Summary: 계약의 목적물을 분리하여 이행하기로 약정한 경우에 있어서는 특단의 약정이 없는 한 일방의 채무불이행은 계약 전부에 대한 해제사유가 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유는 뒤에 따로 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
원심은 적법하게 인용의 증거에 의하여 원고는 1961년 5월 3일 피고로 부터 목적물을 특정하지 않고 "벨시움"산 철판 (B.G 323척X6척)200돈을 대금 74,328,000환으로 매수하고 그날 원고는 피고에게 계약금 1,500만환을 지급하며 그 철판인도에 관하여는 그 중 100돈은 판시의 교오도(KYOTO)호의 입항예정인 1961년 5월 16일로 나머지 100돈은 판시의 통구스(Tungus)호의 입항예정인1961년 6월 4일으로 약정하고 잔대금은 피고가 철판의 인도를 준비하여 그 인수를 원고에게 통지함으로서 지급하기로 약정한 사실과 교오도호는 1961년 6월 16일 통구스호는 1961년 6월 10일 각 부산항에 입항한 관계로 피고는 약정기일에 철판의 인도를 하지 못하고 판시와 같이 이행의 연기만을 바랏을 뿐이므로 원고는 피고에 대하여 1961년 5월 20일경 수일 내에 채무를 이행할 것을 최고하고 1961년 5월 23일과 그달 말일에 계약 해제의 의사표시를 한 사실을 인정 하였는 바 계약에 있어서 계약의 목적물을 분할하여 이행하기로 약정한 경우에 있어서는 특단의 약정이 없는한 일부의 채무불이행은 계약 전부에 대한 해제 사유가 된다고 해석함이 상당하므로 원심이 위의 인정사실에 의하여 판시와 같이 계약전부의 해제를 인정한 것은 타당한 것이다. 원심이 피고의 본건 계약에는 민법이 규정한 계약해제에 관한 규정이 적용될 것이 아니라는 주장에 대하여 특별히 판단을 하지 아니하였으나 민법의 계약 해제에 관한 규정을 적용함으로써 원심은 피고의 항변을 배척한 취지가 명백할 뿐만 아니라 논지와 같은 해약의 약정은 원고의 위약에 관한 경우만을 규정하고 피고의 위약에 관하여는 아무런 규정이 없으며 또 논지의 손해배상의 약정은 원고 또는 피고의 위약의 경우에 관한 것이므로 그와 같은 약정이 있다고하여 본건에 있어서 민법상의 계약해제에 관한 규정을 배제한 취지로는 해석할 수 없으므로 그 점에 관한 판단의 여부는 판결의 결과에는 아무런 영향이 없는 것이다. 따라서 그 점에 관한 논지제1점은 이유가 없을뿐만 아니라 그 밖의 논지제1점은 이유가 없을뿐만 아니라 그 밖의 논지는 원심이 적법하게 인정한 사실을 부인하여 독자적인 견해아래 원판결을 비의하는 것이므로 이유가 없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 운전기사들 전원이 입사시 단체협약 및 취업규칙을 준수할 것을 서약하였고, 단체협약에 의하면 조합원의 제반 인사문제는 회사의 전권사항으로 되어 있고, 취업규칙에 의하여 회사는 업무상 필요에 따라 사원에게 이동보직을 명할 수 있고 담당직무를 변경할 수 있으며, 위 명을 받은 자는 지체 없이 이를 이행하도록 되어 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 전적처분에 관하여 포괄적으로 동의를 한 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자와 피고보조참가인(이 뒤에서는 참가인이라고 한다)소송대리인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
1. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 전적처분은 근로자의 동의를 얻어야 그 효력이 생긴다고 판단한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다.
2. 원심은, 이 사건 전적처분에 관하여 원고들이 동의하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 증거들을 배척하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 받아들이지 아니하였는바 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 증거들은 원심이 이를 각 배척한 것으로 볼 수 있다. 논지도 이유가 없다.
3. 원심은, 운수사업의 일부의 양도가 이루어진 경우에 양도대상이 된 당해 차량에 전속배치된 운전기사들은 각자의 의사를 묻지 아니하고 양수회사에게 근로관계가 당연히 승계이전된다는 것이 광주시내버스 운수업계의 관행이고, 이 사건 전적처분도 이러한 관행에 따른 것이므로 정당하다는 피고의 주장에 대하여, 피고 주장과 같은 관행이 있다는 점에 부합하는 판시 증거들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 받아들이지 아니하였는바 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론과 같이 원고들을 포함한 참가인 회사의 운전기사들 전원이 입사시 단체협약 및 취업규칙을 준수할 것을 서약하였고, 단체협약에 의하면 조합원의 제반 인사문제는 참가인 회사의 전권사항으로 되어 있고, 취업규칙에 의하면 참가인 회사는 업무상 필요에 따라 사원에게 이동보직을 명할 수 있고 담당직무를 변경할 수 있으며, 위 명을 받은 자는 지체 없이 이를 이행하도록 되어 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고들이 이 사건과 같은 전적처분에 관하여 포괄적으로 동의를 한 것으로 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외 갑, 을, 병은 모두 군 동료들로서 함께 주말에 놀러가기 위하여 그 중 소외 갑이 렌트카회사로부터 자동차 1대를 임차하기로 계약을 체결하고 소외 을은 그의 보증인이 되는 등, 위 소외인들이 비용을 균등부담하기로 하고 자동차를 임차하여 소외 갑이 운전하고 가던 중, 충돌사고가 일어나 모두 사망하였다면, 사고자동차의 운행경위. 동승자와 운행자와의 인적관계. 운행목적 등에 비추어 볼 때, 소외 을 및 병은 운전자인 소외 갑과는 물론이요 렌트카회사와도 자동차의 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유한다고 할 것이어서, 렌트카회사에게 위 사고로 인하여 소외 을 및 병이 입은 모든 손해의 배상을 부담하도록 하는 것은 손해의 공평부담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 근본취지에 어긋난다고 할 것이므로, 렌트카회사가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이와 같은 사유를 참작하여 감액하기로 하되, 그 비율은 위와 같은 사실관계에 비추어 40퍼센트로 보는 것이 상당하다고 본 원심의 판단은 정당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 인용한 제1심 판결의 이유에 의하면, 제1심은 망 소외 1.박주석.최홍순.한승호는 모두 육군 방공포병학교 초등군사반 제25기생으로 함께 교육을 받고 있던 소위들로서, 이 사건 사고 당시 주말에 대구에서 마산방면으로 놀러가기 위하여, 그중 망 소외 1이 차량임대업을 경영하는 피고와 사이에 자동차 1대를 임차하기로 임대차계약을 체결하고, 소외 망 최홍순은 위 임대차계약에 관하여 망 소외 1의 보증인이 되는 등, 위 소외 망인들 4인이 비용을 균등부담하기로 하고 자동차를 임차하여 망 소외 1이 운전하고 가던 중, 마주오던 자동차와 충돌하는 사고가 일어나 위 소외 망인들 4인이 모두 사망한 사실을 인정하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 사고 자동차의 운행경위·동승자와 운행자와의 인적관계·운행목적등에 비추어 볼 때, 소외 망 박주석 및 최홍순은 운전자인 망 소외 1과는 물론이요 피고와도 자동차의 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유한다고 할 것이어서, 피고에게 위 사고로 인하여 소외 망 박주석 및 최홍순이 입은 모든 손해의 배상을 부담하도록 하는것은 손해의 공평부담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 근본취지에 어긋난다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이와 같은 사유를 참작하여 감액하기로 하되, 그 비율은 위와 같은 사실관계에 비추어 40퍼센트로 보는 것이 상당하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 호의동승자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제234조의2 소정의 피고경정신청을 기각하는 결정에 불복이 있는 원고는 민사소송법 제409조의 통상항고를 제기할 수 있으므로 그 결정에 대하여 특별항고를 제기할 수는 없다.

[2] 항고인이 통상항고로 불복할 수 있는 사건인 원심법원의 피고경정신청 기각결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '특별항고장', '대법원 귀중'이라고 기재하였더라도 이는 통상항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록 송부된 사건을 그 관할법원인 항고법원으로 이송한 사례.

주문
사건을 서울가정법원 합의부에 이송한다.

이유
1. 민사소송법 제234조의2 소정의 피고경정신청을 기각하는 결정에 불복이 있는 원고는 민사소송법 제409조의 통상항고를 제기할 수 있으므로, 위 결정에 대하여 특별항고를 제기할 수는 없는 것이다.
2. 기록에 의하면, 피고 조득현을 김도삼으로 경정하여 달라는 원고의 신청을 원심이 기각하자, 원고 및 원고공동소송참가인은 위 결정에 불복하여 원심에 '특별항고장'이라는 제목의 서면을 '대법원 귀중'이라고 기재하여 제출하였고, 원심법원은 이를 특별항고로 보고 당원에 기록을 송부하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고경정신청을 기각하는 결정에 불복이 있는 경우에는 통상항고를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 원심법원에 제출한 서면의 제목이 '특별항고장'이고, 그 끝부분에 '대법원 귀중'이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이는 통상항고를 제기한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 관할법원은 서울가정법원 합의부라고 할 것이다.
3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법 규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다고 할 것이다. 민법 제175조는 가압류가 “권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는” 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.
원심은, 원고가 이 사건 채권에 기하여 피고의 제3채무자에 대한 예금채권에 대하여 가압류를 신청하여 2007. 5. 23.자의 가압류결정이 그 무렵 제3채무자에게 송달되었으나 그 후 원고가 가압류집행의 해제를 신청하여 같은 해 7. 4. 그 가압류집행해제통지서가 피고에게 송달되었으므로 위 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 소급적으로 소멸하였다고 판단하여, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장을 받아들였다.
앞서 본 법리에 의하면 원심의 그러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효중단사유 또는 가압류의 집행해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 청구인이 피청구인이 그 주거지에서 계속 거주해 오고 있는 사실을 알고도 행방불명이라 하여 이혼심판청구를 하고 이에 따라 제1심 법원에서는 공시송달의 방법으로 심리가 진행되어 청구인 승소의 심판이 선고되었고 그 심판정본도 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 항소기간이 도과되었다면 이는 피청구인의 책임없는 사유에 기인한 것이어서 추완항소를 할 수 있다.

나. 유책배우자의 이혼청구를 배척한 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결에 의하면, 피청구인의 추완항소의 적법여부에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여 청구인은 피청구인이 1982.4.24부터 지금까지 판시 주거지에서 거주해 오고 있는 사실을 알고 있으면서도 그 판시와 같이 피청구인을 행방불명이라 하여 이건 이혼심판 청구를 하였고 이에 따라 제1심 법원에서는 공시송달의 방법으로 심리가 진행되어 청구인 승소의 심판이 선고되었고 그 심판정본도 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달된 사실 및 피청구인은 위 제1심심판에 의하여 호적부상 청구인과 피청구인이 이혼한 것으로 기재된 것을 1984.5.12에서야 비로소 발견하고 같은달 21 이건 추완항소를 제기한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피청구인이 공시송달에 의한 심판정본 송달효력 발생일로부터 2주일 이내에 항소를 제기할 수 없었던 것은 청구인의 허위의 신고에 의하여 제1심의 심판절차가 공시송달의 방법으로 진행되었기 때문이며 이는 피청구인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수하지 못하게 된 경우에 해당하므로 피청구인의 이건 추완항소는 적법하다고 판단하였고 나아가 청구인과 피청구인 간에 이건 항소를 취하하기로 하는 합의가 있었다는 청구인의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 인정하기 어렵다 하여 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 및 경험칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다거나 심리미진 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 청구인의 주장처럼 피청구인이 임의로 3남매를 데리고 무단가출하여 청구인을 유기한 것이 아니라 청구인이 1956.경부터 청구외 인과 내연관계를 맺고 그때부터 법률상의 처인 피청구인과 그 소생들을 돌보지 아니하여 피청구인은 부득이 1973년경 3남매를 데리고 서울에 올라와 친정 오빠집 부근인 주소지에서 친정의 도움을 받으면서 지금까지 살아 왔다는 것이므로 사실이 이와 같다면 비록 청구인과 피청구인이 다시 재결합하여 혼인생활을 계속한다는 것은 이미 기대하기 어려운 상태에 놓여 있다 하더라도 이와 같은 혼인생활의 파탄은 오히려 청구인에게 그 책임이 있다 할 것이므로 유책배우자인 청구인으로서는 이와 같은 사유를 들어 피청구인에게 이혼을 청구할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이 청구인의 소론 민법 제840조 제6호 소정의 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”가 있다는 주장에 대하여 판단을 유탈하였다 하더라도 (기록상 동 이혼사유의 주장이 있었다고 보기도 어렵다) 이는 판결결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 논지는 결국 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세감면규제법시행령 제58조 제1항 규정은 부가가치세 면제대상인 주택건설용역을 제한적으로 규정한 것으로 보아야 할 것이고, 에너지이용합리화법에 의한 특정열사용기자재시공업 지정의 조건과 건설업법에 의한 건설업면허의 조건은 같지 아니한 것이며, 특정열사용기자재시공업자라고 하더라도 별도로 건설업면허를 받을 수 있는 것이므로 에너지이용합리화법에 의하여 특정열사용기자재시공업자 지정을 받았다고 하더라도 건설업법에 의한 건설업면허를 받지 않고 국민주택건설에 소요되는 설비공사 용역을 공급한 것은 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호, 같은법시행령 제58조 제1항의 부가가치세 면제대상이 되는 주택건설 용역에 해당되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 에너지이용합리화법 제41조, 주택건설촉진법 제33조 제1항 제1호의 규정취지에 비추어 보면 에너지이용합리화법에 의한 특정열사용기자재시공업의 지정을 받은 자는 건설업법에 의하여 건설업면허를 받은 것에 준하여 취급하는 것으로 인정되고, 조세감면규제법 시행령 제58조 제1항은 부가가치세의 면제대상인 주택건설용역을 한정적으로만 열거되었다고 제한해석할 것은 아니므로 특정열사용기자재시공업의 지정을 받은 자는 위 시행령 소정의 건설업법에 의하여 면허를 받은 자와 동일하게 취급되어야 한다고 해석할 것이니 원고가 특정열사용기자재시공업자로 지정받고 국민주택건설에 소요되는 설비공사용역을 공급한 것은 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호, 같은법시행령 제58조 제1항의 부가가치세의 면제대상이 되는 주택건설용역에 해당한다고 판단하였다.
(2) 그러나 조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하게 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1986.12.9. 선고 85누761 판결; 1984.6.26. 선고 83누680 판결 등)
조세감면규제법 제74조 제1항은 다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하면서 그 제1호에서 국민주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령이 정하는 것을 규정하고 있고, 같은법시행령 제58조 제1항은 법 제74조 제1항 제1호에서 "건설용역으로서 대통령령이 정하는 것"이라 함은 건설업법, 전기공사업법 또는 소방법에 의하여 면허를 받은 자와 전기통신공사법에 의하여 허가를 받은 자 및 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 시행령의 규정은 부가가치세 면제대상인 주택건설용역을 제한적으로 규정한 것으로 보아야 할 것이고, 에너지이용합리화법에 의한 특정열사용기자재시공업 지정의 조건과 건설업법에 의하여 건설업면허의 조건은 같지 아니한 것이며, 특정열사용기자재시공업자라고 하더라도 별도로 건설업면허를 받을 수 있는 것이므로 원고가 에너지이용합리화법에 의하여 특정열사용기자재시공업의 지정을 받았다고 하더라도 건설업법에 의하여 건설업면허를 받은 자와 동일하게 볼 수는 없다 고 할 것이다.
따라서 이와 달리 본 원심판단에는 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호, 같은법시행령 제58조 제1항의 부가가치세 면제대상인 주택건설용역에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고급오락장이 건물의 일부에 해당되는 경우 취득세 중과세율을 적용할 고급오락장의 범위에 관하여는 지방세법령상 아무런 규정이 없으므로, 지방세법시행규칙 제46조의2 제2항을 준용하여 고급오락장과 타 용도 전용으로 사용되는 부분을 제외한 건물의 전체 공용면적에 대하여는 고급오락장과 타 용도 전용으로 사용되는 각 부분의 면적 비율로 전체 공용면적을 고급오락장 과세면적으로 안분 산정하고, 이 때 건물전체 공용면적의 범위는 고급오락장의 위치, 구조와 건물의 사용실태 등을 종합하여 고급오락장과 타 용도에 공용으로 이용되는 공용면적만을 의미한다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 투전기업소, 나이트클럽, 룸살롱 등은 고급오락장으로서 취득세 중과세율의 적용대상이 된다 할 것이나, 그러한 고급오락장이 건물의 일부에 해당되는 경우 중과세율을 적용할 고급오락장의 범위에 관하여는 지방세법령상 아무런 규정이 없으므로, 같은법시행규칙 제46조의2 제2항을 준용하여 고급오락장이 건물의 일부에 시설된 경우 고급오락장과 타 용도로 전용, 사용되는 부분을 제외한 건물의 전체 공용면적에 대하여는 고급오락장과 타 용도로 전용, 사용되는 부분의 면적 비율로 전체 공용면적을 고급오락장 과세면적으로 안분 산정하고 [그 계산방법은 {고급오락장 과세면적＝고급오락장 전용면적＋건물전체 공용면적×고급오락장 전용면적÷건물전체 전용면적(건물전체 면적－건물전체 공용면적)}임], 이 때 건물전체 공용면적의 범위는 고급오락장의 위치, 구조와 건물의 사용실태 등을 종합하여 고급오락장과 타 용도에 공용으로 이용되는 공용면적만을 의미한다고 봄이 상당하다 할 것이다라고 하고, 이 사건 건물의 지상 6층부터 지상 10층 사이의 엘리베이터실 및 홀과 복도 및 계단, 지상 3층의 화장실, 지상 3층의 공조기계실의 면적은 이 사건 고급오락장 이외의 다른 부분의 용도에 사용되고 있어 이 사건 고급오락장의 과세면적 산출의 근거가 되는 건물의 전체 공용면적에서는 이를 제외하여 각 해당 층의 전용면적에 산입하고, 그 나머지 지상 2층 화장실, 지상 4층 기계실, 지하 2층 복도 및 계단, 지하 2층부터 지상 5층까지의 화물용 엘리베이터 면적은 이 사건 고급오락장에 공용으로 사용되고 있어 이 사건 고급오락장의 과세면적 산출의 근거가 되는 건물의 전체 공용면적에 산입하여야 한다고 하고, 이에 따라 원고가 납부하여야 할 취득세를 산정하였는바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제77조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한민국정부가 지방자치 단체에 정부양곡을 빌려 준 법률관계의 성질은 소비대차 관계에 속한다 할 것이니 위 양곡의 소유권은 대한민국 정부에는 없고 지방자치 단체에 있었다 할 것이므로 지방자치단체의 장이 이를 다른데 팔아 처분한 일이 있다고 할지라도 동인은 위 양곡의 소유자인 지방자치 단체에 대하여 손해배상 책임이 있을 뿐이다.

