Summary: 행정소송법 제10조 제1항에서 말하는 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 때라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미한다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
행정소송법 제10조 제1항에 의하여, 법원은 행정처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정할 때에는 그 처분의 집행정지결정을 할 수 있는 것이나, 여기서 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 때라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미한다 함이 당원의 견해이고( 당원1971.9.14. 자 71그7 결정 참조) 기록을 살펴보아도 이 사건 행정처분으로 인하여 재항고인이 금전으로 보상할 수 없는 손해를 받을 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없으므로 원심이 이 사건 행정처분 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 경우에는 한국인 남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 당연히 떠난다.

주문
재심청구를 기각한다.
재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
재심이유를 판단한다.
재심원고가 전심에서 제2심이 원고(재심원고)의 한국호적은 1962.8.17 다시만들 당시에 또는 그전에 무슨 사유로 인지 잘못 기재된 것이라고 인정한 것은 사실오인이고 채증법칙 위배라고 주장하는 상고이유에 대하여 전심은 제2심이 위 사실인정의 자료로 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 채증법칙 위배의 위법이 있음을 발견할 수 없다고 판단하고 있으며 또 전심은 1935.4.20경 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 경우에는 그 당시 적법히 공포실시된 공통법 3조 1항에 의하여 한국인 남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 떠나는 것이 명백하다고 판시한 후 제2심이 적법한 증거에 의하여 원고(재심원고)가 입부혼인에 의하여 일본인의 호적에 입적된 사실과 한국의 집을 떠난 사실을 인정한 이상 운운 국적이탈의 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 원고(재심원고)가 이중국적자임을 전제로 하는 논지이나 제2심이 적법히 갑 5호증인 한국의 호적기재는 오기이고 원고(재심원고)가 한국국적을 상실하였다는 사실을 인정하므로서 이중국적자가 아니라는 사실을 인정한 이상 국적이탈 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 이유없다고 판단하고 있는바 이에 의하면 재심원고는 1935.4.20 당시 시행된 공통법 3조 1항의 규정에 의하여 일본인 소외인의 호적에 입적함과 동시에 당연히 한국의 호적을 떠나는 것으로서 이에는 호적리에 대한 신고(계출)는 필요없는 것이라 할 것이요 또 재심원고는 이중국적자가 아님으로 국적이탈 허가 역시 필요없는 것으로서 전심의 판결에는 재심원고의 상고이유에 대하여 빠짐없이 판단을 한것이 분명하니 전판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한바는 없다고 본다.
이리하여 재심청구는 그 이유없다고 인정하여 이를 기각하기로하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 일정 기간 내에 건물의 증축부분을 철거하고 이를 불이행할 때에는 대집행하겠다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가 대집행의무자인 원고가 그 기한까지 이를 이행하지 아니하자 다시 제2차 계고서를 발송하는 형식으로 일정 시점까지 위 증축부분을 자진 철거하고 이를 불이행하면 역시 대집행한다는 뜻을 고지한 경우 위 제2차 계고처분이 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이지만, 원고가 위 증축부분에 대한 철거명령 및 대집행계고처분이 위법함을 이유로 그 구제를 위하여 소를 제기한 것이라면 그 청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 제2차 계고처분을 표시하고 있다 하더라도 이것이 오로지 제2차 계고처분만을 대상으로 한 것인지 아니면 제1차 계고처분을 대상으로 한 것인지 반드시 분명하다고는 할 수 없으므로, 석명을 구하여 어느 쪽 처분을 대상으로 한 것인지를 확정한 후 심리하였어야 할 것이라 하여 제2차 처분만을 대상으로 한 것으로 보고 부적법하다 하여 소를 각하한 원심판결을 석명권불행사 등 위법으로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 (상고이유보충서의 기재내용은 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고가 1990. 1.13. 원고에 대하여 도시계획법 제21조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 증축부분을 20일 내에 철거할 것을 명함과 아울러 원고가 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가 원고가 위 기한까지 이를 이행하지 아니하자 같은해 2.8.자로 다시 2차 계고서를 발송하는 형식으로 같은 해 2.28.까지 위 증축부분을 자진 철거할 것을 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대 집행한다는 뜻을 고지한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 증축부분에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 1990.1. 13.자 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다 할 것이고 원고가 이 사건 소로써 취소를 구하고 있는 위 제2차의 계고처분은 이로 인하여 원고에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 위 증축부분에 대한 철거대집행을 같은 해 2.28. 이후에 하겠다는 기한의 연기통지에 불과하다는 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하 하였다.
위 제2차 계고처분이 항고소송의 대상이 될 수 없음은 원심이 판시한 그대로이나 기록에 의하면 원고는 위 증축부분에 대한 철거명령 및 대집행계고처분이 위법함을 이유로 그 구제를 위하여 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 이와 같은 경우 원고가 청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 제2차 계고처분을 표시하고 있다 하더라도 이것이 오로지 제2차 계고처분만을 대상으로 한 것인지 아니면 제1차 계고처분을 대상으로 한 것인지는 반드시 분명하다고는 할 수 없으므로 원심으로서는 마땅히 원고에게 석명을 구하여 어느 쪽 처분을 대상으로 한 것인지를 확정한 후 심리하였어야 할 것이다.
원심이 이와 같은 조치를 취함이 없이 만연히 제2차 처분만을 대상으로 한 것으로 보고 위와 같이 판단하였음은 필경 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자동차를 도색하는 것은 자동차정비사업의 사업범위에 포함된다.

나. 도로운송차량법에 의한 정비관리자가 되려면 동법시행규칙 제53조에 의한 국가기술자격법에 의한 자동차정비기능사 2급 이상의 기술자격수첩을 소지한 자중에서 동 규칙 제52조에 규정된 자동차의 사용자가 관할 관청에 신고하여야 하므로 금속도장기능사 2급 국가기술자격을 취득한 자라고 하더라도 그것만으로 당연히 도로운송차량법상의 정비관리자로서 교통부장관의 허가없이 자동차의 도색과 같은 정비사업을 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록에 비추어 검토하건대, 피고인에 대한 제1심 판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 보이지 아니한다.
또한 도로운송차량법 제84조 제1항과 동법 제44조의 2에 의하면 교통부장관의 허가를 받지 아니하고 자동차정비사업을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며 그 허가대상이 되는 자동차정비사업의 종류에 대하여는 동법 제44조 제1항에서 이를 1급 자동차정비사업과 2금 자동차정비사업으로 구분하고, 동조 제2항에서 위 각급별사업의 범위, 작업한계 및 시설기준은 교통부령으로 정한다고 한 다음 동법시행규칙 제57조제1항과 별표 13에서 위 법 제44조 제2항의 규정에 의한 자동차정비사업의 급별사업범위를 규정하면서 1급 자동차정비사업의 사업범위에는 "도장"을 2급자동차정비사업의 사업범위에는 "도장전반"을 포함시키고 있으며 동법시행규칙 제58조와 그 별표 11에서는 위 법 제44조 제2항의 규정에 의한 각급별 작업한계를 규정하면서 차량의 도장에 관한 전반정비는 1급 자동차정비사업자(1급원동기정비사업자는 제외)와 2급 자동차정비사업자만이 할수 있고, 그에 관한 부분정비는 위 사업자들 이외에 정비관리자도 할 수 있는 것으로 하고 있는바, 위와 같은 도로운송차량법 및 그 시행규칙의 규정들을 비추어 볼 때 자동차를 도색하는 것은 위 자동차정비사업의 사업범위에 포함되는 것임을 알 수 있고, 위와 같은 도로운송차량법에 의한 정비관리자가 되려면 동법시행규칙 제53조에 의한 국가기술자격법에 의한 자동차정비기능사 2급 이상의 기술자격수첩을 소지한 자중에서 동규칙 제52조에 규정된 자동차의 사용자가 관할관청에 신고하도록 되어 있으므로 피고인이 금속도장기능사 2급 국가기술자격을 취득한 자라고 하더라도 그것만으로 당연히 도로운송차량법상의 정비관리자로서 위 법 제44조의2에 의한 교통부장관의 허가없이 자동차의 도색과 같은 정비사업을 할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 도로운송차량법 제84조제1항 및 동법 제44조 제2항에 대한 법리오해, 법령적용의 착오, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정의 " 금융기관" 이라 함은 같은법 시행령 제2조 제1항에서 규정한 금융기관의 정의에 비추어 국내법의 적용을 받는 금융기관을 말하는 것이고 외국의 금융기관에 있어서는 은행법 제1조 규정에 의하여 대한민국내에 있는 지점이나 대리점만이 국내법의 적용을 받는 것이다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청검사 최영철의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정의 " 금융기관" 이라 함은 같은법 시행령 제2조 제1항에서 규정한 금융기관의 정의에 비추어 국내법의 적용을 받는 금융기관을 말하는 것이라고 풀이하고, 외국의 금융기관에 있어서는 은행법 제1조의 규정에 의하여 대한민국내에 있는 지점이나 대리점만이 국내법의 적용을 받는 것이므로 이 사건 공소적시 미국항공 제1은행은 위 단속법 소정의 금융기관에 해당하지 않는다고 보고, 따라서 피고인이 위 미국항공 제1은행을 지급인으로 하는 당좌수표를 발행한 사실에 대하여 부정수표단속법 제2조 제1항이 적용될 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당 하다고 보여지며, 부정수표단속법은 그 제7조로서 이 금융기관에 대하여 고발의무를 과하고, 아울러 이에 위반하는 경우에 있어서의 제재규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때, 원심의 위 판단의 정당함이 더욱 명백하다.
그러므로 이와 반대되는 견해아래 원심의 이 사건 판단에 법리의 오해가 있다는 검사의 상고 논지는 채용될 수 없다 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 직위해제처분을 받은 지방공무원이 그 처분에 위법이 있다 하여 행정소송으로 다툴려면 먼저 소청심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하고 이는 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조 제1항 단서로서도 구제될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고본인의 상고이유를 본다.
지방공무원법 제65조의 2 제1항 제1호 제4호에 의거 직위해제처분이 있었을 때 그 처분에 위법이 있다하여도 그 처분을 받은 자가 같은법 제67조 제2항 후단의 규정에 따라 심사청구를 하지 아니하여 그 위법을 다틀 수 없는 단계에 이르렀을 경우 그 직위해제처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 같은 처분의 적법여부를 가지고 같은법 제65조의 2 제3항 소정 직권면직처분의 적부를 판단할 수 없다고 함이 이 사건에 있어서 본원이 파기의 이유로 한 것인 바, 소론 갑 제8호증의 2(탄원서)는 작성일자가 1968.2.25로 되어 있어서 원고가 직위해제처분을 받은 1966.6.8 지방공무원법 제67조 제2항 후단의 심사청구 제기기간을 도과하였음이 분명할 뿐 아니라 당시의 피고 대구시장이 원고에게 대하여 직위를 부여하기로 확약한 사실은 원심이 이를 인정한 바 없고 또 기록상 그 사실을 인정할 자료도 없으니 원고의 불귀책사유로 인하여 심사청구기간 도과의 책임을 지울 수 없다는 논지는 이유없으며 소론 행정소송법 제2조 제1항 단항의 규정은 원고가 1966.6.8 받은 직위해제 처분에 대한 지방공무원법 제67조 제2항 후단의 규정에 의한 심사청구를 하지 않을 경우에 이 사건 소송이 구제될 수 있는 규정이 아님이 분명하며 피고의 원고에 대한 직위해제처분이 설사 논지에서 주장하는 바와 같이 직위해제사유의 대부분이 사면될 것이고 징계사유 조사과정 또는 절차에 관하여 징계양정에 관한 규칙(을 제9호증)에 위배하였으며 처분당시에 직위해제사유 개인별 비위조서를 구비하지 않았고 원고가 우량공무원으로서 소정훈장을 받은바 있으므로 직위해제 처분은 재량권을 남용한 것이고 같은 처분 후 2년이 넘은 후에 직권면직처분을 한 것이고 비위사실이 직위해제처분 당시 발생한 것이 아니고 6, 7년 전의 것이었으며 원고에게 대한 피고의 직위해제 처분은 지방공무원법 제67조 제2항 후단 소정의 불이익처분이므로 같은 법조 제1항 소정설명서 교부의 필요가 있다고 할 것이니 같은 설명서를 교부하지 아니하였다고 하여 이 사건 직위해제 처분이 당연무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로 원심에서의 변론요지서를 상고이유로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여,
원심판결의 증거취사와 사실인정은 옳고 여기에는 소론과 같은 증거없는 사실인정 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 따위의 위법들이 있다 할 수 없다.
소론은 원심 변호인이 원심에 제출한 바 있는 변론요지서에서의 주장사실을 이 사건 상고이유의 일부로 원용한다고 하나 상고이유서에서는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이고 원심에서의 변론요지서를 상고이유로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하천법 제2조에 의한 하천에 해당한 이상, 그것이 토지대장상에 국유의 전 또는 대지로 지목이 바뀌어졌다고 하더라도 하천법의 적용이 배제되는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심 확정사실에 의하면 이 사건 하천부지에 대하여는 관리청이 구하천법 제2조에 의하여 1965.11 경 그 명칭과 구간을 고시하였다는 것이며 동법 제12조에 의한 구역결정이나 도면 열람이 없다고 할지라도 동법 제12조 단서에 의하면 다만 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 규정되어 있으므로 원심이 이 사건 점용허가는 관리청이 위의 단서 규정에 따라 하천구역으로 인정하여 처리한 것이라고 보아야 한다고 판단한 점에 하천법을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없고, 토지대장에 국유의 전 또는 대지로 지목이 바뀌어졌다고 하더라도 그것이 하천법 제2조에 의한 하천에 해당한 이상, 하천법의 적용이 배제되는 것이라고 할 수 없으니 원판결에 하천법의 해석을 잘못한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 약주판매면허를 받은 자가 면허받은 약주판매장소가 아닌 장소에서 주세법 8조에 의한 면허를 받지 아니하고 약주를 판매하였다면 조세범처벌법 8조 1항을 위반한 자라 할 것이다

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 판매장소를 경기도 김포군 검단면 원당리 55로 하여 약주판매면허를 받은 사실을 인정한 다음 이 사건 공소사실에 관하여 피고인이 면허받은 약주판매 장소가 김포군 검단면 원당리 55일지라도 주세법제5조 제3항 및 주세법시행규칙 제3조의 규정에 의하여 같은 행정구역인 경기도 일원에까지 약주를 반출판매할 수 있고 면허받은 약주판매장소가 아닌 경기도 인천시 북구 부평동 235주거지 천안상회에서 약주판매행위를 하더라도 별다른 처벌규정이 없으므로 피고인을 면허를 받지 아니하고 약주판매행위를 한 자라 하여 조세법 처벌법 제8조 제1항을 적용 처벌할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 위 주세법 제5조 제3항의 규정은 주류제조업자의 그 제조면허를 받은 주류에 대한 공급구역을 정한 것이고 주세법 시행규칙 제3조는 주류판매업자의 주류반출에 관한 구역의 한계를 규정한 것일뿐 같은 행정구역의 어디에서나 면허받은 판매장소 이외의 다른 장소에 임의로 판매장을 두고 그 판매장을 통하여 주류를 판매할 수 있다는 규정으로 볼 수는 없다 할 것이고 주세법 제8조 제1항에 의하면 주류의 판매업을 하고자 하는자는 제2항에 전항의 면허는 판매장을 가진자에 있어서는 판매장 1개소마다 받아야 한다 라고 규정되어 있으므로 피고인이 면허받은 약주판매장소가 아닌 이 사건 장소에서 주세법 제8조에 의한 면허를 받지 아니하고 약주를 판매하였다면 조세범처벌법 제8조 제1항을 위반한 자라 할 것임에도 불구하고 원심이 동 법조로 의률 처벌할 수 없다고 하였음은 주세법 동법시행규칙 및 조세범처벌법의 관계법조의 해석적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반 관습에 따라 종장 또는 문장이 종원을 소집하여 출석자의 과반수의 동의로 선출하는 것이므로 정당한 소집권자가 소집하지 아니한 종회에서 행한 회장 선출 결의는 효력이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 종회는 감찰공 조기를 공동선조로 하는 후손들로서 구성된 종중인데 그 종중회원인 소외인이 1980.8.16 연락 가능한 회원들을 소집하여 정기총회를 개최하고, 그 총회에서 참석자 전원의 동의로 위 소외인이 원고 종회의 대표자인 회장으로 선출되었다고 판시하여, 원고 종회의 소집절차 및 그 종회결의에 하자가 있어 위 소외인은 원고 종회의 적법한 대표자가 아니하는 피고의 항변을 배척하였다.
그러나 종중의 대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고, 그것이 없다면 일반관습에 따라 종장 또는 문장이 성년남자인 종원을 소집하여 출석자의 과반수의 동의로 선출하는 것이므로, 정당한 소집권자가 소집하지 아니한 종회에서 회장을 선출하는 등 어떤 결의를 하였다 하여도 그 결의는 효력이 없다 할 것이므로 위와 같은 본안전항변을 배척하는 판단을 하려면 위 종중총회가 소집권자에 의하여 적법하게 소집되어 적법한 절차에 의하여 선출되었다는 점을 구체적으로 판시하여야 할 것인데, 원심판결은 단지 "회원인 소외인이 연락 가능한 회원 등을 소집, 정기총회를 개최하여 소외인을 회장으로 선출하였다" 고만 설시하고 있을 뿐이고, 회원인 소외인이 어떠한 근거에 의하여 종회소집권을 갖게 된 것인지의 여부에 관하여는 아무런 설시도 한 바 없어, 피고들의 위 항변을 배척하는 이유로는 충분하다고 할 수 없고, 또 기록에 정사하여 보아도 이러한 사정에 관하여 심리한 흔적도 발견할 수 없다. 결국 원심은 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해하여 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심판결은 피고들의 나머지 상고이유를 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 범행당시에는 자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호) 제75조 제3호, 제56조 제1항에 해당되어 형벌인 벌금형에 처하게끔 규정되어 있다가 원심판결 당시에는 위 같은 법률(1986.12.31 법률 제3913호, 1987.7.1 시행) 제75조 제1항 제5호, 제56조 제1항에 의하여 행정벌인 과태료에 처하여지도록 변경된 취지는 형벌로서 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 위 법 개정당시 그 부칙 등에 위법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 규정을 두지 아니하는 한 이는 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
피고인의 이 사건 자동차운수사업법 위반의 판시 소위가 범행당시에 자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호) 제75조 제3호, 제56조 제1항에 해당되어 형벌인 벌금형에 처하게끔 규정되어 있다가 원심재판 당시에는 위 같은 법률(1986.12.31 법률 제3913호, 1987.7.1 시행) 제75조 제1항 제5호, 제56조 제1항에 의하여 행정벌인 과태료에 처하여지도록 변경되었는 바, 변경된 취지는 이 건과 같은 경우 형벌로서 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이고 위 법 개정당시 그 부칙 등에 위 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 규정을 두지 아니하는 한 이는 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이다.
원심이 이러한 취지에서 피고인의 이 사건 자동차운수사업법 위반의 점에 대하여 면소의 판결을 한조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동상속재산의 지분에 관한 등기말소와 지분권존재확인을 구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.

주문
원판결중 원고 7, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 관한 부분을 파기하고, 같은 원고들에 관한 제1심 판결을 취소한다.
원고 7, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 소는 같은 원고들의 소취하로써 소송이 종결되었다.
원고 1, 원고 2, 원고 8의 상고를 모두 기각한다.
원고 7, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6과 피고들 사이에 생긴 소송비용은 소취하 이후의 부분은 제1,2,3심을 통하여 위 원고들의 부담으로 한다.
상고소송비용은 원고 1, 원고 2, 원고 8과 피고들사이에 생긴 부분은 위 원고들의 부담으로 한다.

