라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 기부행위를 취소한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단
소론은 요컨대 원심의 부가적·가정적인 판단에 강박에 의한 의사표시의 취소권의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하므로, 논지도 받아들일 수 없다.
5. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단
소론은 원심이 인정하지 아니한 사실(이 사건 기부행위가 강박에 의한 의사표시라는 사실)을 전제로 원심판결에 판단을 유탈한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하므로, 논지도 받아들일 수 없다.
6. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법시행규칙(1980.6.10 내무부령 제322호로 개정된 것) 제78조의 3 제14호에서 말하는 허가 등은 소유자가 해당 토지를 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청으로부터 받는 토지의 특정사용용도에 관한 허가 등을 가리키는 것이지 해당 토지를 사용하게 될 어떤 사업에 관한 허가를 말하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 과세당시에 시행되던 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로써 개정된 것) 제142조 제1항 (6)목은 공한지를 정의하여 재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물(일시적인 건축물 및 무허가 건축물을 제외한다)이 없는 토지, 다만, 다음의 토지는 공한지로 보지 아니한다고 규정하여 그 하나로 보아, 기타 내무부령으로 정하는 토지를 열거하고 동법시행규칙(1980.6.10 내무부령 제322호) 제78조의 3 제14호는 특정용도에 사용중인 토지라 하여 토지소유자가 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지를 규정하고 있다. 위 규정에서 말하는 소유자가 허가등을 받아라고 하는 허가 등이라 함은 소유자가 당해 토지를 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청으로부터 받는 토지의 특정용도 사용에 관한 허가 등을 가리키는 것이지 당해 토지를 사용하게 될 어떤 사업에 관한 허가를 말하는 것이 아님이 분명하다 할 것이니( 당원 1985.4.9. 선고 84누726 판결 참조) 원고로부터 이 사건 토지를 임차한 소외인이 도로운송차량법 제44조의 2에 의한 자동차정비사업허가를 받아 이 토지상에서 자동차정비사업을 경영하고 있다하여도 이는 토지소유자가 토지의 특정용도 사용에 관한 허가 등을 받은 것이라고 볼 수 없는 바이며 타에 본건 토지를 공한지에서 제외할 사유에 관한 주장입증이 없는 본건에 있어서는 이를 공한지로 본 원심판결은 결론에 있어 정당하다고 할 것이다.
그리고 위 시행규칙의 조항이 모법규정인 지방세법 제188조, 동시행령 제142조에 저촉되거나 헌법 제22조에 위반된다 함은 독자적인 견해에 불과하여 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다.

나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 여기에서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산침해가 되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 손해가 발생함을 요건으로 하지는 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여,
(1) 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인이 최종원, 전병호 등에게 자기가 금 2,000,000원을 차용하는데 연대보증을 서달라고 거짓말을 하여 인장들을 교부받아 이를 가지고 공소외 1이 금 3,000,000원을 은행으로부터 차용하는데 소요되는 최종원, 전병호 명의의 각 연대보증서 등을 위조하여 그 설시 은행에 제출, 이들이 진정한 연대보증인인 것처럼 믿게 하여 이를 믿은 은행으로부터 금 3,000,000원을 대출받게 하였다는 설시 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자의 것을 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이니 원심이 유지한 제1심이 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고 설시 사실을 인정한 것은 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다고 할 것인즉 ( 당원 1986.9.23. 선고 86도1547 판결 참조) 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법들이 있다 할 수 없다.
(2) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것이며 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산침해가 되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 손해가 발생함을 요건으로 하지는 아니한다( 당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결; 1985.11.26. 선고 85도490 판결 참조). 이 사건에서 피고인이 위 최종원, 전병호 명의의 연대보증서 등을 위조하여 이들이 진정한 연대보증인인 것처럼 설시 은행(직원)을 기망하여 착오에 빠진 당해 은행이 대출금 명목으로 위 금원을 대부하게 함으로써 사기죄를 범하였다고 할 것인즉 이와 같은 견해아래 제1심 유지한 원심판결은 옳고 여기에 사기죄의 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유 없다.
결국 논지는 모두 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.