주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원판결이 특히 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(양곡상환증서)에 의하면 대한민국 정부가 1955년도에 전남 화순군 북면에 본건 양곡을 빌려준 법률관계의 성질은 소비대차 계약에 속한다 할 것이요 따라서 이 양곡의 소유권은 대한민국 정부에는 없고 오직 전남 화순군 북면에 있었다할 것이므로 피고가 본건 양곡을 원판결이 인정하는 바와 같이 다른데 팔아서 처분한 일이 있다 할지라도 피고는 이 양곡의 소유자인 화순군 북면에 대하여 손해배상의 책임이 있음은 다시 말할 여지가 없다 할 것이나 대한민국 정부에 대하여서는 이러한 책임을 질 근거가 없다. 원판결은 대한민국정부의 본소 청구를 배척하는 이유로서 피고가 정부 대여양곡 1부를 매각처분한 사실이 시인될 뿐이고 피고 개인자격으로서 이 양곡을 대부받아 보관하였거나 매각처분한 양곡을 현물로 배상키로 약정한 것을 인정할 수 없고 피고는 당시 자치단체인 화순군 북면의 책임자로서 본건 정부 양곡을 보관하고 농민에게 배급 한 것인바 단지 피고가 당시 면장으로 있었다는 것만을 들어서 피고 개인에게 본건 대여양곡의 현물 반환을 요구하는 것은 이유없다고 한 점은 석연하지 못한 점이 없지 아니하나 결국 대한민국 정부는 본건 양곡에 대한 소유권을 피고에게 주장할 수 없다는 취지로서 그 청구를 기각한 결론에 이르러서는 정당하다고 하지 아니할 수 없으니 이상 설명한 바와는 반대되는 견해를 가지고서 원판결을 비난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
이리하여 이 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 사기죄가 성립하기 위하여는 기망행위와 이에 기한 피해자의 처분행위가 있어야 할 것인바, 타인의 일반전화를 무단으로 이용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자인 한국전기통신공사가 일반전화 가입자인 타인에게 통신을 매개하여 주는 역무를 부당하게 이용하는 것에 불과하여 한국전기통신공사에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이에 따라 제공되는 역무도 일반전화 가입자와 한국전기통신공사 사이에 체결된 서비스이용계약에 따라 제공되는 것으로서 한국전기통신공사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 위와 같은 행위는 형법 제347조의 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 이는 형법이 제348조의2를 신설하여 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 공중전화를 이용하여 재산상 이익을 취득한 자를 처벌하는 규정을 별도로 둔 취지에 비추어 보아도 분명하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
사기죄가 성립하기 위하여는 기망행위와 이에 기한 피해자의 처분행위가 있어야 할 것인바, 타인의 일반전화를 무단으로 이용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자인 한국전기통신공사가 일반전화 가입자인 타인에게 통신을 매개하여 주는 역무를 부당하게 이용하는 것에 불과하여 한국전기통신공사에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이에 따라 제공되는 역무도 일반전화 가입자와 한국전기통신공사 사이에 체결된 서비스이용계약에 따라 제공되는 것으로서 한국전기통신공사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 위와 같은 행위는 형법 제347조의 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 이는 형법이 제348조의2를 신설하여 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 공중전화를 이용하여 재산상 이익을 취득한 자를 처벌하는 규정을 별도로 둔 취지에 비추어 보아도 분명하다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법 제5조의 규정이 헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항에 위배된다고 할 수 없고 죄형법정주의의 원칙에도 위배된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 보호구금일수 중 75일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.

이유
1. 변호인의 상고이유에 대하여
원심이 상고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이 있다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
2. 피감호청구인의 상고이유에 대하여
사회보호법 제5조의 규정이 헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항에 위배된다고 할 수 없으며( 당원 1989.10.24. 선고 89감도143 판결) 죄형법정주의원칙에도 위배된다고 볼 수 없다.
3. 각 논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하고 미결보호구금일수 중의 일부를 보호감호수용기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허법 제7조 제1항 제2호 소정의 자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같은 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 출원발명은 이미 그 출원전인 1978.8.17에 독일에서 발간되는 특허공보에서 공개된 발명과 동일한 내용인 사실을 확정한 후 특허법 제6조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성이 없는 발명임을 이유로 그 출원을 거절한 원사정을 유지하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심결의 판단은 정당하고 아무런 위법이 없다.
특허법 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하면 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 그 발명을 자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때에는 그날로부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 신규의 것으로 본다고 되어 있는바, 위에서 자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같이 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다 고 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면 이 사건 발명이 출원인의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 증명할 만한 아무런 자료가 없으므로 원심결의 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 위 규정의 적용을 배제한 결론은 정당하고 이를 다투는 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지에 대하여는 자경 또는 자영의 의사가 없는 한 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다 할 것으로서 다만 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사 없이 소유권이전등기만을 경유한 경우에 본조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 있다 하여도 그 증명은 실질에 부합하지 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사 없는 한 그 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이다.

주문
원판결 중 제1.3목록기재 부동산에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제2점의 2에 대하여,
부동산에 대한 소유권이전등기가 경유되었을 때에 그 등기는 적법한 것이라 추정될 것이어서, 본건 제2목록토지에 대한 소유권이전등기에 있어서도 농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 있은 것이라 추정될 것이므로, 그 증명이 없는 것이라 인정될 자료 없는 본건에 있어, 그 등기가 적법한 것으로 인정한 원판결의 제2목록기재 부동산에 대한 판단은 정당하고, 원판결의 그 부분에 소론 심리미진의 위법이 있음을 인정할 수 없다.
상고이유 제3점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 원판결 첨부 제1,3목록기재 부동산에 관하여는 피고 3이 돈 38만원을 피고 1에게 대여하고 그 채무의 담보로 위 부동산을 피고 2를 거쳐 피고 3에게 소유권 이전등기를 경료한 것이며, 그 채무변제가 인정될 수 없으므로, 원고는 이들 피고에게 대하여 본소 각 말소등기절차 이행을 청구할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 농지에 대하여는 자경 또는 자영의 의사가 없는 한, 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다 할 것으로서, 단지 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사없이 소유권이전등기만을 경유하는 경우에, 농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 있다 하여도, 그 증명은 실질에 부합치 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사없는 한 그 소유권 이전등기는 원인무효의 것이라 할 것( 본원 1965.7.27. 선고 65다1043 판결 참조)임에도 불구하고, 원판결이, 단지 채무담보의 목적으로 소유권이전등기를 하였다는 이유만으로 피고 3에게 대해서는 물론, 피고 2에게 대해서까지 그들에게 대한 각 소유권이전등기의 원인무효를 주장할 수 없다는 취의의 판단을 하였음은 농지개혁법의 법리를 오해하고, 심리미진으로 인한 이유불비를 초래한 것이라 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 상고이유 제1점과 제2점의1에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 제1.3목록기재 부동산에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄에 있어서의 범의는 그 구성요건사실 즉 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라는 점을 인식하는 것을 말하고 특히 비방의 목적이 있음을 요하지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
형법 제307조 제2항의 명예훼손죄에 있어서의 범의는 그 구성요건사실 즉 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라는 점을 인식하는 것을 말하고 특히 비방의 목적이 있음을 요하지 않는 것인 바, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 거시증거관계를 살펴보면 피고인들이 그 판시와 같은 내용의 허위사실을 적시한 유인물을 배포하여 피해자들의 명예를 훼손한 사실과 피고인들에게 명예훼손의 범의가 있은 것으로 인정한 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 그 적시사실이 진실한 사실로서 공익에 관한 것이라는 위법성조각사유의 주장을 배척한 조치도 정당하여 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 '대도시 내에서의 법인의 지점의 설치에 따른 부동산등기와 그 설치 이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다'고 규정하는 한편, 같은 법 제138조 제1항 단서는 '대통령령이 정하는 업종에 관한 등기'에 대하여는 등록세를 중과세하지 않는다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 같은법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제8호는 '도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 도·소매업'을 등록세 중과세 제외대상으로 들고 있는바, 여기서 '도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 도·소매업'에는 도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 경우 또는 그 지위를 승계한 경우에 국한되고 그 밖에 그 시장개설자 또는 그 지위를 승계한 자로부터 시장의 일부를 분양받아 도·소매업을 영위하는 경우는 이에 포함되지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 후 1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 그냥 '법'이라 한다) 제138조 제1항 제3호는 '대도시 내에서의 법인의 지점의 설치에 따른 부동산등기와 그 설치 이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다'고 규정하는 한편, 제138조 제1항 단서는 '대통령령이 정하는 업종에 관한 등기'에 대하여는 등록세를 중과세하지 않는다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정된 후 1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제1항 제8호는 '도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 도·소매업'을 등록세 중과세 제외대상으로 들고 있는바, 여기서 '도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 도·소매업'에는 도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 경우 또는 그 지위를 승계한 경우에 국한되고 그 밖에 그 시장개설자 또는 그 지위를 승계한 자로부터 시장의 일부를 분양받아 도·소매업을 영위하는 경우는 이에 포함되지 않는다 할 것이다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 시장개설자인 소외 한신공영 주식회사로부터 구 도·소매업진흥법에 의하여 시장개설허가를 얻은 원심 판시의 아파트상가 중 일부인 101호에 원고가 원고 은행 도봉지점을 설치한 뒤 소외 회사로부터 5년의 기간 내에 이를 분양받아 그 소유권이전등기를 경료한 것은 법시행령 제101조 제1항 제8호 소정의 '도·소매업진흥법에 의하여 개설허가를 받은 도·소매업'에 해당되지 않는다는 이유로 원고 앞으로 경료한 소유권이전등기가 등록세 중과세 제외대상이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유서에서 지적하는 바와 같이 등록세 중과세 제외대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회상규에 반하지 않는 행위라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로서 초 법규적인 기준에 의하여 이를 평가할 것이다.

나. 이 사건 경화카제인은 관세율표상 세번 3907번 세율 60퍼센트에 해당되어 부산세관에서 그렇게 취급하고 있고 피고인이 그와 같은 사실을 알고 있었다고 하더라도, 서울세관에서 수입신고함에 있어서 동 세관에서 수년간 관행적으로 취급하여 온 바에 따라 이 사건 경화카제인을 세번을 3904 세율을 40으로 신고하였다면 피고인의 행위는 비록 그 행위 외관에 있어 설사 어떤 위법이 있다고 할지라도 국민일반의 도의적 감정에 있어 결코 비난할 수 없는 사회상규에 반하지 않은 행위에 해당한다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인이 수입한 이 사건 경화카제인(Hardend Casein)은 그 길이가 횡단면의 최대치수를 초과하지 아니하는 단추 반제품으로 관세율표상 세번 3907번에 해당되고 또 서울세관에서는 수년간 수입되는 경화카제인에 대하여 원료와 위와 같은 반제품의 구별없이 세번 3904번을 적용해 왔으나 이는 서울세관 관계직원이 세번분류를 착오로잘못한 것일뿐 세번 3907번에 해당함을 알고도 세번 3904번을 적용하기로 하여 시행해온 것은 아니라고 하여 피고인의 항소논지를 배척하고 피고인의 두차례에 걸쳐 경화카제인 단추반제품(길이가 횡단면의 최대치수를 초과하지 않을 것)을 수입하면서 부산항에 양륙된 것을 보세운송의 방법으로 서울세관으로 운반하여 수입신고서를 작성함에 있어 동 신고서용지의 세번난에 3904, 세율난에 40이라고 허위로 기입하여 이를 서울세관 담당공무원에게 제출하여 이에 해당하는 관세만을 납부통관함으로써 사위의 방법으로 그 차액에 상당하는관세를 포탈하였다고 판시하였다.
사회상규에 반하지 아니하는 행위는 이를 처벌하지 아니하는 것인 바, 소위사회상규에 반하지 아니한 행위라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로써 초법규적인기준에 의하여 이를 평가할 것인데 돌이켜 이 사건 원심판시 피고인의 소위를살펴보면 피고인은 서울세관에서 수년간 관행적으로 취급하여 온 바에 따라이 사건 수입신고를 함에 있어 세번을 3904, 세율을 40으로 신고하였음이원심이 적법하게 확정한 바이므로 그렇다면 피고인의 행위는 비록 그 행위의 외관에 있어 설사 어떤 위법이 있다고 할지라도 국민일반의 도의적 감정에 있어결코 비난할 수 없는 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당한다고 할 것이며이와 같은 이치는 부산세관에서는 이와 같은 경우 세번을 3907, 세율을 60퍼센트로 취금하고 있고 피고인이 이와 같은 사실을 알고 있었다 하여 다를 바가 없다고 할 것이다.
결국 이 사건 경화카제인을 낮은 세율로 신고하여 통관하였다는 사실만으로피고인을 관세포탈죄로 다스린 원심조치에는 소론 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 상고논지는 그 이유있다고 하겠다.
그러므로 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 파기를 면하지 못하여 이를 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 세무서장이 압류처분을 함에 있어서 국세징수법시행령 제39조의 규정에 의한 압류의 통지를 당해 가압류·가처분법원·집행공무원 또는 강제관리인에게 통지한 바 없더라도 그것만으로 위 압류처분이 당연무효라 할 수 없다.

나. 체납국세의 징수를 위한 압류처분 이전에 전화가입권에 대하여 가처분을 한 매수인이 압류처분 이후에 체납자에 대한 전화가입권 명의변경 절차이행 청구소송에서 승소한 경우라도 국세징수법 제35조에 비추어 볼 때 동법 제53조 제1항 제3호 소정의 압류해제의 요건에 해당하지 아니하여 동 압류처분이 무효로 될 여지없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1979.1.9. 소외인으로부터 이 사건 전화가입권을 매수하였으나 그 명의변경절차를 이행하여 주지 아니하여 1979.1.27 서울민사지방법원 79카1731호로 위 전화가입권에 대한 처분금지가처분 결정을 받아 1979.1.30 그 가처분집행이 되고 그 본안소송을 제기하여 1980.12.23 승소판결을 받아 1981.2.12 위 전화가입권의 명의를 원고명의로 변경한 사실, 한편 피고는 1980.11.19 위 소외인에 대한 1979년도 수시분 종합소득세 및 방위세 합계 금 1,694,943원의 체납국세의 징수를 위하여 위 전화가입권의 압류처분을 하여 1980.11.21 그 압류집행이 된 사실을 각 인정한 후, 원고의 위 압류처분이 무효라는 이유로서 내세우는 (가) 위 압류처분은 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 저촉된다는 주장에 대하여는 원고가 위 법조 소정의 전세권, 질권, 저당권에 의하여 담보되는 채권을 가지고 있지 아니함이 그 주장 자체에 의하여 명백하다 하여 받아들이지 아니하고 (나) 피고가 위 압류처분을 함에 있어 국세징수법시행령 제39조의 규정에 의한 압류의 통지를 당해 가압류·가처분 법원, 집행공무원 또는 강제관리인에게 통지한 바 없으므로 무효라는 주장에 대하여는 가사 그러한 통지를 아니 하였다하더라도 그것만으로 위 압류처분이 당연무효라고는 볼 수 없다 하고 또 (다) 위 압류처분은 국세징수법 제53조 제1항 제3호의 규정에 위배되어 무효라는 주장에 대하여는 위 조항에 의하면, 제3자가 체납자를 상대로 소유권에 관한 소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 사실을 증명한 때에는 세무서장은 그 압류를 해제하여야 한다고 규정하고 있으나 위 규정은 같은법 제35조의 체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다는 규정과 비추어 보면, 민사소송의 결과 압류된 재산이 압류 당시 제3자의 소유라는 사실이 확정된 경우에는 체납자의 소유라고 보고 한 압류집행은 위법한 것이 되므로 그 압류는 해제하여야 한다는 취지로서 이 사건에서와 같이 원고가 피고의 압류처분 이전에 전화가입권자인 위 소외인을 상대로 가처분하였음에 불과하고 피고의 압류처분 이후에 소외인을 상대로 한 전화가입권 명의변경절차이행 청구소송에서 승소한 것에 지나지 않으니 이는 압류해제의 요건에 해당하지 아니하여, 피고의 위 압류처분이 무효로 될 여지가 없다 고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 판단은 충분히 긍인되고 거기에 소론의 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.
논지는 독자의 견해에서 원심판결을 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국민에게 일반적으로 널리 알려져 있는 사실이라고 하더라도 적국에게 알려지지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 사항이 간첩행위의 대상이 된다.

주문
본건 상고를 기각한다.
판결선고전 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고 이유를 합쳐 판단한다.
원판결이 그가 유지한 제1심 판결의 적시증거에 의하여 본건 공소범행사실을 인정한 조치는 정당히 인정되며 거기에 채증상의 위법사유가 있다고 하기 어렵다.
그리고 우리 국민에게 일반적으로 널리 알려진 사실이라고 하여도 적국에 알려지지 아니 하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 사항이 간첩행위의 대상이 된다 함이 당원의 판례가 지키는 견해이니 원판결이 논지가 지적하는 사항의 수집을 간첩행위로 본 조치에 소론 법리오해가 있다고 하기 어렵다.
원판결은 옳고 논지는 모두 이유 없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공사도급계약의 보증금중의 일부가 약속어음으로 지급된 경우에 동 공사계약의 합의해제를 원인으로 하여 위 지급된 보증금의 반환의무를 명하려면 위 약속어음이 추심되었다는 사실이 인정되지 아니하면 안된다

주문
원판결 중 피고의 패소부분을 파기하고
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 「원고의 보증금 반환 청구부분에 관하여 안컨대 우 공사도급계약이 원피고 간에 성립된 것임은 우인정과 같고……원고는 피고에게 우 공사 도급계약의 보증금으로서 금 300만환(약속어음으로서 200만환, 현금으로 100만환)을 제공한 사실을 인정할 수 있고 우 인정과 같이 동 계약은 합의 해제 되었으므로 특단의 사정이 인정 되지 않은 본건에 있어서는 피고는 원고에게 동 금원을 반환할 의무가 있다」고 설시하고 피고가 원고에게 금 300만환을 반환하여야 한다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 인정하고 있는바와 같이 원고가 피고에게 제공한 보증금 300만환이 전부 현금이 아니고 그중 금 200만환은 약속어음으로 제공한 것이라면 피고가 그 약속어음을 이미 추심하고 있다는 사실이 인정되지 않는 한 본건 도급계약이 해제되었다 하더라도 피고가 원고에게 위의 보증금 반환조로 금 300만환을 지급할 의무가 있다고는 할 수 없는 것이므로 원심의 위의 판단은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 그 밖에 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
가. 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조가 헌법의 규정에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 주택건설촉진법에 의하여 아파트지구로 지정된 토지가 아파트지구의 지정과 아파트개발기본계획이 확정·공고됨으로써 그 단일 필지만으로는 건축이 불가능하게 되었음에도 불구하고 인접토지와 공동으로 개발하는 경우라면 그 지상에 주택의 건축이 가능한 이상 이를 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 전면적으로 금지되거나 이와 동일시 할 수 있는 정도로 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 볼 수는 없다.

다. 택지소유상한에관한법률 제10조 내지 제15조, 제18조, 부칙 제2조 등의 각 규정에 비추어 볼 때 같은 법 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발의무기간은 같은 법 시행일로부터 기산된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
택지소유상한에관한법률(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조가 헌법의 규정에 위배된다고 볼 수 없으므로(당원 1993.10.12. 선고 93누12916 판결; 1994.3.22. 선고 93누22968 판결; 1994.5.27. 선고 93누21637 판결; 1995.2.14. 선고 94누14216 판결; 1995.7.14. 고지 94부28 결정 등 참조), 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이, 이 사건 토지는 아파트지구의 지정과 아파트개발기본계획이 확정·공고됨으로써 그 단일 필지만으로는 건축이 불가능하게 되었다 할 것이나 그럼에도 불구하고 인접토지와 공동으로 개발하는 경우라면 그 지상에 주택의 건축이 가능한 이상 이를 “법” 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 전면적으로 금지되거나 이와 동일시 할 수 있는 정도로 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 볼 수는 없다고 인정·판단하였음은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
법 제10조 내지 제15조, 제18조, 부칙 제2조 등의 각 규정에 비추어 볼 때 “법” 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발의무기간은 “법” 시행일로부터 기산된다고 할 것이므로(당원 1994.12.22. 선고 94누6277 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지 역시 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고소송대리인 제출의 위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 불구하고 변론종결일까지 공증인의 인증있는 위임장을 제출하지 아니한 이상 서면에 의한 소송대리권의 존재가 증명되지 아니함에 귀착하여 원고소송대리인의 소송행위는 무권대리행위로서 무효이므로 그 소는 부적법하다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
1심 소송비용은 변호사 소외 1, 2의 부담으로, 항소심 소송비용은 변호사 소외 2의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고는 본소 원고로 표시된 원고는 망 소외 4의 자로서 일정말기인 1941년경 일본군대에 징용(징용)나간후 현재까지 행방을 알 수 없는 자인 만큼 원고소송대리인들은 원고로부터 본건 소송대리권을 수여받을 수 없는 처지임에도 불구하고 원고소송대리인으로서 본건 소송을 제기 수행하고 있는바 이는 대리권의 흠결이 있는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(제적등본), 을10호증(제적등본), 각 공성 부분을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을11호증(증명원)의 각 기재와 당심증인 소외 5의 일부 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 소외 4 장남으로서 소외 4가 1958.10.12. 사망하기 이전이며 일정말기인 1941.경 일본군대에 징용나간뒤 현재까지 생사불명된 사실은 인정할 수 있고 달리 반증이 없고, 한편 원고가 망 소외 4의 재산상속인 임을 이유로 피고들을 상대로 하여 누군가가 원고 이름으로 1973.2.9. 본건 소송을 원심인 대전지방법원에 제기하여 같은해 6.20. 변호사 소외 1을 원심소송대리인으로 선임하여 소외 1이 이를 수행하여 오다가 다시 1974.5.6. 변호사 소외 2를 선임하여 그가 원고소송대리인으로서 원심소송을 수행하여 왔으며, 본건 원심에서의 원고 승소판결을 받은후 피고들의 항소에 따라 당심에서 다시 소외 2가 원고소송대리인으로 위임장을 제출하여 본건 소송을 수행하여 온바, 당원에서는 1975.3.21. 제2차 변론기일에 원고소송복대리인인 변호사 소외 6을 통하여 소송대리권의 증명을 위하여 원고소송대리인 제출의 위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 불구하고 본건 변론종결 날까지 위 인증있는 위임장을 제출하지 않고 있음은 기록상 명백하다.
그렇다면 원고소송대리인으로서 본건 소송을 수행하고 있는 소외 2는 그 대리권을 인정할만한 인증있는 위임장을 제출하지 못함으로써 이는 결국 서면에 의한 소송대리권의 존재가 증명되지 아니함에 귀착된다 할 것이므로 원고소송대리인으로서의 소외 2의 소송행위는 무권대리행위로서 무효라 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소를 면치못하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제99조 , 제98조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 농지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 농지매수인 자신이 농가가 아니고 자영의 의사도 없다거나 혹은 도시에 거주하고 있어서 소재지 관서의 증명을 받을 수 없다는 등의 이유를 들어 그 농지 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 보충상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
관계 증거 및 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 원심이 원고와 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약이 관할 관청으로부터 토지거래신고필증을 교부받는 것을 정지조건으로 하여 체결되었다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 인정되고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실관계를 전제로 원심판단을 논란하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
농지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 농지매수인 자신이 농가가 아니고 자영의 의사도 없다거나 혹은 도시에 거주하고 있어서 소재지 관서의 증명을 받을 수 없다는 등의 이유를 들어 그 농지 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배된다 할 것이다(당원 1987.4.28. 선고 85다카971 판결 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 무고죄가 성립하기 위해서는, 경범죄처벌법 제1조 제5호의 허위신고죄와의 관계에 비추어, 무고자의 신고가 비록 피무고자의 성명이나 주소까지 명시할 필요는 없으나 적어도 피무고자를 타인과 구별할 수 있을 정도로 특정할 것을 요한다.