이유
원판결중 원고 7, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 부분을 직권으로 검토하건대,
원심은 원고들 전원의 본건 공동 상속재산에 대한 부동산소유권이전등기말소청구와 원고들의 각 지분권 존재확인 청구의 소송이 필요적 공동소송이라는 이유로 위에 적은 원고 5명의 소취하의 효력이 발생할 수 없다는 이유로 원심은 위 원고들의 소송계속을 전제로 본안 판결을 하였다. 그러나 원고들의 본건 등기말소와 지분권 존재확인의 청구는 각각 공동상속지분을 주장하여 그 지분에 관한 등기말소와 지분권 존재확인을 구하는 통상의 공동소송임이 명백하므로 위 원고 5명이 제1심에서 유효히 소취하 되었음이 기록에 의하여 명백한 이상 원심은 응당 제1심이 원고들 전원의 소송계속이 있었음을 전제로 하는 1심 판결을 취소하고 위 원고 5명에 대하여서는 소송종결의 선언을 하여야 함에도 불구하고 원심이 원고 전원의 본소 청구를 필요적 공동소송으로 오해하여 위 원고 5명에 대하여서도 본안 판결을 내렸음은 필요적 공동 소송의 내용을 잘못 알고 재판 한 위법이 있다.
그러므로 위의 원고 5명에 대한 원판결 부분을 파기함과 동시에 이 부분에 대한 소는 제1심 법원 계속 중 유효히 소취하 되었음이 기록에 편철된 소취하서(기록 제248장)에 의하여 명백하므로 본건 소는 이미 소송종결되었다 할것이다.
다음 원고 1, 원고 2, 원고 8 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 원고들 주장과 같이 피고 1이 그 선대 소외인의 이전등기 소요서류를 위조하여 본건 부동산을 같은 피고와 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된것이라는 점에 부합하는듯한 원판결 적시증거를 배척하고 다른 증거에 의하여 소외인 생존시에 동 소외인이 본건부동산을 각각 피고들에게 증여한 사실을 인정 하였음에 아무 위법이 없으며 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하므로서 원심의 확정한 사실을 비의하는 상고논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대한 판단,
민법 제1008조에 의하면 피상속인으로 부터 재산의 증여를 받은자가 상속분을 초과한 경우에 그 초과 부분을 반환을 요하지 아니하는 것으로 규정하고 있으므로 반대의 견해로 수증재산의 상속분을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임의경매에 있어서 저당권의 목적물인 부동산의 소유자가 아닌 채무자는 그 채무를 담보하기 위하여 설정된 저당권 실현을 위한 경매에 있어서 원매자가 되고 경락인이 될 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 저당권에 의하여 담보된 채무를 부담한 자라 하더라도 동 저당권의 목적물인 부동산의 소유자가 아니면 동 부동산의 소유권을 매수, 기타방법에 의하여 양도받아 그의 소유자가 될 수 있음은 당연하다 할 것이므로 소유자가 아닌 채무자는 그 채무를 담보하기 위하여 설정된 저당권을 실현을 위한 경매에 있어서 원매자가 되고, 경락인이 될 수 있는 것이라고 할 것이니, 피고가 원고소유였던 이건 부동산(원심판결 첨부 별지목록기재 부동산)을 경락에 의하여 소유권을 취득하였다는 원심판시에 하등 위법의 하자가 있다고 할 수 없다.( 강제경매에 있어서는 그 대상이 되는 것이 일반적으로 채무자에 귀속되는 모든 재산이라고 할 것이어서 경매에 의한 사법상의 효과도 채무자에 귀속되는 관계로 채무자 자신이 원매자가 될 수 없다고 할 것이고 논지가 들고 있는 일
본의 판례도 이런 의미로서 이해된다)
2. 기록에 의하면 피고가 경락에 의하여 이건 부동산의 소유권을 취득한 경매절차에 있어서 그 소유자인 원고에게 하여야 할 송달은 모두 적법하게 이루워졌음을 엿볼 수 있으며, 한편 동 경매절차에 있어서 경락허가결정이 확정되어 대금의 납입과 배당절차가 종료된 사실을 인정하고 위 경매절차의 기본이 된 저당권이 존재하는 이건에 있어서, 위 경락의 효과를 부정할 수 없다는 원심의 조치도 능히 시인될 수 있으므로 원심이 위 경매절차에서 원고에게 적법한 송달이 없었으니 동 절차에서의 피고에 대한 경락허가결정은 무효라는 원고의 주장을 배척한 동 조치를 위법하다고 하여야 할 하등의 사유도 없다.
3. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 제95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다고 확신없는 사실을 신고하므로써 족한 것이고 신고자가 허위라는 것을 확신함을 요하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대해서 판단한다.
피고인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 유지한 제1심 판결을 포함한다)은 사실을 잘못 인정하였을 뿐만 아니라 무고죄에 관한 법리오해의 흠이 있다고 함에 있는 바 기록에 의하면 원판결의 판시사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어긴 흠이 없고 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게할 목적으로 진실하다고 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이고 신고자가 허위라는 것을 확신함을 요하지 않는다고 함이 당원의 수차에 걸친 판례인 바( 당원 1955.3.22 선고 4287형상65 판결, 1961.10.26 선고 4293형상749호 판결, 1963.7.25. 선고 63도144호 판결 참조).
기록을 정사하면 같은 취지의 원판결은 능히 수긍할 수 있고 거기에 무고죄에 관한 법리오해가 있다고 하여야 할 사유가 없으므로 논지는 이유가 없으며 그 외 단순한 사실오인은 선고유예의 선고를 받은 이 건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은 형사소송법 제383조의 규정에 의해 명백하므로 결국 이 건 상고는 이유없음에 돌아가 기각을 면치 못할 것이므로 같은법 제390조, 제399조, 제364조 4항에 의해 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서를 가리키는 것이라 할 것이므로 공증인이 인증한 사서증서는 위 법조에서 말하는 공정증서원본이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서를 가리키는 것이라 할 것이므로 이 사건에 있어서와 같은 이른바 공증인이 인증한 사서증서는 위 법조에서 말하는 공정증서원본이 될 수 없는 것이다 ( 당원 1971.1.29. 선고 69도2238 판결; 1975.9.9. 선고 75도331 판결등 참조).
같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공정증서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사오성환은해외출장으로서명날인할수없음.강우영


Summary:
가. 광업권은 물권으로서 임의경매절차에 있어서 본법과 민사소송법상의 준용규정의 규제를 받을 것이나 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야만 한다고 할 수는 없으므로 그 조세등 공과액의 증명서류는 반드시 공무소의 그것에 국한한다고 볼 수 없고 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이다.

나. 경매목적물소재지 면장작성의 경매기일공고게시통지서에 공고게시날짜를 공백으로 한 것은 잘못이나 그 통지서의 작성일자가 명시되어 있는 이상 그 자성일 이전에 경매기일의 공고를 게시하였다는 취지로 보아야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유 제1점을 살피건대,
광업권은 물권으로서 광업법 제12조에 의하여 광업법에 정하는 이외에는 부동산에 관한 법령을 준용할 것이므로 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나, 부동산 중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다 할 수 없으므로 원심이 경매법에 의하여 준용되는 민사소송법 제602조 제1항2호 내지 5호, 제2, 3항의 규정에 의하면, 광업권에 대한 조서 등 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다고 판단한 것이 법률을 오해한 잘못이 있다 할 수 없고,다음 천원군 성거면장의 1970.4.1.10:00의 경매기일공고 게시통지서(541장)에 공고게시날자가 공백으로 되어 있고, 작성날자는 1970.3.12.로 되어 있고, 음봉면장의 1970.6.19.10:00의 경매기일 공고게시통지서(638장)에 공고게시월일이 공백으로 되어 있고, 작성날자는 1970.5.30.로 되어 있고, 천원군 입장면장의 1970.7.21.10:00의 경매기일공고 게시통지서(659장)에 공고게시월일이 공백으로 되어 있고,작성날자는 1970.6.29.로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 각 통지서에 게시월일을 공백으로 되었음은 잘못이나 위 각 통지서를 검토하면 위 각 통지서 작성일 이전에 게시하였다는 취지로 볼 수 있으므로 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 받아드릴 수 없으므로 논지는 이유없다.
재항고이유 제2점을 살피건대,
논지에서 들고있는 대한광업진흥공사 사장의 보고서와 동보고서에 첨부한 광산평가조서(422장 이하) 기재에 의하면 종전에는 광업권만을 평가하였던것을 위 조서에서 이건 광업권 평가액을 78,000,000원, 현유시설평가액을 7,659,000원으로 평가하였음이 명백하므로 위 평가액과 종전 평가액을 합산하여 최저경매가격을 청하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 이유없다.
재항고이유 제3점을 살피건대,
일건기록에 의하면, 경매법원은 1969. 11. 12. 이건 광업권의 최저경매가격을 광업권 평가액 85,659,000원으로 하여 동년 12. 16. 10:00의 경매기일공고를 한후 동년 11. 19.에 위 경매기일공고의 최저경매가격은 산출착오로 시설평가를 합산한 것이라 하여 위 경매명령을 취소하고, 이건 광업권의 평가액 78,000,000원을 최저경매가격으로 하여 1969. 12. 22.의 경매기일공고를 하였음이 분명하고, 최저경매가격을 저감한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
그러므로 재항고는 이유없다 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법률행위취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 당해 의사표시를 받을 상대방이표의자로 하여금 외포심을 생하게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택의 증거에 의하여 원고가 피고의 고소로 1970.11.9. 16:00경 부산지방검찰청으로 연행당하여 같은달 11일 15:00경까지 수사과 사무실에서 원판결설시의 경매사건에 관한 공정증서원본불실기재 등 피의사건으로 수사관들로부터 끈질긴 수사를 받다가 피고에게 고소취하를 조건으로 원판결설시의 본건 계쟁부동산인 밭 2필지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 작성교부하여 동 밭 2필지에 관하여 피고명의 원판결 설시의 본건 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 피고명의로 경료된 동 소유권이전등기가 피고의 강박에 의한 원고의 의사표시에 인하여 이루어진 것이라는 원고의 주장에 부합되는 원판결 설시의 증거들을 배척하고 있다.
살피건대 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 취한 증거의 취사판단과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 또 강박에 의한 의사표시에 있어서 상대방의 해악의 고지에 대하여 피의자가 주관적으로 공포를 느끼면 족한 것이라 하더라도 법률행위취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 당해 의사표시를 받을 상대방이 포의자로 하여금 외포심을 생하게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 할 것이다.
그렇다면 비록 원고가 피고의 해악고지로서 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원판결 설시와 같이 원고가 수사관들의 끈질긴 수사를 받다가 형사고소취하 조건으로 위 밭 2필지에 관한 소유권이전등기소요서류를 피고에게 작성 교부한 사실만으로서는 피고에게 위와 같은 고의에 인한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이며 논지 지적의 갑 제4호증의 기재로서도 위와 같은 피고의 고의에 인한 위법의 해악고지 사실을 단정할 자료는 되지 못한다 할 것인 바, 원심이 적법하게 배척한 증거들을 제외하고는 이를 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 원판결에 소론 강박에 의한 의사표시에 있어서의 인과관계의 존재에 대한 법리오해, 이유모순, 강박에 대한 법리오해의 위법이 있거나 원판결에 영향을 미칠 증거판단 유탈의 위법 있음을 단정할 수 없으며 논지가 들고 있는 본원 1964.3.31. 선고 63다214 판결은 고소를 취소하지 않으면 형사책임을 지는 것 외에 사회적으로도 상당한 지장이 있을 것이라는 암묵의 표시까지 있었던 것이어서 본건의 경우에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법에 규정된 심판절차에서 원처분을 취소 또는 변경하는 결정이 있으면 특단의 사정이 없는 한 그 결정의 효력에 의하여 원처분은 당연히 취소 또는 변경된다고 할 것이나, 심판청구에 대한 결정이 양도가액과 취득가액을 국세심판소장이 인정하는 금액으로 하여 원처분을 경정한다고 선언함에 그치고 경정한 처분의 내용을 명시하지 않고 있는 경우에는 그 결정만으로는 원처분의 변경범위가 명확치 아니하므로 이로써 원처분이 당연히 변경되었다고 보기 어렵고, 원처분청이 국세심판소장의 경정결정 취지에 따라 과세표준과 세액의 경정결정을 하여 이를 원고에게 통지한 때에 비로소 원처분 변경의 효력이 발생한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하면 원고는 피고의 이 사건 80년도 수시분 양도소득세 11,865,897원 및 방위세 2,847,814원의 부과처분에 대하여 이의신청과 심사청구절차를 거쳐 심판청구를 하였던바, 국세심판소장은 위 양도소득세의 과세표준 산정기초가 된 이 사건 부동산의 양도가액을 20,000,000원, 취득가액을 4,321,000원으로 인정하고 그 결정주문에서 위 부과처분을 " 양도가액을 20,000,000원, 취득가액을 4,321,000원으로 하여 이를 갱정한다" 고 선언하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 양도소득세의 과세표준을 9,829,661원 및 그 세액을 5,897,796원으로, 방위세의 과세표준을 4,914,830원 및 그 세액을 1,179,559원으로 갱정결정을 한 바 있는 사실이 인정된다.
그런데 국세기본법에 규정된 심판절차에서 원처분을 취소 또는 변경하는 결정이 있으면 특단의 사정이 없는 한 그 결정의 효력에 의하여 원처분은 당연히 취소 또는 변경된다고 봄이 상당하나, 다만 이 사건의 경우와 같이 심판청구에 대한 결정이 양도가액과 취득가액을 국세심판소장이 인정하는 금액으로 하여 원처분을 갱정한다고 선언함에 그치고 갱정한 처분의 내용을 명시하지 않고 있는 경우에는 그 결정만으로는 원처분인 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분의 변경범위가 명확치 아니하여 이로써 원처분이 당연히 변경되었다고 보기 어렵고, 원처분청인 피고가 국세심판소장의 위 결정 취지에 따라 과세표준과 세액의 갱정결정을 하여 이를 원고에게 통지한 때에 비로소 원처분변경의 효력이 발생한다고 볼 것인바, 이 사건에서 피고가 위 국세심판소장의 결정에 따라 원처분의 갱정결정을 한 바 있음은 위에서 인정한 바와 같으나 이를 납세자인 원고에게 통지한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 피고가 한 위 갱정처분의 효력은 발생하지 아니한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
그렇다면 원처분의 취소를 명한 원심조치에 소론과 같이 이미 갱정처분으로 실효된 처분을 대상으로 취소를 명한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 토지를 매립비용을 포함하여 평당 22,000원으로 매수하였다고 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 결혼축의금 대신에 자기가 보유하는 자동차를 혼주에게 스스로 내어주면서 결혼식장까지 혼주와 그의 가족 및 하례객을 운송하도록 운전수까지 딸려 주어서 그 운전수가 그 자동차로 이들을 태우고 운행하다가 사고를 냈다면 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배와 운행이익은 여전히 위 자동차의 보유자에게만 있다 할 것이므로 혼주가 위 자동차를 이용하였다는 사정만으로 그를 자동차손해배상보장법 제3조가 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 자동차종합보험보통약관 소정의 기명 피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당한다고도 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
결혼축의금 대신에 자기가 보유하는 자동차를 혼주에게 스스로 내어주면서 결혼식장까지 혼주와 그의 가족 및 하례객을 운송하도록 운전수까지 딸려주어서 그 운전수가 그 자동차로 이들을 태우고 운행하다가 사고를 냈다면 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배와 운행이익은 여전히 위 자동차의 보유자에게만 있다 할 것이므로 혼주가 위 자동차를 이용하였다는 사정만으로 그를 자동차손해배상보장법 제3조가 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 자동차종합보험보통약관에 따른 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당한다고도 할 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 사고 자동차는 실질적으로는 소외 1의 소유인데 그가 자동차등록원부에 그의 처인 원고이름으로 신탁한 채 운전관리하여 온 사실과 사고당일 위 소외 1은 그의 6촌 동서인 소외 2가 그의 장녀 소외 3의 결혼식을 서울 세종대왕기념관에서 올리게 되어 있어서 결혼축의금을 내는 대신에 대구에서 위 예식장까지 위 소외 2와 그의 가족 및 하례객을 운송하도록 운전사 소외 4까지 딸려서 위 자동차를 내어준 사실 및 위 소외 4가 위 자동차에 이 사건 피해자들을 포함한 40여명의 하례객들을 태우고 운행하다가 이 사건 사고를 낸 사실등을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 위 자동차의 운행지배와 운행이익은 여전히 원고 및 소외 1에게만 있다 할 것이어서 위 소외 2를 자동차손해배상보장법이 정하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고회사의 자동차종합보험보통약관이 정하는 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에도 해당하지 아니한다고 판시하고 있는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 주장하는 바는 결국 이 사건 자동차의 운행지배와 운행이익은 혼주인 위 소외 2에게 있고 그렇지 않다 하더라도 적어도 원고와 공동으로 위 자동차의 운행을 지배하는 관계에 있으며 기명피보험자인 원고의 승낙을 얻어 이를 사용하면서 위 자동차의 운전사를 지휘감독할 지위에 있음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는데 불과하므로 어느 것이나 받아들일 수 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심판결이 인용한 금액의 상당부분이 항소심에서 변경되어 그에 대한 청구가 기각되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소심에서의 이행의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 보여짐에도 불구하고, 항소심에서 인용된 금액에 대하여 1심판결 선고일부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법률해석을 그르친 것이다.

주문
원심판결 중 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고,이하 원고라 한다)가 피고사이에 1982.8.4. 이 사건 여관건물을 신축하기로 하는 도급계약을 체결하면서 공사대금은 100,000,000원, 공사기간은 착공일로부터 120일 이내로 하기로 하였는데, 원고는 1982.8.18. 공사에 착수하여 약정기간보다 100일을 초과한 1983.3.25. 준공검사를 마쳐 피고인에게 이 사건 여관을 인도한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있다.
그러나 기록을 살펴보아도 피고는 원고가 1983.3.25. 준공검사를 받은 사실은 인정하고 있으나 이날 피고가 건물전체의 인도를 받은 사실까지 인정한 흔적이 없고, 오히려 원심 제12차변론기일에 진술한 1988.6.7. 자 준비서면에서 피고는 원고가 이 사건 지하실 중 64.8 평방미터는 1984.8.10. 경에 천장 및 벽의 도배, 카페트깔기, 내부조명기구 등의 공사를 제외한 공사만을 준공하여 그달 14. 자로 준공검사를 받아 비로소 피고에게 인도하였다고 주장하고 있음이 인정된다.
결국 피고는 원고가 위 지하실부분을 포함한 건물전체를 1983.3.25. 피고에게 인도하였다는 원고주장을 다투고 있음이 명백하므로 원심으로서는 증거에 의하여 그 인도시기를 확정하여야 함에도 불구하고 피고가 이를 자백한 것으로 잘못 판단한 위법을 저지르고 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 공사금청구에 대하여 11,726,245원 및 1983.9.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 1심판결에 대하여 피고의 항소를 상당부분 받아들여 피고 패소부분 중 164,345원 및 이에 대한 1983.9.26.부터 1심판결선고일인 1986.1.30. 까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 있다.
그러나 위와 같이 제1심판결이 인용한 금액의 상당부분이 항소심에서 변경되어 그에 대한 청구가 기각되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소심에서의 이 사건 공사금이행의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 보여짐에도 불구하고, 위 인용금액에 대하여 1심판결선고후부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법률해석을 그르친 것으로서 이 점에 관한 논지도 이유있다.
3. 결국 위에서 본 원심판결의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부한 경우에는 당사자간에 특별한 약정이 없으면 그 어음이 만기일에 제시되어 지급되었을 때에 대금의 지급이 있었다고 보아야 하므로 매도 인이 매수인으로부터 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부 받았다는 사실만으로 매도 인이 잔대금 불지급을 이유로 하는 매매계약 해제의 주장을 할 수 없는 것은 아니다.