[2] 검사의 불법구속으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 불법구속시부터 진행하고 구속된 범죄사실에 관한 형사재판이 확정될 때까지 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심은, 피고 1이 원고를 긴급구속한 1992. 4. 22.부터 법원으로부터 구속영장을 발부받아 집행한 1992. 4. 23.까지 사이의 원고에 대한 구금은 불법구금이지만, 원고는 그 무렵 위 피고의 원고에 대한 구속영장 발부 전의 구금이 불법행위에 해당하는 것임을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당한바, 원고가 그로부터 3년이 도과한 후 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 위 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다30735 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 긴급구속을 당한 그 때 자신이 범죄사실 및 구속이유를 고지받지 못하였다는 점과, 변호인에게 전화하는 것을 거절당함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 침해받았다는 것을 알았다고 보아야 할 것이므로, 원고의 손해배상청구권의 소멸시효는 그 때부터 진행된다고 할 것이고, 원고가 주장하는 바와 같이, 원고가 구속당한 범죄사실에 관한 형사재판이 확정될 때까지 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 만한 사정이 전혀 엿보이지 않는다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 일반인을 기준으로 하여 볼 때 불법행위 당시 그 법적 평가의 귀추가 불확실하여 이에 대하여 법원의 재판 등 공권적 판단이 있기까지는 시효가 진행되지 않는다고 보아야 하거나, 또는 관련된 재판의 확정시까지는 당사자에게 손해배상청구권의 행사를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우로서, 모두 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
그렇다면 원고의 손해배상청구권의 소멸시효가 완성하였다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 채증법칙 위배의 점에 관하여
원심은, 위 긴급구속 당시 위 피고 및 그의 부하직원들이 원고를 폭행하였으며, 원고를 경찰서에 인치하면서 담당경찰관에게 원고의 가족에게 구속사실을 연락하지 못하도록 지시하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용· 사용에관한특별조치령(1971.12.31. 대통령령 제5912호)에 의하여 수용된 토지를 주둔지로 사용한 군부대가 해체된 이후에도, 군이 그 부동산을 훈련장으로 지정하여 분기당 2회 정도 사용하다가 그 후 교육장을 설치하여 실제로 교육, 훈련에 사용하여 온 것이라면, 그 빈도나 시설물이 훼손된 상태로 방치되었거나 인근에 마을이 있고 분묘가 15기 설치되어 있다는 등의 사정만으로는 그부동산에 대한 환매권의 발생요건인 “군사상 필요성”이 없게 되었다고 단정 할 수 없다는 이유로, 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 국가보위에관한특별조치법제5조 제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971.12.31. 대통령령 제5912호, 이하 “특별조치령”이라 약칭한다)에 의하여 원판시 이 사건 각 부동산을 수용한 후 군부대 막사, 포대, 탄약창고 및 교통호 등을 설치하여 99여단의 주둔지로 사용하다가 99여단이 1982.6.경 해체된 이후에는 이를 훈련장으로 지정하여 17사단 100연대 2대대의 관리하에 두었으나, 판시 포대자리, 탄약창고 및 교통호 등 시설물이 훼손, 방치된 상태에서 특별히 관리하지 아니한 채 분기당 2회 정도만 훈련장으로 사용하다가 1990.9.경 새로이 교육장을 설치한 사실을 인정하고 나서, 그와 같은 훈련장으로 사용한 실적과 위 각 부동산의 현황, 주변상황 및 특별조치령 제39조의 환매권의 발생요건인 군사상 필요성의 유무는 추상적인 군사상 필요의 유무만을 따질 것이 아니라 군작전 수행을 위하여 간절히 필요가 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 위와 같은 사정만 가지고 “특별조치령" ”제39조 소정의 군사상 필요성이 계속하여 존재한다고 보기는 어렵고, 위 99여단이 해체되어 주둔병력이 철수한 1982.6. 이후에는 이미 그 군사상 필요성이 소멸되었다고 봄이 상당하다고 판시하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 위 99여단이 해체된 이후에도 군이 위 각 부동산을 훈련장으로 지정하여 분기당 2회 정도 사용하다가, 이 사건 소제기 이전인 1990.9.경에 이르러 새로이 교육장을 설치하여 실제로 교육, 훈련에 사용하여 온 것이라면, 그 빈도나 시설물이 훼손된 상태로 방치되었거나, 인근에 마을이 있고, 분묘가 15기 설치되어 있다는 등 원심이 들고 있는 사정만으로 위 각 부동산이 군사상 필요성이 없게 된 때에 해당한다고 단정할 수 없다 할 것이다(당원 1992.6.23. 선고 91다28870 판결, 1992.2.11. 선고 91다9886 판결, 1993.4.27. 선고 92다46707 판결 각 참조).
따라서 원심이 그 판시 사실만 가지고 위 99여단이 해체된 1982.6.경부터 이 사건 각 부동산은 이미 군사상의 필요성이 소멸되었다고 판시한 것은 “특별조치령”에 의한 환매의 요건에 관한 법리오해, 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
다만, 위 각 부동산의 시설물이 훼손, 방치되어 있는 점 등 기록에 비추어 보면, 99여단의 해체후에도 군이 그 곳에서 실제로 훈련을 한 것이 사실인지와, 언제까지 훈련하였는지가 명백하지 않고, 새로이 교육장을 설치한 때가 1990.9.경인지 자체도 의심스러운 점이 있으므로, 원심으로서는 먼저 위와 같은 점을 더 자세하게 심리 확정한 연후에 군사상 필요성의 존부를 판단하여야 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.