[2] 피고인이 차량 도난신고를 하면서 피신고자를 전혀 특정하지 아니한 행위가 경범죄처벌법에서 규정하고 있는 허위신고죄에 해당함은 별론으로 하고, 무고죄를 구성하지는 아니한다고 한 사례.

주문
피고인은 무죄.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은, 사실은 피고인이 공소외 1에게 피고인 소유의 (차량등록번호 생략) 마티즈 승용차를 다른 차량의 수리비 지급을 위한 담보로 맡기고, 위 공소외 1이 위 마티즈 승용차를 다른 사람에게 보관시켰다는 말을 들었음에도 불구하고, 위 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로,
2005. 2. 2. 12:00경 광주 동구 대의동 소재 동부경찰서 소속 금남지구대에서 위 지구대 소속 경장 공소외 2에게 "2005. 2. 1. 16:00경부터 같은 달 2. 09:10경 사이 위 대의동 58 소재 농협 앞 주차장에서 주차하였던 위 마티즈 승용차를 도난당하였다."고 허위 신고하고, 같은 날 위 금남지구대에서 위와 같은 내용으로 허위 진술하여 위 공소외 1을 무고하였다.
2. 판 단
무고죄가 성립하기 위해서는, 경범죄처벌법 제1조 제5호의 허위신고죄와의 관계에 비추어, 무고자의 신고가 비록 피무고자의 성명이나 주소까지 명시할 필요는 없으나 적어도 피무고자를 타인과 구별할 수 있을 정도로 특정할 것을 요한다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 피고인에 대한 경찰 진술조서와 이에 첨부된 피해(도난)신고서, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 및 공소외 3 작성의 진술서의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 자신의 차량이 일체불상의 피의자에 의하여 도난을 당하였다고 신고하였을 뿐, 타인과 구별할 수 있을 정도로 피신고자를 특정하지는 아니한 점, 위와 같은 피고인의 신고를 받고 경찰관이 수사를 하여 위 차량의 소재를 파악한 후 비로소 피고인이 위 차량을 공소외 1에게 다른 차량의 수리비 지급을 위한 담보로 맡긴 사실을 밝혀낸 점 등을 인정할 수 있는바(한편, 피고인이 2005. 2. 5. 23:06경 불상의 장소에서 112로 전화를 걸어 "위 승용차가 광주 북구 운암동 소재 샘물카센타 주차장에 있다."고 신고한 사실은 인정되나, 이때에도 피신고자를 특정하지 아니하였음은 물론이다.), 이에 의하면 차량 도난신고를 하면서 피신고자를 전혀 특정하지 아니한 피고인의 행위는 위 경범죄처벌법에서 규정하고 있는 허위신고죄에 해당함은 별론으로, 이 사건 공소사실과 같은 무고죄를 구성하지는 아니한다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.


Summary: 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조).
기록(검사의 피고인과 공소외인에 대한 각 피의자신문조서)에 의하면, 피고인 경영의 유기장에 설치하였다는 뉴라인 8대는 100원짜리 주화를 기계에 넣고 작동하면 기계의 화면에 그림이 나오는데 화면에 나타난 그림에 따라 돈을 따기도 하고 잃기도 하는 도박기구이고, 피고인의 공소외 인과 공모하여 위 점포내에 설치한 뉴라인 7대 중 3대도 위와 같은 도박기구인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 도박기구시설은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 한 것에 해당하는 것은 변론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다는 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 공소장 기재의 뉴라인 기구 중 어떤 기구가 도박기구시설이고 어떤 기구가 유기시설인지를 좀더 심리하여 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 판결에 영향을 미친위법을 저지른 것이라 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지적측량결과 대지의 등기부상 소유자로 밝혀진 자가 점유자를 상대로 그 지상건축물의 철거 및 대지의 인도를 요구하는 등 경계문제로 상호분쟁이 있었다는 사정만으로 점유자의 자주점유가 타주점유로 바뀌었다든가 점유의 평온, 공연성이 상실되었다고 할 수는 없다.

나. 점유자가 분쟁의 대상이 된 토지의 등기부상 소유자에게 그 토지를 제외한 나머지 점유대지의 매수제의를 하였다는 사실만으로 분쟁토지에 대한 등기부상 소유자의 소유권을 확정적으로 승인한 것이라고 단정할 수 없다.

다. 토지의 점유자와 등기부상 소유자사이에 후자의 건물준공허가를 얻기 위한 방편으로 그 토지를 사용하도록 하는 점유매개관계(사용대차)가 성립되어 전자는 간접점유자로서 후자는 직접점유자이기는 하나 타주점유자로서 잠시 점유했다가 다시 전자의 직접점유로 회복되었다면 이를 취득시효의 중단이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이, 소론과 같은 사실을 확정한 다음 이 사건 대지가 1984.8.25. 지적측량결과 등기부상 원고의 소유임이 밝혀져 원고가 그 지상건축물의 철거 및 대지의 인도를 요구하는 등 경계문제로 상호분쟁이 있었다는 사정만으로 피고의 자주점유가 타주점유로 바뀌었다든가 점유의 평온 공연성이 상실되었다고 할 수는 없다고 할 것이고 그 후 피고가 자신이 점유하고 있던 나머지 대지의 매수제의를 하였다는 사실만으로 이 사건 대지에 대한 원고의 소유권을 확정적으로 승인한 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이라고 판단한 것은 소유권의 시효취득이 문제되는 경우에 시효이익 향수의사의 표기 여부에 관한 점유자의 의사해석을 정확하게 한 것으로 여겨져 옳고 여기에는 시효이익의 포기와 상대방의 소유권 승인에 관한 위법이 있다고 볼 수 없으며 원심이 확정한 설시 사실관계에 의하면 원고와 피고는 원고의 건물준공허가를 얻기 위한 방편으로 이 사건 대지를 사용하도록 하는 점유매개관계(사용대차)가 성립되어 피고는 간접점유자로서 그리고 원고는 직접점유자이기는 하나 타주점유자로서 잠시 점유했다가 다시 피고의 직접점유로 회복되었다는 것에 있으므로 위와 같은 사실을 피고의 취득시효 중단이라고 할 수는 없는 것이어서 이 점에 관한 소론도 받아들일 수 없다.
그리고 소론의 외국인 국적주장은 이 사건에 있어서는 소송요건이 되는 당사자 적격에 관한 것이라고 볼 수 없고 이 점에 관한 소론은 독자적 주장에 불과하여 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
결국 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 죄명이 상습사기로 발부된 구속영장에 기재된 범죄사실과 단순사기의 공소사실을 비교 고찰한 결과 피고인이 1982.7.27 피해자로부터 전세보증금 명목으로 금 9,000,000원을 편취하였다는 점에 양자가 모두 일치한 이상 위 구속영장은 단순사기의 피고사건에도 효력이 미친다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
피고 사건의 본안기록( 당원 83도1473 사건)에 의하면, 재항고인은 1982.9.7 서울형사지방법원 동부지원 판사가 발부한 죄명 상습사기의 구속영장에 의하여 같은날 구속되었고 같은해 9.29 사기죄명으로 동 지원에 공소제기되었다.( 동 지원 82고단2364사건) 동 피고사건을 심리하던 동 지원은 같은해 10.28 구속갱신결정(같은해 11.7부터 갱신)한 다음 같은해 11.23 재항고인을 사기죄로 징역 1년 6월에 처하는 판결을 선고하였는바, 재항고인이 이에 불복항소하였으므로 소송기록이 있는 동 지원은 같은해 12.1 형사소송법 제105조에 따른 구속갱신결정(1983.1.7부터 갱신)을 하여 항소기록을 송부하였는바 항소심인 서울형사지방법원 본원 합의부(동원 82노6774 사건)는 1983.3.2 구속갱신결정(3.7부터 갱신)을 한 후 같은해 4.29 항소기각 판결을 하고 재항고인이 이에 불복상고를 제기하고 기록소재의 동 법원은 같은해 5.2 위 법 제105조에 따라 구속갱신결정(5.7부터 갱신)을 하여 항소기록을 송부한 점을 알 수 있다. 소론은 상습사기로 발부된 구속영장은 단순사기죄에 관한 효력이 없다고 주장하나 위 기록에 의하여 구속영장에 기재된 범죄사실과 공소사실을 비교 고찰하면, 1982.7.27 피해자 조정심으로부터 전세보증금 명목으로 금 9,000,000원을 편취하였다는 점(제1심 판시사실도 공소사실과 같음)에는 양자가 모두 일치하므로 위 구속영장은 본건 피고사건에도 그 효력이 미친다고 할 것이다. 그리고 동 기록을 살펴보아도 구속갱신과정이나 집행절차에 있어 소론과 같은 하자가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 재판관할에 무슨 위법이 있다고도 할 수 없고 또 구속을 취소할만한 사유가 있다 할 수 없어 소론은 채택할 바 못되어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국토이용관리법 제29조 제1항에 따라 기준지가를 고시한 지역내에 있는 토지의 수용보상액 산정은 토지수용법 제46조에 의할 것이 아니라 국토이용관리법 제29조에 의하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 수용토지는 건설부장관이 1979.12.12 국토이용관리법 제29조 제1항에 따라 기준지가를 고시한 지역내에 있다는 것이므로 이 사건 토지의 수용보상액산정은 토지수용법 제46조에 의할 것이 아니라 국토이용관리법 제29조에 의하여야 할 것 인바( 당원1981.2.10. 선고 80누492 판결 및 1983.10.11. 선고 82누490 판결 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 국토이용관리법 제29조에 의하여 감정한 두개의 감정기관의 감정가액을 토대로 이 사건 토지에 대한 보상액을 산정하여 한 피고의 이의재결을 적정하다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이고, 소론이 지적하는 한국감정원의 회신은 기준지가 또는 인근토지에 대한 보상액에 관한 것이 아니고 토지의 이용상태등을 고려하지 아니한 최유효 단위 토지의 행정구역별, 지대별, 등급(상·중·하)별 최고가격을 표시한 것에 불과하여 원심이 이를 간과하였다 하더라도 그 판결결과에 영향이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 어느 고안이 등록된 실용신안 혹은 외국에서 반포된 간행물에 기재된 실용신안의 권리와 동일 또는 유사한지 여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합 등 물품의 형에 대한 기술적 고안뿐만 아니라 그 고안의 사용가치, 이용목적 등 그 작용효과까지 종합하여 비교 고찰하여야 한다.

나. 등록고안과 인용고안을 비교하여 볼 때 그 결합 및 분리시키는 기술적 구성이 돌기를 요구에 삽입시켰다 뺐다하는 방법으로 하는 점에서 서로 유사하나, 등록고안이 책상용 명패인 데 반해 인용고안들은 입체학습구, 조립용 완구 또는 콘크리트제 블럭으로 그 기술의 대상 물품이 전혀 상이할 뿐만 아니라, 등록고안은 인용고안들과는 달리 직책표시부분과 이름표시부분을 2분화하여 직책담당자가 바뀌는 경우 이름표시부분만을 분리, 교체함으로써 재료의 반감효과를 가져오게 하는 보다 증진된 작용효과가 있는 것이므로, 등록고안은 위 각 인용고안에 나타난 공지기술의 단순한 전용이 아니라 물품의 구조조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보성을 지닌 고안이라고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
어느 고안이 등록된 실용신안 혹은 외국에서 반포된 간행물에 기재된 실용신안의 권리와 동일 또는 유사한지 여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합 등 물품의 형에 대한 기술적고안뿐만 아니라 그 고안의 사용가치, 이용목적 등 그 작용효과까지 종합하여 비교 고찰하여야 하는 것이다( 당원 1989.1.17. 선고 86후6,12 판결; 1988.1.19. 선고 87후68 판결 등 참조).
원심결 이유에 의하면 원심은, 본건고안이 직장에서 사용되는 명패 중 직책을 표시하는 부분과 이름을 표시하는 부분을 분리구성하여, 직책담당자가 바뀌는 경우 이름을 표시하는 부분만을 분리하여 새로운 담당자의 이름으로 교체함으로써 명패전체를 교환하지 않고도 사용이 가능하도록 할 목적으로, 공지의 삼각주 형태로 된 명패(1)에 있어서 돌기(4)를 가진 직책표시부분(2)과 요구(5)를 가진 이름표시부분(3)으로 분리구성된 책상용 명패임에 대하여, 갑제3호증으로 제출된 인용고안(입체학습구)은 학습과정 중 입체물의 투영도 학습을 정확하고 능률적으로 하여 입체물을 대칭면 또는 대각면에 대한 단면의 길이와 평면적 현상을 용이하게 판독할 수 있도록 할 목적으로, 통상의 각종 입체물을 대칭면이나 대각면에서 양분하여 반절편(1)(2)을 각각 형성하고, 반절편 대칭면(1')(2')의 각 모서리 부위에 천공된 나공(1")(2")으로 감입된 자석(3)과 철편(4)을 괘지환(3')(4')으로 고정하여서 된 입체학습구에 관한 것이고, 갑제5호증의 1, 갑제6호증으로 제출된 각 인용고안(조립완구와 콘크리트제 블럭)도 돌기와 구멍을 이용하여 결합하도록 고안된 것인바, 본건 고안과 위 각 인용고안과를 비교하여 볼 때 그 결합 및 분리시키는 기술적 구성이 돌기를 요구에 삽입시켰다 빼다하는 방법으로 하는 점에서 서로 유사하나, 본건 고안이 책상용 명패인데 반해 인용고안들은 입체학습구, 조립용 완구 또는 콘크리트제 블럭으로 그 기술의 대상물품이 전혀 상이할 뿐만 아니라, 본건 고안은 인용고안들과 같이 분리된 두 개의 물건을 단순히 분리, 결합시키는 것이 아니고 직책표시부분(2)와 이름표시부분(3)을 2분화하여 직책담당자가 바뀌는 경우 이름표시부분(3)만을 분리, 교체함으로써 명패전체를 교환하지 않고도 사용이 가능하게 하여 재료의 반감효과를 가져오게 하는 보다 증진된 작용효과가 있는 것이므로, 본건 고안은 위 각 인용고안에 나타난 공지기술의 단순한 전용이 아니라 물품의 구조조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보성을 지닌 고안이라고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이나 실용신안에 있어서의 진보성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임의경매절차에서의 경락허가결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제641조의 규정에 따라 경락인도 즉시항고를 할 수 있고, 항고법원이 위 즉시항고를 부적법하다 하여 각하한 경우에는 동법 제412조의 규정에 의하여 재항고를 할 수 있으므로 위 경락허가결정이나 항고법원이 즉시 항고에 대하여 한 각하결정은 모두 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당되는 것이 아니어서 특별항고의 대상이 되지 아니한다.

주문
특별항고를 각하한다.

이유
직권으로 살피건대, 민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여서만 제기할 수 있는 것으로서 경락허가결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제641조 제2항의 규정에 따라 경락인도 즉시항고를 할 수 있고, 항고법원이 위 즉시항고를 부적법하다 하여 각하한 경우에는 같은법 제412조의 규정에 의하여 재항고를 할 수 있으므로 위 경락허가결정이나 항고법원이 즉시항고에 대하여 한 각하결정은 모두 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당되는 것이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없다 할 것인 바, 이 사건 경락허가결정에 대하여 그 경락인인 특별항고인이 현 시가 보다도 너무나 높은 가격으로 경락되었음을 이유로 즉시항고를 하였고 이 사건 원결정이 특별항고인의 위 즉시항고를 각하한 결정임은 기록상 명백하므로 이 사건 특별항고는 불복을 신청할 수 있는 결정을 대상으로 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.
그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 원심이 피고(부산직할시장)의 원고에 대한 징계양정이 재량권을 일탈한 것인지 여부를 판단함에 있어서 이미 사면된 징계처분의 경력을 참작하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 상고추가이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
원심판결을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심판시 징계사유의 인정에 관한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 원심인정의 비위 내용에 원고의 신분과 경력등 기록에 나타난 여러사정을 비추어 보면 원고를 파면에 처한 이 사건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 인정되지 않으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 재량권의 일탈여부를 판단함에 있어 이미 사면된 징계처분의 경력을 참작하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다.

나. 사옥신축 목적으로 토지를 매입한 후, 건축허가제한기간이 해제된 후 1년의 유예기간이 종료될 무렵에야 설계용역 및 감리계약을 체결하고 건축허가를 받고도 예산상 문제 및 겨울철 공사 문제로 인하여 유예기간을 넘겼다면, 토지를 법인의 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유가 있어 직접 사용하지 아니할 정당한 사유가 있다고 보기가 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(추가 상고이유 포함)에 대하여
지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다고 보아야 할 것인바(당원 1992.6.23. 선고 92누1773 판결 참조), 원심이 그 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에서 보는 바와 같이 토목과 건축공사를 사업목적으로 하는 원고 회사가 1991.8.10. 사옥을 신축하려고 이 사건 토지를 매수하였으므로, 그 때부터 업무시설 및 근린생활시설에 대한 건축허가제한조치(1991.5.6.발효)가 해제된 1992.12.31.까지의 1년 4개월 동안 사옥건축을 위한 모든 준비를 마치고 위 건축허가제한이 해제되는 대로 건축허가를 받아 즉시 착공할 수 있도록 정상적인 노력을 다하였어야 하는데도 건축계획안을 검토한다는 명목으로 건축허가제한기간이 해제된 후 1년의 유예기간 동안 단지 사옥신축공사를 위한 내부인사발령만을 내고 있다가 위 기간이 종료될 무렵에야 비로소 사옥신축공사를 위한 설계용역 및 감리계약을 체결하면서 그것도 설계이행기를 1993.12.15.까지로 하고, 그 설계도서에 의하여 건축허가신청을 하여 건축허가를 받고도 다시 공사비의 부족 등 예산상 문제 및 겨울철 공사의 문제로 인하여 유예기간을 넘긴 것이라면, 이러한 사정만으로는 원고 회사에게 이 사건 토지를 법인의 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유가 있어 직접 사용하지 아니할 정당한 사유가 있다고 보기가 어렵다고 판단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 위 법조 소정의 '정당한 사유'에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 세 차례에 걸쳐 돈을 교부받아 편취한 행위가 포괄하여 하나의 사기죄로 인정된 경우, 그 장소가 원심이 인정한 서울 종로구 종로 1가의 ○○다방이 아니라 종로 1가에 있는 △△△다방과 □□다방으로 보인다 하더라도 이와 같은 정도의 범행장소의 차이 때문에 범죄사실의 동일성이 달라진다거나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 할 수 없다고 한 사례.