나. 매도인이 매수인을 상대로 한 소송도중에 매수인이 잔대금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 주장을 한 때에는 이로써 잔대금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하고 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 잔대금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 볼 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고 1에 대한 청구에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 "원고가 피고 1과의 매매계약을 잔 대금 44,737,500원을 지급하지 아니하였다는 이유로 해제한다고 주장한데 대하여 원고가 잔대금조로 피고 1로부터 액면 금 44,737,500원의 약속어음을 교부 받고 매매계약의 이행으로 피고 1에게 지분이전등기를 경료해 주었을 뿐만 아니라 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면 상대방에게 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 상대방이 그 기간내에 이행하지 아니한 사실이 있어야 할 것인데 원고가 위와 같은 최고를 하였다는 점에 대하여 아무런 주장 입증도 하지 아니하므로 원고의 위 매매계약해제 주장은 어느 모로 보나 그 이유가 없다"고 판시 하였다.
그러나 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부한 경우에는 당사자간에 특별한 약정이 없으면 그 어음이 만기일에 제시되어 지급되었을 때에 대금의 지급이 있었다고 보아야 하므로 원고가 피고로부터 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부 받았다는 사실만으로 원고가 잔대금 불지급을 이유로 하는 매매계약 해제의 주장을 할 수 없는 것이 아니며 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 1988.5.6.자 제1심 법원에 접수되고 같은 날 변론에서 진술한 준비서면으로 피고 1이 잔대금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 주장을 하였음을 알 수 있는바 매매당사자가 소송도중에 그와 같은 주장을 한 때에는 그 준비서면의 진술로 잔대금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하고 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 잔대금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야할 것이다. 원심이 그로부터 10개월이 경과한 1989.3.10.에 변론을 종결하고 판결하면서 위와 같이 판시한 것은 잔 대금의 지급방법으로 약속어음을 교부한 경우의 효력과 계약 해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다 할 수밖에 없다.
2. 피고 2에 대한 청구에 관하여
원심은 원고가 피고 2 앞으로 경료된 지분권이전등기는 원고의 신청에 의하여 경료된 1986.2.20. 자 처분금지가처분등기후에 이루어진 것이므로 무효라고 주장한데 대하여 원고와 피고 1 간의 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이라고 판시 하였다.
그러나 원고와 피고 1 간의 매매계약이 해지되지 아니하였다고 한 원심 판시가 부당한 점은 앞에서 설시한 바와 같으므로 이 부분도 원심이 계약 해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있음에 귀착된다.
3. 이에 여타의 점에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 향해에 사용중 선장의 과실로 제3자에게 손해를 가하였다면 손해배상책임은 임차인에게 있고 임대인인 선박소유자에게는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
소론과 같이 임대차등기를 하지 아니한 경우에는 선박에 대한 물권을 취득한 제3자에게 대하여 임대차를 주장하지 못할 뿐 선박소유자가 어떠한 경우에 선박사용인이 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있느냐의 문제는 임대차의 등기유무와는 관계없이 논의되어야 할 문제로서 상법 제746조의 정한 바에 따라 선박사용인이 제3자에 가한 손해를 배상할 책임을 지는 선박소유자는 그 선박을 소유할 뿐만 아니라 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용한 자를 말하며 단지 선박을 소유하는데 그치고 그 소유선박을 임대 등 사유에 의하여 항해에 사용하지 아니하는 자는 그 임대차등기의 유무에 불구하고 위 제3자에게 대한 손해를 배상할 책임을 지지 아니하며 선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 그 선박을 항해에 사용한 때에는 그가 위 제3자에게 대한 손해를 배상할 책임이 있다 함이 상법 제766조가 정한 바로서 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 본건 선박을 원심 공동피고 김경백에게 임대하고 동인이 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용 중 선장의 과실로 원고들에게 손해를 가하였다는 것이므로 그 손해배상책임은 원심 공동피고 김경태에게 있고 피고에게는 그 책임이 없다는 원판결판단에 소론 법리오해나 법률적용의 잘못이 있을 수 없다 .
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대표이사의 날인이 없어 상법상 무효인 주권이라도 발행인인 대표이사의 기명을 비롯한 그밖의 주권의 기명을 비롯한 그밖의 주권의 기재요건을 모두 구비하고 회사의 사인까지 날인하였다면 일반인으로 하여금 일견 유효한 주권으로 오신시킬 정도의 외관을 갖추었으므로 형법 제214조 소정의 유가증권에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대한판단,
제1점, 제3점, 제4점과 제2점중 범의를 부인하는 점에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 원심이 채택하지 아니한 소론의 합의서에 대한 판단내용을 원판결에 설시하지 아니하였다 하여 판단유탈이니 심리미진의 위법을 범한 것이라 말할 수 없고, 그 밖에 원판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 어떠한 잘못도 발견할 수 없다.
논지는 모두 피고인이 적법하게 이 사건 주권을 양수받았다는 원심판시와 상반된 사실에 입각하거나 또는 독자적 견해로서 정당한 원판결을 비난하는데 불과하여 받아드릴 수 없다.
제2점(위에서 본 부분제외)에 대하여,
형법 제19장 소정의 유가증권은 실체법상 유효한 유가증권만을 지칭하는 것이 아니고 절대적 요건 결여등 사유로서 실체법상으로는 무효한 유가증권이라 할지라도 일반인으로 하여금 일견 유효한 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도의 외관을 구유한 유가증권을 총칭하는 것이라고 해석할 것인 바( 대법원 1959.7.10. 선고 4290형상355 판결 참조) 원심판시의 주권이 비록 소론과 같이 대표이사의 날인이 없어 상법상으로는 무효라 할지라도, 발행인인 대표이사의 기명을 비롯한 그밖의 주권의 기재요건을 모두 구비하고, 그 위에 회사의 사인까지 날인하였다면 이와 같은 주권은 일반인으로 하여금 일견유효한 주권이라고 오신시킬 정도의 외관을 갖추었다 할 것이고, 따라서 형법 제214조 소정의 유가증권에 해당한다 할 것이니 이와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고, 이를 공격하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: (갑)회사가 건축중인 아파트를 공소외 (을)에게 분양한 경우 공소외 (을)에게 아파트의 소유권이전등기를 하여 줄 의무는 (갑)회사가 부담하고 있음이 분명하고 위 분양계약 후 대표이사에 취임한 피고인은 동 회사의 대표기관에 불과하므로 피고인으로서는 공소외 (을)에 대하여 위 등기사무를 처리하는 자의 위치에 있다고 볼 수 없고 공소외 (을)과 피고인간은 배임죄에서 말하는 타인과 본인과의 관계에 있지 아니하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 공소외 1주식회사가 공소외 이종호에게 건축중에 있는 아파트를 분양할 당시 피고인은 위 회사의 상임감사직에 있었고 그 당시의 대표이사는 공소외 최영훈이었으므로 따라서 위 분양계약도 위 최영훈이 위 회사의 명의로 하였으며 그후 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임한 사실 등을 인정하고 나아가 그렇다면 위 이종호에게 위 아파트의 소유권이전등기를 하여 줄 의무는 공소외 1주식회사가 부담하고 있음이 분명하고 피고인은 그 회사의 대표기관에 불과하므로 피고인이 위 이종호에 대하여 위 등기사무를 처리하는자의 위치에 있다고 볼 수 없고 달리 위 이종호와 피고인 사이에 배임죄에서 말하는 타인과 본인과의 관계가 있다고 볼만한 자료가 없다고 판시하여 무죄의 선고를 한 원심조치는 정당하고 이에 소론 지적과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 “Fifth Avenue”는 "미국 뉴욕시의 번화한 상점가"로 우리 나라 거래사회의 수요자 간에 널리 인식되어 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호 소정의 “현저한 지리적 명칭”에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
기록을 살펴보면, 원심이 본원상표 “Fifth Avenue”는 "미국 뉴욕시의 번화한 상점가”로 널리 인식되어 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호 소정의 "현저한 지리적 명칭”에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다고 판단한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
Fifth와 Avenue는 흔히 사용되는 어휘로서 Fifth Avenue는 관념상 "5번가”라고 연상되는 것은 사실이나, 이는 미국 뉴욕시의 번화한 상점가를 가리키는 고유의 지리적 명칭인 것도 사실이고, 이는 우리나라 거래사회의 수요자 간에도 널리 인식되어 있다고 보는 것이 옳을 것이며, 그 앞에 New York라는 지리적 명칭이 들어있지 않다고 하여도 같다.
따라서 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분 시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 그 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 그 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 그 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 그 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분 시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 항고소송에서의 법률상 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
나아가 기록에 의하면, 이 사건 사업부지에 아파트가 완공되어 2016. 8.경 사용검사와 입주자모집공고까지 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 재결이 취소된다고 하더라도 원고가 당초에 승인받은 사업을 시행할 수는 없게 되었다. 이 점에서도 원고에게 이 사건 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 상고는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률에 의거한 행정청의 무허가건물철거명령에 대하여 소원이나 소송제기 등 소구절차를 거치지 아니하여 이미 선행행위가 적법인 것으로 확정된 경우에는 후행행위인 대집행계고처분에서는 위 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 변론의 전취지에 의하면 피고가 1975.4.19 원고에게 대하여 원고소유인 이 사건의 건물을 철거할 것을 내용으로 하는 대집행계고처분을 하였으므로 원고는 이 대집행계고처분을 취소하여 달라는 것이 이 사건청구로 보인다.
그런데 원심은 위의 건물이 적법인 건축물인 사실을 인정하고 따라서 피고가 그 보상을 하지 아니한 채 위의 건물의 철거만을 명하는 이 사건 대집행계고처분은 위법이라고 판시하고 있다.
그러나 기록 제15장에 철하여져 있는 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 피고는 1975.4.1자로 원고에게 대하여 이 사건 건물이 피고가 공사하는 구간에 있는 무허가건물이므로 1975.4.15까지 자진철거하도록 지시함으로써 이 사건의 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있다. 그런데 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구한 점에 관하여 아무러한 주장과 입증이 없다. 만일 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니하였다면 이미 선행행위가 적법인 것으로 확정되었다 할 것이요, 따라서 후행행위인 이 사건 대집행계고처분에서는 이 사건 건물이 무허가건물이 아닌 적법인 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다 할 것이다( 대법원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고청구를 인용한 것은 위법이라 할 것이다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 출원상표인 “SPIDER”와 인용상표인 “SPIDER-MAN”은 칭호, 외관, 관념에 있어서 유사하며, 지정상품에 있어서도 상품류 구분 제45류의 "스웨터" 등 동일 유사한 상품을 지정하고 있어 양 상표는 상품 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는 유사한 상표이다.

나. 연합상표는 독립된 상표이므로 연합상표가 타인의 상표와 유사한지 여부는 기본상표와 관계없이 이를 판단하여야 할 것이므로 연합상표인 출원상표의 기본상표에 관하여 제기된 등록무효심판청구 사건에서 기본상표가 인용상표와 유사하지 아니하다고 판단된 확정심결이 있었다고 하여 그것이 연합상표인 출원상표와 인용상표의 유사성 여부를 판단함에 있어 이를 좌우할 사유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심심결의 이유에 의하면, 원심은 본원상표인“SPIDER”와 인용상표인“SPIDER-MAN”이 모두 동일한 영문자“SPIDER”를 구성요소로 하는 바, 본원상표는 "스파이더"로 불리워지고, 인용상표는 "스파이더 맨"으로 불리워져 인용상표의 5음절 중 통상 강하게 발음되고 인식되어지는 앞부분의 4음절이 본원상표와 동일하여 그 칭호가 유사하며, 인용상표가“SPIDER”와“MAN”을 하이픈(-)으로 연결하고 있어 “SPIDER”와“MAN”이 구분 관찰되어질 수 있는데 그 앞부분인“SPIDER”가 본원상표와 같아 양 상표는 이격적으로 관찰할 때 유사한 외관으로 감득되어지고, 인용상표가 사전적으로 "고소작업원"이라는 뜻을 가지고 있어 본원상표의 "거미"와 그 의미가 다르기는 하나,“SPIDER-MAN”이"거미"의 의미를 가진“SPIDER”와 "남자, 사람"의 뜻을 가진 영문자“MAN”이 합성된 단어이어서 인용상표로부터도 "거미"의 관념을 연상할 수 있으므로 관념에 있어서도 유사하며, 지정상품에 있어서도 상품류 구분 제45류의 "스웨터"등 동일 유사한 상품을 지정하고 있어 양 상표는 상품 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는 유사한 상표라 하여 본원상표에 대하여 한 거절사정을 유지하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리 하는 것들이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
또한 연합상표는 독립된 상표이므로 연합상표가 타인의 상표와 유사한지 여부는 기본상표와 관계 없이 이를 판단하여야 할 것인바( 당원 1964.6.11. 선고 63후27 판결; 1974.10.8. 선고 74후48 판결 참조), 연합상표인 본원상표의 기본상표에 관하여 제기된 등록무효심판청구사건에서 기본상표가 이 사건 인용상표와 유사하지 아니하다고 판단된 확정심결이 있었다고 하여 그것이 연합상표인 본원상표와 인용상표의 유사성 여부를 판단함에 있어 이를 좌우할 사유가 될 수는 없는 것이다. 논지는 이유 없다
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 무고죄에 있어서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있다 할 것이고, 나아가 고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려 달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수 없으며, 그가 신문사의 대표이사로서 위 신문사 수습대책위원회의 요구에 따라 수동적으로 행동한 것이라고 하여도 무고죄의 성립에는 지장이 없다.

[2] 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니한 진술조서를 유죄의 증거로 채용한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 상습사기의 범죄사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 편취 부분을 제외한 나머지 범죄사실 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률위반, 횡령, 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
무고죄에 있어서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이므로, 피고인이 원심판시와 같은 내용의 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있다 할 것이고, 나아가 피고인이 고소를 한 목적이 피고소인 공소외 3을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려 달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수 없으며, 한편 피고인이 소론과 같이 공소외 4 주식회사의 대표이사로서 위 신문사 수습대책위원회의 요구에 따라 수동적으로 행동한 것이라고 하여도 무고죄의 성립에는 지장이 없다고 할 것이므로, 원심이 무고죄의 법리를 오해하였다는 논지도 받아들일 수 없다.
한편, 근로기준법위반죄 부분에 대하여는 상고이유서나 상고장에 상고이유의 기재가 없다.
그런데, 원심판시 상습사기의 범죄사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 편취 부분에 대하여 살펴보건대, 원심이 이 부분에 대한 범죄사실을 인정하기 위하여 채용한 증거는 피고인의 제1심 법정에서의 진술과 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 기재들로 보이는바, 그 중 피고인의 제1심 법정에서의 진술은 피고인의 범행을 부인하는 취지의 내용에 불과하여 이는 유죄의 증거로 하기에 부족하고, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서는 제1심과 원심이 이에 대하여 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니하였음이 명백하므로 이를 유죄의 증거로 채용할 수 없다 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 채용하여 위 범죄사실 부분을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 따라서, 원심판결의 상습사기 범죄사실 중 일부에 대하여는 파기 사유가 있다 할 것인바, 상습사기의 일부 범죄사실이 유죄로 인정되지 않은 경우에는 상습사기의 범죄사실에 대한 양형의 조건이 되는 사실이 다르게 되므로 상습사기 부분은 전부를 파기할 수밖에 없다 할 것이고, 나아가 원심은 상습사기와 그 나머지 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 결국 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 전부 승소하였기 때문에 원고는 항소하지 아니하고 피고만 항소한 사건에서 청구취지를 확장 변경하므로서 그것이 피고에게 불리하게 된 경우에는 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 것이다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1.2점에 대하여, 이 사건에서 보면, 다음과 같이 되어있다. 즉, 원고 주식회사 한일은행은 제1심에서 청구취지로서 1,888,589원의 돈을 청구하여 전부 승소하였기 때문에 이 원고는 항소하지 아니하고, 피고만 항소하였는데 항소심 계속 중 이 원고는 그 청구취지를 확장변경하여 (원고는 청구취지를 정정하는 취지로 진술하고 있다) 3,255,860원의 돈을 달라고 청구하고 있다. 이러한 경우에 위의 원고가 한 청구취지 변경신청은 그 청구가 확장되어 그것이 피고에게 불리하게 되는 한도에서는 부대항소를 한 취지로 보아서 좋을 것이다. 그러므로 원심이 위의 원고가 원심에서 그 청구를 확장한 부분까지 그 청구를 인용하였다 하더라도 논지가 말하는 바와같이 피고를 위한 불이익변경 금지원칙( 민사소송법 제379조)을 무시하고 재판한 것이라고는 일컬을 수 없다. 이와같은 이론이 생기는 것은 민사소송법이 아무러한 제한없이 항소심에서도 원고로 하여금 그 청구취지를 확장변경할 수 있도록 허용하고 있기 때문이라고 볼 수 있다. 그리고 원심이 판단한 바와같이 피고의 항소가 이유없고, 오히려 청구취지를 확장변경한 원고의 청구만이 이유있을 경우에는 그판결 조문에서 그와같은 취지를 나타내야 될 터인데 민사소송법 제384조 제1항의 규정은 제1심판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다라고 규정하고 있으므로 이 사건에서도 그러한 취지에 맞추어서 우선 피고의 항소를 기각한다는 주문을 계시한 것이다. 그리고 나아가 원고가 항소심에서 그 청구취지를 확장하여 승소한 부분에 관하여 그 인용하는 취지의 주문을 계기한 것이다. 그러므로 이러한 원심판결의 내용에 전후모순이 있는 것이 아니다. 요컨대 원심판결에는 논지가 지적하는 바와같은 법률위반 따위의 허물이 없다.
(2) 제3점에 대하여, 원심이 증거로 채용하고 있는 감정인 소외인이 작성한 감정서의 기재에 의하면, 본건 대지의 임료감정에 있어서 본건 대지위에 건물이 있다는 사실을 십분 참작하여 감정한 사실을 엿보지 못할 바 아니다.
위의 감정이 그러한 사정을 참작하여 감가하지 아니하고 감정한 양으로 전제하고, 이론을 전개하는 논지는 채용할수 없다. 그렇다면, 이점에 관하여 원심판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진과판단유탈의 위법사유가 있다고할수 없다.
그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다.

나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다.

주문
특별상고를 기각한다.
특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고
상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고
상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다
그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
[1] 집행력 있는 채무명의에 터잡아 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 안에서 지급에 갈음하여 당연히 압류(전부)채권자에게 이전하고 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 그 후 그 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 집행채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라 하여도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

[2] 채권자가 가집행선고부 판결에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장·입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
1. 항고이유 제1점에 관하여
전에 집행문을 부여받은 바 있는 채권자의 청구로 집행문을 다시 부여할 사유가 없음에도 집행문의 재도부여가 된 경우에는 채무자는 그 새로운 집행문부여를 다투어 이의를 신청하고 집행문부여의 취소를 구할 수 있다.
기록에 의하니, 집행문부여에 대한 이의신청인(이하 신청인이라 한다)은 전에 집행문이 부여된 판결에 의한 채권압류 및 전부명령이 적법히 확정되어 제3채무자에게 전부명령이 송달된 때에 집행채권이 소멸함으로써 집행문재도부여 사유가 없음에도 집행문을 재도부여한 것은 부적법하다는 취지로 집행문부여에 대한 이의신청을 하였음을 알 수 있다.
따라서, 신청인의 주장이 집행문부여에 대한 이의신청사유에 해당하지 않는다는 특별항고인의 항고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 항고이유 제2점, 제3점에 관하여
집행력 있는 채무명의에 터잡아 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 안에서 지급에 갈음하여 당연히 압류(전부)채권자에게 이전하고 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 그 후 그 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 집행채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라 하여도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 1984. 6. 26.자 84마13 결정 등 참조).
원심은, 특별항고인이 가집행선고부 판결에 기한 집행문을 부여받아 신청인이 장래에 김해시로부터 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으므로 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것인데도 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 항고인에게 재도부여한 것은 위법하다고 판단하였다.
신청인의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 특별항고인이 변제받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장·입증되지 아니한 이 사건에서 원심의 그 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 항고인의 항고이유의 주장과 같은 전부명령의 효력이나 변제에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
이 점 항고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.