나. 구속 피고인이 제1심이나 원심의 판결을 송달받지 아니하였다고 하여 원심판결이 위법하다고 주장할 수 없고, 이 때문에 피고인의 방어권 행사에 제약이 있었다고 보이지도 아니하며, 이것만을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
피고인의 상고이유 중 양형부당의 점을 제외한 부분에 대하여
1. 기록을 살펴보면 원심이 판시 1, 2 사실 모두를 유죄로 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인이 판시 2 사실에 관하여 금 5,000,000원, 금 1,000,000원, 금 1,000,000원을 교부받아 편취하였다는 장소가 서울 종로구 종로 1가의 ○○다방이라는 원심의 사실인정이 잘못된 것이라고 하여도, 원심이 채택한 증거들을 합하여 보면 피고인이 위의 돈을 편취한 것은 사실이고, 그 장소도 서울 종로 1가에 있는 다방임을 알 수 있으니 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 할 것이다.
기록에 의하면 위 ○○다방은 종각부근에 있는 △△△다방의 오기인듯 하고, 위의 돈은 실제로는 종로 1가에 있는 △△△다방과 □□다방에서 교부된 것으로 보이나, 피고인이 세차례에 걸쳐 위의 돈 합계 7,000,000원을 교부받은 행위는 포괄하여 하나의 사기죄로 기소되었고, 원심도 이를 포괄일죄로 인정한 것이며, 이와 같은 정도의 범행장소의 차이 때문에 범죄사실의 동일성이 달라진다거나 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 할 수 없다.
3. 판시 1, 2 범죄사실은 범죄의 일시, 장소나 수단, 방법이 달라 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 원심이 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 경합범가중을 한 것도 정당하다.
4. 피고인이 제1심이나 원심의 판결을 송달받지 아니하였다고 하여 원심판결이 위법하다고 주장할 수 없고, 이 사건에서 이 때문에 피고인의 방어권행사에 제약이 있었다고 보이지도 아니하며, 이것만을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 내세우는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고, 논지는 이유 없다.
양형부당을 주장하는 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사 징계위원회의 징계심의 기일에, 증거서류는 강박에 의하여 날조된 임의성 없는 허위내용의 것이라는 등의 사유를 주장하지 아니 하였다면, 그와 같은 사유를 들어 동 징계결정에 대한 재항고이유로 삼을 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유 제 1 점에 대하여,
이 사건 기록에 의하여 살펴보니, 재항고인 작성의 자술서(증제 1호)에 의하면 재항고인에 대한 징계혐의 사실을 인정할 수 있고, 동 사실관계에 의하면 원처분은 긍인할 수 있는바, 재항고인은, 위 자술서는 강박에 의하여 날조된 임의성 없는 허위내용의 것으로서 이에 의하여 재항고인에 대한 징계혐의 사실을 인정하였음은 채증법칙을 위배하고 자술서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 이 사건 징계심의록에 의하면 재항고인이 원징계위원회의 징계심의기일에 이러한 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 당심에 이르러 비로소 재항고이유로 삼고 있으니 이는 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이므로, 논지는 이유없다 할 것이다.
동 제 2 점에 대하여,
이 사건 기록에 의하여 살펴보니, 재항고인이 원징계위원회의 심의기일에 출석하여 징계혐의 사실의 일부에 대하여 부인한 사실을 인정할 수 있는 바, 재항고인은 징계심의 석상에서 징계혐의 사실에 대한 전부를 조사하여 달라고 요청하였으나 묵살당하였으니 이는 증거 제출권의 부당한 침해이고 또 징계개시 결정서를 징계심의 직전에 송달 받았으니 이는 징계개시결정서 송달에 관한 형사소송법 제266조 및 제269조 위반이라고 주장하나, 이 사건 징계심의록에 의하면 재항고인이 원징계위원회의 징계심의기일에 이러한 주장들을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 당심에 이르러 비로소 재항고 이유로 삼고 있으니 이는 적법한 재항고이유가 될수 없다 할 것이므로, 논지도 이유없다 할 것이다.
그러므로, 재항고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 갑이 화물자동차 1대를 운수회사에 지입한 후 차주 겸 운전사로서, 위 자동차를 운전하면서 고정된 업무를 처리하는 것이 아니고 그때 그때 주문에 따라 화물을 실어나르는 업무에 종사하였는데 회사로부터 급여를 받는 일은 없고 자신의 계산하에 운송수입금 전액을 자신의 수입으로 하되 다만 회사에 대하여는 지입료 및 제세공과금만을 납부하고 회사는 보험 등 행정적인 업무를 대신 처리하여 주는 방식으로 위 자동차를 운행하여 왔다면 갑이 회사에 산재보험료를 부담한 사실이 있더라도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 없어서 노동기준법 소정의 근로자나 산업재해보상보험법 소정의 수혜대상인 근로자에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 망 소외 1(이하 망인이라고 한다)은 2.5톤 화물자동차 1대를 소외 한흥상공주식회사(이하 소외회사라고 한다) 명의로 구입하여 소외회사에 지입한 후 별도의 운전기사를 두지 않고 그가 차주 겸 운전사로서 위 자동차를 운전하면서 고정된 업무를 처리하는 것이 아니고 그때 그때 주문에 따라 이삿짐이나 판지 등의 화물을 실어나르는 업무에 종사하였는데 소외회사로부터 급여를 받는 일은 없고 자신의 계산하에 운송수입금 전액을 자신의 수입으로 하되 다만 소외회사에 대하여는 지입료 및 제세공과금만을 납부하고 소외회사는 보험업무등 행정적인 업무를 대신 처리하여 주는 방식으로 위 자동차를 운행하여 왔다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 망인은 소외회사로부터 금품(임금)을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 없어서 근로기준법 소정의 근로자나 산업재해보상보험법 소정의 수혜대상인 근로자에 해당한다고 할 수는 없을 것이고 망인이 소외회사에 산재보험료를 부담한 사실이 있다고 하여 망인이 소외회사의 근로자라고 할 수는 없을 것이다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선수리조합령(폐)의 적용을 받는 수리조합이 금전을 차입할 경우에는 위 조합령 제39조에 의하여 관할 도지사의 인가를 받아야 하고 그 인가없는 금전차입행위는 효력이 없다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유의 취지는 결국 피고조합이 원고로 부터 금전차용한 행위가 적법하게 성립될 수 없음을 주장 하는 바 심도수리조합은 조선수리조합령의 적용을 받는 법인으로 본건 금전거래 당시 위 조합령에 의하여 규율을 받아야 할것인 바 수리조합이 일시 돈을 차입할 경우에는 위 조합령 제39조에 의하여 관할 도지사의 인가를 받아야하고 만일 그 인가 없는 금전차입 행위는 그 효력이 없다 할 것이므로 원심은 심도수리조합의 본건 금전 차입 행위가 적법하게 성립된 사실을 인정하려면 관할도지사의 인가 있는 사실을 확정하여야 함에도 불구하고 이 점을 석명심리하지 않고 만연이 본건 금전대차 행위의 효력을 인정한 것은 심리를 다하지 않았거나 이유에 불비있는 위법이 있다 할 것이다.
피고의 상고는 결국 이유있고 원고의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기 하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기로 하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우, 피해자로서는 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 사정이 없는 한 피고인의 주민등록을 발급받아 본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다는 이유로 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
원심은, 이 사건 혼인빙자간음죄에 대한 피해자의 고소는 고소기간 경과 후에 제기된 것이므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 고소인이 1997. 11. 15. 피고인과 함께 그 처와 자녀들이 기재되어 있는 피고인의 주민등록등본을 발급받고 그로부터 6월이 경과한 후인 1998. 5. 16. 이 사건 고소를 제기한 사실은 인정되나, 혼인빙자간음죄에 있어서 고소의 기산일이 되는 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것인데, 기록에 의하면 고소인은 주민등록등본을 발급받아 본 직후 그 사실관계를 확인하기 위하여 피고인에게 전화로 해명을 요구하였고 이에 피고인이 1997. 11. 17. 자필로 작성한 팩스문서를 통해 자신은 기혼자이고 고소인과는 혼인할 의사가 없음을 밝힌 사실을 인정할 수 있으므로, 고소인이 피고인의 혼인할 의사가 없음을 분명하게 알게 된 날은 1997. 11. 17.이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 고소는 적법한 고소기간 내에 이루어졌다고 할 것이라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 사건 혼인빙자간음 공소사실 중 일부에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 피고인이 유부남으로서 혼인할 의사가 전혀 없음에도 불구하고 마치 총각인 것처럼 행세하면서 피해자로 하여금 곧 결혼할 것으로 믿게 하여 이에 속아 간음하였다는 이 사건 피해자로서는, 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주민등록등본을 발급받아 보고 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알았다면 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다고 보아야 할 것이고, 그 후에 피고인이 피해자에게 보냈다는 팩스문건은 단지 피고인이 앞으로도 피해자와 혼인할 의사가 없음을 보여 준 것에 불과하다고 할 것이다.
그렇다면 피해자가 1998. 5. 16. 제기한 이 사건 고소는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제230조 제1항에 정해진 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 할 것인데, 원심은 특별한 사정을 설시함이 없이 이 사건 고소기간 기산일을 고소인이 팩스문건을 받아 본 1997. 11. 17.로 보아 고소가 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 혼인빙자간음죄의 고소기간의 기산일에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 각하되어야 한다.

주문
원고의 피고 1에 대한 상고를 각하한다.
원고의 피고 2, 피고 3에 대한 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 피고 1에 대한 상고에 관하여 본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다 할 것인바( 당원 1973.3.13. 선고 73다2 판결), 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구를 모두 인용한 제 1 심 판결을 유지하고 같은 피고의 항소를 기각하였음이 분명하니, 이와 같이 전부승소한 원고가 같은 피고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 할 것이다.
2. 원고 소송수행자들의 피고 2, 피고 3에 대한 각 상고이유를 판단한다.
신원보증법에 따른 신원보증인의 손해배상책임은 보통의 연대채무와는 달리 법원이 그 책임과 그 금액을 정함에 있어서 같은 법 제 6 조에 정한 사정을 참작하여야 하는 것이므로 신원보증인의 책임을 정함에 있어서 위와 같은 사정을 참작한 것이 민법 제414조에 위배하였다는 논지는 위 법조들을 오해한데서 비롯한 것으로 받아들일 수 없으며, 원심이 그 판시와 같은 신원보증의 경위나 신원보증인들의 신분관계를 인정하여 보증책임의 한도를 정함에 거친 사실인정과 판단조처는 기록과 대조하여 보아도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못을 저질렀음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
3. 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유 및 원심이 인용한 제 1 심 판결이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 이 사건 사고로 인한 원고의 손해액은 금 6,242,428원이고, 이 사건 사고발생에 있어서 원고에게도 과실이 있었다고 볼 자료가 없으며, 신원보증인인 피고들이 착오로 인하여 이 사건 신원보증계약을 하였다고 볼 증거도 없을 뿐만 아니라, 원고가 자동차종합보험에 가입하지 않았고, 또 이러한 사정을 신원보증인들에게 고지하지 않았다는 것만으로는 신원보증인들의 보증책임에 영향이 없다는 취지로 판시함에 거친 사실인정과 판단조처는 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 신원보증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 역시 이유없다.
3. 따라서 원고의 피고 1에 대한 상고는 그 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고 및 피고들의 상고는 이를 기각하며, 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업자가 용역을 공급받음에 있어서 그 거래선이 위장사업자라는 사실을 몰랐고 또 모르는데 과실이 없었다면 그 거래선으로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간내에 실지 그대로 부가가치세법상의 예정 및 확정신고를 한 이상 그에 대한 부가가치세를 산정함에 있어서는 그 매입세액을 공제함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
사업자가 용역을 공급받음에 있어서 그 거래선이 위장사업자라는 사실을 몰랐고 또 모르는데 과실이 없었다면 그 거래선으로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간내에 실지 그대로 부가가치세법상의 예정 및 확정신고를 한 이상 그에 대한 부가가치세를 산정함에 있어서는 그 매입세액을 공제함이 상당하다( 당원 1985.7.9. 선고 85누211 판결 참조).
원심은 그 판결이유에서 그 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위와 같은 취지에서 원고의 거래선이던 ○○○○공업사는 소외인이 사업자등록을 하지 아니한 채 경영하던 업체이나 원고는 그러한 사정을 모르고 또 모르는데 과실이 없이 소외인에게 이 사건 직물 임가공료를 지급하고 동인으로부터 사업자등록번호 등 필요적 기재사항이 모두 기재되어 있고 더구나 관할 세무서장의 검인까지 되어 있는 세금계산서를 교부받은 선의의 거래당사자로 보아 이 사건 부가가치세의 산정에 있어서 위 매입세액을 당연히 공제하여야 한다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판매실적의 고저에 따라 후원수당의 비율을 달리 적용하여 다단계판매원 본인 또는 그의 하위판매원의 판매실적이 일정 수준을 상회하면 후원수당의 비율을 더 높게 인정해 주는 승급제도는 다단계판매업자가 매출신장을 위하여 마련할 수 있는 초보적인 동기부여장치로서 허용되는 것으로 보아야 할 것이므로 방문판매등에관한법률 제45조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 '다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 부담을 지게 하는 행위'에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 다단계판매업자인 주식회사 라은실업(이하 라은실업이라고 한다)의 다단계판매원으로 등록을 하려고 하는 자들에게 의무적으로 물건을 구입하게 함으로써 부담을 지게 하였다고 볼 증거가 없다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 라은실업의 최하위 다단계판매원인 디스트리뷰터가 상위의 2단계인 실버 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 물건을 구입하고 판매원으로 가입한 경우는 금 10,000,000원의 판매실적을 올려야 하고, 물건을 구입하지 않고 판매원으로 가입한 경우는 금 16,000,000원의 판매실적이 있어야 하며, 3단계인 골드 디스트리뷰터로 승급을 하기 위해서는 3개월 누진 판매액이 금 80,000,000원 이상이어야 하고, 4단계인 에메랄드 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 하위판매원 중 1인이 골드 디스트리뷰터로 승급하면 자동적으로 승급을 하며, 5단계인 다이아몬드 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 3개월 누진 판매액이 금 200,000,000원 이상이어야 하고, 6단계인 슈퍼 다이아몬드 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 하위판매원 중 1인이 다이아몬드 디스트리뷰터로 승급하면 자동적으로 승급을 하며, 또 판매원의 지위에 따라 후원수당의 비율만을 달리 정하고 있는 사실을 인정한 다음, 판매실적의 고저에 따라 후원수당의 비율을 달리 적용하여 자기 또는 하위판매원의 판매실적이 일정 수준을 상회하면 후원수당의 비율을 더 높게 인정해 주는 것은 다단계판매업자가 매출신장을 위하여 마련할 수 있는 초보적인 동기부여장치로서 허용되는 것으로 보아야 할 것이므로 피고인들이 정하고 있는 위 승급제도가 방문판매등에관한법률 제45조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 '다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 부담을 지게 하는 행위'에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 방문판매등에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 (갑)이 시의 도시과 구획정리계 측량기술원으로 근무하면서 다년간 환지측량업무에 종사하게 된 결과 얻은 지식과 경험을 기초로 체비지에 관한 공개경쟁 입찰에서 입찰예정가격이 대략 어느정도 될 것이라고 추측한 내용을 피고인 (을)에게 알려준 행위는 그의 직무행위 내지는 직무와 밀접하게 관련된 행위라고 볼 수 없는 것이고, 따라서 피고인 (갑)이 그 대가로 피고인 (을)로 부터 받기로 약속한 이익도 뇌물죄에서 말하는 직무에 관련된 대가라고 보기 어렵다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 체비지에 관한 공개경쟁입찰업무는 부천시 도시과 도시계의 소관업무로서 그 입찰의 실시도 도시계소속지방토목기사 김종연이 집행관이 되어 지방토목기원보 안병모, 여직원 박병순등 3인이 하였으며 입찰예정가격의 결정도 도시계에서 토지평가사 한봉림에게 의뢰하여 그 회신을 받아 봉함한 후 시장에게 제출하면 시장이 가격을 결정하여 다시 봉함한 후 입찰당일에 이를 도시계로 보내어 개봉하게 되어 있었으며, 피고인 2는 당시 도시과 구획정리계 측량기술원으로 근무하면서 환지의 분할측량업무에 종사하고 있었는데 피고인 1에게 알려주었다는 입찰예정가격은 위와 같이 시장이 결정한 입찰예정가격을 의미하는 것이 아니라 다년간 환지측량 업무에 종사하게 된 결과 이 사건 토지의 위치, 현상들을 잘 알고 있어 이를 기준으로 그동안 자신이 얻은 지식과 경험을 기초로 하여 입찰예정가격이 대략 어느 정도될 것이라고 추측한 내용을 알려주었다는 것이다.
기록에 의하여, 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 사실을 그릇 인정한 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 사실관계가 위와 같다면 피고인 2의 행위를 가리켜 그의 직무행위 내지는 직무와 밀접하게 관련된 행위라고 볼 수는 없을 것이고, 피고인 1이 그 댓가로 위 피고인 2에게 공여하기로 약속한 공소사실적시의 이익 역시 같은 피고인의 직무에 관련한 댓가라고 보기 어려우니 같은 이유로 무죄판단을 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법무부 송무과 문서수발계원이 항소기간 만료에 즈음하여 가스중독을 일으켜 혼수상태에 빠졌기 때문에 국가가 항소기간을 준수하지 못하였다 하더라도 그것만으로는 그 책임에 돌릴 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

주문
항소를 각하한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
우선 피고의 항소추완 신청에 관하여 본다.
피고는 이 사건 1심 판결을 1966.8.17.에 송달받고 그 항소 마감일에 항소장을 제출코져 하였으나 법무부 송무과 문서수발계원인 소외인이 같은 달 31일 돌연 약 3일 간의 안정가료를 요하는 깨스중독을 이르켜 혼수상태에 빠졌든 까닭에 그 항소기간을 도과하였는 바 이는 피고가 책임질 수 없는 불가피 한 사유라 할 것이고 동 사유를 피고는 1966.9.6.에 이르러 비로서 알았으므로 항소의 추완을 하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 1심 판결이 1966.8.17.에 피고에게 송달되었음을 피고가 자인하는 이 사건에 있어서 설령 소외인이 피고 주장과 같이 법무부 송무과 문서수발계원이 혼수상태에 빠졌던 사실이 있다 하더라도 그것만으로서 피고가 위 판결에 대한 같은 달 31일까지의 불복항소기간을 준수하지 못한 것이 그 책임에 돌릴 수 없는 경우에 해당하는 것이라고 할 수 없으므로 피고의 본건 추완신청은 다른 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다 할 것이다. 이러고 보면 피고의 이 사건 항소는 결국 불변기간인 항소기간을 도과한 후에 제기된 부적법한 것이라 할 것이요 이 흠결은 보정할 수 없음이 명백하므로 본안에 대한 판단의 필요없이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지정되지 아니한 일반동산문화재의 등록의무는 문화재보호법시행령 소정의 30일이 경과하므로써 소멸되는 것이 아니므로 위 문화재의 등록위반죄에 대한 공소시효는 위 기간이 경과한 때부터 진행된다고 볼 것이 아니라 그후 위 등록의무의 이행이나 기타 사정으로 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 하여 그 기간을 기산함이 옳다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
대구지방검찰청 검사 최명선의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 본건 문화재에 관한 문화재보호법 제70조 제10호, 제41조의 6 소정의 등록위반죄는 피고인이 최후로 본건 비지정문화재를 취득한 1973.6.15로부터 같은 법 시행령 제25조 제1항에 정하여진 30일 이내인 그해 7.15까지 등록신청서를 제출하지 아니하므로써 성립되었다고 할 것인데, 본건에 있어서는 그로부터 공소시효기간인 3년이 경과한 이후에 공소가 제기된 것이라고 하여 공소시효의 완성을 이유로 피고인에게 면소 판결을. 선고하였다.
그러나 문화재보호법 제41조의2에 의하면, 본건과 같은 지정되지 아니한 문화재는 그 소유자(소유자가 없거나 불명한 때에는 점유자)가 대통령령의 정하는 바에 의하여 문화공보부에 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 대통령령인 같은 법 시행령 제25조 제1항에서는 법 제41조의6의 규정에 의하여 문화공보부에 등록하여야 할 문화재는 이를 취득한 날로부터 30일 이내에 문화공보부장관에게 일반문화재등록신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 이와같이 소유자 또는 점유자에게 등록의무를 과하고 있는 것은 그것이 지정되지 아니한 일반동산문화재인 이상 이를 들어내어 그 등록부에 등재케 하고 이를 비치하므로써 문화재보호법이 목적하는 문화재를 보존하고 이를 활용케 하자는데 그 의의가 있는 것이라고 할 것이므로, 이에 비추어 볼때, 위 등록의무는 시행령 소정의 30일이 경과하므로써 소멸되는 것이 아니라, 일반동산문화재에 대한 소유 또는 점유를 계속하는 한 그 의무 또한 계속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 시행령 소정의 '30일 이내'라는 것은 그 문화재등록의무의 이행을 유예하는 기간으로 정하여진 것일뿐 특별히 그 기간내에 한한 등록만을 요구하는 취지에서 규정된 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
그러므로 본건 등록위반죄에 대한 공소시효는 위 기간이 경과한 때부터 진행된다고 볼 것이 아니라 그후 위 등록의무의 이행이나 기타의 사정으로 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 하여 그 기간을 기산함이 옳다고 할 것이다.
그렇다면 본건에 있어서 공소시효의 기산점을 위와같이 보지 아니한 원심판결은 결국 문화재보호법 제41조의6에 의한 등록의무와 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지개량조합의 사업으로 인하여 아무런 이익도 받지않는 자에 대하여 이를 고려하지 않고 조합원이라는 신분에만 치중하여 통상조합비를 과함은 위법하다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고들의 본건 통상조합비 부과처분취소청구를 배척하는 이유로서, 토지개량조합의 사업구역내에 토지를 소유하는자는 그 의사에 불구하고, 당연히 조합원이 되는것이고, 운운 원고들의 토지를 피고 조합구역에서 제외하기 위한 농림부장관의 인가와 원고들에 대하여 조합비를 면제하기 위한 도지사의 인가를 아직 받지 아니하였음이 명백하므로, 원고들은 아직도 피고조합의 조합원으로서 구체적으로 그 사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다 할 것이고, 위와같은 인가를 받지못한데 관하여 피고조합에 책임이 있다 하여도 이 의무를 면할수는 없는것이며, 토지개량사업법 36조나 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로 하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지않은 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니므로 피고의 원고들에 대한 1964년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단하였다.
그러나, 토지개량사업법 36조나, 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지 않는 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니라함은 원판결이 설명한바와 같다 할지라도 만일 원고들이 주장하는 바와같이 피고 조합의 사업으로 인하여 원고들이 아무런 이익도 받지 아니한다면 특별한 사정이 없는한, 피고조합은 의당 토지개량사업법 36조 및 피고조합의 규약19조에 의하여 위 사실을 고려하여 원고들에게 대한 경비부과를 하여야할 것이고, 만일 조합이 이러한 고려를 한바없이 다만 원판시와 같이 원고들이 아직 피고 조합의 조합원이라는 신분에만 치중하여 일방적으로 원판시와 같은 통상조합비를 부과하였다면, 이는 토지개량사업법 36조나 피고조합규약 19조에 위배되는 것이고, 따라서 원심으로서는 과연 원고들의 주장과 이 같이 원고들은 피고조합의 사업으로 인하여 아무런 이익도 받지 아니한 것인가의 여부의 점과 피고조합은 특별한 사정이 없음에도 불구하고, 이를 전연 고려한바 없이 원고들에게 다만 조합원이라는 신분에만 기초하여 일방적으로 원판시 통상조합비를 부과한 것인가의 여부의 점을 모름지기 심리하여, 피고조합의 원판시 통상조합비 부과처분의 적법여부를 판단하였어야 할것임에도 불구하고 막연히 원고들은 아직도 피고 조합의 조합원으로서 구체적으로 그사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다할 것이고 운운 피고의 원고등에게 대한 1964년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단한것은 잘못이라고 하지 아니할수 없고 이는 판결결과에 영향이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 법률사무취급단속법(폐) 제2조의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여"라는 뜻은 구체적으로 금품수수 당시에 사무를 취급하고 있음을 요하지 않으며 추상적으로 공무원이 취급할 권한이 있는 사건이면 된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은 피고인은 원심 공동피고인 고광환과 공모하여 1965.8 경 공소외 이종완으로부터 영등포구 잠원동에 있는 나라 소유의 부동산을 불하받도록 해달라는 청탁을 받고 자기는 영등포세무서 관계 공무원을 잘알고 있으니 그 공무언에게 교섭하여 불하받도록 하여주겠다고 거짓말을 하여 그 비용조로 1965.8.20경과 같은해 9.9 두차례에 도합 40만원을 받았다는 것이므로 이는 법률사무취급단속법 제2조에 저촉됨이 분명하다 할것인바 같은법조에 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한다는 뜻은 논지가 지적하는 바와같이 구체적으로 금품수수당시에 사무를 취급하고있음을 요하지 아니하고 추상적으로 공무원이 취급할 권한이 있는 사건이면 된다고 할것이고, 관계세무서에서 나라소유의 부동산의 처분에 관하여 권한이 있음은 관계법령의 규정에 의하여 명백한 바이므로 원심이 피고인의 소위에 대하여 같은법 제2조를 적용하였음은 정당하다 할것이다.
같은 상고이유 제2,3점을 본다.
피고인에게 대하여 징역 10월을 선고한 이사건에 있어서 사실 오인의 사유는 상고이유로 할수없는것이므로 피고인에게는 고의에대한 인식이 없었다 또는 피고인은 이종완이를 원심공동 피고인 고광환에게 인사소개를 시킨것에 불과하다는 논지 또는 피고인과 위 고광환은 공모한바가 없다는 논지는 이유없고, 기록에 의하여 보아도 원심이 유지한 제1심이 검사의 증인 이종환에대한 진술조서의 기재 제1심 공판정에서의 같은 증인의 진술기재를 증거로 채택한 조처에 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 발견할수 없으며, 피고인이 피해변상을 하게된 이유에 대하여 심리하지 않음을 위법이라고 할수없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 보험계약 체결시 피보험자인 타인의 서면에 의한 동의를 얻지 아니하면 상법 제731조 제1항에 위배되어 그 보험계약이 무효가 되는 것이므로, 보험모집인은 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 여부에 대하여 구체적이고 상세하게 설명하여 보험계약자로 하여금 피보험자의 서면동의를 받을 기회를 주어 유효한 보험계약을 체결하도록 조치할 주의의무가 있는바, 보험모집인이 보험계약자에게 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결할 것을 권유하면서 그와 같은 설명을 하지 아니한 채 미리 준비하여 간 보험청약서 양식에 직접 그 중요내용을 기재하고 보험계약자로부터 그의 인장을 건네받아 보험계약자란에 날인하여 보험청약서를 작성하고, 착오로 보험청약서의 피보험자 동의란에 피보험자의 도장을 받지 않았고, 보험모집인으로부터 그 청약서를 건네받은 보험회사의 대리점 역시 이를 지적하여 보완하게 하지 아니한 상태에서 피보험자가 사망하는 보험사고가 발생한 경우, 보험모집인의 주의의무 위반으로 인하여 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 되었으므로 보험회사는 보험계약자에게 그 손해를 배상할 의무가 있고, 그 손해의 범위는 보험금 상당액이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 보험계약과 같이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시 피보험자인 타인의 서면에 의한 동의를 얻지 아니하면 강행법규인 상법 제731조 제1항에 위배되어 그 보험계약이 무효가 되는 것이므로 원고(반소 피고. 이하 원고라고만 한다)의 보험모집인인 소외 1은 보험계약자인 피고(반소 원고. 이하 피고라고만 한다)에게 피보험자인 소외 2의 서면동의 여부에 대하여 구체적이고 상세하게 설명하여 피고로 하여금 소외 2의 서면동의를 받을 기회를 주어 유효한 보험계약을 체결하도록 조치할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 1은 피고에게 소외 2를 피보험자로 하는 이 사건 보험계약을 체결할 것을 권유하면서 그와 같은 설명을 하지 아니한 채 미리 준비하여 간 원고 회사의 보험청약서 양식에 직접 그 중요내용을 기재하고 피고로부터 그의 인장을 건네받아 보험계약자란에 날인하여 보험청약서를 작성하고, 착오로 보험청약서의 피보험자동의란에 소외 2의 도장을 받지 않았고, 소외 1로부터 그 청약서를 건네받은 원고 회사의 대리점 역시 이를 지적하여 보완하게 하지 아니하였는데, 그 후 소외 2가 판시와 같이 사망하는 보험사고가 발생한 사실을 인정한 후 소외 1의 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 피고가 보험금을 지급받지 못하게 된 이상, 원고는 피고에게 그 금액을 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였는바, 원심의 판시 중 위와 같은 주의의무를 약관의 설명의무와 연관시키고 있는 부분은 다소 부정확하지만 결론에 있어서 보험모집인에 대하여 그와 같은 주의의무가 있음을 인정하고, 그가 가한 손해의 범위를 보험금 상당액이라고 본 조치는 모두 정당하고(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다23690 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다26425 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다26418 판결 등 참조), 여기에 논하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 약관의규제에관한법률이나 보험업법 제158조 제1항에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점, 제2점의 논지는 모두 이유가 없다.
또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고도 이 사건 보험계약을 체결함에 있어서 그 보험계약이 유효하기 위한 조건 등에 관하여 미리 알아보고 소외 2의 서면동의를 받아야 할 주의의무가 있는데 이를 게을리한 잘못이 있다 하여 이 사건 보험계약의 체결 경위 등에 비추어 보면 그러한 피고의 과실비율을 30%로 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인정한 그와 같은 피고의 과실비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 가벼워 불합리하다고 보이지는 아니하므로, 과실상계 비율에 대한 상고이유 제3점의 논지 역시 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 명의신탁자가 연립주택에 관한 명의신탁을 해지하고 명의수탁자로부터 그 소유권이전등기를 넘겨 받은 경우에는 지방세법 제110조 제1항 제4호의 취득세비과세대상에 해당하지 아니한다.

나. 원고가 연립주택에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 지방보훈청장의 의뢰를 받은 은행으로부터 가계자금 또는 서민생업자금 명목으로 대부받아 그 돈으로 연립주택의 취득을 위하여 미리 차용한 금원의 변제에 사용했다 하더라도 이는 국가유공자예우등에관한법률 제46조, 제48조, 제49조, 제52조, 제56조의 규정에 비추어 지방세법 제110조의3 제2항 제8호가 정하는 대부금에는 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 그 소유이던 기존의 연립주택을 소외 동성주택건설주식회사에 신탁하고 소외회사가 위 주택을 철거한 다음 이 사건 연립주택을 신축하여 이를 금 3,660만원에 원고에게 분양한 사실을 확정한 다음 이에 터잡아 기존 연립주택은 철거로 인하여 소유권이 상실되고 이 사건 연립주택은 소외회사가 신축하여 원시취득한 것이라고 판단하고 이 사건 연립주택에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가경료될 당시 등기소에 제출된 매도증서상의 매매대금인 위 금 3,660만원을 이 사건 과세표준으로 삼은 것을 옳게 받아들였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 판단유탈 등의 위법이 없다.
설사 원고가 명의수탁자인 소외회사로부터 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 이와 같은 경우에는 지방세법 제110조 제1항 제4호의 취득세비과세대상에 해당하지 아니하는 것이다. ( 당원 1990.3.9. 선고 89누3489 판결 참조)
그리고 원고가 주장한 대로 이 사건 연립주택에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 서울지방보훈청장의 의뢰를 받은 은행으로부터 가계자금 또는 서민생업자금 명목으로 대부받았다면 그 돈으로 이 사건 연립주택의 취득을 위하여 미리 차용하였던 금원의 변제에 사용했다 하더라도 이는 국가유공자예우에관한법률 제46조, 제48조, 제49조, 제52조, 제56조의 규정에 비추어 지방세법 제110조의3 제2항 제8호가 정하는 취득세면제대상이 되는 대부금에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은
법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다,
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국방부장관의 징발재산 매수결정이 있으면 국가는 매수토지에 대한 소유권이전등기를 경유한 여부에 관계없이 민법 제187조에 의하여 그 소유권을 취득하는 것이므로 피징발자는 위 매수토지에 관하여 소유권을 주장할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1심 변론에서 진술된 원고의 소장기재에 의하면 본건 토지 3,834평 중 3,436평은(단위 변경으로 전체 면적이 12,674평방미터) 국가에서 순용지로 징발 사용하여 그 대금으로 징발보상증권과 현금을 변제공탁하였다는 취지를 말하고 있다.
그 내용이 징발재산정리에 관한 특별조치법에 규정된 제1조 내지 제6조, 제12조 및 제13조 등에 의하여 국방부장관이 적법하게 징발토지를 매수결정하였다는 것이라면 국가는 그 매수토지에 대한 소유권이전등기를 경유한 여부에 관계없이 민법 제187조에 의하여 그 소유권을 취득한다 할 것이므로 ( 당원 1978.9.12. 선고 78다842 판결 참조) 징발매수한 부분에 관하여서는 원고가 그 소유권을 주장할 수 없는 이치라 할 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지도 아니한 채 전체 토지에 대한 원고소유로 확인한 조치는 징발매수 재산에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다.


Summary: 조부모인 갑 등이 손녀인 을을 친양자로 입양하는 심판을 구한 사안에서, 갑 등이 을을 친양자로 입양하면 조부모는 부모가 되고 을의 친부는 을과 남매지간이 되는 등 가족내부 질서와 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 것이 분명하고, 친양자 입양이 이루어진다고 하더라도 을이 성장함에 따라 자신의 가족관계를 둘러싼 진실을 어떠한 경위에서라도 알게 되면 심각한 혼란에 빠져 정체성의 위기를 겪게 될 우려가 높고, 당장은 을이 갑 등을 부모로 알고 있다고 하더라도 조부모인 갑 등이 을을 친양자로 입양하는 것은 일시적인 미봉책에 불과할 뿐 장기적인 관점에서 볼 때 을의 진정한 복리에 부합한다고 단정하기도 어려우며, 을의 친부가 친권자로 지정되어 있고, 갑 등이 을을 친양자로 입양하지 않더라도 을을 양육하는 데 특별한 장애나 어려움도 없어 보인다는 이유로 갑 등의 청구를 기각한 사례.

주문
청구인들의 이 사건 심판 청구를 기각한다.

이유
친양자 입양은 친양자로 하여금 친생부모와의 친족관계를 종료시키고 양부모의 혼인 중의 출생자 신분을 갖게 하는 강력한 신분형성적 효과가 있는 것이므로(민법 제908조의3), 친양자 입양의 허용 여부를 판단함에 있어서는 입양되는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 친양자 입양의 동기와 현실적 필요성, 가족관계에 미치는 영향 등도 신중히 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 24.자 2010스151 결정 참조).
살피건대, 청구인들이 사건본인을 친양자로 입양하면 조부모는 부모가 되고 사건본인의 친부는 사건본인과 남매지간이 되는 등 가족내부 질서와 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 것이 분명하고, 친양자 입양이 이루어진다고 하더라도 사건본인이 성장함에 따라 자신의 가족관계를 둘러싼 진실을 어떠한 경위에서라도 알게 되면 심각한 혼란에 빠져 정체성의 위기를 겪게 될 우려가 높은 것은 마찬가지인바, 당장은 사건본인이 청구인들을 부모로 알고 있다고 하더라도 조부모인 청구인들이 사건본인을 친양자로 입양하는 것은 일시적인 미봉책에 불과할 뿐 장기적인 관점에서 볼 때 사건본인의 진정한 복리에 부합한다고 단정하기도 어렵다. 또한 사건본인의 친부가 친권자로 지정되어 있고, 청구인들이 사건본인을 친양자로 입양하지 않더라도 사건본인을 양육하는 데 특별한 장애나 어려움도 없는 것으로 보인다.
따라서 청구인들의 이 사건 심판 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.


Summary: 행정소송의 확정판결의 기판력은 당사자 및 제3자에게도 그 효력이 미치므로 피고 행정청이 이에 기속됨은 물론 귀속재산소청심의회도 이 판결취지에 위배되는 판정을 하지 못한다.

주문
피고가 별지목록 부동산에 관하여 단기 4293년 4월 20일자로서 관리 제718호로써 한 원고와의 1회에 체결한 단기 4292년 6월 25일자 임대차계약을 취소한 행정처분은 차를 취소한다.
소송비용은 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 원고와 피고보조참가인간에 생한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
심안컨대, 본건 재산에 관하여 단기 4289년 1월 20일자로 원고와 피고간의 임대차계약을 취소하고 동년 1월 25일 피고보조참가인등 거주자와 임대차계약을 체결한 사실 원고가 이에 대하여 당원 단기 4289년 행 제53호로 행정소송을 제기하였으나 원고가 패소하고 대법원에 상고( 단기 4290년 행상 제17호)하여 파기환송하여( 당원 단기 4290년 행 제161호)원고가 승소하고 피고가 상고( 단기 4291년 행상 제69호)하였으나 상고기각되어 확정한 사실 당원 단기 4292년 행재 제2호로 재심청구하였으나 각하된 사실 피고관재국이 단기 4292년 6월 25일자로 원고에게 본건재산을 임대한 사실 피고보조참가인이 단기 4293년 2월 8일 귀속재산소청심의회에 소청을 제기하여 동년 3월 2일 원고 임대차계약을 취소하고 피고보조참가인등에게 다시 임대토록 심의판정하여 피고는 동년 4월 20일 원·피고간의 임대차계약을 취소하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 이론이 없는 바다.
피고 보조참가인은 본건 행정처분은 피고가 신사실을 발견하였다는 점 즉 원고가 자기의 개인소유로 서울특별시 중구 장충동 1가 47번지의 1의 대지건물을 소유하고 있음을 수적금지규정에 저촉되는 사실을 발견하고 원·피고간의 임대차계약을 취소한 것이라고 주장하나 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제5호증 단기 4290년 행 제161호 당원 판결서의 기재내용에 의하면 전기사실을 이미 주장하여서 판단을 받았고 기타 본건에서의 피고 보조참가인등의 전항변도 전시 확정판결에서 전부 판단을 받았음을 인정할 수 있다. 과연이면 전시 당원 단기 4290년 행 제161호의 확정판결의 기판력을 당사자 급 제3자에게도 기 효력이 미치는 바이므로 귀속재산소청심의회에서도 차 판결취지에 위배되는 판정을 정할 것이며 피고 행정청도 차에 기속될 것임 바이므로 단기 4293년 3월 2일 귀속재산소청심의회가 원고 임대차계약을 취소하고 피고 보조참가인등에게 다시 임대토록 판정한 심의판결은 불법이며 차 판정에 의하여 피고가 동년 4월 20일 원·피고간의 본건 재산에 대한 임대차계약을 취소한 행정처분 역 불법이라 할 것이므로 기 취소를 구하는 원고의 본소는 기 이유있음으로 차를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제104조, 제105조, 제110조의 각 규정을 종합하면, 채무자가 채권자에게 부동산을 양도담보로 제공하여 채권자 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다가 그 후 차용금을 변제하고 채권자로부터 소유권이전등기의 말소등기를 경료받은 것은 구 지방세법 제105조에 규정된 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제104조, 제105조, 제110조의 각 규정을 종합하면 원고가 소외인 등 4인에게 이 사건 각 부동산을 양도담보로 제공하여 위 소외인들 명의로 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 경료하였다가 그 후 차용금을 변제하고 위 소외인들로부터 위 각 소유권이전등기의 말소등기를 경료받은 것은 구 지방세법 제105조에 규정된 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 구 지방세법 제105조의 해석, 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87누581 판결, 1999. 9. 3. 선고 98다12171 판결 등 참조).
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 소외 1의 소유이던 이 사건 대지 위에 소외 삼두종합건설주식회사가 위 소외 1 외 2인으로부터 건축공사를 도급받아 공사비 전액을 투입하여 이 사건 건물을 완공하였는데 위 회사에게 공사비를 대여하여 준 피고가 위 건물 완공 후 위 대여금채권의 대물변제로 이를 양도받아 점유하고 있는 사실과 이 사건 대지를 원고들이 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이라 할 것이므로( 당원 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 건물의 원시취득자인 위 회사로부터 이를 양수하여 사실상의 처분권을 갖게된 이상 이 사건 건물을 철거할 의무를 진다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양약종상허가취소처분을 하기에 앞서 약사법 제69조의 2 규정에 따른 청문의 기회를 부여하지 아니한 것은 위법이나 그러한 흠때문에 동 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유(추가상고이유서는 제출기간을 넘긴 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 판단한다.
1. 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고가 1984.6.15자로 원고가 같은해 2.23 서울고등법원에서 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반으로 징역 2년과 벌금 1,000,000원에 3년간 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고받아 그 형이 확정되었음을 이유로 원고에 대한 양약종상허가취소처분을 한 후 그 이튿날 위 취소처분장을 원고의 처에게 전달한 사실을 확정하고 원고가 같은해 11.30 소원을 제기하고 이 사건 취소처분을 구한 것은 구 행정소송법(1984.12.15법률 제3754호로 전면 개정되기 전) 제2조 제1항 소정의 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판시하고 있는 바 위의 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법을 찾아 볼 수 없다.
2. 피고가 약사법 제69조의 2의 규정에 따라 원고에 대하여 양약종상의 허가취소를 하기에 앞서 원고에게 청문의 기회를 부여하여야 함에도 불구하고 그러한 절차를 이행하지 아니한 것은 위법이나 이러한 흠 때문에 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 이러한 결론에 대하여 행정처분의 당연무효의 법리를 오해하였다는 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피상속인이 그 소유의 대지를 생전 처분한 데 따른 매각대금이 제3자에게 입금교부된 사실이 밝혀졌을지라도, 제3자에 대한 채무의 존재사실이 구체적으로 확인되지 않았다면, 위 금원은 진정한 채무의 변제에 충당된 것으로 볼 수 없는 것으로서, 구 상속세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항 제4호의 규정에 비추어, 상속재산처분대가의 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 경우에 해당하여 상속세 과세가액에 산입하여야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 이 사건 반포동 대지는 원래 소외 1의 소유인데 이를 피상속인인 망 소외 2가 당시 설립준비중인 학교법인의 기본재산으로 제공하기 위하여 위 소외 1로부터 잠정적으로 명의신탁받았다가 그 설립계획의 포기에 따라 명의신탁관계를 해지하고 그 등기명의를 위 소외 1에게 환원시켜 준 데 불과하므로, 이는 피상속인이 생전에 그 소유의 상속재산을 처분한 것이 아니라는 취지의 원고들의 주장을 배척함에 있어 거친 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피상속인인 위 소외 2가 상속개시 전 1년 이내에 처분한 이 사건 암사동 대지의 매각대금 중 과세가액에 산입된 금 225,000,000원에 관하여, 그 중 금 97,640,000원은 소외 3에 대한 채무변제에, 금 94,575,343원은 소외 4에 대한 채무변제에 각 충당사용되었다고 주장하면서 내세우는 갑 제13 내지 24호증의 각 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 아무런 증거가 없다는 이유로, 위 금액을 상속세 과세가액에 산입하여 한 이 사건 과세처분이 적법하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위반이나 상속세법시행령 제3조 제3항 의 적용을 잘못한 위법이 없다.
기록에 의하면, 피상속인인 위 소외 2가 그 소유의 이 사건 암사동 대지를 생전 처분한 데 따른 매각대금 중에서 위 각 판시금액이 위 소외 3, 소외 4 등에게 입금교부되었음을 알 수 있을 뿐이고, 나아가 원고들의 위 주장과 같이 위 소외 2의 위 소외 3, 소외 4 등에 대한 각 금전채무의 존재사실이 구체적으로 확인되지 않는 터이므로, 위 각 금원은 진정한 채무의 변제에 충당된 것으로 볼 수 없는 것으로서, 구 상속세법시행령 제3조 제3항 제4호(1981.12.31.령 제10667호)의 규정에 비추어, 상속재산처분대가의 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 경우에 해당한다 고 보아야 옳을 것이다( 대법원 1989.12.12. 선고 89누1490 판결 참조). 결국 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 염의 제조를 취소당한 경우 정부에 소유권이 귀속되는 염제조장의 범위는 특별한 사정이 없는 한 염의 제조허가를 받았던 염전의 총면적을 말한다 할 것이다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 갑 제7호증의 1 내지 5, 제8호증의 1 내지 4, 제9호증의 1 내지 3, 제10호증의 1,2, 을 제1호 증의 각 기재와 1심증인 소외 1, 2심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언2심 검증결과 감정인 소외 4의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 들어 염업정비 임시조치법이 공포 실시된 1960.12.31 이전부터 원고 소유이던 본건 토지의 현항은 인천시 (주소 1 생략) 잡종지 29,957평과 (주소 2 생략) 잡종지 33,375평 중 원판결 첨부 도면표시 주색부분 3,349평을 제외한 나머지30,026평의 계 59,983평이 염제조장으로 사용되어 왔었고, 1960.12.31 염업정비 임시 조치법이 공포 시행되므로써 본건 토지 96,152평 중 위 59,983평만이 정부에 그 소유권이 귀속되었다고 판단하였다.
그러나 염업정비 임시조치법 제6조 제1항에 의하면 염의 제조를 취소 당한자의 염제조장의 토지 소유권은 당연히 정부에 귀속한다고 되어있고 그 규정의 제2항에 의하면 위 염제조장이란 염의 제조허가를 받은 염전의 총면적을 말한다고 되어 있는 바, 원판결이 배척하지 아니한 공문서인 갑 제3,4호증의 기재에 의하면 염전축조의 허가를 받은 염전 총면적은 75,600평이라고 되어 있어 특별한 사정이 없는 한 위 조치법 제6조에 의하여 보상금 지급 유무를 기다릴 것 없이 정부에 그 소유권이 귀속된 본건 염제조장의 총면적은 75,600평이 판단될 수 있는 바로서 원판결이 이와는 달리 위 조치법 제6조 소정 염제조장의 면적을 79,983평만이라고 판단하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니면 위 조치법 제6조의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 상고 논지는 이유있음에 귀착되어 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 증인(갑)의 증언 및 동인에 대한 검사작성의 진술조서 중 피고인이 동인에게 공소사실과 같은 범행을 순순히 자복하였다는 부분은 피고인의 그같은 진술이 사건 당일부터 5일간 경찰관에 의해 연행, 호텔에 연금되어 잠을 자지 못하고 조사를 받은 사실 등에 비추어 보면 피고인의 동인에 대한 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다고 보기 어려워서 위 증언 및 진술조서 부분은 증거능력이 없다.