Summary:
[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

[2] 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 ○○이라는 아이디를 사용하는 자(이하 ‘ ○○’이라고 한다)와 사이에 나눈 공소사실과 같은 대화는 피고인의 인터넷 블로그(http: 이하 URL 생략)에서 이루어진 일대일 비밀대화로서 공연성이 없으므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결 등 참조).
그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 위 일대일 비밀대화란 피고인이 ○○의 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 ○○과 사이에 일대일로 대화하면서 그로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 한 대화를 일컫는 것으로 보이는데, 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 그가 당연히 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수도 없는 것이므로, 원심이 판시한 위와 같은 사정만으로 위 대화가 공연성이 없다고 할 수는 없다.
그러므로 원심으로서는 피고인과 ○○이 위 대화를 하게 된 경위, ○○과 피고인 및 피해자 사이의 관계, 그 대화 당시의 상황, 위 대화 이후 ○○의 태도 등 제반 사정에 관하여 나아가 심리한 다음, 과연 ○○이 피고인으로부터 들은 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부에 대하여 검토하여 공연성의 존부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 공소사실과 같은 대화가 인터넷 블로그에서 이루어진 일대일 비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표 상호간에 유사한 부분이 있다 하더라도 요부를 이루는 부분이 서로 달라 이를 전체적으로 관찰할 때 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없으면 유사상표가 아니라고 보아야 하며 만일 상표의 구성요소 중 당해 지정상품의 보통명칭이나 기술적 표장 등으로 표시된 부분이 포함되어 있으면 그러한 부분은 자타상품의 식별력이 없어서 상표의 요부가 된다고 볼 수 없으므로 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서도 이를 제외한 나머지 부분만을 대비하여 관찰함이 타당하다.

나. 등록상표 <ImageId0>중“FLAVORS”부분이 인용상표 <ImageId1> 와 칭호에 있어서 다소 유사하다고 하더라도 그 부분은“독특한 맛, 풍미, 향미”등의 뜻을 가지고 있어서 그 지정상품인 아이스크림, 초콜릿 등과의 관계에서 볼 때 “독특한 맛을 가진 제품, 향기로운(풍미 있는) 제품”의 의미를 직감할 수 있어 지정상품의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 양 상표의 유사 여부를 판단함에 있어 이 부분을 인용상표와 비교하는 것은 적절하지 못하고 이를 제외한 나머지 요부인 <ImageId2>은 인용상표와 외관, 관념, 칭호에 있어서 현저한 차이가 있으므로 전체적으로 보아 양 상표는 유사하다고 할 수 없다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심심결의 이유에 의하면, 원심은 등록상표 와 선등록된 인용상표 에 대한 유사 여부를 판단하면서 등록상표는 영문자 표시부분에 의하여 "훌라보스" 또는 “훌레이보스”로 호칭될 것인데 비하여 인용상표는 한글표기와 같이 “홀라보노”로 호칭될 수밖에 없어 등록상표가 “훌라보스”로 호칭될 때 양상표는 앞 3음절이 동일하고 끝음절만이“스”와“노”로 호칭되는 차이밖에 없어 이 끝음절은 전체적으로 호칭될 때는 약음화되어 거의 청감되지 않으므로 양상표는 칭호에서 유사하고, 또한 등록상표에는 도형이 있으나 이 도형이 양 상표의 칭호의 유사성을 상쇄할 정도로 특별현저하게 구성된 것도 아니므로 결국 양 상표는 그 외관과 관념이 다르다 하더라도 칭호의 유사성으로 인하여 전체적으로 유사한 상표라 할 것이어서 등록상표는 구상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 규정에 위배되어 등록된 것이어서 같은법 제46조 제1호의 규정에 의하여 그 등록의 무효를 면할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 상표 상호간에 유사한 부분이 있다 하더라도 요부를 이루는 부분이 서로 달라 이를 전체적으로 관찰할 때 거래상 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 없으면 유사상표가 아니라고 보아야 하며 만일 상표의 구성요소 중 당해 지정상품의 보통명칭이나 기술적표장 등으로 표시된 부분이 포함되어 있으면 그러한 부분은 자타상품의 식별력이 없어서 상표의 요부가 된다고 볼 수 없으므로 상표의 유사여부를 판단함에 있어서도 이를 제외한 나머지 부분만을 대비하여 관찰함이 타당하다 할 것이다(대법원 1994.1.28. 선고 93후1254 판결; 1994.2.8. 선고 93후1094 판결; 1994.8.12. 선고 93후1919 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면 등록상표 중“FLAVORS”부분이 인용상표와 칭호에 있어서 다소 유사하다고 하더라도 그 부분은“독특한 맛, 풍미, 향미”등의 뜻을 가지고 있어서 그 지정상품인 아이스크림,쵸코렛 등과의 관계에서 볼 때“독특한 맛을 가진 제품, 향기로운(풍미있는) 제품”의 의미를 직감할 수 있어 지정상품의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 양상표의 유사여부를 판단함에 있어 이 부분을 인용상표와 비교하는 것은 적절하지 못하고 이를 제외한 나머지 요부인 은 인용상표와 외관, 관념, 칭호에 있어서 현저한 차이가 있으므로 전체적으로 보아 양 상표는 유사하다고 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 두 상표가 유사하다고 본 원심심결에는 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정된 조세감면규제법 부칙 제16조 제3항 소정의 '토지수용법 기타 법률에 의한 사업인정고시'란 토지수용법 제14조, 제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있거나, 도시계획법이나 도시재개발법 등 다른 법률에 의한 공익사업을 시행하는 경우 위에 든 토지수용법의 규정이 준용되어 같은 법 소정의 사업인정고시가 있는 것과 동일시 할 수 있는 조치가 취하여진 것으로서 토지수용절차를 개시할 수 있는 상태에 있는 것을 의미한다고 해석하여야 하므로, 도시계획법 제12조, 제13조에 따른 도시계획의 결정고시, 그 지적의 승인만으로는 위와 같은 사업인정으로 볼 수 없고, 도시계획사업의 실시계획의 인가가 있는 경우가 위 '사업인정고시'가 있는 때에 해당된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 토지의 양도 당시 시행되던 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호) 부칙 제16조 제3항은 "이 법 시행 전에 토지수용법 기타 법률에 의하여 사업인정고시된 사업지역 안에 있는 토지 등의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대한 양도소득세 등의 감면 및 추징 등에 관하여는 제63조 및 제78조의 개정규정에 불구하고 다음 각 호에 의한다."라고 규정하고, 그 제1호로 "1992년 12월 31일 이전에 사업인정고시된 사업지역 안에 있는 토지 등을 양도한 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다."라고 규정하고 있는바, 위 조항 소정의 '토지수용법 기타 법률에 의한 사업인정고시'란 토지수용법 제14조, 제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있거나, 도시계획법이나 도시재개발법 등 다른 법률에 의한 공익사업을 시행하는 경우 위에 든 토지수용법의 규정이 준용되어 같은 법 소정의 사업인정고시가 있는 것과 동일시 할 수 있는 조치가 취하여진 것으로서 토지수용절차를 개시할 수 있는 상태에 있는 것을 의미한다고 해석하여야 마땅할 것이다. 그런데 도시계획법 제30조에 의하면 도시계획사업을 위한 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여는 토지수용법을 준용하고, 이 때 도시계획법 제25조의 규정에 의한 도시계획사업의 실시계획의 인가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다고 규정하고 있으므로 도시계획법 제12조, 제13조에 따른 도시계획의 결정고시, 그 지적의 승인만으로서는 위와 같은 사업 인정으로 볼 수 없다 할 것이니, 이를 위 조세감면규제법 부칙 제16조 제3항 소정의 '사업인정고시'에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1984. 9. 25. 선고 83누51 판결, 1984. 11. 27. 선고 83누375 판결, 1985. 2. 8. 선고 83누353 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 1966. 6. 21. 도시계획(도로) 결정고시가 있었고 1966. 12. 27. 도시계획(도로) 지적승인고시가 있었으며 1994. 9. 15. 도시계획사업(도로) 실시계획인가고시가 있었던 이 사건 토지를 원고가 1995. 1. 16. 도시계획사업(도로) 시행자인 서울특별시에게 양도함으로 인하여 발생한 소득에 대하여 위 조세감면규제법 부칙 제16조 제3항의 적용을 배제하고 있는바, 이는 당원의 위 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자가 담보부동산의 소유권을 일단 취득한 후 그 환가처분으로 이를 타에 양도함으로써 얻은 양도수입금액 즉 매매대금 중에서 채권자가 채무자측에 지급한 채권정산잔금은 실질적으로는 변제충당된 채권액과 함께 담보부동산의 소유권을 취득하는데에 소요된 대가와 같이 볼 수 있으므로 부동산의 취득가액으로 된다함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고와 소외 1은 소외 2와 여의도개발주식회사에 대한 채권액 90,000,000원(단, 판시 토지가격의 상승으로 투자채권액은 2억원으로 평가하여 반환키로 하였음)의 담보로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 경료하고 이행기일에 채무를 이행하면 가등기를 말소하기로 하되 그렇지 못할 경우에는 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 이를 매각하여 그 매각대금 중에서 채권액에 충당하고 잔액은 채권자에게 반환키로 약정하였는데, 그후 위 채무를 이행하지 아니하여 원고와 소외 3은 1978.11.30 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 1979.5.경 이를 소외 라이프주택개발주식회사에 매도하고, 그 매도대금 중 원고들의 채권액과 제세공과금 등을 공제한 잔액 76,200,000원을 채권자측에 지급하였다는 것이다.
사실관계가 이와 같다면 채권자인 원고 및 소외 1이 담보물인 이 사건 부동산의 소유권을 일단 취득한 후 그 환가처분으로 이를 소외 라이프주택개발주식회사에 양도함으로써 얻은 수입금액 중에서 그 취득가액을 공제한 금액은 소득세법 제23조 제2항 소정의 양도차익에 해당 한다고 할 것인바, 원고 및 위 소외인이 위 양도수입금액 즉 매매대금 중에서 채무자측에 지급한 채권정산 잔금은 실질적으로는 변제충당이 된 채권액과 함께 원고 및 위 소외인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데에 소요된 대가와 같이 볼 수 있으므로 원심이 이를 채권액과 합산하여 이 사건 부동산의 취득가액으로 산정한 조치는 정당하고 , 소론과 같이 양도소득세에 관한 법령의 해석적용에 있어서 법률요건 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법정화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따라 목적물의 인도를 구하는 소송에 관여하였다고 해서 전심재판에 관여한 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
소론과 같이 본건 법정화해 성립에 관여하였다고 하여 그 화해계약의 내용에 따라 목적물의 인도를 청구하는 본건 소송에 있어 그 관여법관이 불복신청이 된 전심재판에 관여한 것이라 볼 수 없다는 원판결 판단에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
변론의 전취지(기록 22, 23, 28장 참조)에 의하면 원피고가 1964. 1. 22. 법정화해로서 매매계약을 체결한 원목은 피고 소유 임야내 오배자충 피해목으로서 문교부장관으로 부터 처분허가가 난 지역내의 입목이라는 특정물임이 당사자간 다툼 없는바로서 원판결이 원피고간의 매매목적물을 특정물로 보아 이의 이행불능을 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
가처분명령에 위배한 양도 기타의 처분행위는 절대적으로 무효인 것이 아니고 가처분채권자에게 그 처분 행위를 주장할 수 없는 것임에 불과한 것이라는 원판결판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신설 시외버스운송 사업면허내인가처분으로 기존의 버스업자가 손해를 입는다 해도 이는 운행수익의 감소로 인한 것이어서 금전보상이 가능한 것이므로 행정소송법 제23조 제1항 소정의 "회복하기 어려운 손해"에 해당하지 아니하고,위 처분이 증가하는 관광객에게 저렴한 운송수단을 제공함으로써 관광진흥에 도움을 준다는 공공복리의 목적을 지닌 것이어서 기존 버스업자가 다소 손해를 입게 된다 하더라도 그 효력을 정지할 급박한 사정이 있다고 보여지지 아니한다는 등 하여 이와 달리 기존 버스업자의 위 처분의 효력정지신청을 인용한 원심결정을 파기한 사례.

주문
원심결정을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원심결정 이유에 의하면 원심은 재항고인이 1990.8. 8.에 한 이 사건 시외버스운송사업면허내인가처분이 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 줄 우려가 있고 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 데다가 그 내인가처분의 효력정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있지도 아니하다면서 위 신규노선에 대한 면허내인가처분의 효력을 본안판결선고시까지 정지하고 있다.
그러나 먼저 이 사건 면허내인가처분으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있는지를 기록에 의하여 살펴보면, 위 내인가처분으로 인한 신실노선은 제주공항을 출발하여 중문관광단지에서 1회 정차한 다음 서귀포항에 이르는 노선이고, 신청인의 기존노선은 제주시내의 시외버스터미널에서 출발하여 중문(중문관광단지와는 거리가 있다) 등 11곳에 정류한 후 서귀포버스정류장에 도달하는 것으로 외견상 상당부분이 겹치는 것처럼 보이나 시, 종점이 다르고 경유지와 정류장이 다르며, 무엇보다도 제주공항을 통하여 온 관광객 중 직접 중문관광단지나 서귀포항을 가려는 사람들에게 제주시내를 거치지 아니하고, 또 요금이 비싼 택시 등을 이용하지 아니하고도 바로 신설노선을 운행할 시외버스를 이용할 수 있도록 하는데 노선신설의 목적이 있는 만큼, 이로 인하여 제주시와 서귀포시간을 운행하는 신청인의 기존 수송수요가 크게 잠식될 것으로 단정하기 어려우며, 신청인이 다소의 손해를 입을 수 있다 하여도 이는 운행수익의 감소로 인한 것이어서 본안판결결과에 따라 금전보상이 가능하므로, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하는 행정소송법 제23조 제1항의 규정에 의한 "회복하기 어려운 손해"라고 할수 없다 할 것이다.
다음에 이 사건 처분의 효력을 정지할 긴급한 사유가 있는지에 관하여 보건대, 재항고인이 한 이 사건 신설노선에 대한 면허내인가처분은 제주도를 찾는 관광객이 매년 약 50만명 이상씩 증가하여 1991년에는 350만명에 이를 것으로 보이는 상황에서 그 중 약82퍼센트가 제주국제공항을 이용하고 있고 그들 중 적지 않은 인원이 공항에서 직접 중문관광단지나 서귀포항으로 가기를 원한다는 판단에서 그들에게 운임이 저렴한 수송수단을 제공하고 이를 통하여 제주도의 관광진흥에 도움을 준다는 공공복리의 목적을 지닌 것임이 분명한바, 가사 이 사건 처분으로 기존버스업자인 신청인이 다소의 손해를 입게된다 하여도 이러한 사정만으로는 위와 같은 공공복리에 앞서 신청인의 사익보호를 위하여 위 처분의 효력을 본안판결선고 전에 미리 정지하여야 할 만큼 급박한 사정이 있다고 보여지지도 아니한다.
아울러 이사건 처분의 효력정지로 인하여 상당한 기간 관광객들에게 불편을 지속시키는 등 앞서 본 공공복리에 중대한 영향을 미칠 것이 예견된다.
그렇다면 이 사건 면허내인가처분의 효력정지신청은 행정처분집행정지의 요건을 결여하여 부당함에도 이를 받아들인 원심결정은 유지될 수 없으니 재항고 논지는 이유있다.
이에 원심결정을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심판결의 제2목록기재 건물에 대하여 원고가 본체 주위에 새로 높이 2.3m의 블럭담장을 쌓고 이 담장과 본체 및 그 부속건물의 외벽 사이에 슬레이드 지붕을 얹고 새로 쌓은 담장과 외벽 사이에 출입문을 달아 헛간과 창고로 사용하였다는 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 관할관청의 허가 없이 이를 설치할 수 없다는 원심의 판단도 옳고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도, 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장과 입증책임은 처분 행정청에 있다고 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나( 당원 1983.7.12. 선고 83누150 판결; 1989.7.11. 선고 88누11193 판결 등 참조), 이 사건에서 허가 없이 증축한 건축물의 면적과 그 사용용도, 위치, 규모 등을 감안하고, 무허가로 축조된 불법건축물을 소론과 같은 사정만으로 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원할한 수행을 위태롭게 하고 건축허가와 준공검사시에 적용될 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 된다는 사정과, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역의 지정취지에 비추어 볼때, 개발제한구역내의 이 사건 불법건축물의 철거 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 이 사건 계고처분은 행정대집행법이 정한 요건을 구비한 것으로서 적법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 행정대집행법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론의 판례는 이 사건에서 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
이 사건과 같이 불법건축물에 대한 계고처분의 효력을 다투는 소송에서 허가 없이 건축물을 축조한 사실을 관할행정청이 묵인 내지 용인하였다는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 원고에게 있는 것이고, 소론과 같이 행정청인 피고가 이를 묵인 내지 용인한 바 없었음을 입증하여야 한다고 할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결에 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙 및 그에 따른 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중간생략등기가 이미 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계당사자 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 재산관리인의 상고 이유에 대한 판단,
원판결이 들고 있는 모든 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하면 그 증거들로서 원심판시 인정사실을 수긍하기에 충분하므로 원판결은 정당하고 소론이 지적하는 을제6호증의 1(매매계약서)의 원고 명하의 인영과 을제7호증의1,2(만년홍진)의 원고 명하의 인영이 동일하다고 보고 위 을 제7호증의 성립을 인정하고 그 증거와 그 거시의 다른 증거들을 종합하여 본건 부동산을 중국인인 원고와 중국인 소외인 등 10명이 중화민국20년(1921) 5.6에 대구시에서 군방각이란 중국요리집을 합자로 설립할 때 그 대지 건물로 사용하던 것인데 중화민국 28년 (1929) 5.5에 원고가 그 지분을 모두 소외인에게 매도하였다고 본 원심의 조처를 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정의 과정에 아무런 위법이 있다할 수 없고 또 원판결에서 원고가 자기의 지분을 소외인에게 매도한 뒤까지 그 앞으로 된 부동산등기 명의를 그냥 두고 자기의 인감을 소외인에게 맡겨 그 등기이전을 요하는 그 처분을 소외인에게 권한을 부여하고 소외인은 그 부여된 위 처분권에 기하여 원고의 대리인으로서 피고들에게 등기이전을 해주었다는 사실확정은 정당하고 그 판단판결에는 소론이 주장하는 바와 같은 전후 이유 모순은 없으며 뿐만 아니라 중간생략등기에 있어서 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계매매계약 당사자 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이라고 보는 것이 상당하다. ( 대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결 참조)할 것이므로 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 본건에 있어서 원판결 결과에도 영향이 없다 할 것이고 원판결에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법사유가 있다 할 수 없고 논지는 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권 사항을 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자)의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이고, 이것이 근로기준법 제27조 제1항에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 당연무효라고 할 수 없는 것이다.