나. 피고인이 경찰수사과정에서 엄문을 받았던 사실이 엿보여서 검증현장에서의 피고인의 진술 및 범행재연이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라 볼 수 없다고 한다면 사법경찰관작성의 검증조서중 피고인의 진술 및 범행재연의 사진영상에 관한 부분은 증거능력이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 피고인이 1982.12.29경 상왕파출소 2층에서 친구인 김도환에게 이 사건 범행을 순순히 자백하였고 경찰에서 실시한 검증에서 자연스럽게 이건 범행을 재연하였다는 점에 관하여,
가. 제1심증인 김도환의 증언 및 동인에 대한 검사작성의 진술조서중 피고인이 동인에게 공소사실과 같은 범행을 순순히 자복하였다는 부분은 피고인의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 있다고 할 것인바, 원판결 설시와 같이 피고인이 이 사건 당일인 1982.12.26 오후부터 같은달 30까지 경찰관에게 연행 호텔에 연금되어 잠을 자지 못하고 조사를 받은 사실 등에 비추어 보면 피고인의 동인에 대한 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하이였다고 보기 어려워서 위 증언 및 진술조서부분은 증거능력이 없다고 할 것이고,
나. 이 사건 기록에 의하여 사법경찰관작성의 검증조서를 검토하면 이 사건 범행에 부합되는 피고인의 진술이라는 기재부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 이에 관하여는 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 내지 재연의 진정함이 인정되지 아니하였을 뿐만 아니라 위에서 본바와 같이 피고인은 경찰수사과정에서 엄문을 받았던 사실을 엿볼 수 있다는 원판결 설시 취지에 따라 검증현장에서의 피고인의 진술 및 범행재연은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라 볼 수 없다 할 것이니 위 검증조서중 피고인의 진술 및 범행재연의 사진영상에 관한 부분은 증거능력이 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다.
2. 논지가 들고 있는 증인 문한희, 이영휘, 박정천, 김인숙의 각 증언 및 동인들에 대한 검찰 및 경찰의 각 진술조서의 각 기재내용은 모두 정황증거에 불과하여 이들만으로서는 본건 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이니 공소사실의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국민학교 3학년에 재학중인 8세된 여아는 송달영수에 관하여 사리를 판단할 지능이 있는 자라고 볼 수 있다

주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
주민등록표에 기재되어 있지 아니하다하여 재항고인이 다른 가족들의 거주지인 주소지(주민등록표의 주소지)에 거주하지 아니한다는 절대적인 증거가 될 수 있는 것은 아니므로 소명자료인 세대주 소외 1의 주민등록표에 재항고인이 등재되어 있지아니한다는 한가지 사실만으로서는 이 사건의 경매기일통지가 송달되었던 일시인 1967.10.22. 당시에 서울 성북구 안암동 (상세 주소 생략)에 재항고인이 거주하지 아니하였다는 소명이 되었다고는 볼수없다. 기록제84장에 있는 우편송달 보고서의 기재에 보면 1967.11.2.10:00의 경매기일 통지서가 재항고인의 동거인인 딸 김정숙에게 적법하게 유치송달이된 사실이 인정된다. 기록제58장에 있는 우편송달보고서에 보면 재항고인 본인이위의 주소지에서 스스로 경매기일통지서를 영수하고 있는 사실도 인정된다.
소외 2는 국민학교 3학년에 재학중인 만8세 10월의 여아인 것이기록상 나타나 있는데 이러한 정도면 송달영수에 관하여 사리를 판식할 지능있는 자라고 볼수있다. 이와마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 위법사유가 없다.
이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.


Summary: 부동산중개업법 제2조 제1호, 제3조, 같은법시행령 제2조의 각 규정들을 종합하면 위 법 제2조 제1호에서 말하는 "기타 권리" 가운데에는 저당권 등 담보물권이 포함된다 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
부동산중개업법 제2조 제1호는 "중개업"이라 함은 일정한 수수료를 받고 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위의 알선, 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조 는 같은 법에 의한 중개대상물로 1. 토지 2. 건물 기타 토지의 정착물 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 열거하고 있으며, 같은법시행령 제2조는 위 제3조 제3호에 의한 중개대상물로1. 입목에관한법률에 의한 입목 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단 3. 공장저당법에 의한 공장재단을 열거하고 있는 바, 위 각 규정들을 종합하면 위 법 제2조 제1호에서 말하는 기타 권리 가운데에는 저당권 등 담보물권이 포함된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 위에서 본 기타의 권리가 소유권 기타 용익물권에 한하여야 한다는 것은 독자적 견해에 불과하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률행위로 인한 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 민법 제187조의 경우를 이용한 증여가 아닌 일반적인 부동산의 증여에 있어서 부동산의 취득일은 증여에 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며 증여가 서면에 의한 취득일은 증여에 수증자가 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 부동산을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유에 대하여
국세기본법 제21조 제1항 제3호, 상속세법 제4조 제1항, 제18조, 제29조의2 제1항 등의 규정내용을 종합하여 보면, 법률행위로 인한 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 민법 제187조의 경우를 이용한 증여가 아닌 일반적인 부동산증여에 있어서 그 부동산의 취득일은 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며, 비록 그 증여가 서면에 의한 것이거나 취득일은 증여에 수증자가 그 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있다고 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 아직 그 부동산을 취득한 것으로 볼 수가 없으므로, 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다 고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1987.10.28. 선고 87누403 판결; 1990.7.13. 선고 90누134 판결; 1991.1.25. 선고 90누6477 판결 참조). 원심은 소외인이 그 소유이던 이 사건 부동산을 소외 금하방직주식회사에 증여하였으나, 그 소유권이전등기는 위 소외인의 사망 후에 비로소 경료된 사실을 인정한 다음, 상속개시 당시까지 위 증여로 인한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 이상 위 부동산은 여전히 위 소외인의 소유로서 원고들의 공동상속재산에 속한다고 판단하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 횡단보도아닌 지점을 횡단한 피해자의 과실이 본건 사고발생에 경합되었다면 윈심이 그 과실을 참조하여 피해자의 수입손실액을 1,070,087원에서 600,000원으로 감액하였다 하여도 잘못될 것은 없다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 대리인 김중건의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면 원고들의 아들인 소외 1이 군인 소외 2가 운전하는 차량에 치어서 사망하게 되었는데 위 사고에는 운전병인 소외 2의 과실도 크지만 피해자인 위의 소외 1의 과실도 경합된 것이라고 보고, 소외 1의 과실을 다음과 같이 인정하고 있다. 즉, "본건 피해자와 같은 26세정도의 성년남자라면 사람 및 제차량의 왕래가 극히 혼잡한 본건 사고지점과 같은 차도를 횡단할 때는 횡단보도로만 그리고 사람이 동 횡단보도를 건널때에도 횡단할 수 있는 신호를 기다려 통행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히하여 본건 가해차량이 위 횡단보도선상에 왔을때 본건 피해자는 사람의 횡단보도가 아닌 5미터 전방의 본건사고지점 노상의 중앙에서 우측으로 행단하다가 본건사고가 발생하였음을 인정할수 있으니 본건 사고는 위 피해자의 과실도 걸쳐서 발생하였다 할것이다"라 하였다. 위와같은 사정으로 피해자의 과실이 본건 사고 발생에 경합되었다면 원심이 그 과실을 참작하여 피해자의 수입손실액을 1,070,087원에서 600,000원으로 감액하였다하여 잘못될 것은 없다. 원심판결에는 과실상계의 법리를 그릇 적응한 위법이 없다.
그밖에 사실오인의 위법사유도 없다.
(2) 제2점에 대하여,
논지는 원심은 본건 피해자의 위에서 본바와 같은 과실을 참작하여 제1심보다 19만원이나 더 수입손실액과 위자료를 감축하면서 그 점에 관한 구체적인 이유의 설시가 없으니 심리미진이나 이유불비의 허물을 범한 것이라 한다. 그러나 항소심이 제1심이후 새로운 사실이나 새로운 증거를 참작하지 아니하면서 제1심이 인용한 손해배상의 청구금액을 감액하는데 이점에 관한 특별한 이유를 붙이지 아니하였다하여 그것이 논지가 말하는바와 같은 위법을 범한것이라고는 보기 어렵다.
그밖에 원심이 인정한 모든 사정을 참작한다 할지라도 그 배상금액의 산정이 자유심증주의의 범위를 일탈한 것이라고도 보기 어렵다.
그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
[1] 형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이다.

[2] 형법 제370조에서 말하는 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이고(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1682 판결 참조), 또 그 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 제거한 판시 말뚝과 철조망은 위 법조 소정의 경계표에 해당한다고 판단하여 피고인을 경계침범죄로 처벌한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 위에 밝힌 법리에 비추어 살펴본즉 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 위증죄에 대한 공소권이 없다는 것을 안 것은 그의 공소권 없음의 결정을 한 때가 아니고 검사의 수사중 공소시효가 완성된 날이라고 할 것이고 검사가 공소시효 완성을 안 날이 곧 나라가 안 날이라고 할 것이므로 위 경우 민사소송법 제426조 제1항의 불변기간의 개시는 위 위증죄의 공소시효가 반료한 낮부터 진행한다고 보아야 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고대리인 유수호의 상고이유 제1점(다른 대리인의 상고 논지는 보충하는 범위안에서 참작된다)을 판단한다.
원판결의 인정판단에 따르면, 나라가 ‘76.6.28에 일으킨 재심의 소는 재심대상 확정판결이 증거로 끌어 쓴 증인 소외인의 ‘69.2.21과 ‘70.10.22에 한 원설시 증언이 위증의 혐의가 있다고 검사가 ‘73.4.16 입건수사를 거쳐 ‘76.6.2 공소권이 없다는 이유로 불기소 결정하였으니 원고는 그날 재심사유를 알았다고 할 것이므로 이 사건을 적법한 재소로 본다는 취지이다.
기록과 변론의 전취지에 따르면 재심대상의 확정판결은 나라가 패소로 끝났으며, 그때의 경과를 보면 검사가 나라의 소송수행자로 소송에 관여했으며, 판단의 쟁점은 농지수배의 적법여부에 있었고, 그 결말이 나기 전에 이미 검사가 분배사무 담당직원인 소외인에 대한 분배부정의 혐의를 잡아 허위공문서위조죄로 입건 수사에 들어갔다가 위 판결의 확정후에 이르러 공소권이 없다는 결정을 한 같은 날에 동인에 대한 농지분배에 관한 위의 증언이 위증이라는 혐의로 입건한 사정이 엿보이고 그 결과는 위와 같이 공소권이 없다는 것으로 결말 지워졌다.
무릇 법관이 공소사실에 대하여 공소권의 소멸을 이유로 형식적 재판을 하는 경우는 실질적 심리를 할 필요없이 면소판결을 하여야 한다는 법리( 당원 ‘64.3.31 선고 64도64 판결 참조)이므로 검사도 범죄의 공소시효가 완성되면 실제적 수사를 할 필요없이 공소권이 없다는 결정을 하여야 할 법리라 할 것이므로 검사로서는 사건의 공소시효기간을 몰랐다고 핑계치 못하리니 검사가 이 위증수사 사건에서 문제가 된 위증죄가 공소권이 없다는 것을 안 것은 그의 공소권 없음의 결정을 한 때가 아니고, 진정 그 죄에 대한 공소시효가 완성된 날이라고 할 것이니, 왜냐하면 공소시효의 완성이 검사의 그 결정보다 먼저 온것이 역수상 뚜렷하기 때문이다. 그리고 이 사건에서 처럼 나라가 당사자인 소송의 구조와 검사와 법무장관과의 직무상 상하 종속관계로 미루어서 검사가 공소시효 완성을 안 날이 곧 나라가 안 날이 된다고 이해함이 상당하다 하겠다.
그러므로 본건에 있어서 나라가 지켜야 할 민사소송법 제426조 제1항의 불변기간의 개시는 위 위증죄의 공소시효가 만료한 날부터 진행한다고 보아야 할 법리가 분명 하거늘 위 설시와 같이 판단하였음은 재심에 관한 법률의 해석적용을 그르치어 이유불비에 떨어진 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유있어 다른 논지를 따질 나위없이 원판결은 위법하여 그대로 유지할 수 없어 이를 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 원심에 사건을 되돌린다.
그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자 부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고 도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하므로 위 조례에서 수익자부담의 기준이 되는 도로법 제66조의 " 현저한 이익" 의 개념을 " 사업시행공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익" 으로 규정한 것은 상위법규에 위배된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도로법 제66조는 관리청은 도로공사로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 수익의 한도내에서 당해 공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 그 징수에 관한 사항은 건설부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임하고 있으며, 같은 법 제10조에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 도로법 제 2 조 소정의 도로 이외의 도로에도 도로법의 규정이 준용될 수 있도록 되어 있고 같은 법 시행령 제10조의 2에 의하면 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 도로법 중 일부 규정( 도로법 제66조 포함)이 준용되도록 규정되어 있으므로, 도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도 위 도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자 부담금 징수조례의 규정에 따라 수익자부담금을 부과할 수 있다할 것이므로 같은 취지에서 위 규정 등에 따른 피고의 이 사건 수익자 부담금 부과처분을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다.
소론의 도시계획법 제65조의 규정을 받은 같은 법 시행령 제56조는 그 제 1항에서 수익자부담금은 토지의 가격이 당해 도시계획사업으로 인하여 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나, 그 제 3 항에서는 도시계획법 제 2 조 제 1 항 제 1 호 “나”목 및 “다”목에 게기한 도시계획사업(도로개설 포함됨)의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에게 수익자부담을 부과함에 있어서는 그 시설이나 사업에 관하여 다른 법령에 수익자부담금 징수에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하여야 한다고 규정하고 있고, 도로법 제66조, 위 조례 제 2 조 제 1 항 3호에 의하면 “현저한 이익”이라 함은 부과 당시의 토지 시가가 공사시행 공고 당시의 토지 시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익을 말한다고 규정하여, 즉 다른 법령에 수익자부담금 징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여, 위 제 1 항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 위 도시계획법 시행령 제56조 제 3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지는 아니하고, 위 조례에서 도로법 제66조의 “현저한 이익”의 개념을 “사업시행공고 당시의 토지 시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익”으로 규정한 것이 곧 상위 법규에 위배된다고도 할 수 없다. 결국 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소득세법 제150조 제4항에서 규정하는 상여에 관한 같은법시행령 제198조 제1항 및 제2항 소정의 소득금액변동통지는 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 같은 법 제22조 제2항 제3호의 규정에 따라 소득금액의 지급시에 납세의무가 자동적으로 성립, 확정하는 원천징수의 소득세에 관하여 지급시기를 의제하여 과세관청이 징수처분에 나아가기 위한 절차적 요건을 규정한 것에 불과하고 그로 인하여 원천징수의무자의 실체상 납세의무의 존부나 범위에 어떠한 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없다.