나. 근로자에 대한 전출명령이 무효가 아니라면 근로자로서는 이에 따라야 할 의무가 있다 할 것이므로 그 전출명령에 따른 부임을 거부하는 근로자를 이를 이유로 회사의 취업규칙이나 인사규정에 따라 해고한 것이 무효라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고 회사가 그의 동해공장 환경안전관리실 사원으로 근무하던 원고를 북평공장으로 전출시키고 이어서 해고하기에까지 이른 경위에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 설시한 바에 의하면 원심은 피고 회사가 원고를 전출시킨 것은 원고에 대한 징계로서 한 것이라고 인정한 것이 아니라 인사권(전보권)을 행사한 것이라고 인정한 것이다.
2. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자)의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이고, 이것이 근로기준법 제27조 제1항에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는한 당연무효라고 할 수 없는 것인바 ( 당원 1989.2.28. 선고 86다카2567 판결참조), 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 직속상사인 피고 회사 동해공장 환경안전관리실 대리 김용남의 지시를 무시하고 피고 회사의 창립자의 동상제막식과 그 예행연습에 참석하지 아니한 후 위 김용남에게 폭언을 하자 위 김용남 등은 원고와 함께 근무하기를 거부하였고, 동해공장 내의 다른 부서에서도 원고를 받아 들이려고 하지 아니하는 등 동해공장 내의 인화가 깨어지고 근무분위기가 악화되기에 이르러 피고 회사의 동해공장장은 북평공장장과 협의하여 공석 중이던 북평공장의 안전관리요원에 충원하기로 하여 원고의 집에서 동해공장보다 가까운 거리에 있는 북평공장으로 전출명령을 하게 되었다는 것인바 원고를 전출시킨 사유가 위와 같다면 이는 피고 회사의 취업규칙 제10조, 인사규정 제25조 제5호에 규정된 부정기 이동의 요건인 인사관리상 불가피한 경우에 해당한다는 원심의 판단도 수긍할 수 있고, 원고가 북평공장으로 전출을 가게 되면 노조대의원으로서의 지위를 상실하게 된다고 하더라도 이 사건 사실관계하에서는 이것만을 이유로 하여서는 전출명령이 무효라거나 원고가 이를 거부할 정당한 사유가 된다고 할 수 없다.
3. 따라서 피고 회사가 원고에 대하여 한 위 전출명령은 정당한 이유없이 한 것으로서 무효라는 주장은 받아들일 수 없고, 이 전출명령이 무효가 아니라면 원고는 이에 따라야 할 의무가 있다 할 것이며 원고가 전출명령에 따른 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 이유로 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정에 따라 원고를 해고한 것이 무효라고 할 수 없을 것이니 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의장이란 물품의 외관에 나타난 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 말하는 것이고 여기에는 자연법칙을 이용한 기술사상은 포함하지 아니하는 것이므로 의장이 유사한지 여부, 또는 신규성이 있는지의 여부는 시각을 통한 심미감에 바탕을 두어야 할 것이다.(이 사건 의장은 주유기에 관한 것임)

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
의장이란 물품의 외관에 나타난 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 말하는 것이고 여기에는 자연법칙을 이용한 기술사상은 포함하지 아니하는 것이므로 의장이 유사한지 여부 또는 신규성이 있는지의 여부는 시각을 통한 심미감에 바탕을 두어야 할 것이다( 당원 1988.11.22.선고 88후417 판결참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본원의장과 인용의 장은 그 상부전면의 배기부분과 하부전면의 돌출구획의 형상, 모양이 동일한 것이어서 전체적인 형상, 모양이 동일 유사하다고 인정되고 본원의장은 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 주유기로서의 양의장의 지배적인 요부는 그 정면에서 바로 본 형상, 모양에 있는 것으로서 양의장 모두 몸통의 상부, 중간부, 하부 및 몸통뚜껑으로 구성되어 있는 점이 동일하고 양의장은 몸통상부와 몸통뚜껑에 있어서 출원인의 주장과 같은 차이점들이 있으나 그것들은 모두 자연법칙을 이용한 기술사상에 관련한 것으로서 의장의 유사성 내지 신규성 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니라 할것이므로 위 기술사상을 제외한 의장적 관점에서 이를 관찰할 때 양의장의 몽통상부와 몸통뚜껑의 형상, 모양은 동일 유사하다보여지고 몸통중간부의 계측장치부분과 하부의 돌출부분에 있어서는 그 형상, 모양에 있어 다소 차이점이 있다고 하겠으나 그 정도의 차이점 등은 미세한 것으로서 이 분야에서 통상의지식을 가진 자라면 인용의장으로부터 본원의장을 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 보여진다.
다만 원심이 양의장의 유사성 내지 신규성 여부를 판단키 위한 상호대비를 함에 있어 몸통상부전면과 몸통하부전면 만을 대비하고 나머지 요부인 몸통뚜껑과 몸통중간부분을 대비하지 아니함으로써 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 잘못을 범한 감도 없지 아니하나 앞에서 본 바와같이 나머지 요부를 대비하더라도 양의장은 전체적인 형상, 모양의 동일 유사하고 본원의장이 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 인정되므로 원심의 위와 같은 잘못은 심결의 결과에 영향이 없다.
논지는 결국 모두 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울시 공무원으로 11년 이상 근무하여 왔고 5급 별정직의 신분으로 서울시 부시장의 비서관으로 재직하던 자가 시청 관재과 소속공무원에게 부탁하여 체비지를 불하받도록 하여 주겠다고 약속하고 그 교제비로 금원을 교부받았다면, 이는 체비지 불하업무를 취급하는 시청 관재과 소속 공무원과의 사이에 직무상 연관관계를 가지고 사실상 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위를 이용하여 그 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 봄이 상당하다.

주문
피고인들 및 검사의 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 100일을 피고인 이재석에 대한 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유와 피고인 3의 알선뇌물공여의 점에 대한 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 원심이 확정한 바와 같이, 피고인 1이 서울시공무원으로 11년이상 근무하여 왔고 이 사건당시 5급 별정직의 신분으로 서울시 부시장의 비서관으로 재직하던중 시청 관재과 소속 공무원에게 부탁하여 이 사건 체비지를 불하받도록 하여 주겠다고 약속하고 그 교제비로 그 판시와 같은 금원을 교부받은 것이라면, 이는 피고인 1이 체비지 불하업무를 취급하는 시청 관재과 소속 공무원과의 사이에 직무상 연관관계를 가지고 사실상 그에게 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위를 이용하여 그 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 이유로 피고인 1이 그와 같은 금원을 지급받은 행위가 알선수뢰죄에, 피고인 3이 이를 제공한 행위가 알선뇌물공여죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 피고인 1이 실제로 그러한 부탁을 하지 아니하였거나, 그와 같이 수수한 뇌물을 사후에 반환하였다 하더라도 알선수뢰죄의 성립에는 영향이 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
(3) 이 사건에 있어 피고인 1에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지 또한 이유없다.
2. 피고인 3의 나머지 상고이유 및 피고인 4의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들의 그 판시업무상 횡령의 범죄사실을 인정하기 충분하고, 원심이 그와 같이 인정한 데에 소론과 같은 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2, 3이 원심상피고인 과 공모하여 금 3,500만원을 횡령하였다는 점과 피고인 4가 서울지하철 직장주택조합 소유의 금 2,010만원을 횡령하였다는 점에 대한 공소사실에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 이후의 구금일수 중 일부에 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세법 제34조 제2항, 동법시행령 제41조 제2항 제6호 소정의 "양도자의 친지" 라는 특수관계는 과세원인 발생당시에 그와 같은 관계에 있어야함이 실질과세와 공평과세의 원칙상 당연한 법리일 뿐만 아니라 양도자와 친한 사실이 객관적으로 명백히 입증되어야 하고, 양도인과 양수인의 출생지와 주소지가 같은 동이고 양수인이 양도인이 설립한 회사의 감사로 있었다는 사실만으로는 친한 사실이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점과 제2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 원고의 부 소외 1의 소유이던 원심판결 기재의 이 사건 대지 및 주택에 관하여 소외 2 앞으로 1981.4.10 채무담보의 목적으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기 및 1982.9.24 대물변제로 소유권이전등기가 각 경료된 경위와 원고가 위 소외인으로부터 이 사건 대지 및 주택을 매수하여 1983.9.3 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 1981.6.경 소외 2가 주식을 인수취득하고 1981.6.18부터 1982.2.27까지 사이에 위 회사의 감사직에 있었던 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙에 위배한 잘못이 없으며 논지가 드는 대법원판결은 이 사건에 적합한 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
상고이유 제3점을 판단한다.
상속세법시행령 제41조 제2항 제6호에는 "양도자의 친지"를 상속세법 제34조 제2항 소정의 특수관계에 있는 자의 하나로 규정하고 동법시행규칙 제11조에서는 "양도자의 친지"라 함은 양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자를 말한다고 규정하고 있는바, 이러한 특수관계는 과세원인 발생당시에 그와 같은 관계에 있어야 함이 실질과세나 공평과세 등 과세원칙상 당연한 법리일 뿐 아니라( 대법원 1986.2.11 선고 85누611 판결 참조) 양도자와 친한 사실이 객관적으로 명백히 입증할 수 있어야 함이 또한 과세원칙상 당연한 법리라 하겠으므로, 원심판결 이유에서 나타난바, 양도인 소외 1과 양수인 소외 2가 동연배로서 광주시 동구 두암동에서 출생하였고 주소지도 같은 동이고 양수인이 한때 양도인이 설립한 회사에 감사로 있었던 사실만으로는 그들 사이에 위에서 본 친한 사실이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다 하겠으므로 원심이 이 사건 증여세부과처분의 취소를 명한 조치는 정당하고 거기에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하고 있다하여 이를 가르켜 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 또한 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배하는 것이라고도 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심 및 원심이 준용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시 범죄사실과 감호요건 사실이 넉넉히 인정되며, 소론과 같이 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그리고 사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하고 있다하여 이를 가르켜 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 또한 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배하는 것이라고도 할 수 없으므로 위 규정이 헌법 제10조 제1항 및 제12조 제1항에 위반한다함을 전제로 하는 소론은 받아들일 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심에서 의제자백이 있었다 하여도 항소심의 변론종결시까지 이를 다툰 이상 진정한 자백에서와 같은 구속력은 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면, 원고는 주장하기를 원고는 1966.11.22. 소외인에게 대하여 금 22,500원 상당의 청과물을 매도하였고, 그 당시 피고는 위 소외인의 원고에게 대한 위의 대금채무를 피고가 지급하기로 약정하였음에도 불구하고, 그 중 일부만 지급할 뿐 그 나머지를 지급하지 아니하므로, 본소청구를 한다는 것이며, 피고는 위와같은 원고 주장을 원심에서 부인하였음이 명백한바, 원판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한 바와 같은 사실을 인정할 아무증거가 없으므로, 원고청구는 부당하다고 판시하였다. 그러므로, 일건 기록을 정사하건대 위와 같은 원심의 판단에 위법이 있음을 발견 할 수 없은 즉, 이와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 피고가 제1심 법원에서 변론기일 소환장을 적법히 수령하였음에도 불구하고, 출석을 하지 아니한 관계로 원고 주장을 자백한것으로 간주되어, 피고 패소의 판결이 있었으나 피고는 원심에 원고 주장을 부인하였음이 명백한바 의제자백은 진정한 자백에서와 같은 구속력은 없고, 변론종결 당시까지 즉 제1심에서 "의제자백"이 있었다하여도 구두변론일체성에 의하여 항소심의 변론 종결당시 까지는 상대방의 주장을 다툴수 있는것이므로, 위에서 말한 바와 같이 피고가 원심에서 원고 주장을 부인한 이상, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고의 자백취소에 원고의 동의가없다 운운의 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정서사인 피고인이 여러 사람으로부터 계속 반복하여 등기신청의 의뢰를 받고 등기신청에 필요한 매도증서, 위임장을 작성하고 그 수수료를 받았다면 사법서사법 제3조가 금하는 비사법서사의 사법서사업무행위에 해당된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사법서사법 제2조 제1항은 사법서사는 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원이나 검찰청에 제출하는 서류를 작성함을 업무로 한다하고 동 제3항은 제1항의 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 동법시행령 제2조는 법 제2조 제1항의 규정에 의한 사법서사의 업무내용과 범위는 다음 각호와 같이 한다하고 1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 2. 법원과 검찰청 업무에 관련되는 서류의 작성 3. 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성 4. 제1호 내지 제3호에 의하여 작성된 서류제출의 대행이라고 명시하고 있다. 한편 행정서사법 제2조는 {1} 행정서사는 타인의 위촉에 의하여 수수료를 받고 행정기관에 제출하는 서류와 주민의 권리의무나 사실증명에 관한 서류를 작성함을 업무로 한다. 다만 다른 법률에 특별히 규정된 것은 제외한다. {2} 제1항의 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다 하고 동법시행령 제2조는 법 제2조 제1항의 규정에 의한 행정서사의 업무범위는 다음 각호와 같다 하고 1. 타인의 위촉을 받아 행정기관에 제출하는 허가, 인가, 면허, 승인, 등록, 신고확인신청이나 이의신청 또는 진정건의, 질의 기타 행정기관의 특정행위(사실증명을 포함한다)를 구하는 의사표시등에 관한 서류를 작성하는 일 2. 타인의 위촉을 받아 호적과 관련되는 서류를 작성하는 일 3.타인의 위촉을 받아 임대차계약서 보증서등 권리의무에 관련되는 서류와 이력서를 작성하는 일 4. 타인의 위촉을 받아 제1호 내지 제3호에 의하여 작성된 서류의 제출을 대행하는 일로 명시하고 있다.
위와 같은 규정들을 종합할 때 등기신청에 필요한 매도증서 및 위임장의 작성은 사법서사의 업무범위에 속하고 행정서사의 업무범위에 속하지 아니함을 알 수 있다. (다만, 등기신청에 필요한 것이 아닌 매도증서나 위임장은 행정서사가 작성하여도 무방할 것임)
그러므로 피고인이 제1심 판시와 같이 여러사람으로부터 계속 반복하여 등기신청의 의뢰를 받고 등기신청에 필요한 매도증서, 위임장을 작성하고 그 수수료를 받았다면 사법서사법 제3조가 금하는 비사법서사의 사법서사업무행위에 해당된다고 할 것 이니 이런 취지에서 한 제1,2심의 판단은 정당하다고 할 것이다. 따라서 견해를 달리하여 등기신청에 필요한 매도증서나 위임장을 작성하는 행위는 위 사법서사법 제3조의 단속대상이 아니라고 하여 사법서사법에 관한 법리오해를 들고 있는 소론은 채택할바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약에서 약정기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정기일에 매매대금을 지급하지 못하여 약정에 따라 연체이자를 가산하여 지급한 경우 매수인이 지급한 연체이자는 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다.

주문
상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
1. 원심이 채택한 증거에 의하여 원고가 소외 1, 소외 2와 공동으로 1988.9.19. 대한주택공사와 사이에 이 사건 상업용지에 관한 분양계약을 체결한 후 계약금과 중도금의 합계 금 200,575,000원과 중도금의 연체료 금 9,114,570원을 지급한 상태에서 1989.10.5. 소외 3 등 4인에게 위 상업용지에 관한 분양계약상의 권리를 금 215,000,000원에 양도하고 10.30.까지 그 양도대금 전액을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 원고 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
2. 재산을 취득하기 위한 매매계약에서 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하여 그 약정에 따라 연체이자를 가산하여 지급한 경우, 매수인이 지급한 연체이자는 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다 할 것이므로( 당원 1989.1.17. 선고 87누1212 판결; 1989.9.12. 선고 89누329 판결; 1992.7.28. 선고 92누77 판결 참조), 원고가 지급한 연체료 금 9,114,570원을 필요경비에 산입한 원심판단은 정당하고 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산매매계약의 합의해제가 계약의 소급적 소멸을 목적으로 한 이상 위 합의해제로 인하여 매수인 앞으로 이전되었던 부동산에 대한 소유권은 당연히 매도인에게 원상태로 복귀되는 것이므로 매도인이 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 이는 지방세법 제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 부동산을 소외 1에게 대금 13억 원에 팔기로 하는 매매계약을 체결하고 1984.1.31에 그 소유권이전등기를 선이행하였다가 위 소외 1이 매수인으로서의 의무를 이행하지 않아 그 매매계약을 합의해제하고 원상회복하기로 하였으나, 다만 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 된 다음에 소외 2 앞으로의 가등기, 소외 동화상호신용금고 앞으로의 근저당권설정등기가 되어 있어 합의해제에 따른 원상회복을 하면서 선이행된 소유권이전등기를 말소하지 않고, 1983.8.23에 원고가 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계문서를 만들어 1984.9.1에 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐 원고가 이 사건 부동산을 소외 1로부터 다시 취득한 것이 아니므로 지방세법 제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.
위 원심 인정 사실에 비추어 보면 원고와 소외 1 간의 합의해제는 민법에 규정된 법정해제에 있어서와 마찬가지로 매매계약이 처음부터 없었던 것과 동일한 법률효과의 발생을 목적으로 한 취지였다고 보여지는바, 이와 같이 그 합의해제가 계약의 소급적 소멸을 목적으로 한 이상 위 합의해제로 인하여 원고와 소외 1 사이에 있어서 위 소외 1 앞으로 이전되었던 이 사건 부동산에 대한 소유권은 당연히 원고에게 원상태로 복귀되는 것이라 할 것이므로( 당원 1977.5.24 선고 75다1394 판결 참조) 원고가 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 이는 지방세법 제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
원심의 판단은 이러한 이유에서 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 지방세법에서 말하는 부동산의 취득에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없으며, 소외 1이나 원고가 각 소유권이전등기를 마치고 소론과 같이 피고가 부과한 각 취득세를 조건 없이 납부한 사실은 원고가 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 다시 취득한 경우에 해당하는 여부를 좌우할 사유가 못되는 것이므로 원심이 그와 같은 사실유무를 심리판단한 바 없다 하여 심리미진이나 판단유탈의 위법이 될 수 없다.
결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식회사의 이사가 그 개인채무에 관하여 이사회의 승인 없이 그 인수채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행한 경우에는 회사는 그 어음이 이사회 승인 없이 인수된 채무의 지급을 위하여 발행된 것이라는 원인관계를 주장할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
상법 제398조 소정의 거래 가운데는 이사와 주식회사간에 성립될 이익상반의 행위뿐만 아니라 이사개인의 채무에 관하여 채권자에게 면책적이던 중첩적이던 채무인수를 하는 것과 같은 결국 이사에게는 이로웁고 회사에게는 불이익한 것으로 인정되는 행위가 포함된다 할 것이며 본건 약속어음은 위 채무인수의 당사자인 원고에게 그 인수채무의 지급을 위하여 발행된 것이므로 발행자인 피고회사는 원고에게 대하여 본건 어음은 위법조 소정 이사회 승인없이 인수된채무의 지급을 위하여 발행된 것이라는 원인관계를 주장할 수 있는 법리이므로 원판결 결론은 결국 정당하고 논지는 이유없다.
상고이유 2에 대하여, 본건 어음발행에 피고회사의 승인이 없었다는 판단취의임이 원판결 이유설명에 의하여 명백하고 원판결에 소론 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있음을 인정할수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일정 대정년도에 있었던 토지의 사정은 소유권의 원시취득의 효력이 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 검토하건대, 제1심 판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 본건 토지는 1915.10.20 공소외 선운집 명의로 사정받은 것임을 알 수 있는바, 일정 대정년도에 있었던 토지의 사정은 소유권의 원시취득의 효력이 있으므로 위 선운집은 위 사정에 의하여 본건 토지에 대하여 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 소론은 피고인의 조부 공소외 1이 본건 토지에 그 조부의 분묘를 설치하고 위 선운집에게 명의신탁하여 사정을 받도록 한 것이라고 주장하나 이 점을 알아차릴 자료가 없다. 그렇다면 타인의 토지에 선조묘를 설치 관리하였다 하여도 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 그 토지의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다. 그리고 피고인이 벌채한 위 토지위에 생립한 소나무는 피고인이 식수금양한 것이라 하나 이 점은 원심에서 적법하게 배척된 것인 만큼 이제 그 사실오인을 주장하는 소론은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법 제383조의 규정에 명백하다.
그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 그 소유 차량을 이미 타에 처분하고 명의이전에 필요한 등록서류 등 일체를 매수인에게 인계하여 도로운송차량법상의 단속규정이 정하는 의무이행에 있어서 실질적으로는 이미 그 차량의 소유자라고 할 수 없으니, 위 법 제14조 제1항 및 제18조 제1항 소정의 '등록자동차의 소유자'로서 말소등록의 신청이나 당해 자동차 등록번호표와 봉인을 떼고 이를 폐기할 의무가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 공소사실에 대하여 피고인은 그 소유차량을 이미 타에 처분하고 명의이전에 필요한 등록서류 등 일체를 매수인에게 인계하여 피고인은 그 단속규정에 정하는바 의무이행에 있어서 실질적으로는 이미 그 차량의 소유자라 볼 수 없다 하겠으니 공소사실 적시의 의무가 없다 할 것이고 달리 그렇다 할 의무있음에 관한 증거가 없어, 결국 본건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 도로운송차량법 제14조 제 1 항과 동 제18조 제 1 항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어, 논지는 그 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 1945.4 시행한 침구사 시험에 합격 및 같은해 5. 그 자격을 취득함을 인증한다는 내용인 1975.4.4자 함경북도지사의 “경력인증원”은 위 사실의 공적인 확인과는 그 성질이 다른 것이고, 달리 위 인증의 근거가되는 서류를 확인할 수 없다면 원고의 침구사 자격시험합격 및 그 자격취득을 인정하기에 부족하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1945.4. 함경북도가 주관 실시한 침구사자격시험에 합격하여 그해 5. 함경북도지사로부터 그 자격면허를 취득하였다는 주장에 부합하는 갑 제 1호증(경력인증원)이나 원심의 기록검증결과는 1975.4.4자 함경북도지사가 원고의 1945.4. 시행한 침구사시험 합격 및 같은해 5. 자격취득을 인증한다는 내용으로서 이는 위 사실의 공적인 확인과는 그 성질이 다른 것이고 위 인증의 근거가 되는 서류를 확인할 수 없어 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제3호증(진술서)은 망 소외 1이 원고의 위 갑 제 1호증의 신청당시 보증인이었다는 내용에 불과하고, 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언은 위 사람들이 모두 침사자격이 있는 것이 아니고 일반상업에 종사하는 사람들에 불과하여 원고와 함께 위 시험에 응시한 바도 없으므로 이를 믿기 어렵다고 하여 모두 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 소론 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국내법인의 전주식이 국가에 귀속되었다 하여 그 법인소유 재산까지 귀속되는 것은 아니다

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 소외 조선경합공업주식회사는 1945년 8월 9일 이전에 한국내에서 설립된 국내법인이고 본건 부동산은 그 법인의 소유인 바 가사 원고 주장과 같이 위 법인의 전 주식이 일본인 소유이였다 하더라도 그주식만이 원고에게 귀속되고 그 법인의 재산은 의연 그 법인의 소유일것임이 귀속재산처리법 제2조의 규정에 의하여 명백한 바이므로 위 법인의 주식중 3만 5백(30,500)주가 한국법인 주이든 또는 일인주로서 원고에게 귀속되었든 그 여하에 불구하고 본건 부동산이 원고에게 귀속되었다고는 볼 수 없고 위의 3만 5백(30,500)주가 한국법인주라는 원판결의 사실 인정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 하여도 원판결에 아무런 영향도 줄수없는 만큼 소론 채증법칙의 위배는 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이며 소론 재산관리권이 한국정부에 이양된 여부에 불구하고 국내법인의 소유재산은 그 법인만이 관리할 수 있고 주주는 직접 이를 관리할 수 없음은 위의 귀속재산처리법의 규정에 의하여 자명한 바로서 주주총회의 소집을 용이하게 하기 위한 소론 주주총회 소집권의 인정과 법인 소유재산의 관리권과는 별개의 법률개념이라 할 것이며 귀속재산처리법에 배치되는 소론 객관적 사실이 있었다 하여 이를 부정한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 건축사법 제31조에 의하여 설립된 법인인 건축사협회는 지방세법 제184조 제1항 제3호에 정한 "공익을 목적으로 하는 비영리사업자"에 해당된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 건축사법은 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적향상을 도모함을 목적으로 하여( 제1조) 제정된 법률로서 같은법 제31조에서 건축사 사무소개설자는 건축사의 품위보전, 업무개선 및 건축기술의 연구, 개발을 통한 건축물의 질적향상과 건축문화의 발전을 기하기 위하여 건축사협회를 설립하여야 한다고 규정되어 있고, 이에 따라 설립되는 건축사협회는 그 설립이나 정관의 변경시에 건설부장관의 인가를 받아야 하고( 제35조 제2항, 제38조 제1항), 또한 회장, 부회장과 이사의 취임에도 건설부장관의 승인을 받아야 하며( 제34조 제4항), 그 업무전반에 걸쳐 건설부장관의 감독을 받도록 되어 있고( 제38조의 2), 건축사협회가 행할 수 있는 사업의 종목은 대통령령으로 정하여지며( 제35조 제1항), 그 사업의 종목으로 같은법시행령 제32조에서 건축사의 업무에 관한 조사, 연구에 관한 사항, 건축공사의 시공기술의 향상을 위한 지도에 관한 사항, 회원의교양과 복리증진 및 권익옹호에 관한 사항등을 들고 있는데, 위 규정들을 모아보면 원고협회는 같은법 제31조에 의하여 설립된 법인으로서 지방세법 제184조 제1항 제3호에 정한 "공익을 목적으로 하는 비영리사업자"에 해당된다고 판단하고 있는 바, 원심이 들고 있는 건축사법의 여러 규정들에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위 법조항에 정한 "공익을 목적으로 하는 비영리사업자"에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례( 1976.6.22 선고 73누183 판결)는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공증인의 확정일자인 있는 부동산매매계약서라도 그 내용이 매매목적물인 대 및 건물의 평수 매매대금 매주의 서명날인 작성일자등의 표시가 전연 없고 매주가 수인의 명의로 되어 있는 경우에는 원고가 그 청구의 목적인 특정한 부분을 매수하였는지를 긍인하기 곤란하다고 아니할 수 없다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 상고이유는 원고는 갑호증과 원심증인의 증언을 조신할 수 없으니 본건 부동산을 해방이전에 일본인으로 부터 원고가 매수하였다고 인정치 아니하였다. 그러나 갑 제4호증과 갑 제8호증 매매계약서는 피고가 원심에서 관인의 부분 급 공증부분을 인정하였고 특히 단기 4278년 3월 31일부 공증인 소외인의 확정일부인 있는 매매계약서는 반증이 없는 한 진정으로 성립되였다고 아니할 수 없다. 즉 해방전 공정증서라고 하여 차를 조신치 아니한다고 판단하면 당시의 공문서는 전부 부인할 수 있는 무법의 판단이 될 것이다. 본건은 원고가 일본인으로부터 그 부동산공장을 임차 사용하여 오다가 해방직전에 일본인이 매각하고 공장기지를 수인에게 분할매각한 관계로 분할절차로 인하여 시일이 지연되자 해방이 되여 소유권 이전등기가 미완료된 것은 원고의 입증 갑 각호증과 증인의 증언으로 명확함에도 불구하고 원심은 덮어놓고 피고가 인정한 증서도 반증이 없이 조신치 아니한다 하였으니 이것은 증거판단 및 채증법칙 위반이라 아니할 수없다 라고 함에 있다. 그러나 본건 부동산 매매계약서라는 공증인의 확정일자인 있는 갑 제8호증의 기재내용을 공세히 검토하면 매매목적물인 대 급 건물의 평수 매매대금, 계약금, 매주서명날인, 작성일자등의 표시가 전연없고 매주가 원고 외 6명으로 되여 있음으로 과연 원고가 그 주장과 같은 부분을 매수하였는지 이를 긍인하기 곤란하다고 아니할 수 없다. 그뿐 아니라 원고는 본건 매매계약이 단기 4277년 2월 20일 체결되었다하고 갑 제4호증 중 정정된 일자가 이에 부합하는듯하나 전시 갑 제8호증에 의하면 우 계약이 동년 3월중 체결된 것으로 볼 수 있음으로 우 주장 역시 이를 확인하기 곤란하다고 아니할 수 없다. 따라서 원심이 우 각 서증을 취신치 아니하였다 하여도 논리법칙이나 경험칙에 위배된 것이 아니므로 이를 비난할 수 없을 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조 제95조 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부당해고를 이유로 손해배상청구를 하는 경우에는, 위 해고가 근로기준법에 위반되어 무효인가의 여부를 먼저 판단하여야 할 것인바, 이러한 청구는 근로기준법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구라 할 수 없는 것이므로 중앙노동위원회는 이러한 청구에 대해 심리결정할 권한이 없다.

주문
피고가 1983. 4. 14.자로 근로조건위반에 인한 손해배상 재심신청사건에 관하여 한 재심결정(83-손해-4)을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
시내버스운송업을 경영하는 원고회사의 운전기사로 근무하던 소외인이 신청인이 되어 원고를 피신청인으로 하여, 원고로부터 1982. 9. 11. 부당한 해고를 당하였다는 이유로 근로조건위반으로 인하여 발생한 손해를 배상해 달라고 서울특별시지방노동위원회에 청구하였던바, 동 위원회에서는 1983. 2. 23. 위 신청의 일부를 인용하여 1982. 11. 1.부터(위 해고일로부터 위 일시까지는 근로조건위반으로 인하여 발생한 손해가 기히 배상됨) 1982. 12. 31.까지 해고되지 않았더라면 계속 근무하여 받을 수 있었던 임금상당액 금 781,584원(월 금 390,767원×2=791,534원이나 착오기재로 보임) 및 연말상여금 194,770원 합계 금 976,304원과 1983. 1. 1.부터 위 위원회의 결정일인 같은해 2. 23.까지 매월 금 390,767원의 비율에 의한 금원상당 손해배상의 지급을 원고에게 명하는 결정(초심결정)을 하고, 위 결정에 대하여 원고가 재심신청인이 되어 피고에게 재심신청을 하자 피고는 1983. 4. 14. 원고가 정당한 이유없이 소외인을 해고함으로써 명시된 근로조건을 위반하였다고 판단한 후 초심결정을 번복할 이유가 없다고 하여 원고의 재심신청을 기각하는 이 사건 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 원고의 소외인에 대한 해고는 정당하므로 위 해고가 무효임을 전제로 원고에게 임금상당손해배상을 명한 피고의 이 사건 결정은 위법할 뿐만 아니라 피고가 한 이 사건 결정은 근로기준법상의 그의 권한에 속하지 아니한 것으로서 법적근거없이 한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하고, 피고는 이를 다투므로 살피건대, 근로기준법 제22조에 의하면, 사용자는 근로계약체결시에 근로자에게 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다.”고 규정하고 동법 제23조 제1항은, “ 법 제22조에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우에는 근로자는 근로조건 위반에 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 또는 즉시 근로계약을 해제할 수 있다”고 동조 제2항은 “ 위 제1항의 규정에 의하여 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있다”고 각 규정하고 있는바, 우선 원고가 소외인을 해고한 것이 근로조건에 위반하여 부당하다는 이유로 원고에게 임금상당의 손해배상을 청구하는 위 소외인의 신청에 관하여 피고가 임금상당액의 손해배상을 명하려면 위 해고가 근로기준법에 위반되어 무효인가의 여부를 먼저 판단하여야 할 것인바, 이러한 청구는 위 법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구라 할 수 없는 것이므로 피고는 위 소외인의 이러한 청구에 관하여 심리결정할 권한이 없다 할 것이다( 대법원 1983. 4. 12. 선고, 82누507 판결)
그렇다면 피고가 원고의 소외인에 대한 해고가 근로기준법이 정한 근로조건에 위반되어 무효라고 판단하고 이를 전제로 임금상당의 손해배상을 명한 이 사건 결정은 권한이 없는 자의 행위로서 위법하므로 그의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 처가 당연히 부를 대리할 수 있는 일상가사의 범위는 일용품의 구입등 가정생활상 늘 행하여지는 행위에 한한 것이고 계에 가입하여 그 계불입금채무를 부담하는 행위는 일상의 가사에 속한 행위라 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심증인 김금옥의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(현금지불증)의 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 처인 소외인(원심 공동피고)이 1980. 1. 29. 원고등 4인이 계주가 되어 조직한 속칭 통일계의 50구좌중 2구좌에 가입하여 같은해 6. 29. 및 같은해 7. 29.의 2회에 걸쳐 도합 금 3,637,400원을 위 2구좌분 계금으로 수령하였으나 위 계금수령이후 계불입금을 불입치 아니하여 원고가 위 소외인의 요청에 따라 위 계 종료시까지 위 소외인의 계불입금으로 매월 금 200,000원씩 도합 금 2,200,000원을 불입한 사실, 위 소외인이 1981. 11. 15. 원고에게 위 금 2,200,000원을 1982. 4. 30.까지 변제하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
원고는, (1)피고가 1981. 11. 15. 원고에게 위 금 2,200,000원을 소외인과 연대하여 1982. 4. 30.까지 변제하기로 약정하였고, (2)그렇지않다 하여도 소외인은 위와 같이 계금을 수령하여 그 남편인 피고와의 일상가사에 사용하였으니 위와 같은 위 소외인의 계불입금차용 및 변제약정행위는 가사대리권의 범위내에 속하는 것으로서 남편인 피고에 대하여 효력이 있으며, (3) 또 피고는 위 수령계금을 그 사업자금으로 사용하였고, 원고의 수회에 걸친 지급 최고에 대하여 아무런 이의를 하지 아니하였으므로, 피고는 소외인과 연대하여 위 금 2,200,000원을 지급하여야 한다는 취지로 주장함에 대하여, 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 피고가 원고에게 소외인과 연대하여 위 금 2,200,000원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 위 (1)주장은 그 주장과 같은 약정이 있었음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 이유없고, 다음 처가 당연히 부를 대리할 수 있는 일상가사의 범위는 일용품의 구입등 가정생활상 늘 행하여지는 행위에 한한 것이고 이 사건과 같이 계에 가입하여 그 계불입금채무를 부담하는 행위는 일상의 가사에 속한 행위라 볼 수 없으며 달리 소외인이 피고를 대리하여 위 계에 가입하고 채무를 부담한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 (2)주장 또한 이유없으며, 끝으로 피고가 소외인을 통하여 원고가 조직한 위 계에 가입하였고 피고가 그 계금을 수령하여 그것을 피고의 사업자금으로 사용하였다고 인정할 아무런 증거가 없으며, 피고가 원고의 지급최고에 대하여 아무런 이의를 하지 아니하였다는 사유만으로 피고가 소외인의 원고에 대한 위 채무를 지급할 의무가 있다고 할 수 없으므로 이 (3)주장 역시 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제권판결 제도는 증권 또는 증서를 상실한 자에게 이를 소지하고 있는 것과 같은 형식적 자격을 부여하여 그 권리를 실현할 수 있도록 하려는 것인 점과, 백지어음의 발행인은 백지보충을 조건으로 하는 어음금지급채무를 부담하게 되고, 백지에 대한 보충권과 백지보충을 조건으로 한 어음상의 권리는 백지어음의 양도와 더불어 양수인에게 이전되어 그 소지인은 언제라도 백지를 보충하여 어음상의 권리를 행사할 수 있으므로, 백지어음은 어음거래상 완성어음과 같은 경제적 가치를 가지면서 유통되고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 백지어음에 대한 제권판결을 받은 자는 발행인에 대하여 백지보충권과 백지보충을 조건으로 한 어음상의 권리까지를 모두 민사소송법 제468조에 규정된 '증서에 의한 권리'로서 주장할 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 백지어음의 제권판결을 받은 자는 발행인에 대하여 백지 부분에 대하여 어음 외의 의사표시에 의하여 보충권을 행사하고 그 어음금의 지급을 구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
어음에 대한 제권판결이 선고되면 그 어음은 어음으로서의 효력을 상실하고, 제권판결을 얻은 자는 어음소지인으로서의 지위를 회복하여 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것이지만(민사소송법 제467조, 제468조), 어음요건의 일부가 백지로 된 백지어음은 미완성의 어음이므로 백지의 보충이 없이는 어음상의 권리를 행사할 수 없고, 또한 백지어음에 대한 제권판결이 있다고 하더라도 그 제권판결에 의하여 백지어음 자체가 부활하는 것은 아니므로 그 어음면에 백지를 보충할 방법은 없다 할 것이다.
그런데 민사소송법 제468조는 "제권판결이 있는 때에는 신청인은 증권 또는 증서에 의하여 의무를 부담한 자에 대하여 증서에 의한 권리를 주장할 수 있다."고 규정하고 있는바, 제권판결제도는 증권 또는 증서를 상실한 자에게 이를 소지하고 있는 것과 같은 형식적 자격을 부여하여 그 권리를 실현할 수 있도록 하려는 것인 점과, 백지어음의 발행인은 백지보충을 조건으로 하는 어음금지급채무를 부담하게 되고, 백지에 대한 보충권과 백지보충을 조건으로 한 어음상의 권리는 백지어음의 양도와 더불어 양수인에게 이전되어 그 소지인은 언제라도 백지를 보충하여 어음상의 권리를 행사할 수 있으므로, 백지어음은 어음거래상 완성어음과 같은 경제적 가치를 가지면서 유통되고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 백지어음에 대한 제권판결을 받은 자는 발행인에 대하여 백지보충권과 백지보충을 조건으로 한 어음상의 권리까지를 모두 위 민사소송법 제468조에 규정된 '증서에 의한 권리'로서 주장할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 발행일·발행지·지급지·수취인의 각 난을 백지로 하여 발행된 이 사건 약속어음에 대한 제권판결을 받은 원고로서는 발행인인 피고에 대하여 위 백지 부분에 대하여 어음 외의 의사표시에 의하여 보충권을 행사하고 그 어음금의 지급을 구할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
기록에 의하여 살펴보면, 그 밖에 상고이유에서 주장하는 점에 관한 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 어음법의 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인의 연령이 13세라 할지라도 증인능력이 있고 그 증언을 증거로 하여 사실을 인정함은 적법하며 중국인이라 할지라도 한국어를 해득하는 경우에는 통역을 붙이지 않았다 하여 잘못이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
증인의 년령이 13세이라 할지라도 의사판단의 능력이 없다고 할 수 없으므로, 증인능력이 있고 그 증언을 증거로하여 사실인정을 함은 적법하다할 것이고, 피고인은 중국인이라 할지라도 한국어를 해득 할 수 있으므로(1심7차공판조서 참조) 사실심에서 통역을 부치지 아니하였다하여 잘못된 바 없고, 사실심에서 피고인에게 의사진술과 변명의 기회를 주지 아니하였다함은 기록상 근거가 없는 것이고, 법률심인 상고심에 이르러서 증인을 조사하여 달라는 주장은 채택될 수 없는 것이며, 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 본건에 있어서는 사실심판결에 중대한 사실의 오인이나 양형부당의 잘못이 있다는 주장은 형사소송법 383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 논지이유 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이유의 미결구금일수의 본형산입을 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 여론조사의 공표 방법에 관한 공직선거법 제108조 제4항은 선거와 관련된 여론조사의 결과를 공표함에 있어서 그 객관성과 신뢰성을 유지할 수 있도록 하기 위한 것으로서, ‘누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는’이라고 규정하여 그 행위 주체에 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 위 규정이 여론조사의 결과를 최초로 공표 또는 보도하는 자에 한하여 적용된다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인의 판시 각 문자메세지 전송행위는 선거에 영향을 미치려는 목적과 의도하에 행해진 것이라고 인정하고, 그것이 일상적ㆍ의례적 행위에 불과하다고 볼 수 없으며, 피고인이 죄가 되지 않는다고 오인할 정당한 이유가 있었다고 보기도 어려워서 책임조각사유에도 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 공직선거법 제108조 제4항에서는 여론조사의 공표 방법에 관하여 “누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는 조사의뢰자와 조사기관·단체명, 피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법, 표본오차율, 응답률, 질문내용 등을 함께 공표 또는 보도하여야 하며, 선거에 관한 여론조사를 실시한 기관ㆍ단체는 조사설계서ㆍ피조사자선정ㆍ표본추출ㆍ질문지작성ㆍ결과분석 등 조사의 신뢰성과 객관성의 입증에 필요한 자료와 수집된 설문지 및 결과분석자료 등 당해 여론조사와 관련있는 자료일체를 당해 선거의 선거일 후 6월까지 보관하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항은 선거와 관련된 여론조사의 결과를 공표함에 있어서 그 객관성과 신뢰성을 유지할 수 있도록 하기 위한 것으로서, ‘누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는’이라고 규정하여 그 행위 주체에 아무런 제한을 두고 있지 아니하다. 따라서 위 규정이 여론조사의 결과를 최초로 공표 또는 보도하는 자에 한하여 적용된다고는 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 규정의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가사소송법 제62조 제1항에 따른 자의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자의 복리를 우선적으로 고려하고, 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 하고( 민법 제912조), 이혼 당사자 사이에 양육에 관한 사항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없어서 가정법원이 양육에 필요한 사항을 정하여야 하는 경우 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여야 한다( 민법 제837조 제2항). 이러한 원칙은 가사소송법 제62조 제1항에 따른 자의 양육에 관한 사전처분에 관한 결정을 함에 있어서도 타당하므로, 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자의 복리를 우선적으로 고려하고, 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다.
기록에 의하면, 상대방이 재항고인을 상대로 이혼 및 양육자지정 청구를 하면서 그 판결확정시까지 재항고인의 사건본인(3세)에 대한 친권 및 양육권행사를 정지하고 상대방을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정해 줄 것 등을 구하는 이 사건 사전처분신청을 한 사실, 한편 재항고인은 사건본인의 생모로서 사건본인을 출산한 후 계속하여 양육하고 있고, 현재 상대방과 별거중인데 상대방이 미리 연락할 경우 사건본인을 면접교섭하는 것을 방해하지 않고 있으며, 이미 우리나라 국적을 취득하여 사건본인을 데리고 출국할 위험도 없는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 자의 복리와 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하더라도 미성년자인 사건본인의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분이 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우라고 보기 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 사전처분의 필요성이 있다고 판단하여, 재항고인의 사건본인에 대한 친권 및 양육권행사를 정지하고 상대방을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정하는 제1심결정을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 자의 양육에 관한 사전처분의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등으로 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그 뒤에 주권이 발행되었다 하여도 그 하자가 치유되는 것도 아니고 회사가 승인하여 주주의 명의까지 개서한 경우에도 역시 무효이다.