나. 회계장부처리 등의 편의를 위하여 실제 매매거래가 있은 것처럼 법인세신고를 하였다가 과세관청이 부당행위계산부인규정에 의거하여 신고한 양도가액을 부인하자 쟁송단계에 이르러 비로소 명의신탁 사실을 주장하였다 하더라도 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있고 조세법률관계에 있어서 과세관청은 실지조사권을 가지는 등 납세자에 대하여 우월적 지위에 있다는 점 등을 고려하면 이를 가지고 신의성실의 원칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여
소득세법 제150조 제4항에서 규정하는 상여에 관한 같은법시행령 제198조 제1항 및 제2항 소정의 소득금액변동통지는 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 같은 법 제22조 제2항 제3호의 규정에 따라 소득금액의 지급시에 납세의무가 자동적으로 성립, 확정하는 원천징수의 소득세에 관하여 그 지급시기를 의제하여 과세관청이 징수처분에 나아가기 위한 절차적인 요건을 규정한 것에 불과하고 그로 인하여 원천징수의무자의 실체상의 납세의무의 존부나 범위에 어떠한 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없다 함이 당원의 견해이고( 당원 1991. 2. 26.선고 90누4631 판결 참조) 이 견해는 변경할 필요가 없다고 본다.
따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 이에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고소송수행자의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
원심이 이 사건 토지가 그 판시와 같이 소외인 등 4인으로부터 원고 회사 앞으로 소유권이전등기가 되었다가 다시 위 4인 앞으로 소유권이전등기가 된 것은, 원고가 (구)주식회사 한주의 제염공장을 인수받기 위한 입찰참가자격을 갖출 목적으로 그 소유 명의만을 신탁받았다가 그 후 입찰참가자격이 완화되어 이 사건 토지를 보유할 필요가 없어졌음에 따라 그 소유명의를 반환하였던 것에 불과한 것이고 실제의 매매거래에 따라 이루어진 것이 아니어서 부당행위계산부인의 대상이 될 수 없다고 인정한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
나. 제2점에 대하여
위와 같은 경우 원고가 회계장부처리 등의 편의를 위하여 실제 매매거래가 있은 것처럼 법인세신고를 하였다가 과세관청이 부당행위계산부인규정에 의거하여 그 신고한 양도가액을 부인하자 쟁송단계에 이르러 비로소 위 명의신탁 사실을 주장하였다고 하더라도, 원래 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있고 조세법률관계에 있어서 과세관청은 실지조사권을 가지는 등 납세자에 대하여 우월적 지위에 있다는 점 등을 고려하여 보면, 이를 가지고 신의성실의 원칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화해조서의 내용을 다투는 것은 집행력의 기본이 되는 실체상의 권리관계를 다투는 것으로 집행방법에 관한 이의사유가 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
재항고인 대리인의 재항고이유의 요지는 본건 강제집행의 기본된 채무명의인 대구고등법원 60민공638호 화해조서에는 피신청인 소유인 대구시 (주소 1 생략) 대지상에 침범된 재항고인 소유건물을 철거한다라고 되어 있으며 화해조서 작성당시 측량사의 잘못으로 재항고인 소유건물이 피신청인 소유 대지 2평 3작을 침범한 것으로되어 있으나, 피신청인이 위 화해조서에 기한 강제집행을 하고저 실제 측량한 결과 재항고인 소유건물은 불과 2홉밖에 침범하지 아니 하였다는 사실이 밝혀졌음에도 불구하고 피신청인은 집달리로 하여금 화해조서의 명문을 무시하고 침범되지도 않은 재항고인 소유건물 2평 3작을 철거하려 하나 이는 사리에 맞지 아니하는 집행방법이므로 재항고인은 그 시정을 구하는 것이고 이에 대한 소명이 충분하다는 것이나, 기록에 의하면 위 화해조서에는 재항고인은 피신청인에게 위 (주소 2 생략) 지상건물중 (주소 1 생략) 대지상에 건립된 동 화해조서 첨부 별지도면 표시 A,B,C,D,A 각점을 연결한 (ㄱ) 부분 건평 2평 3작을 철거하기로 되어 있으므로 소론의 취지가 피신청인이 위 화해조서에 의하여 위 건물부분 2평 3작의 철거를 집행하려 하는 것은 실제 침범되지 않는 부분을 철거하는 것으로서 부당하다는 것이라면 이는 필경 재항고인이 시인하는 2홉 부분을 제외한 나머지 건물부분은 대구시 중구 (주소 2 생략) 지상에 있는 것임에도 불구하고 그 2평 3작이 (주소 1 생략) 지상에 있는것 같이 화해조서가 작성된 것이라는 이유를 들어 이건 이의에 이르렀다고 볼 것이며 이는 결국 “화해조서내용을 다투는 것으로서 집행력의 기본이 되는 실체상의 권리관계를 다투는 것이 될것이고 집행방법에 관한 이의 사유가 될수 없다할 것이다”같은 취지의 원결정은 정당하다 할것이며 이건 집행이 위 화해조서의 내용에 의하지 아니하고 그 기재 내용과 다른 부분의 집행을 하려고 하니 부당하다는 것이라면 원심은 이점에 관하여 소명이 없다고 설시하고 있는 바로서 논지가 지적하는 소명자료는 이를 배척하고 있는 것으로 보지못할바 아니며 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판시에 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 원결정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 집행방법에 관한 이의의 성질에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일수 없다하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 동법시행이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 동법시행이후에 속하는 이상 피감호청구인은 동법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고 동법이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 위법시행이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 위법시행이후에 속하는 이상 피감호청구인은 같은법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고 위 법률이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다. 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고가 부산직할시장으로부터 도시계획사업시행허가를 받아 지하도 겸 상가시설 공사를 하여 준공과 동시에 공사시설물 일체를 부산직할시에 기부하고 부산직할시는 원고에게 상가시설에 대하여 20년간 무상사용을 허용한다는 조건으로 도로점용허가 및 공작물설치허가를 받아 위 공사를 완공한 경우 위 지하도 겸 상가시설의 소유권이 원고의 기부와 부산직할시의 채납에 의하여 부산직할시에 귀속된 것이 아니라 도시계획법 제83조의 규정에 의하여 그 관리청인 부산직할시에 원시적으로 귀속된 것이라 하더라도 원고가 위 지하시설의 축조공사를 원고의 비용으로 시행하여 이를 부산직할시에 기부한 이상 이는 건설용역을 공급한 경우에 해당한다.

나. 위 “가”항의 경우 부산직할시는 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위하여 원고로 하여금 위 지하도 겸 상가시설을 완성하여 부산직할시에 기부토록 함과 아울러 그 대가로 원고에게 상가시설부분에 대한 무상사용권을 제공한 것이고, 원고로서도 위 기부채납과 위 무상사용권의 취득이 서로 경제적인 대가관계에 놓여 있는 것으로 파악하여 위 지하시설의 완성이라는 건설용역의 공급을 하게된 것이며, 위의 무상사용이 도로점용허가라는 별도의 행정처분에 수반되어 이루어진다 하여 위와 같은 대가성이 부정되는 것은 아니므로 이는 부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 1984.4.9. 소외 정리회사 공영토건주식회사 관리인 최원석(이하 공영토건이라고만 한다)이 소외 부산직할시장으로부터 부산지하철 서면역과 부전역간의 지하도 겸 상가시설에 관한 도시계획사업시행허가를 받고 판시와 같은 경위로 1984.4.30. 부산직할시장으로부터 위 도시계획사업을 공영토건과 원고가 공동투자하여 시행하는 것으로 투자자 변경승인을 받은 후, 원고와 공영토건은 1984.5.31. 부산직할시장으로부터 원고 등은 위 공사의 준공과 동시에 공사시설물 일체를 부산직할시에 기부하고 부산직할시는 기부자에게 상가시설에 대한 20년간의 무상사용을 허용한다는 조건으로 위 지하도 겸 상가시설 축조를 도로점용허가 및 공작물설치허가를 공동명의로 받은 사실, 공영토건은 1984.7.23.부터 위 공사의 시공에 들어가 원고로부터 공사진행단계에 따라 공사금을 지급받으면서 1985.7.20. 위 지하도 겸 상가시설 축조공사를 완공한 후, 원고와 함께 1985.8.6. 위 공사에 관한 준공검사를 받고 1985.8.24. 위 공사로 인한 시설물 일체를 부산직할 시에 공동명의로 기부하여 부산직할시는 이를 채납하였으며, 위 기부가 형식상 원고와 공영토건의 공동명의로 되어 있었다 하더라도 실제에 있어서는 위 시설물축조공사에 관한 공사비를 전액 부담한 원고에 의하여 이루어진 것이어서, 원고만이 1985.9.9. 부산직할시장으로부터 부산직할시에 귀속된 위 상가 및 그 부대시설에 관하여 점용기간을 1985.8.6.부터 2005.8.5까지로 하는 20년간의 무상점용허가를 받게 된 사실을 확정한 후, 이 사건 지하도 겸 상가시설의 소유권이 원고의 기부와 부산직할시의 채납에 의하여 부산직할시에 귀속된 것이 아니라 도시계획법 제83조의 규정에 의하여 그 관리청인 부산직할시에 원시적으로 귀속된 것이라 하더라도 원고가 위 지하시설의 축조공사를 원고의 비용으로 시행하여 이를 부산직할시에 기부한 이상 이는 건설용역을 공급한 경우에 해당하고, 부산직할시는 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위하여 원고로 하여금 이 사건 지하도 겸 상가시설을 완성하여 부산직할시에 기부토록 함과 아울러 그 대가로 원고에게 상가시설부분에 대한 무상사용권을 제공한 것이고, 원고로서도 위 기부채납과 위 무상사용권의 취득이 서로 경제적인 대가관계에 놓여 있는 것으로 파악하여 위 지하시설의 완성이라는 건설용역의 공급을 하게 된 것이며, 위의 무상사용이 도로점용허가라는 별도의 행정처분에 수반되어 이루어진다 하여 위와 같은 대가성이 부정되는 것은 아니므로 이는 부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급이라 할 수 없다 고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 개발부담금의 납부기한은 개발이익환수에관한법률 제16조의 규정에 따라 정하여지고 납부고지서의 기재는 그 정하여진 날짜를 그대로 기재하는 것에 불과하여 납부기한을 잘못 기재한 것만으로는 납부기한이 단축되는 효력이 발생되는 것이 아니고, 따라서 처분에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청에 지장을 주었다고 단정하기 어려우므로 그 처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

[2] 1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정된 개발이익환수에관한법률 부칙 제2항에 따라서 그 개정 전의 법이 시행될 당시에 개발사업이 종료되었다면 그에 대하여는 개정 전의 법으로 개발부담금이 부과되었는지 여부를 가리지 아니하고 개정 전의 법 규정이 적용된다.

[3] 개발사업대상토지가 아니나 개발사업의 인가조건에 따라 그 지상건물이 철거되고 농지로 형질변경되어 토지의 가격이 하락한 경우, 그러한 사정만으로 그 토지가 개발부담금 부과대상토지에 포함되거나 부과대상토지에서 그 면적만큼 공제될 수는 없고, 도시계획법령에 따른 이축권이 발생하였다고 할 수도 없으며, 위 토지의 가격하락분이 개발비용에 해당하지도 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이, 피고가 1999. 7. 26. 원고에게 한 이 사건 처분은 당초 1999. 2. 8.의 개발부담금 부과처분과 다른 독립한 처분으로서 그 납부기한도 개발이익환수에관한법률(다음부터는 '법'이라고만 한다) 제16조에 따라 부과일부터 6월이고, 다만 피고가 납부고지서에 납부기한을 1999. 8. 8.로 기재한 것은 잘못이나, 개발부담금의 납부기한은 법 제16조의 규정에 따라 정하여지고 납부고지서의 기재는 그 정하여진 날짜를 그대로 기재하는 것에 불과하여 납부기한을 잘못 기재한 것만으로는 납부기한이 단축되는 효력이 발생되는 것이 아니고, 따라서 처분에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청에 지장을 주었다고 단정하기 어려우므로 그 처분이 위법하지 아니하다 고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 개발부담금 부과고지의 하자에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
2. 1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정된 법 부칙 제2항에 따라서 그 개정 전의 법이 시행될 당시에 개발사업이 종료되었다면 그에 대하여는 개정 전의 법으로 개발부담금이 부과되었는지 여부를 가리지 아니하고 개정 전의 법 규정이 적용된다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99두10834 판결 참조). 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 개정된 법 부칙 제2항에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
3. 원심이, 그 판시의 계쟁토지가 이 사건 개발사업의 인가조건에 따라 그 지상건물이 철거되고 농지로 형질변경되어 토지의 가격이 하락하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그 계쟁토지가 개발부담금 부과대상토지에 포함되거나 부과대상토지에서 그 면적만큼 공제될 수 없고, 도시계획법령에 따른 이축권이 발생하였다고 할 수도 없으며, 원고 주장의 이축권 소멸에 따른 손해나 계쟁토지의 가격하락분은 개발비용에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.
4. 따라서 상고는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
영업허가의 취소는 기존의 허가로 인한 이득을 박탈하는 처분인만큼 법령상의 근거에 터잡

아 이루어져야 하는 기속 재량행위이므로 법령상의 근거없이 행하여진 영업허가처분은 위법

한 것이다.

주문
피고가 원고에 대하여 1979.2.2.자 위생 1436-2205호로써 한 상호 ○○정육점의 식품영업
허가취소처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고는 1978.3.30. 피고로부터 식육판매 영업허가를 받아 서울 도봉구 (주소 생략)에서
○○정육점이라는 상호로 식육판매업을 경영하던중 1979.1.25. 14:00경 그 무렵 관계당국이
물가안정 및 공정거래법에 의거 쇠고기 600그람당 금 2,000원씩에 판매하도록 지시하였음에
도 불구하고 쇠고기 600그람을 금 2,200원에 판매한 사실이 있다 하여 피고로부터 물가안정
및 공정거래법 3조 및 식품위생법시행규칙 19조에 의하여 주문기재와 같이 위 영업허가를
취소 당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
살피건대, 영업허가의 취소는 기존의 허가로 인한 이득을 박탈하는 처분인 만큼 법령상의
근거에 터잡아 이루어져야 하는 기속 재량행위라 할 것인 바, 피고가 위 처분의 근거로 내
세운 물가안정 및 공정거래법 3조는 '주무부 장관은 소비자의 보호 또는 공정한 거래를 위
하여 필요하다고 인정할 때에는 물품을 생산, 판매하거나 그 매매를 업으로 하는 자에게 대
통령령이 정하는 바에 따라 당해 물품의 가격 또는 용역의 대가를 표시할 것을 명할 수 있
다'는 규정으로서 그 명령위반에 대하여 같은법 29조는 과태료의 제재만을 규정하고 있을
뿐이므로 이는 위 영업허가의 취소사유로 삼을 수 있는 법령상의 근거가 되지 않으며 또한
식품위생법시행규칙 19조는 같은법시행령 9조 1호 내지 10호에 규정된 영업의 허가를 받은
자에 관한 규정으로서 식육판매업은 이에 해당되지 않음이 명백하므로 역시 위 처분의 근거
규정이 될 수 없다 할 것이다.
따라서 피고의 위 행정처분은 법령상의 근거없이 행하여진 위법한 처분이라 할 것이므로
그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로
하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: "춘천옥"이라는 명칭은 춘천 지역에서 생산되는 옥 또는 이를 재료로 가공된 제품을 일반적으로 지칭하는 말로 사용되고 있을 뿐이고 특정인이 생산하여 판매하는 옥 가공제품 또는 그 영업을 표시하는 표지로 국내에 널리 인식되어 있지 아니하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
원심이, 신청인이 춘천 지역에서 채굴되는 연옥(연옥) 원석을 독점적으로 생산하고 있으나, "춘천옥"이라는 명칭은 춘천 지역에서 생산되는 옥 또는 이를 재료로 가공된 제품을 일반적으로 지칭하는 말로 사용되고 있을 뿐이고 신청인이 생산하여 판매하는 옥 가공제품 또는 그 영업을 표시하는 표지로 국내에 널리 인식되어 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
또 원심이, 피신청인이 "춘천옥"이라고 표시하여 판매하고 있는 옥 가공제품의 재료가 춘천 지역에서 채굴된 연옥 원석이 아니라고 볼 수 없으므로, 피신청인이 허위의 원산지의 표지를 하거나 신청인의 상품을 사칭하는 등의 부정경쟁행위 또는 부당한 표시·광고행위를 하였다고 인정할 수 없다는 취지로 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지개량사업의 조합원이 토지개량사업법(폐) 소정 절차를 밟지 않고 제3자로부터 차금한다 할지라도 이러한 행위는 그 직무에 관하여 한 행위라고 보는 것이 상당하고 다만 그 제3자가 조합장의 사용으로 하는 것임을 알고 있었다면 그 직무에 관하여 손해를 가하였다고 주장할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원고 대리인의 상고이유 제2점을 본다.
토지개량조합이 기채하거나 차입금을 차입하려면, 토지개량사업법 제46조에 의하여 농림부장관이나 도지사의 인가를 받아야 하고, 또 같은 법제30조제3호, 같은법 부칙제10항의 (나)에 의하여 평의회의 의결 또는 도지사의 승인을 얻어야 하게 되어 있다. 그런데 토지개량사업의 조합장이 위와같은 절차를 밟지 아니하고 제3자로부터 돈을 차용한다 할지라도 이러한 행위는 역시 토지개량사업법제35조, 민법제35조에서 규정하고 있는 바와 같이 "조합장이 그 직무에 관하여"한 행위라고 보는 것이 상당하다. 물론 이러한 경우에 돈을 빌려준 제3자가 그 조합장이 사용을 위하여 차금하면서 다만, 조합의 명의만을 채무자로 내세우려는 사정을 알고 있었다면, 그 제3자는 조합에 대하여 그 조합장이 그 직무에 관하여 자기에게 손해를 가하였다고 주장할 수 없을 것이다. 그런데 원심은 토지개량조합의 조합장이 위에서 설명한 것과같은 절차를 밟지 아니한채 제3자로부터 돈을 빌리는 행위는 그 직무집행범위 내의 행위라고볼 수 없는 것이라고 판단하고 있다. 이러한 원심판단은 법인의 불법행위능력에 있어서 대표자의 직무집행에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이미 이 점에서 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만 두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), '보행등의 녹색등화의 점멸신호'의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바(도로교통법시행규칙 제5조 제2항 [별표 3]), 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조 제1항 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심은, 사고 당시 피해자는 보행자용 녹색등화가 점멸하기 시작한 이후에 횡단보도를 건너기 시작하여 횡단보도 중간을 넘어 반대쪽의 4차로 중 2차로 부근에 이르렀을 무렵에 보행자용 신호등이 적색으로 바뀌어 정지선에 정차한 차량들을 향하여 손을 들고 횡단을 계속하게 된 사실, 피고인은 피해자가 보행하는 방향의 우측에서 좌측으로 3차로를 따라 진행하던 중 신호등이 차량진행신호로 바뀌자 앞에 정차 중인 차량들을 피하여 4차로로 차선을 변경하여 진행하다가 뒤늦게 피해자를 발견하고 피해자를 충돌하는 사고를 일으킨 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이러하다면 피고인에게 사고발생 방지에 관한 일반적인 업무상 주의의무 위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 규정된 도로교통법 제24조 제1항의 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반한 운전에 해당하지 않는다고 판단하였다.
2. 도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), '보행등의 녹색등화의 점멸신호'의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바(도로교통법시행규칙 제5조 제2항 [별표 3]), 이 사건의 경우와 같이 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조 제1항 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 달리 원심판결에 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 해석을 그르친 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부부가 이혼을 하게 되어 남편이 아내에 대한 위자료를 지급하기 위한 방법으로 자신의 소유인 주택의 소유권을 이전하는 것은 아내에 대한 위자료채무의 이행에 갈음한 것으로서 그 주택을 양도한 대가로 위자료를 지급할 채무가 소멸하는 경제적 이익을 얻게 되는 것이므로, 그 주택의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 유상양도에 해당한다.

[2] 이혼 위자료에 갈음하여 남편으로부터 주택을 양도받은 아내가 그 주택을 다시 제3자에게 양도하는 것이 양도소득세의 부과대상이 되는 별개의 유상양도에 해당하는 이상, 그 양도로 인하여 발생한 소득이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항 소정의 비과세소득인 이른바 '1세대1주택'의 양도로 인하여 발생하는 소득에 해당되는 것인지 여부는 남편과는 관계없이 아내만을 기준으로 하여 판단하여야 한다.