나. 주권발행 전이란 회사가 보통 주권을 발행할 수 있는 합리적 시기 이전을 의미한다고 볼 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인 조덕환의 상고이유를 본다.
가사 논지가 주장하는 것처럼 원고들이 소외인에게 대하여 본건 주식을 양도한 것이 양도담보의 취지로 한 것이라 할지라도 원심이 확정한 바와 같이 이 양도당시에는 피고회사의 주식이 발행되기 이전이었으므로 이와 같은 주권발행 전에 있어서의 주식의 양도는 효력이 없는 것이다. 그 뒤에 주권이 발행되었다 하여 그 하자가 치유되는 것도 아니다. 뿐만 아니라 상법 제335조 제2항에서 말하는 “주권발행 전”이라는 말을 회사가 보통주권을 발행할 수 있는 합리적 시기 이전을 의미한다고도 볼 수 없다( 대법원 1965.4.6 선고 64다205 판결참조). 그리고 주권발행전의 주식의 양도를 회사가 승인하여 주주의 명의까지 개서한 경우라 할지라도 역시 그 주식의 양도가 무효인 것임은 말할 것도 없다. 당원과 동일한 견해로 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에는 주식양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
[1] 근저당권부 채권을 양수한 자가 근저당 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 이를 자신이 낙찰받고 양수채권과 낙찰대금을 상계한 사안에서 위 부동산의 취득이 채권추심을 위한 방편으로 명의신탁된 것이라는 양수인의 주장을 배척한 사례.

[2] 부동산을 취득하기 위한 방법으로 근저당권부 채권을 아무런 대가 없이 양수한 자가 이후 경매절차를 거쳐 위 부동산을 취득한 경우, 양수인이 대가 없이 양수한 채권으로 낙찰대금과 상계한 사실만 가지고는 실질적으로 위 부동산의 취득과 관련하여 대가를 지급한 것이라고 보기 어려우므로 양수인은 위 부동산을 무상으로 취득한 것으로 보아야 하고, 이에 따라 위 부동산의 취득은 그 가액에 상당한 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 수익이 발생한 경우에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 명의신탁에 관한 채증법칙 위배의 점 등에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 관계 증거를 종합하여, 원고의 대표이사이던 소외 1은 1993. 11. 10.경 경기 가평군 (주소 1 생략) 산 74-17 외 1필지 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 대하여 소외 2에게 채권담보조로 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 원고는 1994. 6. 25.경 소외 2로부터 위 근저당권부 채권을 양수하고 같은 달 29일 근저당권이전의 부기등기를 마친 사실, 원고는 1994. 7. 4.경 서울지방법원 의정부지원에 이 사건 임야에 대한 임의경매를 신청하여 같은 해 8. 2. 자신이 낙찰받아 양수채권과 낙찰대금을 상계하는 방법으로 대금을 지급하고 같은 해 12. 7. 그 소유권이전등기절차를 마친 사실, 피고는 1997. 7. 15. 원고가 이 사건 임야를 취득하고도 장부 등에 기재하지 아니한 채 자산에서 누락시켰다고 하여 취득 당시 이 사건 임야의 기준시가에 상당한 61,965,200원을 익금에 가산하여 1994년 귀속 법인세 11,153,700원, 가산세 5,901,669원을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야를 취득한 것은 채권추심을 위한 방편으로 명의신탁된 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원고 앞으로 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으므로 일응 원고의 소유로 추정되고, 원고가 제출하는 증거들은 판시와 같은 이유로 믿기 어렵거나 명의신탁사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 이를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 실질과세의 원칙 위배의 점 등에 대하여
기록에 따르면 원고는 이 사건 임야를 취득하기 위한 방법으로 소외 2로부터 근저당권부 채권을 아무런 대가 없이 양수한 다음 경매절차를 거쳐 위 임야를 취득한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 원고가 경매절차상 대가 없이 양수한 채권으로 이 사건 임야의 대금과 상계한 사실만 가지고는 실질적으로 이 사건 임야의 취득과 관련하여 대가를 지급한 것이라고 보기 어렵고 기록상 달리 소외 2 등에게 어떤 대가를 부담하고 있다고 볼 사정도 엿보이지 아니하므로 원고는 이 사건 임야를 무상으로 취득한 것으로 보아야 하고, 이에 따라 위 임야의 취득은 그 가액에 상당한 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 수익이 발생한 경우에 해당한다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 임야의 취득과 관련하여 대가관계와 관련한 원고의 주장을 배척하고 위 임야의 가액 상당을 익금에 산입하여 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소유하고 있는 경우, 그 소유행위와 매매행위가 불가분의 관계에 있는 것이라거나 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한, 그 소유행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 소유죄가 성립한다.

[2] 전매를 목적으로 매수한 향정신성의약품(히로뽕)을 다른 사람에게 팔기 위하여 20일간 보관하며 소유한 행위는 매매행위와 불가분의 필연적 결과로 평가될 수 없고 오히려 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 소유행위를 구성한다는 이유로, 이와 달리 그 소유행위에 관하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고인들에 대한 향정신성의약품소유죄 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들이 향정신성의약품 취급자가 아니면서 공모하여 1996. 4. 15. 22:00경 중국 천진에서 향정신성의약품인 히로뽕 1kg을 매수한 다음 같은 달 18. 16:30경 부산 중구 남포동 소재 피닉스호텔 부근 상호불상 다방에서 히로뽕 1,012g을 인도받아 다른 사람에게 팔기 위하여 같은 해 5. 8.경까지 이를 보관하며 소유하였다는 공소사실에 대하여, 히로뽕을 다른 사람에게 팔기 위하여 매수한 다음 이를 판매하기 위하여 필요한 상당한 기간 동안 보관, 소유하는 행위는 히로뽕 매수행위의 불가분적 결과이자 필연적으로 수반되는 행위이므로 이를 매수행위와 분리하여 별도의 죄로 처벌할 수는 없다는 이유를 들어 위 소유행위에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소유하고 있는 경우에 있어서 그 소유행위와 매매행위가 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소유행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 소유죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 7. 27. 선고 90도543 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결 각 참조).
원심판결 이유에 설시된 피고인들이 이 사건 히로뽕을 매수하여 1996. 4. 18. 인도받아 다른 사람에게 팔기 위하여 같은 해 5. 8.경까지 이를 보관하며 소유한 행위는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 매매행위와 불가분의 필연적 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 소유행위를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 향정신성의약품소유죄 부분에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 향정신성의약품관리법상의 소유행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄를 선고한 향정신성의약품소유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원상표와 선등록 인용상표는 그 외관에 있어서는 다르나 칭호와 관념에 있어서는 양 상표 모두 도형에 의하여 특정 칭호나 관념을 도출하기 어려우므로 그 문자부분에 의하여 호칭되고 관념될 것인데, 인용상표 중 "패션"은 형, 스타일, 유행 등의 뜻을 가진 것이어서 그 지정상품과 관련지어 볼 때 식별력이 없는 부분이므로 인용상표의 문자부분 중 요부는"ALPHA"라 할 것이어서 출원상표의 문자 "ALPHA"와 칭호 및 관념에 있어서 동일하므로 양 상표는 전체적으로 유사한 상표라고 인정된다.

나. 비록 상표 중 특정부분이 그 하나만으로는 간단하고 흔한 표장으로서등록받을 수 없다고 하더라도, 전체상표 중 일부로 되어 있을 경우에도 그 요부는 될 수 없다거나 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서 비교 대상에서 제외되어야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 와 선등록 인용상표는 그 외관에 있어서는 다르나 칭호와 관념에 있어서는 양 상표 모두 도형에 의하여 특정 칭호나 관념을 도출하기 어려우므로 그 문자부분에 의하여 호칭되고 관념될 것인데, 인용상표 중 "패션"은 형, 스타일, 유행 등의 뜻을 가진 것이어서 그 지정상품과 관련지어 볼 때 식별력이 없는 부분이므로 인용상표의 문자부분 중 요부는 "ALPHA"라 할 것이어서 본원상표의 문자 "ALPHA"와 칭호 및 관념에 있어서 동일하므로 양 상표는 전체적으로 유사한 상표라고 인정되고 그 지정상품도 동종상품이므로 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
2. 상고이유의 요지는 위 상표 중 "ALPHA"라는 부분은 간단하고 흔한 표장으로서 식별력이 없는 부분이어서 요부가 될 수 없으므로 이 부분만으로 양 상표를 비교하여서는 아니되고, 비교하더라도 도형화된 그대로를 비교하여야지 문자의 칭호만을 비교하여서는 아니되며, 양 상표가 전체적으로는 오인, 혼동의 우려가 없다는 것이나. 비록 "ALPHA"가 그 하나만으로는 간단하고 흔한 표장으로서 등록받을 수 없다고 하더라도 전체상표 중 일부로 되어 있을 경우에도 그 요부는 될 수 없다거나 상표의 유사여부를 판단함에 있어서 비교 대상에서 제외되어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 칭호는 말로 표현되는 것이므로 이를 비교함에 있어 그 문자의 도형화된 상태까지 고려할 수는 없으며, 이 사건 양 상표가 외관상의 차이만으로 위와 같은 칭호의 유사성에도 불구하고 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있다고 보기 어렵다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두되었음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시 진술하지 아니한 것은 구 형사소송법 제366조의 소위 진술불긍에 해당한다

주문
본건 상고를 기각한다

이유
피고인변호인 변호사 장병철 상고취의는 원심판결이유에는 「당원이 인정한 본건 범죄사실 및 증거방법은 원심판결 적시와 동일함으로 자이차를 인용한다」라고 한바 기록을 정사컨대 원심공판조서(제1회)를 보면 「피고인이 일체 신문에 불응함으로 형사소송법 제366조에 의하여 심리할 지를 고하고」 피고인의 진술을 듣지 않고 판결한 것이 명백한데 다시 기록을 정사하면 단기 4287년 11월 19일자 서형 제2641호 동년 11월 23일자 서형 제2676호 2차에 선하여 서울형무소장이 서울고등법원장에 대하여 진단서를 첨부한 피고인 단식에 관한 건이라는 공문으로서 한 피고인이 단식을 계속함으로 인하여 극도로 쇠약 생명에 위험하다는 지의 통보 급 전시공판 조서중 증인 서울형무소 의무관 김태석의 「피고인이 전연 식사를 섭치않는 고로 극도로 쇠약한 상태에있으나」운운의 증언등을 종합하면 공판기일당시 피고인은 극도로 쇠약하여 의식혼미상태에 있어 도저히 신문에 대답할 능력이 무하였음이 명백한 바 형사소송법 제366조에 소위 피고인이 「진술을 불긍」함이라 함은 피고인이 의식이 분명하여 진술능력이 유함에도 불구하고 신문에 불응하는 경우를 지칭하는 것이지 결코 본건 피고인과 여히 극도로 쇠약하여 진술능력이 무한 관계로 진술치 못한 경우를 포함하는 것이 아니니 결국 원심판결은 차 형사소송법 제366조를 오해하여 피고인을 신문치 아니하고 판결을 선고한 위법이 유함으로 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 것임이라 함에 있다
형사소송법 제366조에 규정한 피고인이 진술을 하지 않고라 함은 피고인이 재판장의 신문에 응하여 진술함을 거부하는 경우를 지칭하는 것임은 소론과 여하나 여사한 경우에 피고인의 진술을 듣지 아니 하고 판결을 할 수 있음도 동조의 명기한 바이다 본건 기록을 통람하면 피고인은 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두하였음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시진술하지 아니하였음이 기록첨부의 의무관 윤창현 동 김병제작성의 진단서 기재내용 및 원심공판조서에 의하여 명료하므로 이로 미루어 볼때 피고인은 고의로 재판장에 대한 진술을 거부할 의도였음을 규지 할 수 있으므로 원심이 피고인의 진술을 듣지 아니하고 판결한 것은 하등의 위법이 없다 할 것이요 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용치 않는다
그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하는 불등록사유로서의 국내에서 공지되었다 함은 그 의장의 내용이 출원 전에 비밀에 속하는 것이 아니라 불특정다수인에게 공개적으로 알려져 있는 상태를 말한다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록의장은 의장을 표현할 물품을 전등갓으로 1979.4.11에 출원하여 1979.9.11에 등록된 것으로서, 그 요지는 “지사를 주된 재료로 이를 교호로 제직하여, 그 내·외부를 수지 코-팅한 천으로 전등갓을 형성하되, 상협하광의 형태로 하고 측면은 내향성 곡면, 밑면과 윗면은 직사각형의 형태로 하며, 윗면의 중앙에는 환상고리를 달고, 각 모서리와 둘레에 청색 띠를 두른 전등갓의 형상모양 및 색채의 결합”이라고 전제한 다음, 증거(갑 제12호의 1,2, 제13호의 1,2, 제14호)에 의하면 심판청구인의 주장과 같이 전등갓 만드는 전문기술자인 소외인이란 사람이 심판청구인 회사의 공장장으로 근무하다가 1978.7.3자로 사직하고 피심판청구인이 경영하는 서일산업사의 상무 겸 공장장으로 고용된바 있는데 이 사건 등록의장은 위 소외인이 피심판청구인에게로 직장을 옮겨간 후 심판청구인 회사에 재직하고 있을 때 만든 이미 공지되어 있는 PE-16형등(갑 제7호증의 2)을 그 명의로 의장출원을 하여 등록받은 것이라는 사실을 인정할 수 있으므로 이는 이미 심판청구인 회사에서 공지된 의장을 그 후 피심판청구인의 명의로 출원하여 잘못 등록된 것으로 무효라고 판단하였다.
2. 그러나 의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하는 불등록사유로서의 국내에서 공지되었다 함은 그 의장의 내용이 출원 전에 비밀에 속하는 것이 아니라 불특정 다수인에게 공개적으로 알려져 있는 상태를 말하는 것이므로 원심결이 확정하고 있는 대로 소외인이라는 사람이 심판청구인 회사의 공장장으로 재직하고 있을 때에 이미 PE-16형의 전등갓을 고안한 바 있고 이 사건 등록의장의 그것과 같다 하더라도, 그 사실만으로는 등록의장이 출원 전에 공지된 의장이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 공지의 의장이라는 사실인정에 인용한 갑 제7호증의 2는 그 자체에 발간일자가 명시되지 아니한 간행물이며 심판청구인의 주장에 의하더라도 위 간행물 인쇄 도중에 이 사건 등록의장이 출원되었다는 것이니(기록 제136면) 동 호증은 이 사건 등록의장이 그 출원 전에 공지된 의장인 여부를 판가름할 자료가 못되는 것이며, 원심이 인용한 나며지 증거인 갑 제12, 13, 14호증(명함, 급여명세서, 사직서)의 내용도 모두 이 사건 등록의장이 출원 전에 공지된 것인 여부와는 아무런 관련이 없는 것들이다.
3. 원심결이 그 설시와 같은 사실을 인정하여 이 사건 등록의장이 출원 전에 공지된 것이라는 이유로 무효라고 판단한 점에는 의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하는 공지의 법리를 오해하여 이유를 제대로 갖추지 아니하고, 증거 없이 공지된 의장이라고 인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유를 판단할 필요 없이 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 이 때에 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기한 경과 후에 제출된 원고 29, 원고 30의 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1, 3점에 대하여
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다고 할 것이며, 이 때에 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택의 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 사실관계가 그와 같다면, 원심이 이 사건 예탁자들로서는 통상의 주의만 기울였더라면 위 소외인의 의사표시가 진의 아님을 알 수 있었다 할 것이므로 그 의사표시는 무효라 할 것이고, 따라서 이 사건 예탁자들과 피고 금고 사이에 이루어진 위 각 예금계약이 유효함을 전제로 한 원고들의 피고 금고에 대한 주위적 청구는 이유 없다고 한 판단 또한 정당하다고 할 것이다.
원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 원고들의 과실을 인정한 후 이에 터잡아 원고들의 과실비율을 각 그 과실 정도에 따라 전체의 60% 또는 40%로 정함이 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 과실상계의 비율에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위조문서의 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 것처럼 타인에게 제시한다거나 타인이 열람할 수 있도록 비치한다는 등 하여 사용하는 행위를 말하는 것이니 위조문서의 사본을 민사소송에 관한 증거로서 법원에 제출하였다 하더라도 이는 위조문서 자체를 행사한 경우가 아니므로 위조문서의 행사죄를 구성한다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고에 대하여,
위조문서의 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 것처럼 타인에게 제시한다거나 타인이 열람할 수 있도록 비치한다는 등 하여 사용하는 행위를 말하는 것이니 그 위조문서의 사본을 제시하는 것은 이에 해당될 수 없다고 할 것이므로 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 위조한 이 사건 각서 및 확인서의 사본을 민사소송에 관한 증거로 법원에 제출하였다면 이는 위조문서 자체를 행사한 경우가 아니므로 위조문서의 행사죄를 구성한다고 할 수 없다 할 것인즉( 당원 1978.4.11. 선고 77도4068 전원부 판결 및 1983.9.13. 선고 83도1829 판결 참조) 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 위조문서를 사진기나 복사기 등을 사용하여 복사한 사본은 그 원본과 다를바 없으므로 이런 사본을 행사한 경우에도 위조문서행사죄가 성립한다는 소론은 채택할 바 못된다.
2. 피고인의 상고에 대하여,
기록을 살피건대, 제1심판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 채증 내지 심리과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 문서위조죄 및 횡령죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 제1심판결을 유지한 원심판결의 조치는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시청의 시민과장이 부당하게 도시계획을 변경하였다는 내용의 허위진정은 비록 도시계획변경은 건설부장관의 권한에 속하며 시청의 시민과장이 임의로 좌우할 수 없다 하더라도 당해 시청에서 도시계획을 수립하는 이상 시청의 시민과장의 징계권자로 하여금 징계권발동을 유발하기에 족한 것으로 보여진다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
설시 충주시에서 소론이 지적하는 바와같은 시가지 계획변경이 있었다고 하더라도 소론 조용권이 동 시가지 계획변경에 부당하게 가담하였다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 공무원의 신분을 가진 동인에게 대한 원판시와 같은 내용의 진정은 징계권자로 하여금 징계권 발동을 유발하기에 족한 것이라고 보여지므로 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고 거기에 소론과같은 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 위 제5조의4 제5항에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다.

나. 검사가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항을 적용 처단할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 기록에 의하면, 이건 공소사실은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 약칭한다)은 1962.2.2 수원지방법원 여주지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월, 1966.4.11 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월, 1969.5.29 서울지방법원에서 같은 죄로 징역 10월, 1973.3.31 서울지방법원 동부지원에서 같은 죄로 징역 1년 6월, 최종적으로 1979.11.21 서울지방법원 북부지원에서 상습특수절도죄로 징역 3년을 각 선고받은 외 장물취득 등으로 2회에 걸쳐서 실형을 선고받은 사실이 있는 자로서 위 최종형을 원주교도소에서 복역하다가 1982.10.9경 만기출소하여 도봉구청소속 청소원으로 종사하는 자인바 상습으로 1983.11.30. 17:30경 서울 동대문구 휘경동 소재 대영극장앞 옥호불상 주점에서 피해자 남태례(여)와 동석하여 음주중 동녀가 손지갑을 의자에 놓아두고 전화를 거는 틈을 이용하여 동녀 소유 현금 38,000원이 들어 있는 손지갑 1개등 싯가 금 40,000원 상당을 들고 감으로써 이를 절취한 것이라 함에 있고 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 하여 검사가 적시한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항의 적용을 배제하고 피고인을 형법 제329조의 단순절도죄로 의율처단하고 있다.
(2) 그러나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 피고인과 같이 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 위 제5조의4 제5항에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다. 이 건에서 검사는 위 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력은 그대로 위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로 제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항을 적용 처단할 수 있다 고 할 것이다. 원심이 이건 공소사실에 대하여 위 법률 제5조의 4 제5항을 적용하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 위 법률 제5조의4 제1항, 제5항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 남편이 아내의 인감도장을 보관하고 있었다는 사실만으로 이 인감도장의 사용에 관하여 포괄적 대리권을 위임받은 것이라 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유 첫째 및 둘째점을 함께 본다.
기록에 의하여 원심이 인용한 증거들을 살펴보면 피고인이 그 정을 모르는 공소외 김길자로 하여금 소지중이던 공소외 1의 인감도장을 동인의 승낙없이 부정하게 사용하여 원심판시와 같은 공소외 1 명의의 위임장1매를 위조한 후 이를 행사케 하였다는 원심인정에 수긍이 가고, 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙에 위반한 허물을 찾아볼 수 없다.
피고인이 소론과 같이 공소외 1과 부부간으로서 동인의 인감도장을 보관하고 있었던 것이라고 하여도 이러한 사실만으로 그 인감도장의 사용에 관하여 포괄적 대리권을 위임받은 것이라고 볼 수 없을 뿐아니라 원심이 적법하게 판시하고 있는 피고인과 공소외 1 사이의 불화관계에 비추어 보면 공소외 1의 승낙의사를 추정하기도 어려운 바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제51조에 의하여 준용되는 특허법 제100조의 규정에 의하면 심판청구서의 보정에 있어서는 청구의 이유를 제외하고는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는 바, 여기서 변경할 수 없는 "요지"라 함은 청구의 취지 및 이유 등 심판청구서 전체의 취지를 살펴보아 등록된 권리를 중심으로 하여 적어도 그 동일성을 해하지 아니하는 범위내의 것을 말하는 것이므로, 심판청구인이 처음부터 상표등록의 취소사유를 심판청구서의 청구의 이유에 열거하면서 다만 청구의 취지에서 "무효심판"으로 구하였다가 이를 "취소심판"으로 변경하는 정도로는 심판청구서 전체의 취지로 보아 요지를 변경한 것이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상표법 제51조(현행 상표법도 동일하다)에 의하여 준용되는 구 특허법제100조(현행 특허법도 동일하다) 제1항에 의하면 심판을 청구하는 자는 1. 당사자 또는 대리인의 성명 및 명칭 또는 주소 및 영업소나 법인에 있어서는 대표자의 성명, 2. 심판사건의 표시, 3. 청구의 취지 및 이유 등의 사항을 기재한 심판청구서를 특허국장(현 특허청장)에게 제출하도록 되어 있고, 동 제2항에 의하면 심판청구서의 보정에 있어서는 청구의 이유를 제외하고는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는 바, 여기에서 "청구의 취지"라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는가를 특정하여 요구하는 것을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 그 변경은 허용될 수 없는 것이고 한편 변경할 수 없는 "요지"라 함은 청구의 취지 및 이유등 심판청구서 전체의 취지를 살펴보아 등록된 권리를 중심으로 하여 적어도 그 동일성을 해하지 아니하는 범위내의 것을 말한다 하겠으므로 심판청구인이 처음부터 상표등록의 취소사유를 심판청구서의 청구의 이유에 열거하면서 다만, 청구의 취지에서 "무효심판"을 구하였다가 이를 "취소심판"으로 변경하는 정도로는 심판청구서 전체의 취지로 보아 요지를 변경한 것이라고는 할 수 없다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 1982.7.9.자 심판청구서의 심판사건의 표시, 청구의 취지 및 이유등에는 "무효심판"이라는 기재가 있으나 청구의 이유를 보면 "본건 등록상표는 이를 타인에게 사용케 하고 또한 묵인하고 있어 이는 상표법 제45조 제1항의 규정에 저촉됨"이라고 기재되어 있으며 첨부된 증거 등을 전체적으로 살펴보면, 이 사건 심판청구는 처음부터 취소심판을 청구하는 것이라고 인정될 뿐 아니라 심판청구인이 1982.8.13.자 보정서에 의하여 이 사건 심판청구서중 "무효심판"이라는 부분을 "취소심판"으로 보정한 것은 오기의 정정으로서 요지의 변경에 해당하지 않는다고 판시하고 있는 바, 원심결을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 위 법리에 따른 판단은 정당하고 거기에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 6·25사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952.7.26.자 국유화 결정이 이루어졌으며, 이 결정이 이루어지자 그 대상 임야들을 귀속임야국유화대장, 귀속재산국유화조치대장, 국유화결정귀속임야대장, 국유(전귀속)임야대장에기재한 데 이어, 재무부와 농림부의 협의로 국유화결정귀속임야대장의 정비작업이 이루어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장은 결국 6·25사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 위 임야대장 중 소유자란 기재에 부여된 권리추정력은 국유(전귀속)임야대장에도 그대로 이어진다고 할 수 있으므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945.8.9. 현재 일본인의 소유라고 봄이 타당하다.

나. 수사기록상의 진술조서 사본은, 상대방이 변론기일에서 이에 대하 여부지 및 원본존재 부인으로 인부를 하였고 그 후 원본이 제출된 흔적이 없다면 증거능력이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
6.25사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952.7.26.자 국유화 결정이 이루어졌으며, 이 결정이 이루어지자 그 대상 임야들을 귀속임야국유화대장, 귀속재산국유화조치대장, 국유화결정귀속임야대장, 국유(전귀속:전귀속)임야대장에 기재한 데 이어, 재무부와 농림부의 협의로 국유화결정귀속임야대장의 정비작업이 이루어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장은 결국 6.25사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 위 임야대장 중 소유자란 기재에 부여된 권리추정력은 국유(전귀속)임야대장에도 그대로 이어진다고 할 수 있으므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945.8.9. 현재 일본인의 소유라고 봄이 타당하다 할 것인바(당원 1992.6.26.선고 92다12216 판결 참조), 원심이 인용한 을 제1호증의 1, 2인 "국유(전귀속;전귀속)임야대장"에 이 사건 부동산이 1945.8.9. 당시 일본인인 소외인의 소유로 등재되어 있다면, 위 법리에 비추어 이 사건 부동산은 1945.8.9. 당시 일본인 소외인이 소유하였다가 군정법령에 의하여 미군정청이 귀속재산으로서 이를 취득하였고 그 후 피고가 미군정으로부터 이를 양여받아 국유귀속재산으로 취득하였다고 보아야 할 것이다.
결국 피고의 이 사건 부동산 소유권 취득사실을 인정하고, 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장을 받아들인 원심의 판단은 정당하고, 위 을 제1호증의 1, 2가 그 권리관계를 확인할 수 있는 근거서류에 의하여 작성되었다고 볼 자료가 없다고 하는 논지는 이유가 없다(다만, 기록에 의하면 원심이 인용한 을 제9호증의 4는 수사기록상의 진술조서 사본으로 원고들이 원심 제3차 변론기일에서 이에 대하여 부지 및 원본존재 부인으로 인부를 하였고, 그 후 원본이 제출된 흔적이 없으므로 증거능력이 없는 것임이 분명한데도 원심이 이를 사실인정의 자료로 삼았음은 소론과 같이 잘못이라 할 것이나, 이를 제외하고도 위에서 본 법리에 비추어 을 제1호증의 1, 2의 기재만으로도 피고의 소유권 취득사실을 인정하기에 충분하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다).
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법이 정한 장부를 비치 기장하지 아니하였다 하더라도 계약서 등 다른 증빙서류를 근거로 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다면 그 과세표준과세액은 실지조사방법에 의하여 결정하여야지, 추계조사방법에 의해서는 아니된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법이 정한 장부를 비치 기장하지 아니하였다 하더라도 계약서 등 다른 증빙서류를 근거로 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다면 그 과세표준과 세액은 실지조사방법에 의하여 결정하여야 지, 추계조사방법에 의해서는 아니된다( 당원 1980.11.25. 선고 80누433 판결 등 참조) 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 비록 원고가 소득세법 제184조가 정하는 장부를 비치 기장한 바는 없다 하더라도 이 사건 아파트전부에 대하여 분양계약서, 전세계약서, 공과금영수증들을 빠짐없이 가지고 있고 이들 증빙서류에 의하여 이 사건 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있었던 사실을 인정한 다음 그런데도 피고가 원고의 이 사건 부동산소득에 대한 과세표준과 세액을 실지조사방법에 의하지 아니하고 추계조사방법에 의하여 결정한 것은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
내세우는 현금출납장이 소급하여 작성되었고 그 내용이 다소 사실과 맞지 아니한다 하더라도 위 증빙서류에 의하여 원고의 이 사건 소득을 계산할 수 있는 이상 위 판단을 달리할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본법상의 특정물품에 대한 물품세는 보세구역에서 인취되는 경우에도 판매자로부터 징수한다

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 인천시에서 통관업을 하고 있는 자이며 원고는 1956.12.24 소외 원천상사주식회사와 천양상사주식회사로부터 위 회사가 수입한 면직물의 통관사무의 대행을 위임받고 1956.12.24 각각 피고에게 수입신고를 하여 1957.1.11부터 1957.1.19까지 통관절차를 완료하고 위의 물품을 인수하였다는 사실과 위 물품을 인취당시의 법률 제166호 물품세법(제265, 327호에 의한 개정법도 포함하여 이것을 구법이라 함)에 의하여 소정의 물품세를 납부하였다는 사실 1957.1.1에 시행된 개정법(법률 제421호에 의하여 개정된 법을 이하 신법이라 함)에 의하여 그 세율이 인상되었다는 사실 및 피고는 원고에게 대하여 1960.6.13과 1961.6.19에 신물품세법에 의하여서의 부족된 차액의 물품세를 납부하라는 고지서를 발부하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없음이 명백한바 신물품세법 (1957.1.1.부터 시행된 법률 제421의 개정법)제4조 제1항의 단서에 의하면 「단 대통령령으로 정하는 물품(이하 특정물품이라 함)은 대통령령으로 정하는 판매장에서 판매하는 가격으로 한다」라고 규정하였고 동법시행령 제4조 제1항 (원판결에 구물품세법 제4조 제1항 단서 동법시행령 제4조 제1항 제1호 운운이라 함은 위의 1957.1.1부터 시행된 법률 제421호 개정법을 의미한 것으로 해석된다)에 의하면 「 법 제4조의 특정물품이라 함은 다음에 게기하는 물품으로서 판매할 목적으로 수입하는 것을 말한다」 라고 하였고 같은 조문 제1항 제1호에 「 법 제1조 제1항 제1종 제52호에 게기한 물품」이라고 규정하고 같은 법 제1조 제1항 제1종 제52호에 「직물」 운운라고 규정하였음으로 본건 물품이 "특정물품"에 해당함이 명백한바 특정물품에 대한 물품의 부과징수방법은 일반물품에 대한 경우와는 달리 규정하여 신 물품세법 제5조 단서에 「단 특정물품에 대한 물품세는 특정물품 판매장에서 운운 대통령령으로 정하는 판매자로부터 징수한다」라고 규정하였고 동법시행령 제4조 제2항에 의하면 「 법 제5조의 특정물품 판매자라 함은 특정물품 중 석유와 동 제품에 있어서는 재무부장관이 정한 판매자 기타 물품에 있어서는 판매의 목적으로 수입하는 자를 말한다」 라고 규정하므로서 면직물인 특정물품에 대한 물품세의 징수대상자를 그 물품을 판매할 목적으로 수입한자로 하였음이 명백한바 위에서 당사자간에 다툼이 없는 사실로 적시된바와 같이 원고가 본건 물품을 판매할 목적으로 수입한자가 아님이 명백하므로 원고에게 대한 본건 부과처분은 부당하다 할 것이며 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하다 할 것이다 그러므로 소론과 같은 법조문에 소론과 같은 규정이 있다하여도 그 규정만으로서는 원고를 본건에 있어서의 물품세 납부의무자라고 단정할 법적 근거는 될 수 없다할 것이므로 논지는 이유 없다
관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인하고 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인하고 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없고, 단지 취소할 수 있음에 불과하다고 함이 당원의 일관된 판례인 바( 당원 1981.11.24 선고 81누225 판결 및 1982.10.26 선고 81누69 판결등 참조), 이 사건의 청구원인으로서 원고가 주장하는 바는 국세기본법 제42조의 문언상 원고은행에 대하여 이 사건 화물의 양도담보권자로서의 물적 납세의무가 발생하려면 동조 제2항의 규정과 같이 납세자인 소외 유산실업과 원고은행 사이의 계약에 의하여 유산실업이 원고은행에게 이 사건 화물을 양도한 때에 이 사건 화물이 실질적으로 유산실업에 대한 원고은행의 채권담보의 목적이 되어야 할 뿐 아니라 위 물적 납세의무를 인정한 법률의 취지와 민법상의 양도담보의 법리에 비추어 볼 때 이 사건 화물은 양도담보설정자인 유산실업의 재산이어야 할 것임은 당연하다고 할 것인데 이 사건 화물이 유산실업의 소유 기타 재산으로 취득된 바도 없을뿐 아니라 국세기본법 제42조 제2항 규정과 같은 양도담보도 설정된 바가 없으므로 원고은행에게는 위 규정에 따른 물적 납세의무가 발생될 수 없다는 이유만을 내세워 피고가 국세기본법 제42조에 터잡아 행한 이 사건 과세처분에 대한 무효확인을 구한다는 것이나, 이는 위와 같이 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인을 지적함에 지나지 않고 따라서 이 사건 처분에 그러한 오인이 있다하여 그 과세처분이 당연무효로 될리는 없는 것이다. 다만 원심의 판시중에 그 설시가 다소 미흡한 바가 있기는 하나 결국 이 사건 부과처분이 당연무효가 아니라는 취지의 결론은 정당하여 판결결과에 영향이 없고, 이와 반대의 입장에서서 원심을 탓하는 원고의 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지결정은 원심의 본안판결 선고시까지 존속하는 것임이 그 결정자체에 의하여 명백하므로 원심이 본안판결을 선고한 1982.4.29 그 정지명령의 효력은 소멸되었다 할 것인즉, 그 후에 채권자가 위 가집행선고부 판결의 채무명의에 의하여 재항고인의 공탁금 반환청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻고 이 사건 담보 취소신청을 함에 이른 것으로서 이는 위 압류전부명령에 의하여 공탁금 반환청구권을 취득한 채권자가 담보제공자인 재항고인을 대위하여 담보취소신청을 하는 것이므로 그 신청을 인용한 원심결정은 타당하다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
가집행선고있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행정지 때문에 채권자에게 손해가 발생한 경우에 그 손해배상의 확보를 위한 것임은 소론과 같다.
그러나 기록에 의하면, 원심에서 한 이 사건 강제집행정지 결정은 원심의 본안판결 선고시까지 존속하는 것임이 그 결정자체에 의하여 명백하므로 원심이 본안판결을 선고한 1982.4.29 위 정지명령의 효력은 소멸되었다 할 것인즉, 그 후에 채권자가 위 가집행선고있는 판결의 채무명의에 의하여 재항고인의 공탁금반환청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻고, 이 사건 담보취소신청을 함에 이른 것으로서 이는 위 압류전부명령에 의하여 공탁금반환청구권을 취득한 채권자가 담보제공자인 재항고인을 대위하여 담보취소신청을 하는 것이므로 그 신청을 인용한 원심결정은 옳고, 소론 인용의 판례는 강제집행정지의 담보는 정지대상이 된 채무명의에 의한 채권 그 자체를 담보하는 것은 아니라는 것으로서 이 사건에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 귀속재산의 점유는 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없고 귀속해제 등의 절차를 밟음이 없이 단순히 귀속재산을 다른 사람을 거쳐 전득하였다는 사정만으로는 그로 인한 점유가 새로운 권원에 의하여 자주점유로 전환되었다고 할 수 없으며 또 그 점유자가 귀속재산인 사실을 인식하지 못하였다 하여 달리볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
귀속재산의 점유는 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없고 귀속해제 등의 절차를 밟음이 없이 단순히 귀속재산을 다른 사람을 거쳐 전득하였다는 사정만으로는 그로 인한 점유가 새로운 권원에 의하여 자주점유로 전환되었다고 할 수 없으며 또 그 점유자가 귀속재산인 사실을 인식하지 못하였다 하여 달리볼 수 없다( 당원 1981.9.22. 선고 80다3121 판결; 1980.6.24. 선고 80다1041 판결; 1978.4.11. 선고 77다1097 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이 소외인이나 원고의 이 사건 토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.