[3] 소득세법시행령 제94조 제5항에 의하면, 소득세법 제23조 제4항 제1호 본문, 제45조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 경우에는 취득 당시의 기준시가에 같은법시행령 제94조 제5항 각 호의 1의 금액을 가산한 금액을 필요경비로 양도가액에서 공제하도록 규정하고 있으므로, 납세의무자가 그 이외의 실지로 소요된 필요경비를 입증한다 하더라도 이를 필요경비로서 양도가액에서 공제할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주택은 원고 자신의 소유인 것을 그 남편인 소외 1 앞으로 명의신탁해 놓았다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 없고, 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
이 사건에 있어서와 같이 부부가 이혼을 하게 되어 남편이 아내에 대한 위자료를 지급하기 위한 방법으로 자신의 소유인 주택의 소유권을 이전하는 것은 아내에 대한 위자료채무의 이행에 갈음한 것으로서 그 주택을 양도한 대가로 위자료를 지급할 채무가 소멸하는 경제적 이익을 얻게 되는 것이므로, 그 주택의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 유상양도에 해당한다 할 것이고, 또 나아가 남편으로부터 주택을 양도받은 아내가 그 주택을 다시 제3자에게 양도하는 것이 양도소득세의 부과대상이 되는 별개의 유상양도에 해당하는 이상, 그 양도로 인하여 발생한 소득이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항 소정의 비과세소득인 이른바 "1세대1주택"의 양도로 인하여 발생하는 소득에 해당되는 것인지 여부는 남편과는 관계없이 아내인 원고만을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것이다 ( 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누18191 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 원고가 1991. 3. 11. 이 사건 주택을 그의 남편인 소외 1로부터 취득하여 거주하다가 1992. 1. 24. 소외 2에게 이를 양도하였으므로, 원고의 이 사건 주택의 양도로 인한 소득이 위 법조 소정의 이른바 "1세대1주택"의 양도로 인하여 발생하는 비과세소득에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그와 다른 견해에서 원심을 비난하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
소득세법시행령 제94조 제5항에 의하면, 이 사건에 있어서와 같이 소득세법 제23조 제4항 제1호 본문, 제45조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 경우에는 취득 당시의 기준시가에 같은법시행령 제94조 제5항 각호의 1의 금액을 가산한 금액을 필요경비로 양도가액에서 공제하도록 규정하고 있으므로, 납세의무자가 그 이외의 실지로 소요된 필요경비를 입증한다 하더라도 이를 필요경비로서 양도가액에서 공제할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 원고의 필요경비에 관한 공제주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 양도자산의 필요경비의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: “갑"이 “을"소유의 부동산을 원인 없이 자기 앞으로 이전등기한 후 이를 자기소유라 하여 “병"에게 매각하고 등기를 하여 준 것이라고 한다면 “병"에 대한 계약당사자는 “갑"이고 “을"이 아니므로 “갑"이 “을"의 대리인 내지 표견대리인이라는 이론은 적용의 여지가 없다.

주문
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인들의 공동상고이유 제1점에 대한 판단
원 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 내연의 남편이었던 소외 인이 원고 소유인 본 건 건물에서 원고와 같이 근3년간 동거하면서 원고가 거기에서 경영하는 여관업과 목욕탕업을 돕는 한편 원고를 위하여 원고 소유토지 점포등을 관리하고 또는 원고를 대리하여 그 점포등의 임료징수 세금납부 사무를 처리하여 오던 중 원고로부터 구박천대를 당하게 되자 위 가대를 매각하여 헤어질 생각으로 그 인감도장과 그 등기권리증을 도용하여1970.6.22 위 가대 소유권을 원고로부터 자기앞으로 일단 이전등기를 한 다음 그 날 위 가대 및 본건 시설도구등을 대금 1,100만원에 피고에게 일괄매도하기로 하여 당일 계약금 200만원을 받고, 잔대금 중 200만원은 그 피 담보 근저당채무를 피고가 인수키로 하여 공제하고, 나머지 700만원의 수수일자는 그 3일후인 그 달 25일로, 위 건물 및 도구의 인도일자는 그해7.10로 각 약정하였다가 그 잔대금 지급기일을 다시 하루 앞당겨 그해 6.24 그 소유권 이전등기 관계서류를 피고에게 줌과 동시에 피고로부터 그 잔대금 전액을 받았고, 피고는 그날 위 서류로써 그 소유권 이전등기를 경료한 사실을 확정한 후 그렇다면 소외인은 원고 소유인 위 가대를 무단 이전한 것이므로 그 앞으로의 그 이전등기나 피고 앞으로의 그 이전등기는 일응 모두 원인무효의 등기라 하겠으나 소외인은 위와 같이 임료징수 및 세금납부에 관한 기본대리권이 있었으므로 원고는 소외인에게 위 가대의 처분권한을 위임한 일이 없어도 그 처분행위 그 대리권을 유월한 행위로서 피고는 그 매매계약당시 선의 부과실이었다 하여 원고에게 그 표현대리인의 책임을 져야한다고 단정하고 원고의 피고에 대한 위 건물 소유권 이전등기 말소청구를 배척하였다.
그러나 원고가 그 소유인 본 건 부동산을 피고에게 매각할 때에 소외 인이 원고의 대리인으로서 그 매매계약을 성립시키는 등 법률행위를 한 경우라고 한다면 혹 표현대리 문제가 나올른지 몰라도 위 설시와 같이 소외인이 원고로부터 그 등기원인 사실을 조작하여 위 부동산 소유권 등기를 자기 개인앞으로 이전한 후 이를 자기의 소유물이라 하여 피고에게 매각하고, 그 소유권 이전등기를 하여준 것이라고 한다면 각 그 등기의 효력이 야 여하간에 피고에 대한 그 매매계약 당사자는 소외인이고, 원고는 그 당사자가 아님이 자명할 것이므로 피고가 소외인 외에 아무런 관련이 없는 그 전전 소유자인 원고도 그 매도 당사자가 된다는 전제밑에서 나온 대리 내지 표현대리 이론은 여기에 적용시킬 여지가 없을것이다. 그렇다면 원심이 위 각 등기를 모두 무효의 등기라고 하여놓고 여기에다 표현대리 이론을 결부시켜 원고의 본 소 청구를 배척하였음은 결국 표현 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향이 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
그러므로 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법 제45조는 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 행정청이 주민의 여론을 조사한 행위에 대하여는 법상 소로서 그 시정을 구할 수 있는 아무런 규정이 없으며, 행정소송법 제46조는 법률에서 민중소송을 허용하고 있는 경우에 그 재판절차를 규정한 것에 불과하므로, 원심이 여론조사의 무효확인을 구하는 소송을 각하한 것은 정당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 상고이유의 요지는 행정소송법 제46조에서 민중소송 또는 기관소송의 경우 그 소송의 내용에 따라 각기 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송의 각 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 이 사건 여론조사의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 당사자소송에 관한 규정을 준용하여 심리할 수 있을 것임에도 원심이 이 사건의 근거 법률이 없음을 이유로 사건의 심리에 나아가지 아니한 것은 법률해석에 잘못이 있다는 취지이나, 행정소송법 제45조는 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건과 같이 행정청이 주민의 여론을 조사한 행위에 대하여는 법상 소로서 그 시정을 구할 수 있는 아무런 규정이 없으며, 소론이 드는 행정소송법 제46조는 법률에서 민중소송을 허용하고 있는 경우에 그 재판절차를 규정한 것에 불과하므로, 원심이 같은 이유로 이 사건 소를 각하한 것은 정당하고 그 과정에 법률의 해석을 잘못한 위법이 없으므로, 이를 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 부가가치세 부정환급을 받기 위해 제출행사한 위조공문서나 위조사문서가 모두 사본이었고 원본대조에 관한 담당공무원의 날인이 있는 것도 실제로는 대조를 한 바없이 허위의 인증을 한 것이라면 원본을 제출행사하였다는 증명이 없으므로 위조공문서 및 위조사문서행사죄를 구성하지 아니한다.

나. 상고심법원이 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 설시한 법률상의 판단은 사건의 환송을 받은 원심을 기속함은 물론 상고심법원도 이에 기속받아 다른 견해를 취할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 피고인이 부가가치세 부정환급을 받기위해 위조공문서와 위조사문서 원본을 여수세무서 담당공무원에게 제출 행사하였다는 소론 공소사실에 관하여 원심은 그 판시와 같은 증거취사에 의하여 피고인이 제출행사한 위조공문서나 위조사문서는 모두 사본이었고 원본대조에 관한 담당공무원의 날인이 있는 것도 실제로는 대조를 한 바 없이 허위의 인증을 한것이었다는 사실을 확정하고 원본을 제출 행사하였다는 증명이 없다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심이 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 적법하고, 채증법칙 위반이라고 탓할만한 사유가 없으므로 이 점에 관한 상고논지 이유없다.
2. 문서의 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄의 객체인 문서에 해당하지 아니한다는 원심판단과 사기방조와 석유사업법위반방조에 관한 소론 공소사실은 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실의 기재가 없거나 특정할 수 없어 그 부분 공소는 형사소송법 제254조 소정의 공소제기절차를 제대로 갖추지 못하여 부적법하다는 원심판단은 어느 것이나 당원이 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 설시한 판단에 따른 것인바, 당원이 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 설시한 위와 같은 법률상의 판단은 사건의 환송을 받은 원심을 기속함은 물론 당원도 이에 기속받아 다른 견해를 취할 수 없는 것이므로 원심의 위 판단부분에 형법상 문서위조죄와 그 행사죄의 객체인 문서에 관한 법리오해, 형사소송법 제254조에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 위와 같은 기속력에 관한 법리를 무시한 이론 전개에 귀착되어 채용할 길이 없다.
3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전) 제110조의3 제3항 제5호는 지방간의 경제적 격차를 완화하고, 지방영세유휴인력의 취업을 증대하여 지방경제의 안정을 도모하기 위하여 공장의 지방분산을 촉진하려는데 그 취지가 있다.

나. 같은 규정에 의한 취득세의 면제가 인정된 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
> 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전) 제110조의3 제3항 제5호에는 지방공업개발법 제6조의 규정에 의하여 입지지정을 받은 자가 개발지구안에서 사용할 목적으로 입지지정을 받은 날로부터 2년 이내에 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 취득세를 면제한다고 규정되었는 바, 이는 지방간의 경제적 격차를 완화하고, 지방영세유휴인력의 취업을 증대하여 지방경제의 안정을 도모하기 위하여 공장의 지방분산을 촉진하려는데 그 취지가 있다고 할 것 이므로, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지와 건물에 대하여 소외 포강실업주식회사가 그전에 유기질종합비료공장의 입지로 지정을 받아 공장을 경영하다가 경영부실로 경매가 진행되어 소외 한국상업은행이 경락받은 것을 원고가 콘덤, 휭가코트, 풍선 등을 생산하기 위하여 새로이 화학공장의 입지지정을 받고 이를 양수한 경우에는 취득세가 면제된다고 해석하여야 할 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고는 민사집행법 제15조가 규정한 집행법원의 재판에 대한 불복에 해당하지 아니하고, 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고에 불과하므로(민사소송법 제450조, 제425조, 제399조 제3항 참조) 거기에 민사집행법 제15조가 적용될 여지는 없다. 나아가 민사소송법상 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되는데, 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 재항고인은 인천지방법원 2015카정451호로 위 법원 2010가소324961 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 위 법원 2016재나104 사건의 판결선고 시까지 정지하여 달라는 강제집행정지 신청을 하였으나 기각결정을 받고, 그에 대하여 특별항고를 제기한 사실, 원심재판장은 재항고인이 특별항고 제기기간을 지나 특별항고장을 제출하였다는 이유로 항고장 각하명령을 하였고, 이에 대하여 재항고인이 즉시항고를 제기하였으나, 원심은 재항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 민사집행법 제15조 제5항, 제3항을 적용하여 재항고인의 항고를 각하한 사실을 알 수 있다.
그러나 강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고는 민사집행법 제15조가 규정한 집행법원의 재판에 대한 불복에 해당하지 아니하고, 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고에 불과하므로(민사소송법 제450조, 제425조, 제399조 제3항 참조) 거기에 민사집행법 제15조가 적용될 여지는 없다. 나아가 민사소송법상 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되는데, 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 재항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다. 그럼에도 원심은 민사집행법 제15조가 적용됨을 전제로 위와 같이 재항고인의 즉시항고를 각하하였으니, 거기에는 민사집행법상 즉시항고 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 회사의 대표이사직에 있었던 자가 재직시에 발행한 약속어음의 발행명의인과 일치시키기 위하여 위 약속어음에 대한 회사명의의 지급각서를 작성함에 있어서 당시의 대표이사의 승낙을 받아 작성하였다면 이는 진정한 문서로서 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하였다고 볼 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 1주식회사 대표이사로 있을 때인 1973.8.30 동 회사 대표이사 명의로 액면금 1,000,000원 지급기일 1973.11.27 지급지 한국신탁은행으로 된 약속어음 1매를 발행하여 부도를 낸 후 같은 해 12.29 위 대표이사직을 사임하고 그 후임 대표이사로 공소외 이현수가 취임함과 동시에 위 회사의 상호를 공소외 2공업주식회사로 변경한 후인1974.1.31 피고인은 위 약속어음을 활인하여 준 한국주택은행 종로지점에서 "위 어음을 1974.2.10까지 동 지점에 결제하겠다는 내용의 각서"에 " 공소외 1주식회사 대표이사 피고인이라" 서명하고 피고인의 사인을 압날하여 이를 작성한 사실을 인정하고 피고인 자신은 이미 물러난 공소외 1주식회사 대표이사 자격을 피고인 이름 옆에 견서하여 본건 각서를 작성하였다면 당시 위 회사는 상호만을 공소외 2주식회사로 변경하였을 뿐 그 실체는 변함이 없으니 일반인으로서는 위 문서를 실제로는 공소외 이현수가 재임하였던 위 회사의 대표이사 자격에서 작성된 것으로 믿기에 충분하므로 피고인으로서는 위 회사의 대표이사의 자격을 모용한 것이라 인정하고 공소외 이현수가 당시 공소외 2주식회사 대표이사로서 본건 각서를 위와 같은 자격으로 작성할 것을 승낙하였다 하더라도 그는 회사의 대표이사의 자격을 부여할 권한이 없으므로 피고인은 그 명의인의 유효한 승낙을 얻어 진정한 문서를 작성하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한 위 사실에 의하면 본건 각서의 명의인은 공소외 1주식회사이고 공소외 이현수는 당시 위 회사(상호만 변경)의 대표이사직에 있었으므로 동인은 위 회사를 대표하여 회사명의의 본건 각서와 같은 문서를 작성할 권한이 있다 할 것이고 기록에 의하면 본건 각서를 작성하게 된 경위는 피고인이 위 회사의 대표이사 재직시에 발행한 위 약속어음에 대한 지급각서로 이를 작성함에 위 약속어음의 발행명의인과 일치시키기 위하여 당시의 대표이사인 이현수의 승낙을 받아 피고인이 위와 같은 내용의 본건 각서를 작성하게 된 사실이 뚜렷이 엿보이므로 피고인이 위 회사명의의 본건 각서를 작성함에 있어서 그 작성할 권한 있는 자의 승낙을 받아 작성하였다면 이는 진정한 문서로서 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하였다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 위 이현수에게는 대표이사의 자격을 부여할 권한이 없다 하여 동인의 승낙을 명의인의 유효한 승낙이라 할 수 없다고 한 판단은 자격모용에 의한 사문서의 작성 및 명의인의 승낙에 관한 법리오해의 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제2호의 “판결"에는 소유권확인의 판결뿐만 아니라 그 판결설시로서 등기의무자의 소유임을 인정하고 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함된다.

주문
원결정을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고 이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면 재항고인은 원고로서 항고외 인을 피고로하여 「원고는 1959.8.15 피고로부터 그 소유인 서울 (상세지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택1동 건평 8평(미등기 건물이다)을 매수하고 그 대금을 지급하였음에도 불구하고 그 이전등기를 하지 않는다」는 이유로 소유권 이전등기절차 이행의 청구소송을 하여 그 승소의 확정판결이 있었으므로 재항고인은 위의 판결에 의하여 항고외인을 대위하여 항고외인명의로서의 보존등 기와 재항고인에게의 이전등기를 신청하였던 바, 등기공무원은 소유권보존 대위등기 신청에 필요한 가옥 대장등본의 첨부가 없다는 이유로 위의 등기신청을 각하하였고, 등기공무원 처분에 대한 이의 기각결정에 대한 항고에 대하여 원심은 소유권 이전등기절차의 이행을 명하는 판결의 기판력은 소유권 이전등기 청구권의 존재에 대하여서만 미치고 소유권 확인에까지 확대되는 것은 아니므로 위 판결의 이유설시중에 본건 건물이 항고외인의 소유라는 판단이 있다하더라도 그와 같은 사유만으로서는 위 판결이 위 건물에 대하여 항고외인 명의의 소유권 보존등기를 대위신청함에 있어 그에 대한 항고외인의 소유권을 증명하는 판결이라고는 할 수없다는 이유로 위의 항고를 기각하므로써 위와 같은 등기 공무원의 처분을 유지하였음이 명백하다.
그러나 부동산등기법 제131조에 의하면 미등기 건물의 소유권보존등기신청은 가옥대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 판결 또는 기타시, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 할 수 있도록 규정하므로써 위의 "판결"을 "가옥대장"과 "시, 읍, 면장의 소유자임을 증명하는 증명서"와 같은 정도로 취급하고 있는 규정의 취지로 보나, 또 그 균형상으로 보아 위의 판결은 반드시 소유권 확인의 판결뿐 아니라,그 판결설시로써 등기의무자의 소유임을 인정하고, 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함한다고 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 기판력의 유무만으로서 행정관서의 증명과 동열로 취급된 위의 "판결"의 개념을 소유권 확인의 판결에만 국한하여 좁게 해석하였음은 부동산등기법 제131조의 규정을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이를 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 원고가 지하상가 등을 시에 기부채납하고 20년간 무상으로 사용하기로 약정하여 점포들을 임대분양함에 있어 원고와 각 임차인 사이에 원고가 임차인으로부터 받은 임대분양금을 임대기간의 월수로 나누어 매월 균등하게 공제처리함으로써 임대기간 종료 후에는 반환할 필요가 없도록 하되 매월 공제되는 금액에 대한 부가가치세는 임차인이 부담하기로 약정하였다면 위 임대용역의 공급자인 원고가 임대분양금에서 매월 공제하는 월세 상당액은 부가가치세의 과세대상이 된다 할 것이고, 이때는 부가가치세법시행령 제49조의2 제1항 소정의 사업자가 그 점용허가를 받아 임대하고 임대보증금을 받은 경우가 아니어서 임대면적에 상응하는 건설비 상당액을 임대보증금으로 보지 아니한다고 규정한 위 조항 후문의 적용을 받을 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 판시 지하상가 등을 안양시에 기부채납하고 안양시와의 사이에 이를 20년간 무상으로 사용하기로 약정하여 1982.1.2.부터 1986.2. 사이에 935개의 점포를 다른 사람에게 임대분양하였고 그 임대분양을 함에 있어 원고와 각 임차인 사이에 원고가 임차인으로부터 받은 임대분양금에 대하여는 이를 임대분양기간 중의 월수로 나누어 매월 균등하게 공제처리하므로써 임대기간 종료 후에는 임대분양금을 반환할 필요가 없도록 하되 매월 공제되는 금액에 대한 부가가치세는 임차인이 부담하기로 약정하였다면 위 임대용역의 공급자인 원고가 임대분양금에서 매월 공제하는 월세 상당액은 부가가치세의 과세대상이 된다 할 것이고 이때는 부가가치세법시행령 제47조의2 제1항 소정의 사업자가 그 점용허가를 받아 임대하고 임대보증금을 받은 경우가 아니어서 그 임대면적에 상응하는 건설비 상당액을 임대보증금으로 보지 아니한다고 규정한 위 조항 후문의 적용을 받을 여지가 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법상의 권리범위확인심판청구에도 민사소송법상의 당사자 처분권주의는 적용되어야 한다.

나. 권리범위확인심판청구가 (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구인 경우에 있어, (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속한다고 인정되면 심판청구를 기각하면 되는 것이지 (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속한다는 심결은 할 수 없다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
상표법상의 권리범위확인심판청구에도 민사소송법에서 말하는 당사자 처분권주의는 적용되어야 할 것이다( 대법원 1967.9.5. 선고 67후17 판결; 1967.9.19. 선고 67후16 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 권리범위확인심판청구는 (가)호 표장이 등록된 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구인바, (가)호표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속한다고 인정되면 심판청구를 기각하면 되는 것이고, 만일 초심결에서 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 않는다고 하여 심판청구가 인용되어 있다고 한다면 항고심결(원심결)로서는 초심결을 파기하고 심판청구인의 심판청구를 기각하면 되는 것이지 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속한다는 심결은 할 수 없는 것이다. 이와 같은 법리는 심판청구를 인용하는 초심결에 대하여 피심판청구인이 항고심판청구를 하면서 항고심판청구취지로 (가)호 표장은 이 사건 상표의 권리범위에 속한다는 심결을 구한다고 적고 있어도 마찬가지다.
그런데도 원심결이 주문에서 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속한다는 심결을 한 것은 위와 같은 법리에 비추어 위법하고 한편으로 심판청구인의 청구를 인용한다거나 배척한다는 심결을 하지 아니하였음은 심결에 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없어 원심결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심심결을 직권으로 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.